הוגשה לפנינו בקשה על ידי [פלוני] להיתר נישואין עקב זאת שאמו שהייתה בפירוד עם בעלה כמה שנים וזינתה עם אחר לפני שהתגרשה, והיתה בהריון לפני הגירושין.

בזמנו ניתנה הוראה על ידי ביה"ד להכניסו ברשימת מעוכבי חיתון, ועתה בקשתו בפיו למצוא לו דרך להתירו לבא בקהל ה'.

תחילה נביא כמה דברים הרשומים בפרוטוקולים הנוגעים לעניין זה.

בתאריך י"א באדר א' התשמ"א (05 בפברואר 1981), נאמר על ידי האשה, אנחנו כבר בנפרד ארבע שנים – הבעל אומר יש לה גבר זר, היא חיה עם גבר זר – האשה מכחישה ששכבה עם גבר זר ואומרת אני גרה אצל אמי.

בתאריך כ"ב באייר התשמ"א (26 במאי 1981), אומר הבעל לא רוצה לתת לה גט היא חיה באופן חופשי עם גבר זר.

בתאריך י"א באדר ב' התשמ"א (17 במרץ 1981), נשאלה על ידי ביה"ד, זה נכון שאת חיה עם גבר זר, והשיבה כן. כי הוא לא נותן לי מזונות מספיק מצאתי חבר שהוא מפרנס אותי, העוון על בעלי ארבע שנים אני רוצה ממנו גט ולא רוצה לתת, אני לא חיה איתו אני גרה אצל אמי, אני מחכה לגט ואח"כ אתחתן איתו.

בתאריך י' בתמוז התשמ"א (12 ביולי 1981), כותבת האשה מכתב, אני מצטערת להודיע לכם מחוסר ברירה ועינוי שנים רבות לקבל גט, יכולתי לעשות מעשה זה שאני נמצאת בהריון בחדש השני עם גבר זר אחד שאני חיה איתו.

בתאריך כ"ב תמוז תשמ"א כותב הבעל מכתב, עקב ידיעות של התפתחות חמורה מצד אשתי שהיא מעוברת על ידי גבר זר.

בתאריך כ"ו תמוז תשמ"א (28 ביולי 1981), האשה מציגה בפני ביה"ד אישור שהיא בהריון, ביה"ד שואל ממי את בהריון? ת – אני לא יודעת, אני מבולבלת. ארבע שנים הוא מענה אותי שאלה לבעל: איפה גרה? ת – היא לא גרה בבית שלי 4 שנים וחצי היא זנתה לא מגיע לה כלום.

בתאריך י"ג באב התשמ"א (13באוגוסט 1981) התקבל מכתב מהרב מרדכי טוביאס (רב המקומי של קדימה), בו נאמר האשה נכנסה לגור עם בעל זר ולפי השמועה היא בהריון ר"ל.

בתאריך א' באלול התשמ"א (31 באוגוסט 1981), אומרת האשה לא קיימתי יחסים עם בעלי במשך ארבע וחצי שנים, ובמשך שנה וחצי הייתי עם [מ' א'] והתחלתי לקיים יחסים עמו, לפני מספר חדשים, בחודש הראשון שקיימתי יחסים איתו לא נכנסתי להריון, ובחודש השני נכנסתי להריון ממנו.

באותו יום התגרשו ונכתבה החלטה על ידי ביה"ד כשהאשה תופיע ויתברר שנולד לה ולד מההריון יהיה צורך להוראה מתאימה בנדון למשרד הדתות.

אח"כ נולד ילד בשם [פלוני] בתאריך כ"ט בטבת התשמ"ב (24 בינואר 1982) ובת"ז שלו לא רשום שם אביו רק שם אמו.

למעשה בכל מה שאמר הבעל בביה"ד מעולם לא נאמר שההריון אינו ממנו רק אמר שהיא זנתה וחיה עם גבר זר, חוץ מהמכתב שהוא כתב לביה"ד בו אמר שהיא מעוברת על ידי גבר זר, שיש לדון אם כתב ידו כדיבור וכמו כן ייתכן שגם הוא בא עליה אלא שכיון שחיה בקביעות עם גבר זר לכן כתב שהיא מעוברת על ידי גבר זר.

למעשה האשה אינה נאמנת לפסול את בנה כמו שנפסק בש"ע (אבה"ע סי' ד סע' כט).

ורק לאב נתנה התורה נאמנות מדין יכיר אלא שבדין הכרת האב נאמרו כמה שיטות:

[א] שיטת הסמ"ג (מובא בשלטי גיבורים קידושין ע"ב) דאין אדם נאמן לפסול את בניו אלא על ידי הכרת בכורה כגון שאמר על תינוק בין הבנים שהוא בכורה ועל ידי זה הוא עושה כל בניו הגדולים מן התינוק ממזרים אבל שלא על ידי הכרת בכורה אינו נאמן לפסול את בניו.

[ב] שיטת ריא"ז (מובא בשלטי גיבורים) רק באמר אשה שנשאתי הייתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו וכן אם היה כהן ואומר בני זה בן גרושה או בן חלוצה נאמן הוא וכו' ואף כשהאמינתו תורה לאב לא האמנתו אלא כשהוא אומר שהוא בנו אלא שנולד בפסול, שאמו הייתה אסורה עליו משום איסור אחר, ושמא לא הכיר בה עד עתה אבל אם הוא אומר שאשתו זנתה תחתיו ומאחר התעברה ואין זה בנו, אינו נאמן עליו שעל בנו האמנתו תורה ולא על שאינו בנו הואיל והוא בחזקת כשרות לאו כל הימנו לפוסלו וכו' עכ"ל.

אולם הרמב"ם (פכ"ו מהל' איסורי ביאה הט"ו ט"ז י"ט) פוסק שהאב נאמן לומר על העובר שאינו בנו וכן נפסק בש"ע (אבה"ע סי' ד סע' כט).

אלא שגם לדעת הרמב"ם הוא רק בחזקת ממזר כמו שכתב בהל' י"ט ועיין בסתירה בדברי הרמב"ם שבה"ל ט"ז כתב נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהיה ממזר ודאי. ואילו בה"ל י"ט כתב שהוא רק בחזקת ממזר, ועיין בנו"ב מובא בפ"ת ס"ק ל"ו.

ועיין בב"ש בס"ק נ"ב שכתב שלדעת הרב"ם הוא ספק ממזר דחיישינן שמא מכותי נתעברה, ועיין בפ"ת ס"ק ל"ט שבשו"ת רע"א סי' ק"ו כתב שגם הטור מודה שהילד הוא רק ספק ממזר דחיישינן שמא מכותי הוא ודלא כהב"ש שכתב שהטור פליג על הרמב"ם.

לאור כל הנ"ל היה מקום להתיר מכמה ספיקות חדא דלמא הלכה כהסמ"ג או הריא"ז, וגם לדעת הרמב"ם הוא רק ספק, ובמקרה דידן כפי שכתבנו מעולם לא אמר האב בביה"ד שאינו בנו.

אלא שמשום זה לא היינו מתירים שהיינו צריכים להזמין את הבעל ולברר, ובפרט שבת"ז של הבן לא רשום שהוא בנו וכנראה מעולם לא הכיר בו שהוא בנו, ואף הכחיש אבהותו אליו.

ע"כ שלחנו לרבנות במקום שנשאו, לברר מי היו עידי הקידושין, ולאחר תשובתם התברר שהיו שני עדים אחד הוא רב מוכר והשני הוזמן לביה"ד.

בתאריך י"א בשבט התשנ"ח (28 בינואר 1998) הופיע מר [נ' מ'], נראה לביה"ד שהוא מגלח בתער נשאל על ידי ביה"ד אם אכן הוא מגלח בתער והשיב אני מגלח בסכין ג'ליט עד היום נשאל אם הוא מחלל שבת וענה הייתי דתי עד מלחמת יום הכיפורים שאחר שראיתי אנשים עם טלית וכו' נשברתי וירדתי מן הדת ואף נוסע בשבת לפעמים, אשתי לא הלכה למקוה, הקלתי למען ש"ב, כותב בשבת מדליק חשמל רדיו וטלוויזיה בשבת גם משתמש במעלית בשבת.

בתאריך ח' ניסן תשנ"ט (25 במרץ 1999), הופיעו שני עדים כשרים הרב ח' ח' וע' ע' אחרי שהוזהרו להעיד האמת, העידו בפני העד [נ' מ'] שהם גרים לידו, וראו אותו נוסע בשבת כמו כן ראו אותו משקה הגינה בשבת אולם הם מכירים אותו מחלל שבת רק לפני 18 שנה ולא לפני כן.

בתאריך כ"ד בתמוז התשנ"ט (08 ביולי 1999) הופיע עד בשם ש' מ' מעיד שמכיר את מר [נ' מ'] משנת 1956 ואמר שהוא עצמו שומר שבת נשאל על ידי ביה"ד אם מכיר את מר [נ' מ'] וענה שמר [נ' מ'] לא שומר שבת והוא נוסע בשבת ומכיר אותו שלא שומר שבת כשהיה בצבא מאז שנת 1968 וראיתי שאותו נוסע בשבת כל הזמן מאז עזב הצבא.

יוצא לנו שע"פ שני העדים שהעידו בפנינו שאכן הוא נפסל לעדות. אלא שהעדים הכירו אותו רק לפני 18 שנה ואילו הקידושין היו בסיון התשל"ג לפני כ-26 שנה, ועלינו לדון אם העד נפסל למפרע או רק מיום שמעידים עליו שהוא פסול.

והנה בחו"מ (סי' לד) כתב הרמ"א בסעיף כ"ג וז"ל ואפי' פסול מן התורה אין לפסלו אלא בודאי אבל לא מספק כגון שהעיד בבי"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עבירה שנפסל בה מן התורה, אבל אם אין יודעין אם עבר קודם שהעיד או אח"כ מוקמינן גברא אחזקתו וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן. עכ"ל.

א"כ יוצא לפי מה שכתב הרמ"א שאי אפשר לפסול רק מיום שהעידו שמכירים אותו שהוא מחלל שבת ולא לפני כן שאנו מעמדים אותו בחזקתו.

אלא שהקצות (סק"ה) הקשה ממקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות שנעשו ע"ג טמאות משום דאיכא תרתי לרעותא העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך, וא"כ ה"נ נימא אוקי ממון על חזקתו והרי פסול לפניך ועיין בט"ז יו"ד שהאריך בשוחט שנמצא ששכח הלכתיו ומטריף כל הכלים משום העמד בבהמה על חזקתה חזקת איסור ע"ש וא"כ כ"ש חזקת ממון דהוא עדיף מכל החזקות וכו' ואפשר דס"ל כדברי התוס' בתירוצם ריש נדה לחלק דוקא מקוה אמרינן תרתי לרעותא משום דחסר ואתי וא"כ איכא למימר דגבי רשעה לא שייך למימר הכי וכו' ובסוף דבריו כתב ועל כל פנים מידי ספיקא לא נפקא דנראה שם, מדברי התוס' עוד תירוצים בזה ולומר בכל מקום הוי תרתי לריעתא אפי' היכא דלא שייך חסר ואתי וכו' עכ"ל.

אלא שהנתיבות (סקט"ו) כתב וז"ל: בסי' קצות החשן תמה דמ"ש ממקוה שנמדד ונמצא חסר דהטהרות טמאין למפרע מטעם דאיכא תרתי לריעתא דהעמיד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך וה"נ איכא חזקת ממון והרי פסול לפניך ע"ש, ולפענ"ד דנראה שלא קשה דשאני התם בטהרות דשני החזקות, חזקות המבררות הן ומצטרפין לברר שנחסר מקודם משא"כ חזקת ממון דלאו חזקה המבררת היא רק שאין יכולים להוציא מיד המוחזק בלא ראיה מטעם סברא או מקרא כמבואר בב"ק ריש פרק שור שנגח, עיין בקונטרס הספקות שבס"ס הקצה"ח שכתב ג"כ בהדיא כן, ולזה לא חזי אותן השני חזקות לאיצטרופי עכ"ל.

ועיין בחכמת שלמה שכתב לחלק בין חזקת ממון לשאר החזקות כמו הנתיבות אבל מטעם אחר ודבריו צריכים עיון וע"ש.

וא"כ לדעת הנתיבות יוצא בנידון דידן שהעד פסול למפרע בגלל תרתי לריעותא חדא הרי פסול לפניך ועוד יש להעמיד האשה בחזקת פנויה שלא התקדשה מאחר שלא ידעינן ממתי העד התחיל לחלל שבת.

וגם לדעת הקצות שכתב מידי ספיקא לא נפקא, יש להתיר מדין ספק ספיקא, ספק שהיה פסול למפרע, וספק דלמא מנוכרי התעברה לדעת הרמב"ם, ובפרט בהצטרף דעת הסמ"ג והריא"ז המובאים לעיל, ועוד נראה שבנדון דידן יש לומר לדעת הקצות שגם הרמא יודה דאמרינן תרתי לריעותא, שהרי לשיטת התו"ס אמרינן תרתי לריעותא במקום דאיכא למימר חזאי ואתא בנדה, וכן במקוה חסר ואתי ולכן בנדון דידן שהוא מחלל שבת ועובר עבירות במשך כמה שנים, יש כאן הסברא לומר הרשיע ואתי כמו במקוה ונדה ואיכא תרתי לריעתא, אבל בנדון של הרמ"א שעבר רק פעם אחת עבירה ולא ידעינן מתי עבר בזה לא שייך לומר הרשיע ואתא.

אלא שיש לתמוה על הנתיבות שכתב לחלק בין חזקת ממון לשאר החזקות, שהוא מבין בדברי הרמ"א שהוא מדבר בעניין ממון בלבד, וקשה טובא והרי מקורו של הרמ"א הוא מדברי הריב"ש (סי' רסו) ומובא דבריו בב"י (סי' לד) וז"ל: איני רואה מעדותן של אלו העדים שום הוכחה שעבר בונפיל על החרם קודם שהעיד בעדות הקידושין אלא שאמרו סתם שעבר על החרם ולא ביאורו באיזה זמן, ואם כן אינו נפסל אלא משעה שהעידו עליו בביה"ד דאוקמינן גברא אחזקתיה. עכ"ל.

הרי מבואר שהריב"ש מדבר בעדי קידושין ולא בממון, וא"כ הדרא קושית הקצות לדוכתה מאי שנא ממקוה דאמרינן בו תרתי לרעותא.

ובציונים שעל הריב"ש מביא שעמד על קושיא זו מהר"י סלוצק ועיינתי בספר של שו"ת מהר"י מסלוצק סי' מ"ח שהקשה על הריב"ש ועל הרמ"א אמאי מעמדים העדים על חזקת כשרות מאי שנא ממקוה שנמדד דאמרינן בו תרתי לרעותא וגם הכא נימא תרתי לרעותא.

ותירץ ע"פ הגמ' בכתובות (דף עה.) היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה ביו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו וכו' ובגמ' אמר רבא לא תימא ר' יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופא כלל אלא כי לא אזיל בתר חזקה דגופה היכא דאיכא חזקה דממונא אבל היכא דליכא חזקה דממונא אזיל ר' יהושע בתר חזקה דגופא וכו' והתו"ס בד"ה אבל היכא וכו' כתבו פי' אע"ג דאיכא חזקה אחרת נגד חזקת הגוף וכו' ותימא לר"י והא הוי חדא במקום תרתי דאית לן למימר העמידנה בחזקת פנויה, וכי תימא אדרבא העמד אותה בחזקת שלימה והשתא הוא דנעשה מום, הרי מום לפניך דכי האי גוונא חשבינן תרתי לריעותא גבי מקוה וכו' ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבה כלל חזקה לגבי חזקת הגוף. עכ"ל.

וע"פ כלל זה שכתבו התוס' שחזקת פנויה לא חשיבה נגד חזקת הגוף מיישב מהר"י סלוצק את דברי הריב"ש דחזקת כשרות אלימא כחזקת הגוף, ולכן חזקת פנויה לא חשיבה נגד חזקת כשרות. ואמנם כתב ה"ר סלוצק שמדברי השיטה מקובצת שם כתובות ע"ה יראה שאין דינו של הריב"ש מוכרח וז"ל השיטה ותירצו התו"ס דחזקתת פנויה חשיבא כמאן דליתא כלל לגבי חזקת הגוף משום שעומדת לינשא, ולמאי דפרישנא ניחא טפי דלא חשבינן חזקת פנויה לחזקה כלל שאנן על הכתובה באנו לדון דמספקינן בשעת אירוסין אי שלימה הויא ויש לה כתובה או בעלת מום הויא ולית לה כתובה אבל על הקידושין לא מספקינן דהרי היא מקודשת לפנינו ולא נפל הספק על הקידושין כלל וכ"ו. נמצא דאפשר לחלק בין ההיא דכתובות הנ"ל לבין דינו של הריב"ש, דהתם בכתובות הרי היא מקודשת לפנינו ובמעשה דהריב"ש הספק הוא אם נתקדשה או לא עכ"ל. ובסוף דבריו הביא דברי הקצות שכתב דמידי ספיקא לא נפקא וכו' עכ"ל.

הנה גם מדברי מהר"י סלוצק יוצא שהשיטה חולקת על דברי הריב"ש, ואולם מה שרצה מהר"י סלוצק לדמות דברי הריב"ש לדברי התו"ס, יש לדחות בקלות שהתו"ס כתבו רק חזקת פנויה לא חשיבה נגד חזקת הגוף ומאיין לנו לומר שגם חזקת כשרות אלימא כחזקת הגוף, ולמעשה גם הרי' סלוצק הרגיש בחילוק הזה רק שנדחה בשביל לישב את דברי הריב"ש.

וגם הקצות והנתיבות וכו' שלא תרצו כך משמע שלא סבירא להו חילוק הנ"ל. לכן נלענ"ד תירוץ פשוט שהביאור במקוה שיש שתי חזקות חזקה דהשתא והרי הוא חסר לפניך וחזקה דהעמיד טמא על חזקתו ולכן הוי תרתי לרעותא הביאור והיסוד של חזקה דהשתא צריך להיות הענין ברור לפנינו הריעותא עתה כגון מקוה שהוא חסר לפנינו וכן בנדה הרי דם לפניך וכן במומין הרי מום לפניך אבל בדינו של הריב"ש והרמ"א השתא לא עבר עברה שנפסל בה שנאמר הרי פסול לפניך וגם ייתכן שחזר בתשובה, אולם נכון הוא שבעברה שעשה פעם לפני שנה או יותר נפסל גם היום כל זמן שלא ידוע שעשה תשובה ואולם הפסול שלו הוא כיוון שאני מעמיד אותו בחזקת פסול כיוון שעשה פעם עבירה כל זמן שלא ידעינן שחזר בתשובה א"כ הפסול שלו עכשיו הוא בגלל החזקה הקודמת ולא בגלל השתא פסול לפניך, וא"כ יוצא שאין לנו החזקה של השתא רק החזקה הקודמת שעבר עבירה, ואין כאן תרתי לריעותא ומאחר דלא ידעינן מתי עבר העבירה אנו מחזיקין אותו בחזקת כשרות. ולפי זה מיושבת קושית הקצות והאחרונים על הריב"ש והרמ"א נמצא שאם ידענין שהעד עדיין ממשיך לעבור על איסורין גם עתה בהא יודה הריב"ש דאמרינן תרתי לרעותא חדא דהרי הוא פסול לפניך וגם חזקה פנויה ואיתרע ליה חזקת כשרות.

יוצא מדברינו הנ"ל שבמקרה דידן שהעדים שהעידו לפנינו אומרים שמכירים את [נ' מ'] משה שעד היום עדיין מחלל שבת וכו' א"כ הרי יש כאן חזקה דהשתא, וגם חזקת פנויה ואיתרע ליה חזקת כשרות.

עוד יש דרך להתיר והוא על דרך שכתבו כמה ראשונים ואחרונים דהא דקימ"ל שאין אדם נאמן על עצמו ולכן אין אדם עושה עצמו רשע, אולם אם יש אפילו עד אחד שמעיד כדבריו שהוא פסול בהא נאמן על עצמו ונעשה פסול.

והדברים מובאין בחו"מ (סי' לד) בפ"ת (סק"מ) שכתב שדעת הראב"ן המובא במרדכי דף ל"ד גבי נסבא ד"ר אבא שכתב דאם אדם מעיד על עצמו שהוא רשע ואיכא עד מעיד כדבריו אנו מקבלים את הדברים ונעשה רשע ונפסל בזה, וכן כתב הכנה"ג בסי' ל"ד אות נ"ז שכן הוא דעת הרשב"א בסי' תתל"ז והמהר"יק והרשד"ם, ומשפטי צדק כדעת הראב"ן.

וכיון שבתאריך כ"ד תמוז התשנ"ט (08 ביולי 1999) התקבלה עדותו של ש' מ' שמעיד שמכיר את [נ' מ'] ושהוא מחלל שבת משנת התשכ"ח (1968), זאת אומרת שמכיר אותו לפני שהיה עד בקידושין שהיה אז מחלל שבת.

וכיון שהעד נ' מ' אומר על עצמו שהוא מחלל שבת וכן עובר על כמה איסורין מדאורייתא, וגם העד ש' מ' מעיד עליו שהוא מחלל שבת בהא יש לפסול את [נ' מ'] מלמפרע והקידושין בטלין.

ויש עוד לומר שלפי סברת הראב"ן הנ"ל כיון שעיקר הנאמנות היא משום שאדם מעיד על עצמו שהוא רשע אם יש עד שאומר כדבריו ולכן הוא נאמן לעשות את עצמו רשע א"כ יש מקום לומר שהעד שמעיד עליו שהוא פסול אינו צריך שידע שהיה פסול לפני שהיו הקידושין, מספיק אם הוא מעיד שעושה עבירות שנפסל בהם הגם שלא יודע ממתי התחיל לעבור על האיסורין, כיון שאדם עצמו אומר שהוא היה רשע ופסול לפני הקידושין, בהא נאמן, כיון דאיכא עד שמעיד עליו שהוא פסול ומסייע לדבריו וצ"ע.

ולפי זה בנדון דידן שיש לפנינו גם שני עדים שמכרים את מר [נ' מ'] שעובר עבירות הגם שלא מכרים אותו לפני שהיו קידושין, הואיל שהעד עצמו אומר שהיה מחלל שבת וכו' לפני שהיה עד בקידושין, בהא אנו מקבלים דבריו לפסול אותו מלמפריע, ובזה יש לומר שגם הראשונים דפליגי על הראב"ן יודו, כיון דאיכא שני עדים ולא רק עד אחד ולכן יהיה נאמן אדם על עצמו לשים עצמו רשע ועיין בפ"ת (סק"מ) שלא בכל מקום אומרים אין אדם משים עצמו רשע.

ואחרי שהתברר שהעד הוא פסול, צריכים לברר אם כל העדות נפסלה, בש"ע (חו"מ סי' לו סע' א) כתב הש"ע עדים רבים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה וכו' וי"א שאפי' כיוון לראות כדי להעיד אינו פוסל אא"כ בא לבי"ד והעיד ותרתי בענין כיוון לראות כדי להעיד ובא לבית הדין והעיד.

ובסעיף ב' כתב הש"ע אם העיד קרוב עם רחוק אין הרחוק יודע מקרבתו של זה י"א שעדות הרחוק כשרה וכו' ויש מי שחולק על זה ואומר שאפי' לא הכיר בקורבתו נתבטלה עדות הרחוק וכו' עכ"ל נמצא שיש כמה שיטות, שיטת הרמב"ם שאם נתכוונו להעיד בשעת ראיה בלבד מצטרפים וכשיטה זו סתם הש"ע, שיטת התוס' והרא"ש דבעינן תרתי נתכוונו להעיד וגם העידו אח"כ בביה"ד וזוהי שיטה וי"א בש"ע שיטה הרי"ף שאם הרחוק לא יודע מקורבתו של הקרוב אזי עדות של הרחוק כשרה, ושיטת הרא"ש שחולק על הרי"ף ושתי הדעות מובאות בש"ע בסעיף ב'.

דעת הש"ע נראה שהוא פוסק כהרמב"ם מאחר שהוא סתם כוותיה, וכן מסיק הש"ך (סק"ה) להלכה כדעת הרמב"ם.

מ"מ בנידון דידן גם לשיטת הרא"ש העדות בטילה שהרי בא להעיד בביה"ד.

ובפרט לשיטת הריטב"א מובא בקצות (סק"א) דאזיל בשטית התוס' והרא"ש דתרתי בענין ומ"מ בקידושין לא בעי תרתי שהיא כתב דהא דברי תרתי היינו בממון וב"נ, אבל בקידושין שאין העדות באת לאמת הדבר בלבד אלא אפי' ידעינן שהכא קושטא דמלתא שקידש אינה מקודשת בלא עדים וגזה"כ הוא וכיוון שאיכא צירוף פסולי עדות עמהם, עדות כולן בטלה דומיא דמעלמא כיש צירוף פסולים כשבאין לביה"ד להעיד שעדות כולן בטילה כך הורה רבנו הלכה למעשה אבל אין זו דעת המפרשים ז"ל וראוי להחמיר עכ"ל.

ועפ"ז כתב הקצות שראוי להזמין שני עדים כשרים, כדי שלא תתבטל העדות שמא יש עדים פסולין שראו להזמין שני עדים כשרים, כדי שלא תתבטל העדות שמא יש עדים פסולין שראו הקידושין.

אולם צרכים לדון בשיטת הרי"ף שכתב שאם העד הרחוק אינו יודע מקורבתו של הפסול אזי עדות הרחוק כשרה. ובנידון דידן אע"פ שהעד נמצא פסול.

מ"מ הרי יש עוד עדים בקהל שהיו נוכחים בשעת החופה וא"כ תתקיים בהם עדות הקידושין לשיטת הרי"ף.

ונראה לומר כיון שהוזמנו שני העדים בקידושין, בזה כתב מהר"י וויל מובא באוצר הפוסקים בסי' מ"ב אות ל"א שאם יחדו עדים והם פסולים פשיטא דלא הוי קידושין אע"ג דהקידושין נעשו בפני המון עם והיו הרבה עדים דכיון דייחדו עדים א"כ הייתה כוונתם שהעדים שייחדו יהיו עדים ולא האחרים וכו', ובאוצה"פ מובא שהרבה פוסקים נוקטים כדברי המהרי וויל כמו כן משמע מדבריו שהקידושין בטלין לגמרי אם נמצא. העדים שהזמין פסולין ועיין עוד באוצה"פ שם שהביא דבר בשביתת יו"ט שכתב שמדברי הנאמן שמואל משמע שאין לחלק בין אם יחד המקדש עצמו עדים פסולים או שייחדם החזן, וכל כך בשם כרם שלמה, אולם הפרח אהרן כתב שהמר"י וויל אמר רק שהמקדש בעצמו בזמין עדים פסולין אבל אם רק החזן הוא שהזמין עדים פסולים, הקידושין הזמין לא נפסלו ושכן כתב הבאר מים חיים וכן כתב הראש משביר.

ולפי זה יש ספק ספיקא שמא הלכה כהרא"ש שפסק שגם אם הרחוק לא ידע מקורבתו של הפסול כל העדות פסולה ואפי' את"ל כדת הרי"ף שמא ההלכה כדעת המהר"י וויל והנאמן שמואל, ובפרט שאנו דנין על ספק ממזר שהוא מותר מן התורה ואיסורו מדברי חכמים וספיקא דרבנן לקולא עוד נראה לפענ"ד לחלק שמה שכתב הרי"ף היינו בהזמין עדים ואותם עדים התכוונו להעיד ובזה כתב הרי"ף שאם נמצא באותם עדים קרוב או פסול אם שאר העדים שהוזמנו לא ידעו מקורבתו אין כל העדות פסולה אלא תתקיים ע"פ העדים הכשרים, אבל בעדים שראו עדות ולא הוזמנו להעיד וגם לא נתכוונו בשעת הראיה להעיד כלל, הגם שהם כשרים לעדות וכמו שפסק הש"ע בסעיף א' מ"מ בזה אם נמצא בהם קרוב או פסול כל העדות בטילה גם לשיטת הרי"ף שהרי העדים לא התכוונו להעיד שיצטרפו מצד עצמם, ובפרט לפי מה שמפרש הש"ך (סקכ"א) דברי הרי"ף הטעם למה אין הפסול מצרף כשהרחוק לא ידע מקורבתו, משום שבדעתו של הרחוק להצטרף רק לכשר ולא לפסול וא"כ סברה זו אפשר לומר רק בנתכוונו להעיד יחד וכיון שאין דעתו של הכשר להצטרף עם הפסול לכן הוא לא מצטרף איתו לעדות אבל אם לא נתכוונו לעדות הרי לא התכוון כלל על צירוף אלא שהתורה הכשירה אותם לעדות גם בלי שהתכוונו לעדות, ובזה לא שייכת סברתו של הרי"ף ועל כן לכ"ע אם נמצא בהם קרוב או פסול עדותן בטלה.

והחילוק שכתבנו אתי שפיר לא מבעיא לדעת הש"ך (סק"ג) שכתב דהיכא שכל העדים שלא נתכוונו להעיד אם נמצא בהם קרוב או פסול עדותן בטלה.

אלא אפי' לשיטת הסמ"ע (סק"א) והנתיבות ביאורים (סק"א) שחולק על הש"ך וסובר שאם כלם לא נתכוונו להעיד ונמצא בהם קרוב או פסול תתקיים העדות בכשרים ושאין הפסולין מצטרפים מאחר שלא נתכוונו להעיד מ"מ יש לומר שרק אם כלם בין הכשרים ובין הפסולים לא נתכוונו להעיד כתב הסמ"ע שתתקיים העדות בכשרים, אבל אם הפסולים נתכוונו להעיד והכשרים לא נתכוונו להעיד בזה ברור שהפסולים מצטרפים ונפסלה כל העדות, וזה אפי' לשיטת הרי"ף שהרי אי אפשר לומר שהפסולים שהתכוונו להעיד לא יצטרפו והכשרים שלא נתכוונו להעיד יצטרפו לעדות בלי הפסולים כיוון שהכשרים לא יודעים מהפסולים שלהם.

נמצא בנדון דידן שגם הרי"ף מודה כיון שנמצא אחד מן שני המוזמנים לעדות אחת פסול אזי כל העדות פסולה גם לדעת הרי"ף.

אולם אנו צריכים לברר מה שכתב החת"ם מובא בש"ע אבהע"ז (סי' מב) בפ"ת (סק"א) ברב שסידר קידושין וצירף עמו שמש אחד להיות שני עדים מיוחדים והיו שם רבנים ואנשים הרבה בחופה וכו' ונודע אח"כ שהשמש שצירף עמו הוא קרוב וכתב ע"ז החת"ס שאין צריך לקדש שנית כיון שיש ידיעה גמורה וברורה כזו שנכנסה לחופה והיו רבנים מסדרי קידושין ומברכים. ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי וכלהו עדי מסירת קידושין וכו' אלא מה שיש לפקפק הוא מצד שהרב יחד את הפסול להעיד נמצא עדות כלן בטלה, אלא שהב"ש (סק"ח) כתב שלדעת הרא"ש כשרים הקידושין ואם אח"כ באו לביה"ד להעיד לא יופסלו למפרע וכו' אמנם אמת נכון הדבר מש"כ האבני מלואים (סי' מב) ובקצות (סי' לו סק"ו), נהי דראוי ונכון לייחד עדים בקידושין וגיטין מ"מ בעיקר לא נאמרו דברי הרי"ף והרמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות אבל דברים שתחילת עשייתן צריכים עדים אע"פ שאין מייחדים עדים מ"מ דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולא כל כימינייהו דפסולים.

לבטל רצון הבעלים וכו' וא"כ הכא אע"פ שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כמיניה להפסיד הקידושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיו עליהם עדים זולת הכשרים וכו' עכ"ל.

אולם יש להעיר על החת"ס מדברי המהר"י וויל המוזכר לעיל שאם הזמינו עדים ונמצא פסולים אע"פ שהקידושין נעשו בפני המון עם לא הוי קידושין אלא שיש לומר שהחת"ס יסבור כדברי הפרח אהרן שמחלק בין אם המקדש עצמו יחד העדים או שהרב הוא שיחד העדים ושלא כדברי הנאמן שמואל.

אולם אחרי העין נראה שדברי החת"ס דחוקים שהוא בנה ויסד דבריו ע"פ אבני מלואים וכן על דברי הב"ש.

הנה מה שסמך החת"ס על דברי הב"ש, הרי הב"ש כתב דבריו רק אליבא דהרא"ש אבל לשיטת הרמב"ם וכפי שסתם הש"ע כדבריו ברור שכל שהעדות נפסלה, ועוד גם לשיטת הריטב"א המובאים דבריו לעיל הגם שהוא סובר כמו הרא"ש הרי כתב שכל העודת נפסלה, וכן מדברי החלקת מחוקק בס"ק "שכתב תירוץ אחר מוכח דלא סבירא ליה כדברי הב"ש ועיין בשו"ת יביע אומר למרן הראש"ל (ח"ח סי' ג אהבע"ז אות ח) שהביא הרבה פוסקים שחולקים על הב"ש.

וגם שסמך על דברי הא"מ (סי' מב סק"ו) הרי מכל הראשונים מוכח שלא סוברים כדברי האבני מלואים כמו שהקשו היאך תמצא קידושין וגיטין כשרים שנעשו בפומבי שמצויין שם קרובים, מוכח מזה שסוברים שהקידושין נפסלים כשנמצא בהם קרוב או פסול, וגם האבני מלואים עצמו שבא לישב את קושית הראשונים כתב לולי דבריהם מזה מוכח שגם האבני מלואים לא בא לחלוק מצד ההלכה על דברי הראשונים.

ומדברי הריטב"א המובא לעיל מוכח שאדרבא קידושין חמור יותר מממון ונפשות וכן הוא דעת ר' פרץ מובא בש"ך (סק"ח) כמבואר בדבריו שם.

וגם מדברי המהר"י וויל שהבאנו לעיל שכתב שאם יחדו עדים והם פסולים אע"פ שהקידושין נעשו בפני המון עם והיו עדים כשרים מ"מ הקידושין פסולין הרי שהוא סובר שהדין שנמצא בהם קרוב או פסול נאמר גם בקידושין ולא רק בממון נפשות ושלא כסברת האבני מילואים שכתב שדעת הבעלים רק על הכשרים ולא על הפסולים וגם החולקים על המהר"י וויל היינו משום שהם סוברים שגם אם יחד הבעל עדים מ"מ לא בא בזה לבטל שאחרים לא יהיו עדים כלל אלא כלם הם עדים [ונפק"מ לשיטת הרא"ש דבעי תרתי כוונו להעיד והעידו וכן לשיטת הרי"ף וכו'], הרי מזה מוכח דלא דסבירא להו כדעת האבני מילואים והחת"ס שכתבו שדעת הבעלים רק על הכשרים ולא על הפסולין ועיין ביביע אומר (ח"ח אות' ה' ו ו'), שדחה דברי הא"מ והחת"ס.

ועוד נראה שבנדון דידן גם החת"ס יודה שבמעשה שהיה אצל החת"ס ידוע היה שהיו רבנים והרבה אנשים כשרים בחופה ויצאו מן החופה בחזקת נשואה ואנן סהדי שהיו מסירת קידושין כמו שכתב החת"ס, אבל בנידון דידן לא ידוע לנו שהיו עדים כשרים אחרים בחופה וכל מה שידוע לנו הוא שהיא בחזקת נשואה וע"פ עדי כתובה שאחד מהם הוא פסול, כמו כן יש הוכחה שלא היו עדים כשרים בשעת החופה שהרי המנהג הוא שמסדר הקידושין לוקח שני עדים חוץ ממנו ורק במקום שלא מוציא עדים אזי הוא מצטרף ג"כ להיות עד יוצא שגם החת"ס יסכים שבנדון דידן כיון שנמצא אחד פסול כל העדות פסולה.

וגם לשיטת הרמ"א (סי' מב) שחושש לקידושין בעד אחד כאן שנמצא אחד מהם פסול כל העדות בטילה כמו שכתב החלקת מחוקק (שם).

ובפרט שאין אנו דנים על בטול הקידושין אלא על פסול ממזרות שמן התורה ספק ממזר מותר ואיסורו הוא מדרבנן וע"כ כל שיש עוד פסק אחר יש לצרפו להתירו לבא בקהל ה'.

לאור כל הנ"ל יש להתיר את המבקש [פלוני] לבא בקהל ה'.

הרב משה אוחנונה

מצטרפים לפסק הדין.


לאחר עיון בדבר ביה"ד קובע:

המבקש [פלוני] מותר לבא בקהל ה'.

ניתן היום ו' באדר ב' התש"ס (13 במרץ 2000).