הצדדים שבפנינו התגרשו בתאריך ב' באב תש"ס (3.8.2000).

עילת הגירושין הייתה עקב התרועעות של הגרוש עם נשים רבות במהלך הנישואין, וכן אי-קיום יחסים במשך כשנתיים וחצי לפני הגט, וזאת מאחר והגרוש חלה באיידס. לדבריו נדבק מחניכה שלו. גרושתו טוענת שזו אותה אישה שהיה לו קשר איתה כל השנים כאשר לבסוף אף התחתנו ביניהם, הגרוש מכחיש טענה זו.

התביעה העיקרית שבפנינו עוסקת בשני מישורים:

א) גבייה למפרע של דמי מזונות הילד שנפסקו בעבר ע"י ביה"ד. לדברי האשה עקב עקירתה לארה"ב התקשתה לגבות כספים אלו, הגרוש הפסיק לשלמם מחודש אוגוסט בשנת 2005. מבוקש חיובו משנת 2005 ועד לשנת 2013 המועד בו הגיע הבן לגיל 18, בכדי לגבות חוב זה, האשה פנתה תחילה להוצל"פ, אולם מאחר וחלפו יותר משנתיים מעת שפסקה לגבות את המזונות על פי כללי החוק וההוצל"פ, היא נזקקה לשוב לביה"ד ע"מ לאשרר פסיקה זו.

ב) הגרוש מתגורר משנת 2005 בבית הרשום על שם שני הצדדים. האשה מבקשת תשלום דמי שימוש עבור כל השנים שהתגורר שם הגרוש ועד למועד פינוי הדירה על ידו ביום ט"ז בניסן תשע"ה (5.4.2015).

במשך השנים הגרוש שילם את המשכנתה של משרד השיכון על סך כ-300 ₪ לחודש.

בפרוטוקול הדיון מיום 5.6.2000 אמרה האשה: "תעזור לי בשכר דירה ואתן לך להשאר בדירה."

לבסוף בפסק הדין לגירושין מיום 11.9.2000 הדירה הועברה לשימוש האשה, וכך נכתב בפסק הדין:

"לאחר שמיעת טו"מ הצדדים ולאור החומר שבתיק ביה"ד פוסק:

א. הצדדים מתגרשים כהסכמתם כדמו"י. בג"פ.

ב. הילד יהיה במשמורת האם.

ג. האב ישלם למזונות בנו סך 500 ש"ח לחודש, צמוד למדד. בנוסף תקבל

האשה לידה את קצבת הילדים של הבטוח הלאומי.

ד. הדירה המשותפת תשאר בחזקת האשה עד הגיע הבן לגיל 18 כשיגיע הבן

לגיל 18 תתחלק הדירה בין הצדדים שוה בשוה.

ה. פרט לנ"ל אין לצדדים טו"מ זע"ז כולל הכתובה."

לאחר זמן ביה"ד אפשר לאשה לצאת מן הדירה ולעבור לאזור שגרו בני משפחתה בקרית מלאכי, כנגד הגרוש הוצא ע"י ביה"ד ביום ו' בכסלו תשס"א (3.12.2000) צו הרחקה שלא יתקרב לדירה:

"ביה"ד מוציא צו הרחקה האוסר על [פלוני] להיכנס לדירה הרשומה על שמו ועם שם גרושתו [פלונית] הנמצאת ברח' [...] נתניה.

על כל הגורמים המוסמכים לסייע לביצוע צו זה."

במקביל ביום ט"ז בכסלו תשס"א (13.12.2000) נקבע שהאשה תוכל להשכיר את הדירה ואת שכר הדירה היא תקבל:

"ביה"דמאשר למבקשת להשכיר את הדירה בו היא מתגוררת, ולשכור בכספים שתקבל."

בשנת 2005 יצאה האשה את הארץ בלוויית בנה לארה"ב ועברה להתגורר בבית אחיה.

לדברי האשה, לאחר שלושה ימים בהם ביקשה רשות ושכנעה אותו להגר לחו"ל, הגרוש הסכים להגירת בנו לחו"ל, ואף חתם על כך בפני נוטריון בתאריך 31.7.05. בתצהיר כתב שהוא נותן את המשמורת ואת אחריות הטיפול על הילד לאשתו התצהיר צורף לתיק.

באותו תצהיר שהוגש לביה"ד לא נכתב שהוא לא ישלם את מזונות הבן לאשתו, ואין התייחסות לדירת הצדדים ולעניין מגורי הגרוש בדירה המשותפת.

לדבריה היו לה בארה"ב קשיים כלכליים רבים ועבדה בעבודות ניקיון ומשק בית, וכן כמוכרת בחנות בגדים אצל אחיה.

גם לאחיה לא היה כסף רב, תחילה הם התגוררו יחדיו בדירה בת שלושה חדרים בבלוק שבו התגוררו משפחות רבות, לאחר כמה חודשים עזבה האשה את בית אחיה ועברה להתגורר בשכירות.

כפי שעלה בדיונים, דמי המזונות על סך 500 ₪ לחודש בין השנים 2000 ועד 2005 (מועד עזיבת האשה את הארץ) שולמו ע"י הגרוש, אולם רוב הזמן נזקקה האשה לגבות את המזונות באמצעות הביטוח הלאומי.

ב"כ הגרוש טען שהוא כן שילם במזומן, ורק מעט פעמים שילם באמצעות הביטוח הלאומי.

אין חולק שתשלום המזונות השוטפים פסק לחלוטין לאחר הגירתה של האשה לחו"ל.

לדברי האשה היא ביקשה ממנו פעם אחר פעם לשלם את המזונות אך הוא סירב, ואף ביקש ממנה להפסיק להטרידו בעניין זה, הביטוח הלאומי לא שילם לה, וזאת מאחר ועזבה את הארץ. לדבריה היא לא יכלה לגייס את הכסף בארה"ב כדי לתבוע אותו דרך עורכי דין מארה"ב.

לעומת זאת הגרוש טוען שהתנה את הסכמתו לעזיבת הבן לחו"ל תמורת מחילת המזונות, וכן קיבל מהאשה את המפתח לדירה המשותפת ועל כן עבר בהסכמתה המלאה לגור בדירת הצדדים המשותפת תוך שהוא אינו משלם לגרושתו כל שכר על כך.

ביה"ד קיים כמה דיונים בהם שמע את הגרוש, את אחיו, את אשתו העכשווית, וכן את הגרושה את אחיה ואחותה.

הגרוש הסביר לביה"ד שהוא לבסוף הסכים שתעזוב את הארץ משום שחשש שבנו יגדל בקרית מלאכי, ויתחבר עם פושעים. לדבריו, אחי האשה היה מסובך בפלילים.

במהלך הדיון ביה"ד שאל אותו כדלהלן:

"ש. מה לגבי מזונות, האשה דיברה ע"ז?

ת. ברגע שנתנה לי מפתחות של הבית, לא דיברנו על מזונות. הייתי תמים כשהביאה אותי לעו"ד, רק רציתי שהילד יצא מהארץ שיעזוב שם.

ש. אבל כלכלית מי ידאג, היא אמרה לך?

ת. כן, אח שלה.

ביה"ד: היא הבטיחה משהו בקשר למזונות?

ת. היא אמרה רק שאביא לה את הבן ואני יוכל לבוא לדירה, היא נתנה מפתחות היא לא ביקשה שכר דירה ולא מזונות, אם הייתה דואגת הייתה מסדירה את המזונות.

ש. מתי הייתה הפעם ראשונה מאז שעזבה את הארץ שאמרה שהיא רוצה מזונות?

ת. עכשיו ב-2013 בתביעה....

ביה"ד: למה הפסקת?

ת. למי להפקיד והיא גם לא ביקשה. אם הייתה רוצה, היא הייתה מסדירה. אם הייתה רוצה את הכסף הייתי משלם.

ביה"ד: וכשעזבה לא דיברה על מזונות?

לא, הביאה לי מפתחות של הדירה, עכשיו אני שומע מהעו"ד על השכירות זה מוזר לי, ובנוסף לכך, הדירה הייתה הרוסה, ואני שיפצתי...

ש. כמה פעמים האשה דיברה אתך ואמרה "המצב שלנו קשה", האם שאלת אותה איך היא עובדת מאין יש לה כסף?

ת. יש לה אח, הייתי שם ראיתי חנות, והיא מוכרת שם.

ש. ומה קורה כשהילד צריך דברים, מי נותן לו?

ת. אח שלה.

ש. יש לך בכתב דבר כזה?

ת. שום דבר אין לנו בכתב הסתמכנו על מילה."

בדיון אחר, האשה בעדותה בפנינו הכחישה את הטענות ואמרה לביה"ד:

"ש. מה בעניין מזונות והשכירות על הדירה מה סיכמתם?

ש. איך הוא היה צריך להעביר לך כסף לחו"ל.

ת. ווסטרן יוניון.

ש. הוא העביר.

ת. כן, לפעמים הוא היה שולח לפני חגים 200, 400 דולר בדרך הזו.

ש. איך הסתדרת שם בלי כסף.

ת. עבדתי קצת בניקיון, היה לי קשה.

ש. ניסית להשיג כסף.

ת. ניסיתי, הייתי מתקשרת אל הגרוש כשהיה לי קשה אבל אף פעם הוא לא היה שולח לי הוא היה מבטיח, עד שהוא אמר לי, זה פעם אחרונה שאת מתקשרת.

ש. למה לא תבעת אותו.

ת. כל דבר זה כסף. היא עשתה הכול בשביל הילד.

ש. באת לארץ במשך השנים האלו מאז שעזבת.

ת. לא, כי לא היה לי כסף."

אחות האשה טענה שהגרוש שכנע את הגרושה לאפשר לו להיכנס לדירת המגורים המשותפת במקום להשכירה לאחרים מאחר ובזמן מגוריו בדירה הוא ישמור פיזית על הדירה. לדבריה הוא התחייב לשלם לגרושתו עבור מחצית מדמי השכירות המשולמים באותו האזור.

אח האשה תאר את תנאי הדוחק בהם התגוררו בארה"ב, לדבריו הגרוש בא פעם אחת לבקר בחו"ל ולאחר שראה את התנאים הדחוקים החליט לקנות לבנו מחשב, ולאחר מכן שלח כספים לבנו מפעם לפעם דרך ווסטרן יוניון.

כלומר הצדדים מודים שהגרוש שלח לחו"ל מדי פעם סכום של כסף. הגרוש מכנה את זה – מתנות, הגרושה מכנה את זה מזונות.

כל הסכומים ששלח במשך כל השנים יחדיו אינם עולים על סכום של 4000 דולר.

ביה"ד הציע מספר פעמים פשרה בין הצדדים אך הם בסופו של דבר לא התקבלו.

למעשה עומדות בפנינו שתי סוגיות להכרעה –

א. החזר חוב מזונות הקטין לגרושה, וזאת עקב אי תשלום מזונות הילד משנת 2005 ועד שנת 2013.

ב. סוגית תשלום דמי שימוש לגרושה – שכ"ד על מגורי הגרוש בבית הצדדים, שעבר בפסק הדין לגירושין לרשות האשה עד הגיע הבן לגיל 18, משנת 2005 ועד מועד הפינוי של הדירה.

למעשה הגרוש לא הציג כל בדל ראיה לכך שהאשה אכן מחלה לו בעבר על המזונות תמורת הסכמתו למעבר הילד לחו"ל. האשה הכחישה מכול וכול שהסכימה לזה.

בנוסף הצדדים מודים שהועברו סכומים במשך השנים סכומים שהגיעו עד 4000 דולר, כמו"כ אין ספק שהאשה הייתה גם בחו"ל מעוטת יכולת וקשת יום, היא הסבירה בהגיון רב את קשייה לגבות את המזונות כאשר היא בחו"ל והגרוש בארץ. מה גם שהוכח שגם כאשר שהתה בארץ מספר שנים לאחר הגט, הגרוש לא מיהר לשלם מיוזמתו את המזונות – 500 ₪ והאשה נאלצה בזמנו לגבות את המזונות רק באמצעות המל"ל.

טענות ב"כ הגרוש בדבר היות הבן מורד ואי הקשר עם אביו כסיבה לפטור מהמזונות לא הוכחו:

א. היה קשר כזה או אחר במשך השנים ואף האב ביקר אצלו פעם אחת בחו"ל.

ב. גם אם אכן לא היה קשר סדיר לא הוכח שהאם אשמה במצב זה, בל נשכח לצדדים אין כסף, ואף זה גרם לקשר החלקי בין האב לבנו ואולי אף לניתוק הקשר.

בעבר כתבתי בפסקי דין את הנראה לענ"ד בעניין אי-גביית מזונות עבר בסמוך לאחר פסיקת ביה"ד, האם ניתן לראות באיחור הגבייה משום מחילה או ויתור על המזונות.

לקמן אעתיק מספר קטעים מפסקי דין שכתבתי בעבר העוסקים בעניינים אלו.

כאמור, פסק הדין למזונות ניתן בשנת 2000 ומשנת 2005 האשה הפסיקה לגבותו והגרוש הפסיק לשלם.

בתיק זה, חלף זמן רב מעת מתן פסק הדין למזונות בתחילת שנת 2000 והפסקת הגבייה משנת 2005 ועד אשר הגישה האשה בקשה למימוש פסק הדין דרך הוצל"פ בסוף 2013.

להלן נעיין ונבדוק האם ומדוע אין לראות בהתמהמהות זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, משום מחילה או ויתור מצד האשה, מדוע נידון זה שונה מכל אשה שאינה תובעת מזונות, שכידוע ונהוג עפ"י הפסיקה המקובלת שאינה יכולה לגבות את המזונות רטרואקטיבית.

גבי מזונות אשה, כתב הרמ"א באבהע"ז סימן פ' סעיף י"ח:

"וכל אשה יש לה מזונות אע"פ שאין כתובתה בידה ואינו נאמן לומר שמחלה לו רק בראיה ברורה ואפי' על מזונות שעברו אם לא טען לא טענינן ליה וצריך לישבע שמחלה לו [כל זה בתשובת הרשב"א הובא בב"י סי' ע"ז]."

ובב"ש שם כ"ז:

"ול"ד למה דכתב בסמוך אשה ששתקה ולא תבעה בודאי מחלה דכאן איירי דהיא אומר' דתבעה אותו והבטיח אותה לשלם והוא אומר שמחלה לו היינו דלא תבעה אותו אז מימלא מחלה לו..."

יוצא על פי הרמ"א והב"ש דהיכא דודאי תבעה אותו לכו"ע אין מחילה, ובודאי דחובת ההוכחה שהייתה מחילה, מונחת לפתחו של הבעל.

מבחינת רמת החיוב והגבייה, לאחר שניתן פסק דין של ביה"ד המחייב את הבעל או האב לשלם מזונות, אין הבדל עקרוני לעניין חובת התשלום, בין האם מדובר במזונות אשה או שמדובר במזונות ילדים.

בנ"ד לא רק שהאשה תבעה אותו למזונות הילד בינה לבינו, אלא תבעה אותו בביה"ד, ביה"ד הוציא פס"ד למזונות ע"ס 500 ₪, ואף נכתב כן בפסק הדין לגירושין, א"כ אין לומר מסברא דהיות ולא גבתה, מחלה. דהרי בזמנו תבעה אותו, והוצא פסק דין ושטרה בידה, ומובן שבתנאי השהייה שלה בארה"ב כפי שתוארו לעיל לא יכלה לכוף אותו לשלם.

בב"י סימן צ"ג איתא וז"ל:

"וכתב עוד הר"ן והרב המגיד בשם הרמב"ן דדוקא אלמנה הוא דבעיא ב' וג' שנים אבל אשת איש אפילו שהתה יום אחד ולא תבעה הפסידה... לפי שדרכן של נשים לגלגל עם בעליהן...."

"וז"ל הריטב"א בשם רבו ז"ל דדוקא אלמנה לא הפסידה עד ב' וג' שנים אבל בא"א כל זמן שלא תבעה מזונותיה איבדה אותם למפרע שדרך הנשים לגלגל עם בעליהן."

הרי הדברים מפורשים ברמב"ן ובריטב"א "ולא תבעה הפסידה". "כל זמן שלא תבעה", הרי שאם תבעה ובידה פס"ד שוב אין לומר מסברא בעלמא מגלגלת עם בעלה.

סברת "מגלגלת עמו" באשה שלא תבעה בבי"ד, נפסקה גם בשו"ע אבהע"ז סימן ע' הלכה ח' ברמ"א:

"לא לוותה רק מכרה נכסיה ופירנסה עצמה אין לה עליו כלום ומעשה ידיה שלה" [ר"ן]. בב"ש שם ס"ק כ"ט "דהרמב"ן ס"ל אם מכרה נכסים אמרינן מסתמא מחלא דדרך הנשים הוא לגלגל עם בעליהן... מיהו אם אמרה בפני עדים דאין דעתה לוותר דינה כלוותה."

שם בהלכה ח' נפסק בשו"ע: "הלך בעלה ולוותה ואכלה חייב לשלם."

ובב"ש שם ס"ק כ"ב וכ"ט הדברים מפורשים דאם גילתה דעתה דאינה מוותרת דינה כלוותה וחייב בעלה לשלם וגם אם מכרה מנכסיה דהיינו מנכסי מלוג שלה.

בנדון דידן שבאה לביה"ד ופסקו לה מזונות לא גריעא מאמרה בפני עדים שאין בדעתה לוותר, שהרי ודאי שאינה צריכה לומר כל שעה בפני עדים שאין כוונתה לוותר אלא צריך גילוי דעת בעניין זה.

בנד"ד הוטרחה האשה לבי"ד וגילתה בדעתה על ידי תביעת מזונות בבי"ד שאין בכוונתה לוותר עוד ונאלצה עד לשנת 2005 לגבות דרך הביטוח הלאומי ומה יכלה לעשות יותר על מנת להוכיח כוונתה זו.

אלא לאחר שנסעה לחו"ל לא הייתה יכולה עוד לגבות בדרך זו, על כן אין לקבוע שהפסקת הגבייה תשמש כמחילה, אדרבא, חובת ההוכחה על המחילה (אם הייתה) מונחת לפתחו של הגרוש, עליו להוכיח שלאחר פסק הדין ולמרות פסק הדיון היא מחלה על מזונות הבן.

גם בחזון איש אבה"ז בהלכות כתובות סימן ס"ח ס"ק ד' כתב כעין סברה זו:

ומבואר בר"מ דאשה שהלך בעלה למדנה"י מוכרת לעצמה כדין אלמנה, וגם בזה אם בא בעלה אינו מוציא מידה אף שפשעה ולא עשתה, ואם פסקו לה ב"ד ולא גבתה עדיין ומכרה מנכסיה עד הגבייה גובה אף אחר שבא בעלה ואמר לה צאי מעשי ידיך למזונותיך, אבל אם תבעה בב"ד והחמיצו דינה ומכרה נכסיה עד שפסקו לה ב"ד, ובא בעלה, רשאי לומר צמ"י כיון שלא פסקו לה עדיין, וכמש"כ הר"ן לעניין נאמנות הבעל דאם בא עד שלא פסקו נאמן.

וכן לעניין נאמנות הבעל כל שפסקו ב"ד ואח"כ בעלה טוען פסקתי לה מזונות או שטוען אמרתי לה צמ"י למזונותיך אינו נאמן כיון דבשעה שפסקו אם היה קמן לא היה נאמן כדין מזונות להבא כבר קם דינא, ומה יועיל עכשיו טענתו, וכן אם לוותה ואכלה לדעת הר"ן אמרינן קם דינא וכבר נתחייב הבעל ואין הבעל נאמן עוד, אבל לדעת המ"מ בדעת הר"מ הבעל נאמן, ואם מכרה לעצמה הוי כפסקו לה ב"ד.

כלומר כותב החזו"א מפורשות: "לעניין נאמנות הבעל כל שפסקו ב"ד ואח"כ בעלה טוען פסקתי לה מזונות או שטוען אמרתי לה צמ"י למזונותיך אינו נאמן."

זאת ועוד פס"ד לחיוב מזונות שנמצא ביד האשה נחשב כשטר וכפי שמבואר בגמ' ב"מ י"ז ב': "הטוען אחר מעשה בי"ד לא אמר כלום, כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי."

וכן נפסק בשו"ע חו"מ סימן י"ב דבתפס שטרא, כל זמן שאינו מחזיר לו מיד את השטר לא מהני בו אפילו מחילה גמורה בלא קנין, והיא שיטת ר' ישעיה כ"כ בסמ"ע. בש"ך שם הסיק דהוא ספיקא דדינא והממע"ה.

בנדון דידן, כאשר יש לה פס"ד ביד והוא רק ספק שמא התכוונה למחול, לא ניתן לומר מסברא בעלמה, שמאחר ולא גבתה מחלה.

זאת ועוד, כפי שנכתב לעיל, בדיונים התברר שהאשה הייתה בחו"ל והגרוש בארץ, בכה"ג ידוע לכל שאין הביטוח הלאומי משלם את המזונות עבור הבעל כאשר האשה בחו"ל, בנוסף מחו"ל קשה מאד לגבות מזונות שמחויבים בהם בארץ, בפרט לאשה קשת יום נטולת אמצעיים כלכליים, בכה"ג ברור שאין בשתיקתה ובאי יכולת גבייתה משום מחילה שהרי אנוסה היא. וכפי שכתב הרשב"א בח"א סי' תתפ"ג:

"אשת איש שהיה בעלה מתקוטט עמה כדי שתמחול לו מקצת כתובתה והוציאה מביתו ונתפייסה ומחלה כתובתה כדי שתשב עמו בשלום, ולא מסרה מודעה... אינה צריכה למסור מודעה, לפי שהדבר מראה בעצמו שאנוסה הייתה... וכל שיש סיפק בידו לעשות אותו אונס ומפחידה הרי זה אונס."

וכ"כ הרשב"ש סימן שמ"א:

"איש ואשתו הייתה ביניהם קטטה... וכן אם יש לה עדים שהיה מתקוטט עמה ומיצר לה עד שכתבה לו שובר אפילו לא מסרה מודעה, כיון שיש עדים דיש אונס במחילה או במתנה הכל בטל."

א"כ בנדון דידן שאין כל מחילה בפועל אלא אנו מנסים לחשוב מדוע האשה שתקה ולא פעלה מספיק ע"מ לגבות את המזונות. אם אנו צריכים לאמוד האם מחלה או לא, נראה מאומדנא לקבוע דהסיבה דלא גבתה את המזונות משום שטכנית לא יכלה לגבות, א"כ אין לראות בזה מחילה.

לאור האמור לעיל טענת "מחילה" או "מתגלגלת" לעניין מזונות העבר לא מתקבלת.

כמו"כ כידוע, בהלכה אין התיישנות על גבית חוב. וכפי שנפסק בשו"ע חו"מ סי' צ"ח סע' א' וב'

"אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו אין אומרים מחל לו כיון ששהה כל כך שנים ולא תבעו ואפילו שמענו שנתייאש מהחוב לגמרי, ואמר וי לחיסרון כיס, אינו יאוש... צריך לעשות הדיין דרישה וחקירה בשטרות ישנים שמוציאים אותם למה לא תבעו עד עתה, אם יראו לו צד רמאות, כדי להוציא הדין לאמיתו."

הנה בנד"ד מסתברא כמו שהזכרתי לעיל שהאשה לא יכלה טכנית לגבות את המזונות משום שהתגוררה בחו"ל, ועל כן אין לראות באי הגבייה, משום מחילה.

זאת ועוד, אם נאמר דלמרות שיש בידי האשה פס"ד למזונות עדיין יוכל אח"כ הבעל לטעון שהיא מחלה לי גם מבלי שיש בידו כל הוכחות, ועל האשה תוטל חובת ההוכחה שהיא לא מחלה לא שבקת חיי לכל אשה שהרי כיצד תוכל להוכיח שאכן היא לא מחלה, אי מחילה אין אפשרות להוכיח. בשלמא בעל שעליו הוטל לשלם, יכול לדרוש שטר או מסמך על מחילה. אך אשה כיצד תוכיח שלא מחלה.

עוד נוסיף, בנדון דידן נחתם ע"י הגרוש מסמך אצל נוטריון על הסכמתו ליציאת הילד לחו"ל.

אם נכונים דבריו שבסגרת הסכמתו ליציאת הבן לחו"ל האשה מחלה לו על פסק הדין למזונות, מה פשוט היה להוסיף באותו כתב הסכמה, משפט נוסף, כגון: האשה מוחלת על מזונות הילד.

עוד נוסיף, אם נאמר שגם לאחר שיהיה פס"ד בידי האשה לגביית מזונות עדיין היא תצטרך להתרוצץ על מנת לגבות חוב זה בבי"ד ולהוכיח שאכן היא לא מחלה, לא שבקת חי לכל אשה משום שכל פעם הבעל יטען שהיא מחלה גם ללא שיש לו כל מסמך המעיד על כך, דבר שיביא למו"מ אין סופי בעניין גביית דמי המזונות.

כעין סברות אלו מצאתי בדברי התוספות: בגמ' בכתובות צ"ו.

"בעי רבי יוחנן יתומים אומרים נתננו והיא אומרת [האלמנה] לא נטלתי [מזונות] על מי להביא ראיה נכסי בחזקת יתמי קיימי ועל האלמנה להביא ראיה או דילמא נכסי בחזקת אלמנה קיימי ועל היתומים להביא ראיה. ת"ש דתני לוי אלמנה כל זמן שלא נישאת על היתומים להביא ראיה."

כלומר מסקנת הגמ' שהאלמנה היא המוחזקת ועל היתומים להוכיח שנתנו את המזונות וכך נפסק בשו"ע אבהע"ז צ"ג סע' ט"ו:

"על היתומים להביא ראיה" וברש"י שם "בחזקת אלמנה קיימי שהרי נשתעבדו בתנאי בי"ד" כלומר כיון שיש תנאי בי"ד שעל היתומים לפרנס את האלמנה הרי היא נחשבת למוחזקת."

בתוספות שם ד"ה "יתומים אמרו נתנו":

"אומר רבי דמיירי במזונות שעברו דמוכח מילתא טפי משום דשתקה עד השתא דיתמי קושטא קאמרי אבל במזונות דלהבא ודאי על היתומים להביא ראיה, דהא רבי יוחנן הוא דאמר בפ"ק דב"מ הטוען אחר מעב"ד לא אמר כלום ואפילו למאן דלית ליה דרבי יוחנן הכא מודה דלא מהמני לומר פרעתי, דאם מהמני מה הועילו חכמים בתקנתם שתיקנו לה מזונות כל שעה יאמרו פרעתי, מידי דהוי אכתובה במקום שאין כותבים דכו"ע מודו דלא מצי אמר פרעתי מהאי טעמא דפרישית". עכ"ל

הרי שהתוספות כתבו כאן כמה יסודות: (א) שאלת הגמ' הייתה על מזונות דלשעבר דהוי רק חוב בעלמא, כאן הספק של הגמ' שמא ניתן לטעון "פרוע". במזונות עתידיים הוי כטוען אחר מעב"ד דלא אמר כלום. כלומר דבודאי דהיתומים אינם נאמנים ופליג על רש"י [לרש"י הבעיה בגמ' מתייחסת למזונות עתידיים]. ומסקנת הגמ' שם דגם למזונות לשעבר "על היתומים להביא ראיה" ואינם נאמנים בטענת "פרעתי". (ב) על מזונות עתידיים לא שייך לטעון "פרעתי" דכל שעה יאמרו "פרעתי", "ומה הועילו חכמים בתקנתם שתיקנו לה מזונות."

בנד"ד (א) יש בידי האשה פס"ד למזונות שניתן בשנת 2000 על סך 500 ש"ח, הרי שגם שלגבי חוב עבר אין זה חוב בעלמא כמו בבעיית הגמ', אלא טענה אחר מעב"ד ושטר-פס"ד שבידי האשה, כאן לכו"ע אין טענת "מחילה" מתקבלת. (ב) מסקנת הגמ' שם האשה היא המוחזקת ועל היתומים להוכיח שפרעו גם את מזונות העבר. א"כ הוא הדין בנד"ד על הגרוש להוכיח שהייתה מחילה, שהרי מזונות ילדים שאשה מקבלת מבעלה לאחר פסק דין דומים בעקרון למזונות אשה מיתומים אם מצינו הלכה מפורשת בשו"ע אהע"ז צ"ג הל' ט"ו דכשיש ויכוח בין יתומים לאלמנה אם פרעו את מזונותיה או שלא פרעו [מזונות דלשעבר], "על היתומים להביא ראיה" שפרעו. הוא הדין הכא כשיש ויכוח בין בעל לאשתו האם מחלה לו עליו להביא ראיה שמחלה.

לאור כל האמור לעיל טענת "מחלה לי" של הבעל אינה מתקבלת.

זאת ועוד גם מסברא ובמבחן השכל הישר וההגיון הפשוט אם נאמר שגם לאחר שיש פס"ד חלוט וחתום למזונות בידי האשה אין האשה יכולה לגבותו ולממש אותו דרך הוצאה לפועל מחמת כל מיני טענות כמו "מגלגלת ומחילה" וכן "פרעתי" לא שבקת חיי לכל אשה, שהרי בתוך עמנו אנו יושבים הוצאה לפועל זהו תהליך ממושך שלוקח חודשים עד אשר זה מופעל שהרי האשה צריכה להשתכנע שאכן הבעל לא מוכן לשלם כפי שנפסק בביה"ד, ואח"כ צריכים לשכור עו"ד ע"מ להפעיל הליכים אלו ואח"כ נשלחים התראות לבעל בדבר חובתו בתשלום פסה"ד הרי שבינתיים אשה זו "במה תיזון", אם תיזון את עצמה וילדיה מכספיה, נכסי מלוג, יאמר הבעל מחלת לי "מגלגלת" אם תקבל כספים ממשפחתה יאמר "פורע חובו של חבירו", וכן יאמר לך "היה לך לצמצם" זאת בנוסף לטענת "פרעתי" שיוכל הבעל לטעון גם כאשר הוא לא מצויד בקבלות על התשלומים ששילם, אם על האשה יהיה מוטל להוכיח שלא פרע כיצד תוכיח זאת הרי על "אי פריעה" אין קבלות כיצד תוכל האשה להוכיח זאת שאכן הבעל לא פרע מצב זה יוביל "ללא שבקת חיי לכל אשה". כל פסקי הדין למזונות ישארו על הנייר בלבד ללא יכולת גבייה וביצוע ובכל שעה יטריחוה לביה"ד להוכחות.

בכל אופן במקרה שלנו שבו אנו עוסקים בפסק דין זה, האשה כאמור היגרה לארה"ב ומשם היה קשה עד בלתי אפשרי לכוף את האב לשלם את מזונות הילד, ובוודאי שאין להסיק מכך שלא גבתה שהיא אכן מחלה לו.

יצוין שסכום המזונות שנקבע הוא נמוך ביותר בכל קנה מדה והוא עומד על כ-40% מדמי מזונות שביה"ד נוהג לחייב בהם את האב לשלם למזונות בנו, וזאת למרות שהאב עבד כשכיר באותם ימים ובעבודה מסודרת.

בפרוטוקול הדיון מיום כ"ג טבת תשע"ד 26/12/13 נכתב הסבר למזונות הנמוכים בכל קנה מדה:

ב"כ אשה:...קחי את הילד עופי לי מהעיניים, ואני קוראת, [פלוני] קשר... כי [פלוני] ישלם מזונות 500 ₪, הדירה תישאר בחזקתי אקבל שכר הדירה...

כלומר לדברי האשה, מאחר ושכר הדירה עבר בפסק הדין לידי האשה, הרי שהסתפקה ב-500 ₪ למזונות הקטין, כלומר שכ"ד היווה חלק מתשלום המזונות.

לאור כל האמור לעיל, ביה"ד קובע שעל האב לשלם לגרושתו את חוב המזונות של הקטין עבור כל השנים משנת 2005 ועד 2013 דהיינו 96 חודשים כפול 500 ₪ לחודש סה"כ 48000 ₪ ומאחר שיש להצמיד את חיוב מזונות למדד יוקר המחיה, כך נקבע בפסק הדין המקורי, ומאחר והמדדים היו נמוכים מאד במשך שנים אלו, נעגל כפשרה את סכום החוב ל-50000 ₪, בניכוי 4000 דולר לפי שער יציג, סכום ששילם הגרוש במהלך השנים, ולטענת הגרושה סכום זה נועד למזונות הקטין.

ניתן לקזז סכום זה מחלקו של הגרוש במכירת הדירה.

עתה נעתיק עצמינו לתביעה השנייה שהגישה ב"כ האשה בדבר גביית דמי שימוש ראויים עבור מגורי הגרוש בדירה הרשומה על שם שני הצדדים מיום עזיבתה את הארץ בשנת 2005 ועד ליום פינוי הדירה ט"ז בניסן תשע"ה (5.4.2015).

למעשה במהלך הדיונים עלה נושא זה שוב ושוב כאשר גם בעניין זה פנתה האשה וב"כ להוצל"פ ע"מ להבהיר את מה שנקבע בזמנו בפסק הדין לפיו:

ד. הדירה המשותפת תישאר בחזקת האשה עד הגיע הבן לגיל 18 כשיגיע הבן לגיל 18 תתחלק הדירה בין הצדדים שוה בשוה.

לאחר זמן ביה"ד איפשר לאשה לעזוב את דירת המגורים והבהיר שהיא תקבל את שכ"ד של הדירה: "ביה"ד מאשר למבקשת להשכיר את הדירה בו היא מתגוררת ולשכור בכספים שתקבל."

למעשה תביעה זו נשענת על שתי יתדות:

א) מכוח הסכם שבין הצדדים – היות ולאחר הגירושין הדירה עמדה לרשות האשה הן למגורים בה והן להשכרתה לאדם אחר עד הגיע הבן לגיל 18 כשדמי השכירות שיתקבלו יועברו במילואם אליה, וכפי שהבית הושכר בין השנים 2001–2005 וכספי השכירות הועברו לאשה, הרי שמדובר בדרישה לקבל דמי שכירות מלאים מהגרוש למפרע משנת 2005 ועד שנת 2013 עת הגיע הבן לגיל 18 ולאחר מכן מחצית שכ"ד (עבור המגורים גם בחלקה של האשה בדירה) עד למועד הפינוי ב-2015.

ב) גם אם נפל פגם מהותי בכך שאין לאשה חוזה שכירות כתוב ומוסדר בעניין גובה דמי השכירות שעל הגרוש לשלם לה בגין מגוריו בדירה, ואין חולק על כך שהוא לא פלש לדירה אלא קיבל מפתח מהאשה ע"מ להיכנס ולגור בדירה, מ"מ ברור שבכל אותם שנים הוא גר גם בחלקה של האשה בבית – מחצית הבית. הרי שכדמי שימוש, לכאורה עליו לשלם לאשה מחצית שכ"ד עבור כל אותם השנים שהתגורר בחלקה של האשה.

כפי שנכתב בתחילת פסק הדין הגרוש טען בפנינו שהאשה מיזמתה נתן לו את המפתח לדירה ובהסכמה מלאה שלה נכנס לגור בדירה, היא לא דרשה ממנו כל תשלום בגין שכירות ולא נחתם ביניהם כל מסמך על כך, מנגד הוא התחייב לה שישמור לה על הנכס, בנוסף טען שהשקיע בשיפוץ הבית.

האשה טענה שהוא התחייב להעביר את הכסף של המזונות והשכירות ב"ווסטרן יוניון". בפועל הוא שלח מדי פעם סכומים נמוכים.

לדברי אחות האשה, הגרוש התחייב לשלם לגרושתו עבור מגוריו בדירה מחצית מדמי השכירות המשולמים באותו אזור, ומנגד הוא התחייב לשמור לה על הנכס.

הנה בעניין התביעה הראשונה לקבל לידה את מלא השכירות עד הגיע הבן לגיל 18 בשנת 2013, אכן נשאלת השאלה במלא חריפותה אם מדובר היה בתשלום של הגרוש של מלוא השכירות, מדוע כאשר האשה לקחה את הגרוש והחתימה אותו אצל הנוטריון על מתן הסכמתו להוציא את הבן לחו"ל. מדוע לא החתימה אותו גם על חוזה שכירות מסודר הקובע את גובה התשלום החודשי שעליו לשלם לגרושתו. הרי באותה השעה ברור שלא היה בידה כל מסמך המחייב אותו לשלם לה דמי שכירות. כפי שמקובל אצל כל השוכרים לעשות חוזה שכירות לכאורה הייתה צריכה להחתים גם אותו על חוזה שכזה.

ועוד, אם מדובר היה בתשלום מלא השכירות, מבחינת ההיגיון וההסתברות, איזה עניין היה לו לגרוש באותה תקופה להיכנס לדירה ולסייע לגרושתו בשמירה על הבית, וכן לדאוג לה, ולשלם את מלא השכירות כאשר היא נמצאת בחו"ל. הרי מהתנהגותו של הגרוש באי תשלום המזונות השוטפים והגררות לביטוח לאומי על מנת לגבות סכומים אלו, מוכח שמצב היחסים בין הצדדים לא היה יחסים של אמון מלא. הרי שהאשה יכלה לשער ולהניח שלא ישלם לה שכירות, א"כ מדוע לא החתימה אותו על חוזה שכירות שישמש לה כהוכחה לכך שהתחייב לשלם לה שכירות, כמו"כ היו צריכים לחתום על חוזה מסודר, כדי לדעת מהו גובה התשלום הנדרש עבור השכירות החדשית, בכדי שלא לעורר מחלוקות וספקות במועד מאוחר יותר.

גם מהדברים שהשמיעה אחותה של האשה בדיון בפנינו משתמע שההסכם מלכתחילה היה, שהגרוש ישלם לה את מחצית השכירות, וכתמורה ישמור לה על הבית.

כך שאין ספק שידה של האשה על התחתונה, בבואה לתבוע מלא שכ"ד על כל התקופה.

מנגד, גם לאידך גיסא, לגרוש אין כל הוכחה לדבריו שהאשה אכן ויתרה לו על מלא שכ"ד, מלבד מה שטען שקיבל את המפתח לדירה מיד האשה, ובהסכמתה המלאה.

לכאורה, גם כנגד הגרוש עולה התמיהה, לאחר שיש לאשה פסק דין ביד מזמן הגירושין, ובו נכתב שהאשה יכולה להשכיר את הדירה עד הגיע הבן לגיל 18 ולזכות במלא השכירות על אותן השנים, דהיינו בין השנים 2005–2013, היה על הגרוש לדרוש מהאשה כתב ויתור על דמי השכירות העתידיים.

כלומר גם לגרוש אין כל הוכחה לטענתו שהאשה ויתרה ומחלה לו על תשלום שכ"ד.

מ"מ מאחר והאשה באה להוציא ממנו ממון, ויש מספר הוכחות מצביעות שגרסת הגרוש נכונה, כמו טענת האחות, ועוד מסברה וכפי שכתבתי לעיל, וכן נוהג העולם לחתום חוזי שכירות, הרי שבתביעה זו ידה על התחתונה.

איך שיהיה, גם אם אין לאשה הוכחה לטענתה, ואין בידה חוזה שכירות וגם אם לא היה כל הסכם ביניהם בע"פ לא לכאן ולא לכאן, ולא דובר כלל על תנאים של תשלום עבור המגורים באותה הדירה, מ"מ ברור שהגרוש גר כל השנים גם בחלק של האשה בדירה, כאשר באותה תקופה אסור היה לאשה ג"כ לגור יחד אתו בדירה, וזאת משום שהצדדים התגרשו – ואסור על פי ההלכה לזוג שהתגרש לשוב ולגור יחדיו באותה הדירה ללא קידושין מחדש. על פי ההלכה מוגדר זמן שכזה "כלה זמן השותפות" והשותפים נפרדו, ואם כך גם אם לא נחייב את הגרוש במלא דמי השכירות משום שאין בידה חוזה השכרה, מדוע עכ"פ שלא ישלם לה דמי שימוש על כך שהוא מתגורר בחלקה.

בשו"ע (חו"מ סי' שס"ג סע' ו) נפסק גבי מי שהתגורר בבית חבירו או בחצירו:

הדר בחצר חבירו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו... ואם החצר עשויה לשכר אע"פ שאין דרך זה לשכור, צריך להעלות לו שכרו שהרי חסרו ממון.

וברמ"א שם:

וסתם בתים בזמן הזה קיימו לאגרא ואע"ג דעדיין לא השכירו מעולם.

ובסמ"ע שם סעיף י"ז:

שהרי חסרו ממון... ואין זה מחשב גרמא בניזקין כיון דזה דר בו ואכל את כספו ואע"ג דלא נהנה בו מ"מ אכלו.

כידוע זכות מגורים בדירה בארץ הינה שווה כסף של שכירות, ומקובל להשכיר דירות ואף דירה זו הושכרה בארבע שנים שקודם לשנת 2005, א"כ מדוע שלא ישלם הגרוש את מחצית שכ"ד עבור תקופת המגורים שלו בין השנים מ-2005 ועד 2015 מועד פינוי הדירה.

כפי שנכתב לעיל גם לגרוש אין כל הוכחה לטענתו שהאשה ויתרה לו מראש על מלא שכירות הדירה.

הנה בנדון דידן לא מדובר שאדם נכנס לגור בחצר חברו ושאין לו בה בעלות כפי הדוגמאות שהובאו לעיל מהשו"ע, אלא גר בבית ששייך לו ולחברו בשותפות – הגרוש והגרושה רשומים כבעלי הבית ומצד שני כלה זמן השותפות.

בנדון שכזה כתב בשו"ת הרשב"א חלק ב' סימן קמ"א גבי שותפים שעדיין לא נפרדו והאחד השתמש בחלקו של השני ומבקש מהשני שכר למפרע:

שאלת: שנים שלקחו מקום ישיבה של בית היכנסת. כל זמן שאינן רוצין בדין גוד או איגוד, היאך עושים? ישתמש בו כל אחד לפי שיזדמן, או יש ביניהם דין חלוקה לזמני' ידועים?...

תשובה: מסתברא שאין דין חלוקה לזמנים ידועים כלל, למ"ד: אית דינא דגוד או איגוד, ובדברים שיש בהם דינא דגוד או איגוד. א"נ למ"ד אית דינא: במידי דאי אפשר בגוד או איגוד שאז יש דין חלוקה לזמנים ידועים. כגון: מי שחציו עבד וחציו בן חורין. ונ"ל טעמא דמלתא: משום דדינא דגוד או איגוד ודינא דחלוקה לזמנים ידועים, תקנתא נינהו. דאילו מדינא הוה לן למימר: דאפילו חצר דלית ביה שיעור חלוקה, אילו רצה זה ליטול חלקו, יטול. אלא משום: עשיית הישר והטוב, אי אפשר. ולפיכך: תקנו להם: או דינא דגוד איגוד, או דינא דחלוקת זמנים ידועים. כדי שלא יפסידו זה על זה חלקם...

ומיהו, אפילו למ"ד: אית דינא דחלוקת זמנים, מסתברא: שא"א בכל כי הא לימים ולא לחדשים, אלא לשנים. דא"א להם לטרוח בכל יום. דאעפ"י שאין כאן טורח פנוי כלים, אין לך טורח גדול מזו: שיש' כאן יום אחד, וכאן יום אחד. שזה כחוכא, והפסד יש בדבר. ולא ימצא מי שישכור לו לימים מפוזרי'. ואם אירע שישב בו האחד: שתים ושלש שנים. נראין לי דברים ברורים: שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו: כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו."

כלומר הרשב"א מנמק את הדין שאין השותף חייב להעלות לו שכר משתי סיבות: א) "בשלו הוא משתמש". ב) "אלו רצה חבירו היה משתמש בו."

בשולחן ערוך חושן משפט הלכות חלוקת שותפות סימן קע"א ברמ"א הובאו להלכה דברי הרשב"א:

הגה: לא חלקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אחר כך האחר לומר: אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש (רשב"א סימן תתק"ט,ח"ב קמ"א).

והנה הרשב"א מדגיש בסוף דבריו "דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו."

מדובר במקום ישיבה בבית הכנסת פעם יכול שותף א' לשבת על אותו המקום ובפעם אחרת ישב שותף ב'.

משמע מכך שבנדון דנן שהגרוש אינו יכול עפ"י ההלכה להתגורר בבית יחד עם הגרושה, הרי שחייב לשלם לה שכ"ד עבור השימוש בחלקה בדירה.

בשו"ת מהרש"ם חלק א' סימן ח' ביאר מפורשות דהרשב"א יחייב לשלם כאשר השותף אינו יכול להיכנס ולגור עם השני. וז"ל:

ובדבר מה שתבע ראובן מיהודה, שזה ב' שנים תבעו לדין לחלוק כפי הכתב. ויהודה סירב מלציית ד"ת, ותובע שישלם שכר דירה מה ששוה חלקו יותר מחלק ראובן. יפה כ' רו"מ שמחויב יהודה לשלם. דכל טעם הרשב"א שאם רצה חבירו הי' משתמש ג"כ וזה לא שייך בנ"ד. וכבר העלה כן בשו"ת ב"ש חו"מ סימן מ"ח.

ועיין בפד"ר י"ח עמ' 300 הסיק כעין זה הרה"ג שמואל שפירא זצ"ל אב"ד ירושלים: "וא"כ בגרושה שאינה יכולה להשתמש בדירה חייב לשלם לה עבור חלקה בדירה."

על עצם ההלכה שהביא הרשב"א שכל שיכול ג"כ להשתמש ואינו מנצל זאת אינו חייב להעלות לו שכר, לכאורה יש חולקים. בשו"ת תשב"ץ חלק ג סימן ר"ח כתב וז"ל:

עוד שאלת ראובן ושמעון שיש להם חצר בשותפו' ואין א' מהם מכיר את חלקו כי לא באו לכלל חלוקה אלא שניהם משתמשי' בכלו והלך ראובן בסחורה לדרך רחוקה ושמעון ירד שלא ברשות ובנה בחצר של שניהם כותלים וגגות שהיו רעועו' ופרוץ מרובה על העומד ודר בכל החצר שנים רבות ואחר ימים רבים בא ראובן ותבע משמעון שכירו' חצי חצירו של כל השני' שדר שמעון בתוכו או ידור ג"כ הוא בכל החצר כימים אשר דר בו שמעון, והשיב שמעון כי אין לו לתת כלום מהשכירו' כי לא הי' לו חלק מיוחד לבדו ולא מנעו מלדו' בו ומהשתמש בו כמוהו...

תשובה, לעניין השכירו' פטור הוא לפי שמלשון השאלה נראה דחצר לא הוה קיימא לאגרא שהרי בעל החצר הלך לסחורה ולא השכיר חצירו ואמרי' בפ' כיצד הרגל (כ' ע"א) דחצר דלא קיימא לאגרא ודר בה מאן דעביד למיגר אינו צריך להעלו' לו שכר דלא חסרי' מידי וכדאמר התם מה חסרו מה הזיקו ואף על גב דאיתהני ההוא גברא הדר בה פטור הוא משום דה"ל זה נהנה וזה אינו חסר..."

משמע מדבריו דאם הייתה קיימא לאגרא היה עליו לשלם לו מחצית השכירות ולא היה יכול לטעון גרתי בחלקי.

בשו"ת מהרש"ם חלק א סימן ח מיישב שלא תהיה מחלוקת בין הרשב"א לתשב"ץ:

ומ"ש רו"מ מתשו' תשב"ץ ח"ג סי' ר"ח, דמוכח דאי הי' עומד להשכיר חייב לשלם, לק"מ. שכבר העלו האחרונים, דבעומד להשכיר והשכיר השותף הבית, צריך ליתן לחבירו חלקו. וע"ש בנה"מ ושע"מ וכן ראיתי תשו' בכת"י מבעל נטע שעשועים שפסק כן, ודלא כשו"ת טוב טעם ודעת מ"ת קו"א סימן ל"ט. א"כ לזה כתב התשב"ץ: של"ה עומד להשכיר. ר"ל: לאפוקי אם היה עומד להשכיר והשכירו זה לאחר."

כלומר יש להבדיל בין עומד להשכיר לבין אם לא עומד להשכיר.

גם בשו"ת הרשב"ש (בן התשב"ץ) סימן קל"ט משמע שהולך בדרך אביו:

עוד שאלת. שני אחים ירשו מאביהם שני בתים אחד גדול ואחד קטן, ודר אחד מהם בגדול שנים מרובות ונפטר לבית עולמו וחיים לרבנן ולכל ישראל שבק, ועכשיו בא האח ואומר אדור אני בגדול כדרך שדר אחי, והאלמנה אשת האח מעכבת על ידו ואומרת שכיון שדרה בו עם אחיו בעלה בחייו לא תצא ממנו.

תשובה. אילו היה האח קיים וטען אחיו שרוצה לדור בו כדרך שדר אחיו שומעין לו, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות שכנים, שיראה שהוציאה מההיא דתנן בפ' גט פשוט ומייתי לה בפרק השותפין שרצו, שני אחין אחד עני ואחד עשיר והניח להם אביהם מרחץ ובית הבד עשאן לשכר השכר לאמצע עשאן לעצמו הרי העשיר אומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ קח לך זיתים ועשם בבית הבד. משמע מהכא שכל זמן שיכול האחד לעשות כדרך שעושה חבירו עושה. וזה ג"כ יכול לדור זה שנה וזה שנה והרי הוא עושה כדרך שעושה חבירו. ואף על פי שהראב"ד ז"ל השיגו, לע"ד יכולין הם להתקיים דברי הרמב"ם ז"ל כל זמן שלא תבעו גוד או אגוד כלומר קנה חלקי או אקנה חלקך, וכ"ש שהרא"ש ז"ל כתב בתשובה כדברי הרמב"ם ז"ל. והאשה הזאת במקום בעל קיימא ולא עדיפא מגברא דאתי מחמתיה. והוה ליה כמדור אלמנה שנפל שאין יורשין חייבים לבנותו כדאיתא בפרק הנושא, אבל חייבים היורשים ליתן לה מדור אחר כדאיתא בירושלמי בפרק נערה שנתפתתה, והרי הם נותנים לה הבית הקטן במקום הגדול.

והעולה מזה הוא, שהוא יכול להוציאה מהבית הגדול ותחזור לקטן וידור הוא בגדול כדרך שדר אחיו, ואחר כך ידור זה שנה וזה שנה כדרך שכתב הרמב"ם ז"ל.

אמנם יש לישב דברי הרשב"ש והרשב"א שלא יחלקו זה על זה, וכבר עמד בזה בדברי גאונים כלל ק' אות ה', וסברתו היא דדברי הרשב"א מיירי במקום ישיבה בביהכנ"ס שכל אחד היה יכול לבא ולשבת במקום ואם אחד מקדים חבירו ילך וישב במקום אחר, ולמחרת ביכולתו להקדים, ולכן אם לא בא ולא ישב, לא שמעינן ליה להשתמש כנגד הזמן שהשתמש הראשון דנימא ליה מי מנע ממך לבא ולהשתמש. משא"כ בעובדא דהרשב"ש דמיירי שאח אחד היה גר בבית עם משפחו ולא הייתה אפשרות לאח השני ומשפחתו לגור בו, לכן שמעינן ליה לגור בבית כנגד הזמן שגר בו הראשון.

ועיי"ש שהביא שכן כתב בשו"ת זרע יעקב סימן י"ז, ובשו"ת בית דוד ח' חו"מ ס' כ"ה וכן כתב בשו"ת בית שלמה ח' חו"מ ס' מ"ח לחלק מסברת עצמו, בביאור דברי הרמ"א, ולא ידע מדברי הרשב"ש והביא שכסברא זו מוכח מדברי שער המשפט ס' קע"א ס"ה, וכן נראה קצת שסבר הכסף קדשים עיי"ש מש"כ להסתפק באחד השותפים שהוצרך לברוח ולא יכול להשתמש. שבזה יש לומר שכיון שהיה מנוע מלהשתמש, יוכל להשתמש כנגד הזמן שהשתמש הראשון.

לסיכום מכל הפוסקים שצויינו לעיל עולה שכל דקיימא לאגרא, (ובתים שלנו קיימא לאגרא) והאשה אינה יכולה לדור עמו בבית (מאחר ונתגרשו). לכו"ע, על הגרוש לשלם לאשה על כך שהתגורר בחלקה בדירה.

עוד טען הגרוש לפטור עצמו, שכאשר נכנס לגור בבית הוצרך להשקיע ולשפץ את הבית.

והנה לגבי אותן הוצאות שהשקיע הגרוש בשיפוץ הבית לכאורה יש לדון כיורד לתוך חצר חבירו וכו'.

בשו"ת תשב"ץ חלק ג' סימן ר"ח שהובא לעיל כתב עוד:

וטען עוד שיתן לו ראובן חצי ההוצאה שהוציא בבנין... אבל מעניני הוצאו' הבנין יראה שלא יהא זה פחות מהבונה חרבתו של חברו שלא ברשות שחייב לו יציאותיו בשומא של בנאים ודטבא עבד לי':

תשובה...ולעניין הוצאת הבנין כיון שהוא רעועה ופרוץ מרובה על העומד חייב לשלם לו יציאותיו משלם ושמין לו וידו על העליונה כמו שכתבו הגאוני' ז"ל וכמ"ש הרי"ף ז"ל משמם בהלכותיו בפ' השואל וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"י מהל' גזילה וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה כמו שהוא בח"מ..."

בשו"ע חושן משפט הלכות גזילה סימן שע"ה סעיף א' נפסק:

" היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות ונטעה, אם הייתה שדה העשויה ליטע, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנוטעה, ונוטל מבעל השדה. ואם אינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על התחתונה."

בתיק דידן לאחר שנתגרשו כלה זמן השותפות וממילא כאשר שיפץ בחלקה של האשה, חשיב כיורד שלא ברשות, אז לכאורה מגיע לו תשלום כלשהוא, וכפי שנפסק " שמין לו וידו על התחתונה."

אולם לאחר העיון, מאחר ולא הוצגו בפנינו כל קבלות או הוכחות על רמת ההשקעה והשיפוצים אם אכן נעשו שיפוצים, בנוסף עשה את השיפוצים לצורך עצמו, כדי שהוא יוכל לגור שם. הרי שכבי"ד אין אנו יכולים לחייב את האשה בתשלום שלא ברור מה שיעורו, גם אם כפי הנראה הייתה השקעה כלשהיא בשיפוצים, וכפי שעלה בדיון שהשוכרים הקודמים שהתגוררו בדירה הרסו את הדירה.

בנוסף, כתבנו לעיל שאין אנו מחייבים אותו במלא תשלום דמי השכירות, למרות שדמי השכירות המלאים עד הגיע הבן לגיל 18 בשנת 2013 היו מגיעים לגרושה עפ"י פסק הדין המקורי, אלא מאחר וידה על התחתונה, משום שאין לה חוזה שכירות, כמו"כ אחותה טענה שהיה אמור לשלם רק מחצית השכירות, על כן ביה"ד לא חייבו בתשלום מלא השכירות מ"מ כפשרה ביה"ד לא יקזז לו מחובו עבור השיפוצים שהשקיע.

בעניין טענת ב"כ הגרוש בסיכומיו, לחוסר סמכות ביה"ד לדון בתביעה זו, למעשה כבר בדיון הראשון תבעה בפנינו ב"כ האשה תשלום שכר דירה.

כך נכתב בפרוטוקול הדיון מיום כ"ג טבת תשע"ד 26/12/13:

ב"כ אשה: אין לאשה כסף, אני לא מקבלת כסף, שישלם הנסיעה, קיבלתי עד היום 1000 ₪, לא משלם מזונת רק כאשר יש דרישה של הביטוח לאומי, לא משלם שכר דירה.

בדיון בט' אלול תשע"ד 4/9/14 חוקר תחילה ב"כ הגרוש וכך נכתב בפרוטוקול:

ביה"ד: היא הבטיחה משהו בקשר למזונות?

ת. היא אמרה רק שאביא לה את הבן ואני יוכל לבוא לדירה, היא נתנה מפתחות היא לא ביקשה שכר דירה ולא מזונות, אם הייתה דואגת הייתה מסדירה את המזונות...

ש. בסעיף 9, כתוב שהבטחת להעביר דמי שכירות?

ת. לא נכון...

ביה"ד: וכשעזבה לא דיברה על מזונות?

לא, הביאה לי מפתחות של הדירה, עכשיו אני שומע מהעו"ד על השכירות זה מוזר לי, ובנוסף לכך, הדירה הייתה הרוסה, ואני שיפצתי...

ב"כ האשה: זו הזכות שלה, וחובתי שלי. שאלתי אותה – את מקבלת שכירות כפי שקבע בית המשפט? את הבאת לו לגור בדירה? ויתרת לו? ויש כאן גם צו הרחקה שלא דיברנו אליו.

ביה"ד: כתוב שהדירה בחזקתה והיה צו הרחקה נגדו מהדירה.

ב"כ האשה: כי הוא הפריע לה להשכיר הדירה לאחרים, ולכן נאלצה לבקש צו הרחקה כדי שהשוכרים לא יעזבו את הבית.

ב"כ האשה: זו החלטה מ-13 לדצמבר 2000 מביה"ד הרבני: מצטטת. "שהדירה בחזקתה והיא מקבלת שכירות."

ב"כ האשה: היא הייתה צריכה לקבל השכירות על הדירה והוא עד עכשיו חי על חשבונה בדירה שהייתה צריכה להימכר לפני כשנה על פי ההסכם. תגיד אם אתה יודע שהילד במצב קשה...

בעל: הוא לא במצב קשה...

ביה"ד: כמה שכ"ד היו משלמים לחודש על הדירה הזו?

ת. בסביבות ה-2000 ₪.

ב"כ אשה: אנו צריכים לברר את זה...

ב"כ האשה: 4 עדים, שני ההורים ו-2 אחיות. עליהם לספר כמה שביקשה, גם מזונות וגם שכר דירה, וכמה הפריע לה להשכיר את הדירה למרות החלטת בית המשפט, כי לא רצה לצאת.

כלומר בדיון זה עלה עניין שכר הדירה שוב ושוב וב"כ הגרוש לא העלה כל טענה בעניין סמכות ביה"ד לדון בעניין תשלום דמי השכירות.

בפרוטוקול הדיון מיום ד' כסלו תשע"ה 26/11/14 בתחילת הדיון נאמר מפי ביה"ד:

"ביה"ד: הצדדים התגרשו בשנת 2000 האשה עזבה עם הילד לארה"ב בהסכמת האב בשנת 2005, עד אז האב שילם מזונות. האשה תובעת את מזונות הילד מאז ועד בגרותו בשנת 2013.

ישנה תביעה נוספת: הבעל נשאר לגור בדירת הצדדים, האשה דורשת חיוב הבעל בתשלום מחצית שכירות...

ב"כ האשה: הגשתי תביעה לשכירות, ניתנה החלטה שהבקשות ידונו ביום הדיון ביקשתי מחצית מסכום השכירות מאז הילד הגיע לגיל 18 על זה אין חולק

ביה"ד: מה אתה אומר על זה

ב"כ האיש: כלום היא הייתה יכולה לבקש להשכיר את הדירה והיא לא עשתה כן, המגורים שלו אי אפשר להשכיר חלק מהדירה לא היה שום פניה להשכיר לכן הוא לא צריך לשלם חצי על מה שהיה גר. הוא שיפץ את הדירה. הוא הסכים מיידית למכור זה כתוב בפרוטוקול...

כאמור, ב"כ הגרוש טען בסיכומיו טענה חדשה שלא נטענה במהלך הדיונים. לפיה, אין לביה"ד סמכות לדון בעניין החיוב למפרע של שכ"ד.

הנה טענה זו שהועלתה לראשונה במסגרת הסיכומים היא טענה שנטענת שלא בתום לב.

נושא השכירות והמזונות עלו במהלך כל הדיונים פעם אחר פעם וכפי שהודגש בציטוט מהפרוטוקולים לעיל, כאשר ב"כ הגרוש לא טען כל טענה על חוסר סמכות, ובמהלך כל הדיונים הוא אף טען טענות לגופו של עניין בעניין השכירות, הרי שלבא היום בסיכומים ולטעון כך שאין סמכות לביה"ד, הרי זו טענה שאינה נטענת בתום לב ונועדה למטרה אחת, למשוך זמן, לטלטל את הצדדים מערכאה לערכאה, ולהתחמק מתשלום חוב השכירות.

בבג"ץ עמרני (תיק 566/81) נקבע כי:

"טענת חוסר סמכות יש להעלות בהזדמנות הסבירה הראשונה המזדמנת לכך. אם לא הועלתה הטענה בדבר חוסר סמכות הערכאה השיפוטית בהזדמנות הסבירה הראשונה, יהיה בעל הדין מנוע מלהעלות את הטענה בשלבים מתקדמים יותר של ההליכים."

וכעין זה ראה גם בג"ץ הספל (141/71 הספל נ' בית הדין הרבני בתל אביב), בג"ץ ז'ק (573/77 ז'ק נ' בית הדין הרבני בתל אביב), בג"ץ חיים (1662/99 חיים נ' חיים) וראה גם בבג"ץ סימה לוי (תיק 6103/93):

"האומנם יתיר בית המשפט הגבוה לצדק לבעל דין כך שינהג, שיתדיין לפני בית-דין רבני בלא שיכפור בסמכותו, ורק משפסק בית הדין לחובתו יעלה טענת חוסר סמכות, האומנם כך נכון וראוי? זה משפט המניעות הכללי. עליו כידוע, הוסיף המחוקק והורנו מפורשות – בסעיף 15 (ד) (4) לחוק יסוד השפיטה, כי בית המשפט הגבוה לצדק לא ייזקק לעתירה נגד בית דין רבני בטענה של חריגה מסמכות 'אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהייתה לו'... בנסיבות אלו... האם לא יסכור בית המשפט את פי האישה מטעון כי בית הדין הרבני פעל שלא בגדרי סמכותו על-פי דין?"

כאמור טענה זו לחוסר סמכות נטענה רק בשלב הסיכומים ועל כן ביה"ד דוחה אותה.

גם לגופו של עניין בנידון דידן כפי שנכתב לעיל דמי השימוש היוו חלק מהשלמת שתשלום המזונות, שהרי המזונות שהגרוש חויב בהם היו נמוכים מאד על סך 500 ₪ לחודש בלבד וכהשלמה לחיוב זה נקבע שהאשה תגור בדירה או שתשכיר אות לאחרים ותקבל את דמי השכירות. ומשביה"ד דן בעניין חוב מזונות העבר הרי שמכיון וחלק מחוב זה מתייחס להשלמת דמי השכירות הרי שבסמכותו לדון גם בחיוב השכירות.

עוד נאמר, ביה"ד התבקש ע"י הצדדים להבהיר להוצל"פ ולהתייחס לשתי התביעות שהוגשו בפניו, מזונות ודמי שכירות.

משביה"ד פסק שאחרי הגט תוכל האשה להשכיר את הדירה ולזכות בדמי השכירות, ביה"ד התבקש להבהיר את דעתו האם בנסיבות אלו שהגרוש עצמו עבר לגור באותו הבית האם מחויב ג"כ לשלם דמי שכירות לאשה.

סוף דבר ביה"ד סבור בנסיבות תיק יש לביה"ד את הסמכות לדון ולפסוק גם בנוגע לדמי שכירות ולדמי שימוש.

עתה נעתיק עצמינו לשיעור המדויק של התשלום.

ב"כ האשה טוענת ששווי השכירות של דירה כעין זו המדוברת בפסק דין זה, מגיע ל2500 ₪ בחודש.

ב"כ הגרוש טען שדמי השכירות עולים לכדי 2000 ₪ לחודש.

במשך השנים שילם הגרוש את המשכנתא שניתנה לעולי אתיופיה שהגיעה לאחרונה לסך של 300 ₪ לדבריו בתקופה קדומה יותר הגיעה אף ל600 ₪.

כפשרה נקבע ונעמיד את גובה השכירות לכדי 2200 ₪ לחודש ואת דמי המשכנתא ששולמה לכדי 400 ₪ לחודש.

מאחר וקבענו שהגרוש ישלם אך ורק דמי שימוש בחלקה של הגרושה בלבד, הרי שיש לקבוע את דמי השכירות (דמי שימוש) שישלם הגרוש לאשה על 1100 ₪ בחודש, ולאחר הפחתה נוספת של 200 ₪ ששילם הגרוש על חלקה של האשה ובזה השביח את חלקה הרי שביה"ד מחייב את הגרוש לשלם לגרושה עבור דמי שימוש בחלקה: 110 חדשים * 900 ₪ = 99000 ₪.

בנוסף קבענו לעיל שישלם עבור חוב מזונות עבר סך של 50000 ₪ בניכוי 4000$ לפי שער יציג (כיום שער היציג עומד על 3.936 ₪ עבור דולר אחד) כך שיש לנכות 15,744 ₪ סה"כ על הגרוש להחזיר לגרושה סך של 34.256 ₪ בגין חוב מזונות עבר.

חיבור שני החיובים לעיל 99000 ₪ + 34.256 ₪ = 133,256 ₪.

לאור כל האמור לעיל ביה"ד פוסק שעל הגרוש לשלם לגרושה סך של 133,256 ש"ח בלבד.

כונסי הנכסים רשאים להעביר סכום זה לגרושה, מהתמורה הנמצאת בידם ממכירת דירת הצדדים – מחלקו של הגרוש.

אין צו להוצאות, כל צד ישא בהוצאותיו.

הרב אברהם שינדלר

ראיתי את פסק הדין הנ"ל של עמיתי הרה"ג א. שינדלר.

כאמור, התביעה שבפנינו, של הגרושה כנגד הגרוש, עוסקת בשני משורים:
א. גבייה למפרע של דמי מזונות של הקטין שנפסקו ע"י ביה"ד.
ב. גביית תשלום דמי שימוש של הגרוש בדירת הצדדים.

בשתי התביעות הנ"ל פסק עמיתנו לחייב את הגרוש.

אני מסכים לחייב את הגרוש בתביעה הראשונה, בדמי מזונות הקטין מהטעמים שפורטו בהרחבה לעיל בפסה"ד.

אולם, לענ"ד אין לחייב את הגרוש בדמי שימוש בדירת הצדדים הואיל ויש הכחשה, בעניין זה, בין הגרוש לבין גרושתו.

הגרוש טוען שהוא התגורר בדירה בהסכמת הגרושה והראיה לכך שהיא מסרה לו את מפתחות הדירה, ולדבריו לא דרשה ממנו תשלום דמי שימוש אלא רק ביקשה שישמור ויתחזק את הדירה.

לעומתו, הגרושה הכחישה אותו ולטענתה היא לא מחלה לו על תשלום דמי שימוש של הדירה. והואיל והגרוש מוחזק בממון, אין להוציא ממנו ללא ראיה וכדקיי"ל "המוציא מחבירו עליו הראיה."

דינו של הגרוש כדין הטוען את חבירו, מנה לי בידך והלה כופר בכל. שכידוע, פטור מתשלום וחייב שבועת היסת.

והנה, ידוע כי כתבו הפוסקים כי אין להשביע את החייב שבועה אלא לעשות פשרה הקרובה לדין בסכום התביעה, עיין בשו"ע חו"מ בפתחי תשובה [סי' יב סק"ג] בשם שו"ת שבות יעקב [ח"ב סי' קמה], שפסק שכאשר הדין נותן שהנתבע מחוייב לשלם כל הסך של התביעה, והוא קיבל עליו לעשות פשרה קרובה לדין, אזי סכום של שליש פחות מסכום התביעה מקרי פשרה קרובה לדין וישלם שני שלישים מהסכום הכולל. ע"ש.

וע"ע בפת"ת שם סי' סא [סק"ד] שהביא מה שכתב עוד בשו"ת שבות יעקב בח"ג [סי' קפג], בדין גביית שטר ישן מיתומים שפסק שאם רוצה בעל השטר ליטול שליש מחובו, מחוייבים היתומים לתת לו שליש. אבל אם הוא רוצה דוקא להישבע כדי ליטול כל חובו, אזי אם ירצו היתומים לתת לו שני שלישים מהחוב, הוא חייב לקבל. ואם לא ירצו לתת לו, ישבע ויטול כל חובו. ע"ש.

לפי זה גם בנדון דידן יש לחייב את הגרוש בפשרה הקרובה לדין כדי להימנע משבועה, לשלם שליש מסכום התביעה של דמי שימוש בדירה.

והואיל ולפי החשבון שנעשה בפסק הדין לעיל, לפי עדותה של אחות האשה שהגרוש צריך לשלם מחצית מדמי שימוש [ולא תבעה שישלם דמי שימוש מלאים], הסכום שצריך לשלם הגרוש עבור דמי שימוש הוא 99,000 ₪. הרי ששליש מסכום זה הוא 33,000 ₪.

לפיכך, לענ"ד נראה שיש בנ"ד לחייב את הגרוש עבור דמי שימוש בדירה בסך של 33,000 ₪. וזה בנוסף לסכום 34,256 ₪ שכאמור חייב הגרוש לשלם עבור חוב מזונות העבר. כלומר, ביחד 34,256 + 33,000 = 67,256.

לאור כל האמור, על הגרוש לשלם לגרושתו על שתי תביעותיה, מזונות העבר ודמי שימוש בדירה, סך של 67,256 ₪.

הרב יעקב זמיר – ראב"ד

ראיתי את דבריו של עמיתי וידידי כבוד הראב"ד הרה"ג יעקב זמיר שליט"א.

יש לענ"ד להעיר על הדברים שתי הערות:

א) כותב הראב"ד "הגרושה הכחישה אותו ולטענתה היא לא מחלה לו על תשלום דמי שימוש של הדירה". והנה כפי שכתבתי בהרחבה לעיל, הגרושה תובעת לא רק דמי שימוש על סך 900 ₪ כפי שחייבתי במסקנתי, אלא תביעתה על כל דמי השכירות כ-2500 ₪ בחודש. וממילא אם מחייבים לפי פשרה, לכאורה, צריכים לחשב פשרה, בין מלא השכירות – עפ"י תביעתה, מול 0 שכירות – כפי טענתו של הגרוש.

ב) עוד כותב הראב"ד: "ולדבריו לא דרשה ממנו תשלום דמי שימוש", אכן נכון זוהי טענתו של הגרוש, אולם דיני שוכר ומשכיר של דירה, אינם דומים במלואם לדיני תביעה וכפירה של כספים, התביעה כאן אינה הכחשה של כספים, אלא הויכוח על תנאי המגורים של הגרוש בדירה, הגרוש טענתו כלפי הגרושה נתת לי מפתח ולא דברת איתי על תשלום, כעין טענת "דור עמי", והיא משיבה השכרתי לך תמורת תשלום, ולא אמרתי "דור עמי".

לא מצאנו שהפוסקים תולים את ההלכה של "דור עמי" בדיני כופר הכל ושבועת היסת.

ידועה ההלכה בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גזילה סימן שס"ג סעיף י': "האומר לחבירו דור בחצרי, אין צריך ליתן לו שכר (ב"י בשם הרשב"ץ)."

מקור ההלכה בשו"ת תשב"ץ חלק א' סימן קע"ד וכמבואר בדבריו שעסקינן בדווקא במשכיר שאינו חסר וז"ל:

"ואחר שנתברר זה נאמר לעניין הנדון שלפנינו שראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפי' אלא אמר לו דור בחצרי סתם שהוא פטור שאפילו נכנס הוא מעצמו בחצר זו בלא רשות בעל החצר פי' דר בחצר חבירו שלא מדעתו היה פטור דזה נהנה וזה לא חסר הוא ששמעון לא חסר בשביל דירתו שכירות שהיה נוטל מאחרים שהוא היה דר בה וזה פי' דלא קימא לאגרא והוא הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שאינה עשויה לשכר שנשתבשו בהבנתו גסי ההבנה, וכשפי' שמעון בים לצרכיו אמר לזה דור בחצרי דודאי פטור ויש לנו לומר בזה מ"ש בגמ' על זה וכי מה חסרו ומה הזיקו ואי זה שכירות היה נוטל מחצר זו שנאמר שחסר אותו בשביל הנאתו של זה וזה פשוט הוא למי שראה אור התלמוד.

גם בש"ך חושן משפט סימן שס"ג ס"ק י"ג מסביר כך את התשב"ץ:

האומר לחבירו דור בחצירי כו' – והב"ח פסק דהמע"ה דבת"ה סי' שי"ז בשם מהרי"ח חולק ע"ז הביאו מור"ם ס"ס רמ"ו ע"ש בסמ"ע והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר משא"כ בגברא דלא עביד למיגר גם הב"ח מודה דפטור מאחר דזה (אינו) חסרו מדעתו כן נ"ל ודוק בת"ה ובב"ח וע"ל סימן רמ"ו כתבתי דדברי ת"ה בשם מהרי"ח צ"ע עיין בי"ד סי' קס"ו:

גם בקצות החושן סימן שס"ג ס"ק ט' כתב:

ע"ש בש"ך שכתב דהיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אבל חצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר לא מאחר שחסרו מדעתו וע"ש, ועיין מ"ש בסימן רמ"ו סק"א:

גם ביאור הגר"א חושן משפט סימן שס"ג ס"ק ל"א מבואר דבלא קיימא לאגרא עסקינן:

האומר לחבירו דור כו'. ר"ל בלא קיימא לאגרא דאפי' לא אמר דור פטור כ"ש בא"ל דור. שם בתשובה" סמ"ע סימן רמ"ו ס"ק כד.

בשולחן ערוך חושן משפט הלכות מתנה סימן רמ"ו סעיף י"ז נפסק:

הגה: האומר לחבירו אכול עמי, צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, יא פטור (ת"ה סימן שי"ז).

ובסמ"ע שם מבאר:

כד] אכול עמי כו'. כל זה הוא מתרומת הדשן סי' שי"ז,...ועל הדין השני דצריך החתן לשלם לחמיו מזונותיו כתב שם דאפילו חמיו הוא עשיר, והביא ראיה מהא דאמרו [שם כ' ע"ב] הדר בחצר חבירו אפילו חצר דלא עביד למיגר צריך להעלות לו שכר, וכתב דאע"ג דהתם משמע דהיינו דוקא כשדר בחצר שלא מדעתו אבל מדעתו לא, זהו דוקא שם דה"ל זה נהנה וזה לא חסר, אבל כאן זה נהנה וזה חסר הוא.

גם בשו"ע אבן העזר סימן ע' בבית שמואל ס"ק כ"ח מתייחס להלכה זו ומסיק דחייב לשלם, וכך כתב:

והא דצריך לשלם בעד מזונות שלו אף על גב דזן אותה בסת' ולא אמר לו דישלם לו מדמה בת"ה דין זה לאומר לחבירו אכול עמי דחייב לשלם לו ה"ה כשנתן לו מזונות בסתם חייב לשלם ודומה לאומר שבור את כדי דצריך לשלם לו וע' בח"ה ס"ס שס"ג שם פסק האומר דור עמי פטור לשלם, ונ' לפ"ז ה"ה האומר אכול עמי גם כן פטור לשלם לו, ובס"ס רמ"ו פסק האומר אכול עמי חייב לשלם לו סותר לדין מ"ש ס"ס שס"ג דפטור לשל' אם אמר דור עמי וכ"כ ב"ח שם דהוי ספיק' דדינ' ואין מוציאים מיד המוחזק אם כן בדין דכאן גם כן אין מוציאים מיד חתנו, ודוחק לחלק בין אם אומ' אכול עמי לזן בשתיקה מיהו נ' עיקר דצריך לשלם לו דהא כתבו הרשב"א והר"ן והמגיד פי"ב הזן או המהנה לחבירו סתם חוזר ומשתלם ממנו ולא אמרי' במתנה יהיב ליה וכ"פ הרב רמ"א בי"ד סי' רנ"ג ובח"ה סי' רס"ד וכן הוא בב"י סי' קס"ו וכ"פ בט"ז שם וכן כאן בדין זה מוציאים ממנו:

כלומר מסקנת רוב הפוסקים הדר בחצר חבירו בחצר דקיימא לאגרא ובגברא דעביד למיגר, צריך להעלות לו שכר.

והנה פתחי תשובה חושן משפט סימן שס"ג ס"ק ז' מביא מדברי החת"ס דס"ל דהוי פלוגתא בין התשב"ץ לתה"ד ובעובדה דידיה "לא קיימא לאגרא" דהרי חתנו גר עם בתו וחמיו באותה דירה ולא שייך שגם אדם זר נוסף יגור אתם בבית, וז"ל:

ועיין בתשובת חתם סופר חלק חו"מ סי' קי"ט אודות דברי ריבות בין חותן לחתנו אחר שמתה בתו ונשא חתנו אשה אחרת, ועתה תבע החותן שכר דירה מה שדר עם בתו בביתו כמו עשר שנים יתר על השנים שקצב לו דירה בחינם [ודברי טענותיהם באורך מבואר בהשאלה שם], והאריך בעניין זה, ומסיק, כיון שרמ"א הכריע באומר דור בחצרי אינו צריך ליתן שכר, מי יבוא אחר הכרעת רמ"א להוציא ממון. ועוד, לא יהא אלא פלוגתת תשב"ץ [המובא בציונים אות כ"ח] ותרומת הדשן [הנ"ל], כבר הכריעו הב"ח [סעיף ז'] וש"ך [שם] המוציא מחבירו עליו הראיה, ובש"ך משמע שנראים לו יותר דברי תשב"ץ כו'. ועוד נ"ל בנידון זה אומדנות מוכיחים שבתורת מתנה השכינו בביתו. חדא, מדלא כתב בפנקס שכירות אלא מיום שדר חתנו בדירה שניה שלו ולא בדירה ראשונה, ואילו הייתה דעתו שחייב לו שכר על הדירה ראשונה היה מקבל וכותב על הראשונה שאינו ברור כל כך והשאיר בחוב על האחרונה שהוא חוב בטוח וברור יותר. ועוד, כיון שהחותן ירד מנכסיו וחתנו עלה ונעשה איש אמיד, וגם כי מתה בתו, ועוד, כי נשא אשה אחרת, ואורחא דמילתא בשעת נישואין וקבלת נדן תובעים חובותם, וזה לא תבעו ולא עשה מזכרת כלל, ש"מ שלא היה בעיניו כחוב כלל רק עתה מחמת קטטות הסיתוהו לתבוע. ואף על פי שהחותן טוען שבאמת תבע בתו בחייה כמה פעמים ודחאתו מיום ליום, בודאי אי היו עדים שתבעה נאמר ע"י זה שנעשה החוב ברור משם ואילך, ומה שהשיב ע"ז חתנו אולי פרעה אשתי כי הייתה נושאת ונותנת בתוך הבית, לכאורה ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם, אך כיון דליכא עדים על זה ה"ל איני יודע אם נתחייבתי לך, דילמא תחילה בתורת מחילה ומתנה דרתי בתוכו ולא נתחייבתי מעולם ולא תבעת בתך מעולם, ואת"ל תבעת אותה דילמא פרעתיך, וה"ל ספק ספיקא ועדיף מאיני יודע אם נתחייבתי לך דעלמא ופטור כו'. על כן אין אני רואה שום מקום להוציא מיד חתנו המוחזק, אך עכ"פ נימא ליה יען אינו זוכה אלא מטעם ספק ספיקא הנ"ל או מפלוגתת תשב"ץ ותרומת הדשן, א"כ טוב וישר לבצוע, עכ"ד ע"ש:

(לגבי חתן הגר עם אשתו בבית חמיו ויש אומדנות רבות לכך, שנתן לו לגור בחינם שהרי גר שם עם בתו בבית ועוד אומדנות כפי שציין החת"ס מסיק דהוי ספיקא, אולם בנדון דידן יש אומדנא הפוכה, שהרי היו בסכסוך גדול לאחר הגירושין וביה"ד אף הוציא כנגדו צו הרחקה, וכן גבתה בזמנו את דמי המזונות דרך הביטוח הלאומי כיון שלא שלם בזמן אין כלל אומדנות שנתנה לו לגור בחנם. אדרבא, המזונות שהגרוש חויב בהם היו נמוכים משום שהייתה אמורה לקבל את דמי השכירות של הדירה, וכפי שביה"ד התיר לה בעבר בהחלטתו, להשכיר ולקבל השכירות).

המסקנה העולה: בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אפי' בדור עמי סתם יש לדייר הגר בדירה לשלם את מלא השכירות למשכיר כך עולה מרוב הפוסקים שהבאנו לעיל, ואין זה תלוי בדיני "כופר הכל" וזאת משום דאין תביעה כספית ישירה אלא תוצאת טענותיהם מביאה לחיוב כספי.

בנדון דידן טענתו של הגרוש אף קלושה יותר, משום שגם עובדה זו האם עסקינן ב"דור עמי" נמצאת במחלוקת, הויכוח הוא האם היה כלל מצב של "דור עמי" כטענת הגרוש, או שהוא אכן התחייב להעלות שכר כתביעת האשה א"כ כיצד יש הו"א לפוטרו.

בפנינו, האשה תובעת את מלא השכירות (לפחות על חלקה בדירה- יש חיוב של דמי שימוש – מחצית הדירה) והגרוש טוען סתם "לא דרשה ממנו תשלום דמי שימוש."

אם בטענת דור עמי יש להעלות שכר לבעל הנכס, כ"ש בנדון דידן, שחייב להעלות שכר. וזאת משום דהדירה קיימא לאגרא (הושכרה במשך שנים) וגברא דעביד למיגר (הגרוש חי לפני כן בדירה שכורה).

על כן לא נ"ל שעסקינן הכא בדיני כופר הכל ובשבועת היסת.

הרב אברהם שינדלר

היו למראה עיני דבריו של המקיפים של עמיתי הרה"ג א' שנידלר שליט"א כמו גם דבריו של כב' ראב"ד דנתניה הרה"ג י' זמיר שליט"א, וכדרכה של תורה אענה גם אני הזעיר את אשר נראה בעיני בדינם של הצדדים שבפנינו.

שתי שאלות עומדות לפנינו, האחת מתייחסת לחיובו של האב במזונות העבר של בנו, והשניה נוגעת לשאלת חיובו של אותו אב בדמי השכירות ובדמי השימוש של הדירה שהינה בבעלותם המשותפת של הצדדים, אך בפסק דין שיצא מלפני בית דין זה בהרכבו הקודם ניתנה לגרושה הזכות להשתמש בו או אף להשכירו עד הגיע הבן הקטין לגיל חי' שנים.

נדון בדברים אחד לאחד.

א. אימתי יש לומר שאי גביית פסק דין חשובה כמחילה
בנדון זה חלוקים הצדדים בשאלת חיובו של האב בדמי המזונות שנפסקו לו בגין בנו אך במשך תקופה ארוכה לא נגבו על ידי הגרושה, וזאת החל משנת 2005 ועד לשנת 2013, השנה בא מלאולבן חי' שנים.

עובר לסידור הגט בין הצדדים פסק ביה"ד כדלקמן:

"לאחר שמיעת טו"מ הצדדים ולאור החומר שבתיק ביה"ד פוסק:
א. הצדדים מתגרשים כהסכמתם כדמו"י. בג"פ.
ב. הילד יהיה במשמורת האם.
ג. האב ישלם למזונות בנו סך 500 ש"ח לחודש, צמוד למדד. בנוסף תקבל האשה לידה את קצבת הילדים של הבטוח הלאומי."

אין חולק כי במשך תקופה שילם האב את דמי המזונות, וכמו כן אין חולק שמשעה שהגרושה והבן העתיקו את מקום מגוריהם לחו"ל חדל האב מן התשלום הקבוע והשוטף של המזונות. לטענת האב האֵם מחלה לו על חיוב המזונות עם יציאתה עם הבן לחו"ל, ולטענת האֵם היא מעולם לא מחלה על מזונות הבן, ועל כן היא תובעת עתה את החזרם המלא בצירוף ריבית והצמדה.

והנה עמיתי וידידי הרה"ג א. שינדלר שליט"א יצא לדון בנדון שבפנינו מדברי השו"ע באבה"ע סי' פ' סעי' יח' והב"ש (סקכ"ז) עליו מהם הסיק "דהיכא דתבעה אותו לכו"ע אין מחילה", ודברים אלו וודאי אמת אלא שמכך המשיך כב' עמיתי וידידי והעלה כי היות ובנד"ד כבר תבעה האשה וביה"ד נעתר לתביעתה ופסק כי האב חייב במזונות הבן "א"כ אין לומר מסברא דהיות ולא גבתה, מחלה". לענ"ד, קלה כמות שהיא, מסקנתו זו האחרונה שהיא היא ההלכה הרלוונטית לנדון שבפנינו, עדיין זוקקת ביאור, דיוק והגדרה.

כאוחז בשיפולי גלימתם של גדולים אפרש את שיחתי.

בנדון שבפנינו מזונות הבן כבר נתבעו ע"י האשה ונפסקו בידי ביה"ד, ובכל זאת, ולמרות שבעבר האשה עמדה על קיומו של פסק הדין, הרי שלאחר פרק זמן מסוים ולמשך פרק זמן לא מבוטל חדלה הגרושה, לטענת הגרוש, לתבוע את קיום פסק הדין ומחלה לו עליהם בתמורה להסכמתו למעברה יחד עם בנם המשותף להתגורר בחו"ל. והנה עיון בדברי רבותינו הפוסקים מעלה כי אכן ויש ואפשר שבמקום בו במשך זמן רב לא מימש הזוכה את פסק הדין שניתן בעניינו יש לראות בכך מחילה על הסך שאמור היה להיגבות ולא נגבה, והוא שוב לא יוכל לגבותו.

לחיבת הקיצור, ובכדי לזרז את מתן פסק הדין, אסקור רק את עיקרם של הדברים.

הנה האמת תורה דרכה שהגם שבדרך כלל אין לקבל טענות כנגד פסק דין חלוט, וכדברי מר"ן השו"ע חו"מ (סי' ל"ט סעיף י'): "אם יש בידו פס"ד אין הלה נאמן לומר פרעתי."

ועיין שם בש"ך שהכריע שאין אדם נאמן לומר פרעתי נגד פסק דין, וכפי שהביא גם הרב עבודת הגרשוני (סימן נא), וזל"ה:

"באשר שהמחלוקת ישנה היא בין הפוסקי' קדמאי ובתראי אם אדם נאמן לומר פרעתי נגד פסק דין א"כ יש לומר המוציא מחבירו ע"ה באשר ספיקא דדינא היא מ"מ לעד"נ אם כדברי השואל כן הוא בבירו' שראובן תבע משמעון המנה כמה פעמים ושמעון אטם אזנו כפתן חרש ופשט לו את הרגל ואף גם זאת שמתו' כתב גיזו' שכת' בנו של שמעון לראובן כאשר בא בשאלה נראה שבאותו פעם עדיין לא שילם שמעון לראובן כלום נראה לע"ד שבנו של שמעון מחויב לשלם המנה מנכסי אביו לאחר שישבע ראובן כנ"ל וטעמא דידי הוא כי האחרון שבאחרונים ה"ה בעל שפתי כהן אסף וקיבץ כל הפוסקים ראשונים ואחרונים והכריע שאין אדם נאמן לומר פרעתי נגד פס"ד (בח"מ סימן ל"ט ס"ק כ"ו ובסימן פ"ט ס"ק ל"ב) וכדאי הוא לסמוך עליו בנ"ד שנראין הדברים שלא שילם שמעון כלום כמו שבא בשאלה אומדנות כנ"ל ומה גם שאין כאן טוען ודאי שפרע שמעון כללא דמילתא אם יש בירור על מה שבא בשאלה ששמעון נתן כתף סוררת לשלם אזי מחויב בנו לשלם המנה מנכסי אביו אמנם אם אין בירור שראובן תבע מעותיו משמעון כמה פעמים אזי אנו אומרים מדשתק כולי האי ולא תבעו סברא הוא שפרעו כמבואר בש"ע ח"מ סימן ל"ט סעיף יוד. כן נ"ל גרשון אשכנזי."

מ"מ ברמ"א שם הוסיף כי אם הזוכה השתהה קודם מימושו את פסק הדין, אכן רשאי בעל הדין לומר פרעתי, ונשמעים דבריו, וכלשונו שם: "ואם זה איחר כמה ימים בפס"ד בידו ולא תבעו, סברא שפרעו מדשתק כולי האי."

ובכנה"ג הוסיף בזה (אות מ): "כמו שהדין בנפרע, כך הדין כשטוען הנתבע מחלת לי."

ועיין בכל זה גם בשו"ת הרי בשמים (חלק ג מהדורא תליתאה סימן קיב) שנשאל בנדון דומה לנדון שבפנינו בנתבע שטוען "איך שאחר הפס"ד מחל לו ראובן בפירוש ואמר שאינו רוצה המעות, ואין חפצו לקבל חרם" והשיב על זה:

"ולעניין מה שנסתפק אי מהני מחילה, אחרי שהפסק דין בידו כמו מוחל ותופס שטר חוב בידו שכתב הר' ישעי' הובא בחו"מ סי' י"ב ורמ"א דלא מהני בלא קנין, הנה מלבד דמוחל ותופס שטר חוב בידו ג"כ הוא ספיקא דדינא כמו שכתב בש"ך שם. וכן כתב בתשו' ר' חיים כהן ח' חו"מ סי' ו' א"כ יכול שמעון הנתבע למימר קים לי, ועיין ש"ך חו"מ סי' פ"ז ס"ק י' דגם בשבועה מצי למימר קים לי. וכן כתב בנוב"י קמא חו"מ סי' י"ג. ועיין ברא"ש כתובות פ' הכותב סי' כ"ח, חוץ לזה הרי ברמ"א חו"מ סי' ל"ט ס"י מובא דיעות שנאמן לומר פרעתי נגד פסק דין, והלא כתב הרמ"א בסי' ע' ס"א דכל מקום שנאמן לומר פרעתי נאמן נמי לומר מחלת לי, ובפרט לפי"מ שכתב ברמ"א שם דאם נתאחר זמן מה הפס"ד בידו ולא תבעו, סברא שפרעו מדשתק כולי האי. וכן פסק בתשו' עבודת הגרשוני סי' נ"א. ע"ש. ולבר מכל דין אין זה דמיון כלל וכו'."

וכן העלה בנדון זה גם מו"ר הגר"ש משאש זצ"ל (תבואות שמש ח"ג חאבה"ע סי' קה), וכתב:

"פסק. פסק מר"ן חו"מ סי' ט"ל ס"י אם יש בידו פס"ד אין הלה נאמן לו' פרעתי ע"כ וסיים מור"ם ואם זה איחר כמה ימים הפס"ד בידו ולא תבעו סברא שפרעו מדשתק כולי האי וכו' ע"כ, ופשט דבריו דקאי לדעת מר"ן ז"ל וכמו שהביא סברא זו ג"כ הב"י משם הגמי"י בשתיקה ולא ערער עליה, ומוכח דס"ל כוותיה. וכן פסקו מהריב"ע ומהריב"ץ הבי"ד ה' כתונת יוסף שורש פס"ד אות א' והאריך לסתור דברי חכמי תיטוואן שחלקו עליהם וכל עיקר חילייהו דדברי מור"ם מוכרחים לדעת מר"ן דאם איתא דמר"ן סל' הכי לא הוה שתיק מינה מאחר דהביאה בב"י ע"ש והרב הנז' יישב קושייתם בטו"מ ודעת דכמה דינים מחודשים שהביא הב"י ולא העלם על שלחנו ועכ"ן אנו פוס' כן וכ"ש בדבר הבא מבואר במפה בלי שום מחלוקת אלא בל' ביאור ע"ד מר"ן."

ועיין גם בדברי מו"ר ר"י "מרכז הרב" וחבר ביה"ד הגדול הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר חלק יא עמוד 179) שנזקק לנדון כעין נדוננו במזונות אשר מועד פרעונם הינו מידי תקופה קצובה והביא את פסק הרמ"א הנז' והוסיף לחזקו מן הסוגיא בכתובות (דף צ"ו) בדין מזונות אלמנה כאשר היתומים אומרים נתננו, והיא אומרת לא נטלתי, על מי להביא ראיה, והביא את דברי הר"ן:

"ותמהני מאי קמיבע"ל לר' יוחנן, דהא איהו הוא דאמר בסוף פ"ק דמציעא (דף י"ז) דהטוען אחר מעשה בי"ד לא אמר כלום, כלומר שאינו נאמן לומר פרעתי (בגמרא שם בטעמא דמילתא: מ"ט, כל מעשה בי"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי). ומזונות תנאי בי"ד נינהו. ואפשר דמשום דמזונות עשוין לפרוע בכל יום מיבעיא ליה. עכ"ל."

והביא שקרוב לזה מצאנו גם בתוס' שם (ד"ה יתומים):

"דמיירי במזונות שעברו, דמוכח מילתא טפי משום דשתקה עד השתא. עכ"ל."

ושכן הוא בשיטה מקובצת לבבא מציעא בסוגיא זו בשם הריטב"א:

"והא דמשמע בפ' אלמנה ניזונת גבי מזון אלמנה שאם אמרו יתומים פרענו נאמנים, התם במזונות שעברו דחזקה לא משהו להו."

ועל כן העלה כב' הגר"ש ישראלי כי:

"הרי שמאחר שטיבו של חיוב מזונות להיפרע עם חלות החיוב ואין משהים אותם, יש להאמין לטענת פרעתי, אף על פי שחוב המזונות, גם לשעבר, הוא – לשיטה זו – בגדר מעשה בית דין שהוא כמאן דנקיט שטרא בידיה. ואין הספק בגמרא אלא דשמא נכסים בחזקת אלמנה קיימי (ויסוד הספק מבואר שם בתוד"ה נכסי וכן בר"ן עיין שם).

ואם אמנם ישנה כנראה שיטה אחרת בתוס', שאין על מזונות לשעבר תורת מעשה בית דין אלא כחוב בעלמא, כפי שמובא בשמם בשיטה מקובצת כתובות הנ"ל, דכתבו שם וז"ל: עוד הקשו בתוס' לפי שיטתם, כי היכי דאמרינן נכסי בחזקת אלמנה קיימו על המזונות שעברו דהויא לה כבעלת חוב, הכי נמי מ"ט לא חשבינן נכסי בחזקת בעל חוב וכו... ולשיטת רש"י במהדורא בתרא ניחא, דמשו"ה אמרינן בחזקת אלמנה קיימי משום דנשתעבדו בתנאי בי"ד ולאו כל כמינייהו דיתמי דמצי אמרי נתננו, וכדכתיבנא לעיל. אבל לשיטת התוס' אין כאן תנאי בי"ד, ולא רמי עלייהו אלא חיובא דממון כשאר בע"ח דעלמא, דבמזונות למפרע מיירי, ואין כאן אלא חיוב ממון, וכו'...נראה שלשיטה זו, לגבי מזונות לשעבר, אין אומרים שזה בגדר מעשה בית דין, ואינו אלא מעין חוב ממון בעלמא,...וא"כ לפי זה אין צורך כלל בחילוק הר"ן וחידושו שמזונות עשויים לפרוע בכל יום, ואשר ע"כ יש הוכחה שזה נפרע מתוך ששתקה ולא תבעה עד עכשיו. אך מכל מקום, אין גם ראיה ששיטה זו חולקת על עיקר הסברא, אעפ"י שאין לה הכרח מתוך הסוגיא. ואפי' אי נימא ששיטה זו חולקת, מכל מקום ודאי שהמוחזק יכול לומר קי"ל כהר"ן וכתוס' כתובות הנ"ל.

ומעתה דון מינה לנידון דידן שהנכסים ודאי בחזקת האב והוא המוחזק, שנאמן לומר פרעתי, או – כטענתו – מחלת לי במפורש, מטעם זה דמזונות עשויים לפורעם כל יום. ואין זה מתקבל על הדעת שתיקה כה ממושכת, מבלי שתגיש את זה לגובנייא למשרד ההוצל"פ."

וע"ש שהעלה שגם אין לומר שאין ביד האם לוותר על הזכויות של הבת, כל"ה:

"שכן האם במחילתה כלפי האב, קיבלה על עצמה למלא את כל צרכי הבת, והרי כזה הוא כל יסוד תביעתה, שהבת קיבלה את כל הצטרכותה בשלימות. א"כ לגבי הבת אין הבדל כיצד ואיך קיבלה כל סיפוקה. וכגון דא, שאין הבת נפסדת, והאם נכנסה ואף מילאה לטענתה כל צרכי הבת, רשאית האם ומחילתה מחילה כלפי האב."

אך ע"ש בדעת הגר"מ אליהו זצ"ל דאזיל כל בתר איפכא והעלה:

"נמצינו למדים שטענת מחילה שהיא טענה גרועה מטענת פרעתיך, צריכה להיות ברורה וחותכת, ושיהוי התביעה אינה הוכחה למחילה ובפרט שהאם צריכה להתדיין בבתי משפט או בבתי דין, שכידוע לצערנו הרב זה גוזל זמן רב מהצדדים, וכן הוצאות רבות, ועל כך היא נמנעת לבוא למשפט כל עוד אפשר להידבר ולבוא עם בעל דינה למשא ומתן דעביד איניש דזבין דיניה. ואם האם לא פנתה להוצל"פ מיד או לבית דין מיד, אין זה הוכחה של מחילה, וכל עוד קיים שטר והוא פס"ד, חייב הנתבע לקיימו ולא יכול לטעון פרעתי או מחלה בלי הוכחה, והוא חייב לשלם, אף אם נאמר שדין פסק דין כדין שטר, חייב לשלם אלא אם כן טען שישבע התובע אז הוא נשבע ונוטל. נוסף לזה, כבר אמרנו לעיל שטענת מחילה פליגי בה, ויש דסבירא להו שחייב לשלם בלי שהלה ישבע, וכן היה ראוי לפסוק. ולא אומרים בזה יד בעל השטר על התחתונה, עיין להרשב"א המובא בבית יוסף אה"ע סי' צ"ג שכתב דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה ע"ש."

נמצאנו למדים דאף שמעיון בדברי רבותנו הפוסקים עולה כי במקום שהתובע השתהה מלגבות את הסך כולו או חלקו שנפסקו לו נאמן הנתבע לטעון שאותו סך שלא נגבה נמחל לו, מ"מ אין זה כהלכתא בלא טעמא, והכל תלוי בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, ובאומד דעת הדיינים לסיבת אי גבייתו של אותו סך.

ועוד יש לומר, וגם הוא עיקר בסוגיא שבפנינו, שבמקום שיש לנו ספק אם הייתה מחילה, והיא אינה ברורה כל צורכה, עומד הנתבע בחיובו לכל דבר ועניין, וכדברי הקצות החושן (סימן יב ס"ק א):

"שוב מצאתי במוהרי"ט ח"ב (חו"מ) סי' מ"ה עמד בחקירה של המחשבה דכמה סוגיות מורה דמהני דברים שבלבו וכמה סוגיות מורות דלא מהני דברים שבלב, ולזה העלה דהיכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כגון שלש שנים דחזקה מחיל לא הוי דברים שבלב, אבל היכא דאינו ידוע לכל מחשבתו הו"ל דברים שבלב ולא מהני וע"ש והוא אמיתי. וכן כתב במרדכי (כתובות סי' רנ"ד) גבי נדרי אונסין דמחשב בלבו היום (נדרים כח, א) ולא הוי דברים שבלב לפי שידוע בלב כל אדם שזה מחמת אונס הוא נודר ובלבו היום וע"ש. והיינו נמי טעמא דשהתה כ"ה שנים דמחלה מדלא תבעה, דהוא נמי ידוע מחשבתה לכל העולם ולא הוי דברים שבלב כיון דידוע בלב כל אדם. והיינו נמי טעמא דטענו חיטין והודה בשעורין דהוא פטור משעורין לפי שמחל כמבואר בסימן פ"ח (סעיף י"ב בהג"ה), דהוא נמי בלב כל אדם מדלא תובעו ודאי מחל. וכן גבי הפקר כה"ג מועיל אפילו בלב אם הוא ידוע לכל וכדאיתא בפ"ק דשבת (יח, ב) גבי גיגית ונר לבית שמאי דאית להו שביתת כלים דאפקורי מפקר להו והוא בלב בלבד, אלא לפי שידוע לכל וכמ"ש תוס' שם (ד"ה דמפקרא). אבל זה שמחל בלב ואינו ידוע מחשבתו לשום אדם, ואפילו כתב שובר נמי לא מוכח דמוחל עכשיו דאפשר רוצה למוחלו אח"כ בנתינת השובר, א"כ דברים שבלב בלבד הוי ולא הוי דברים וזה ברור."

וא"כ גם בנד"ד שהרחיב עמיתי בטו"ט ודעת שאין לומר ששתיקתה של האשה מלמדת על מחילתה, וכדבריו שם באורך שיש לומר שמה שהאשה לא גבתה היה אך מפני היותה בחו"ל דבר שהקשה עליה את מימוש פסק הדין, הרי שאף אם אפשר לומר שאדרבא מוכח שהאם מחלה על מזונותיה מהא שלא תבעה, ומהא שהוציאה את בנה לחו"ל ולמעשה מנעה מכל וכל את הקשר הרציף בין האב לבנו, שאז אפשר לומר שהאב התרצה לכך רק היות והאשה מחלה לו על מזונות הבן, מ"מ היות ויש ספק בדבר הרי שאין לדונה כמוחלת.

וכן העלה מר"ן מופת הדור הראשל"צ הגר"ע יוסף זצוק"ל שבכה"ג יש לדון ספק מחילה כמקום בו יש חזקת חיוב וספק בפרעון שחייב לפרוע, וכל"ה (יביע אומר חלק ג – חושן משפט סימן ג אות יז):

"בתשו' הרשב"א שהובאה בב"י אה"ע (סי' צג) כ' בזה"ל, שכל שלא מחלה כל הכתוב בכתובתה לא מחלה מזונותיה וכו', שאנו אומרים מהנדוניא מחלה (וניזונת בשביל עיקר כתובתה), ומה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה, שהיא קרויה בעל השטר, מסתברא דבמקום הזה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום, ומשהל היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה, ולא דמי למ"ש (בב"ב קעג) שטר לך בידי פרוע הגדול פרוע והקטן אינו פרוע, דשאני התם שהלוה פרע, וכיון שהמלוה מודה שפרע לו שטר אחד, אם טוען שלא פרע אלא הקטן עליו להביא ראיה, אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן נ"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו הוא להביא ראיה מה נתן לו או מה מחל לו וכו'. ע"ש. ותשובה זו היא לו נדפסה בשו"ת הרשב"א הנד"מ ח"ו (סי' ה). ע"ש. ומבואר שהמוחל נחשב מוחזק, ועל השני להביא ראיה דהויא מחילה. שאין לומר דשאני התם דמיירי ששטר כתובה יוצא מתחת ידה, דהא אנן קי"ל כב"ה דאמרי שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי. (כתובות פא). ומעתה במחילה בלב דהוי ספיקא דדינא אי הויא מחילה (אפי' נימא דאין זו סברת יחידאה בלבד), יד המוחל על העליונה, ועל הלוה להביא ראיה שנמחל לו מחילה גמורה. ולכאו' יש לתת טעם פשוט לדברי הרשב"א הנ"ל, משום דהוי בריא בחיובא וספק אם נפרע ע"י מחילה זו והו"ל כאומר איני יודע אם פרעתיך דחייב. וכן מצאתי למהר"י אלפנדארי בשו"ת פורת יוסף (חחו"מ סי' כב דקי"ד ע"ד) שכ', שאם יש ספק במחילה, המוחל חשיב מוחזק, ולא מצי הנמחל לו' קים לי, דהו"ל כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך. ושכ"ה סברת רובא דרבוותא. ע"ש. וכיו"ב כ' בנתיבות המשפט (סי' רכז סק"ד), שאף בלא גילוי דעת יכול הלוקח לתבוע אח"כ אונאתו, שיכול לומר שכן הייתה דעתו, וכיון דהוי ספק מחילה, אינו יכול המוכר להחזיק המעות של דמי אונאה, דדמי לאיני יודע אם פרעתיך שחייב להחזיר מספק. ע"ש. (וע' בזה בשו"ת מצות כהונה סי' סח אות לא.) וע"ע בקצות החושן (סי' שמ סוף סק"ז), בשם מהראנ"ח ח"ב (סי' א). דלא אמרינן קים לי אלא כשהספק הוא על עיקר החוב, אבל היכא דהספק על הפיטור הו"ל כאיני יודע אם פרעתיך דחייב. ע"ש. וכ"כ מדנפשיה הגאון מהר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חאה"ע סי' קכ). ע"ש."

ועל כן ולאור כל האמור לעיל אף אני הזעיר מצטרף לקביעת עמיתי כי בנד"ד יש לדחות את טענת הבעל על כך שהאשה מחלה לו, והבעל חייב בתשלום מזונות בנו על כל התקופה הנתבעת, הכל כדברי עמיתי.

ב. במחלוקת על תשלום שכירות, הדין עם מי?
הנה גם בסוגיה זו נטושה בין הצדדים מחלוקת מן הקצה אל הקצה. לטענת הגרוש האשה העבירה לו את המפתח לדירה, והוא נכנס אליה בהסכמתה המלאה ללא כל בקשה או דרישה מצידה כי הוא ישלם לה שכירות על השימוש בדירה. אולם לטענת הגרושה היא התנתה את מגוריו של הגרוש בדירה בכך שהוא ישלם לה שכר דירה, ועל כן היא תובעת עתה את התשלום המגיע לה על מלוא התקופה בה התגורר הגרוש בדירה. שני הצדדים אינם תומכים את גרסתם במסמכים כתובים או בעדויות מוצקות ובעלות משקל הלכתי-משפטי מכריע.

החלטה בעניין זכויות השימוש בדירה ניתנה על ידי ביה"ד בתאריך י"א באלול תש"ס (11.9.2000), ולפיה:

"הדירה המשותפת תשאר בחזקת האשה עד הגיע הבן לגיל 18, כשיגיע הבן לגיל 18 תתחלק הדירה בין הצדדים שוה בשוה."

הרקע להחלטה זו צוין בהחלטה שניתנה ביום ח' בכסלו תשס"א (5.12.2000) בה נכתב כי:

"פסק הדין ניתן לפי הסכמות הצדדים בדיון שנערך בביה"ד, לאחר שניתן פסק דין אין לבטלו."

כמה ימים לאחר מכן, בתאריך ט"ז בכסלו תשס"א (13.12.2000), נתן ביה"ד את החלטתו ולפיה:

"ביה"ד מאשר למבקשת להשכיר את הדירה בו היא מתגוררת, ולשכור בכספים שתקבל."

הנה כי כן עולה כי ביה"ד, בהסכמת הצדדים, קבע כי עד הגיע הבן לגיל 18 תהיה הגרושה זכאית להחזיק בדירה ולהשתמש בה, ולאחר זמן ביה"ד אף איפשר לגרושה להשכיר את הדירה ולקבל לידיה את מלוא סכום השכירות. קרי, ביה"ד קבע כי לו תשכיר האשה את הדירה תהא היא זו שתקבל לידה את מלוא השכירות. ביה"ד לא קבע, ובאותה שעה גם לא התבקש לקבוע, מה יהיה הדין אם הבעל או צד ג' אחר יכנס לדירה וידור בה ללא כל חוזה שכירות.

בנדון שבפנינו אין חולק כי הגרושה לא חתמה על חוזה שכירות עם הגרוש, אך עתה היא טוענת שהיא סיכמה עימו על פה כי הוא ישלם לה את מלוא שכר הדירה. הגרוש מכחיש כל סיכום שכזה וטוען כי הוא נכנס לדור בדירה על דעת שיפץ ויתחזק אותה ופרט לכך לא ישלם דבר. והנה הארכתי בפסקי דין אחרים (תיק מס' 256859/7 כמו גם תיק מס' 280488/8) בעניין החיוב בדמי שימוש, אולם לענ"ד, קלה כמות שהיא, אין זה עניין לנד"ד. דמי שימוש נדונים במקום בו גם התובע מודה שלא סוכם עם המשתמש על תשלום, ואנו מחייבים אותו, אף שלא סוכם, וכעין המבואר בגמרא (ב"ק כ, א), תרומת הדשן (ח"א סי' שיז), הרמ"א (חחו"מ סי' רמו סעי' יז), משא"כ בנדון כעין נד"ד בו התובעת טוענת כי היא סיכמה עם הגרוש על תשלום דמי שכירות, ואילו הגרוש מכחיש את דבריה מכול וכול, וטוען כי הוא קיבל על עצמו רק את תחזוקת הדירה ושיפוצה. נדון זה יש לדמות לדברי הפוסקים במקום בו נטושה מחלוקת על תנאי תשלום השכירות וגובהה, וכפי שתומצתו הדברים בדרכי משה (חושן משפט סימן שיז):

"וכתב המרדכי סוף פרק השואל (סי' שפז) דהוא הדין אם המשכיר אומר בי' שכרת והוא אומר בה' או שבעל הבית אומר לא (השכרת) [השכרתי לך] והוא אומר (ה) שכרתי, קרקע בחזקת בעליה קיימת. והיה נראה מלשון המרדכי ורבינו דבאלו הטענות אפילו לאחר זמן השכירות המשכיר נאמן בשבועה, אבל נמוקי יוסף כתב שם פרק השואל (דף קי"ט ע"ב) (ד"ה אמר) דבמקום דאית ליה מגו לומר לא השכרתי מעולם השוכר נאמן, וכ"כ [נמוקי יוסף] פרק המקבל (דף קנ"ז ע"ב), וא"כ הוא הדין אם יוכל לומר פרעתי."

וכפי שפסק רבנו הרמ"א (שם סעי' ב):

"המשכיר בית לחבירו, בשטר, לעשרה שנים, ואין בו זמן, השוכר אומר: עדיין לא עבר מזמן השטר אלא שנה, והמשכיר אומר: כבר עברו ושלמו שני השכירות ושכנת עשרה שנים, על השוכר להביא ראיה, ואם לא הביא ראיה, ישבע המשכיר היסת ויוציאנו. (וה"ה בשאר טענות שביניהן) (מרדכי ס"פ השואל). ומיהו י"א דאם הוא לאחר זמן השכירות, שיכול לומר: פרעתי או: לא שכרתי מעולם, ונפל טענה בין המשכיר והשוכר, אף על פי שקרקע בחזקת בעליה עומדת, השוכר נאמן במיגו (נימוקי יוסף פרק השואל והמקבל)."

וע"ש בש"ך (סק"ה) שחלק על דברי הרמ"א והעלה שלכו"ע כאשר בא בסוף השכירות והמחלוקת נוגעת לגובה התשלום השוכר נאמן, וכל"ה:

"ולפע"ד ליכא מאן דפליג בהא דדבר פשוט הוא דהיכא דאית לי' מגו דנאמן השוכר וכדאיתא בש"ס פ' המקבל וכתבו הטור (גופיה) והמחבר, והרי גם הנ"י פ' המקבל שם לא כתב רק כמ"ש הטור ס"ס זה, ומ"ש הטור כאן בסתם דהמשכיר נאמן מיירי בעניין דלית לשוכר מגו ולא הוצרך לפרשו לפי שסמך אמ"ש בס"ס זה (שוב ראיתי שכן פי' הב"ח דברי הטור)."

וע"ש בטעמיו באריכות, ונסמך על תרי, חדא שבטענת ברי כתב הרא"ש דמהני תפיסה אחר שנולד הספק, ולכן כאשר טוען השוכר שקצצו בפחות מהניא תפיסתו וא"א להוציא ממנו יותר. ועוד שאפילו אם נאמר גם בכה"ג קרקע בחזקת בעליה עומדת בכל זאת כאשר יש לשוכר מיגו הוא נאמן. אך עיין במחנה אפרים (הלכות שכירות סי' כא) שלמעשה חלק על הש"ך (וע"ע בשו"ת שמע שלמה ח"ב חחו"מ סי' יד שהרחיב בדברי המחנה אפרים האלה, ואכמ"ל).

ולדברים אלה נראה שאם יש לשוכר מיגו הרי שלכו"ע יהא נאמן וכפי שנפסק בשו"ע שם סעי' ד, ואם אין לו מיגו (ועיין בהכי בכנה"ג הגה"ט אות נח) יהא הדבר במחלוקת הרמ"א והש"ך (וכן נראית גם דעת הנתיבות סי' שיז סק"ב), ויוכל השוכר לומר קי"ל כשיטת הש"ך והנתיבות שידי על העליונה ואני הנאמן, וא"א להוציא ממני יותר. וכ"כ הגר"ש זעפרני בשו"ת משפט שלמה ח"ח בקונטרס לב נתיבות (נתיב ו).

נמצא שגם אם נאמר שבנד"ד אין לגרוש מיגו שיהא נאמן בו, מ"מ יוכל לומר קי"ל כהש"ך ודעימיה הסוברים שידי על העליונה ויש להאמיני שכך סיכמנו על השכירות. וראה למעלה מכך בדברי רבנו החתם סופר (חלק ה חושן משפט סימן קיט) בנדון חתן שחמיו הבטיחו לשכנו בביתו למשך שנתיים וסופו של דבר ששכן בו שתים עשרה שנים, ואח"כ בא חמיו ותבעו על עשר השנים שדר שם יותר משהבטיחו ואזיל לקולא ופטר את הנתבע מכוח כמה אומדנות שחמיו מחל לו על אותן שנים, וביניהם מה שחמיו לא תבעו על כך מעולם, וטעמו ונימוקו עימו:

"ואף ע"פ שהתובע טוען שבאמת תבע בתה בחי' כמה פעמים ודחאתו לך ושוב ומחר אתן בודאי אי הי' עדים שתבעה ועי"ז נאמר שנעשה החוב ברור משם ואילך, ומה שהשיב על זה חתנו אולי פרעה אשתי כי הייתה נושאת ונותנת בתוך הבית. ולכאורה ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם אך כיון דליכא עדים על זה ה"ל איני יודע אם נתחייבתי לך דלמא תחלה בתורת מחילה ומתנה דרתי בתוכו ולא נתחייבתי מעולם ולא תבעת בתך מעולם ואת"ל וכו'
...
ע"כ אין אני רואה שום מקום להוציא מיד המוחזק הנתבע אך עכ"פ נימא לי' יען אינו זוכה אלא מטעם ס"ס... א"כ טוב וישר לבצוע הריב יבצעו תמימים ויפול חבלו בנעימים."

והנה בנד"ד מלבד האמור כי על פי ההלכה מקום יש בראש להאמין לגרוש ולקבל את טענתו כי לא התחייב בתשלום והוא המוחזק והמוציא מידו עליו להביא ראיה, יש עוד להוסיף כי אכן צודקים ונכוחים דברי עמיתי כב' הרה"ג א. שינדלר כי קשה עד מאוד לקבל את דברי האשה כי הגרוש התחייב לשלם לה את מלוא שכר הדירה, הן משום שהגרושה מודה כי לא החתימה את הגרוש על חוזה לתשלום שכר דירה, הן משום שאין זה מסתבר שהגרוש היה נוטל על עצמו לבדו הן את תחזוקת הדירה ושיפוצה (באשר לשיפוץ זו אך גרסת הגרוש) והן את תשלום מלוא שכר הדירה, כל זאת בעוד הגרושה עוזבת לחו"ל ונוטלת עמה את בנם המשותף של הצדדים, ולמעשה מנתקת בין האב לבין בנו, ומרעה משמעותית את יחסי הקרבה והסדרי הראייה ביניהם. באופן שמכל האמור נראה שאין להוציא מיד המוחזק שהינו הגרוש, ואין לחייבו אלא שבועת היסת, וכפי שהזכיר גם כב' ראב"ד נתניה שליט"א.

במקום בו יש חיוב שבועה יש לעשות פשרה כנפסק בשו"ע סי' יב' (סעי' ב), וכפי שעלה בדברי רבנו הציץ אליעזר (ח"ז סי' מח פרק ו) שבכה"ג רשאי להטיל פשרה אף שלא בהסכמת הצדדים. והנה כל מעיין בפשט לשון קודשו של מר"ן השו"ע ייווכח שאין כל חילוק לעניין זה בין שבועה דאוריתא לדרבנן וגם בשבועת היסת יש לפשר. וכ"כ בשו"ת בנימין זאב (סי' רנט) שבכל שבועה, גם בשבועת היסת, יש לפשר.

וכבר התבדרו בבתי מדרשות דברי הפת"ש (שם סק"ג) שהביא את דברי הרב שבו"י (ח"ב סי' קמ"ה) שכתב:

"כי סתם פשר הוא מלשון פושרין לא קר ולא חם, וכדאמרינן [בב"ב דף קל"ג ע"ב] דייני חצצתא, פירש"י דייני פשרה שחולקין הדבר והוא מלשון מחצה, כן הוא ע"פ הרוב, אלא דמ"מ יש רשות ביד הפשרן לעשות כפי מהות הדבר לפי ראות עיניו לעשות שלום בין הצדדים בלי נטיית צד, ובנידון זה שקיבל לעשות פשר קרוב לדין, נ"ל דפחות שליש מיקרי קרוב לדין, דהיינו אם חייב ע"פ הדין שלש מאות, יפשר בשתי מאות, שליש פחות, וזה מיקרי קרוב, ומביא שם כמה סמוכות לזה, ומסיים, אך עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט שלא לפחות מזה, ואם יראה בעיניו שבדבר מועט יכול לפשר בעל דינו בעניין שיהא שלום ביניהם, ודאי טפי עדיף, כיון שע"פ הדין זוכה לגמרי. כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן, ועכ"פ לא יותר משליש שחייב או פטור ע"פ הדין, כי פחות משני שלישים מיקרי רחוק."

ומדבריו עולה ברור כי הדבר תלוי בראות עיני ביה"ד, רק שבדרך כלל שיעור פשרה קרובה לדין הינו כשליש מהחיוב או מהפטור, ובנד"ד שנראה שיש להאמין את השוכר אין לחייבו בשיעור של למעלה משליש. ועיין בזה גם בפת"ש (סי' סא סק"ד). אך עיין גם בדברי הרב תשובות והנהגות כרך (ב סימן תרצו) שדן בשבועת היסת וכתב ד"כיום המנהג להחרים", והיינו להסתפק בכך ללא כל חיוב כספי נוסף. והאמת תורה דרכה שקרובים דבריו להישמע ולהתקבל על הלב שאם לא ננהג כך לא שבקת חיי לכל בריה שכל מי שיכפור הכל יצטרך לשלם שליש גם אם אין כל טעם בדבר, ועל כרחין שהדבר נתון לשיקול דעת ביה"ד, כל מקרה ומקרה לפי מסיבותיו המיוחדות לו. ועל כן נראה שבדין זה שהיה נקל לקבל את דברי הגרוש הכל כאמור לעיל, אלא שאנו מפשרים ביניהם די שנפשר על תשלום שליש מחוב השימוש אך בחלקה של האשה, היינו ממחצית הדירה בניכוי חוב המשכנתא ששולם ע"י הבעל, וכפי שכתב גם כב' ראב"ד נתניה בחשבון זה.

לאור כל האמור, על הגרוש לשלם לגרושתו על שתי תביעותיה, מזונות העבר ודמי שימוש בדירה, סך של 67,256 ₪.

הרב יהודה יאיר בן מנחם

לפיכך לאור כל האמור לעיל, בית הדין פוסק ברוב דעות כדלהלן:

על הגרוש לשלם לגרושתו על שתי תביעותיה, מזונות העבר ודמי שימוש בדירה, סך של 67,256 ₪.

ניתן ביום כ"ט בשבט התשע"ו (08/02/2016).