הצדדים נישאו בשנת 1997 ולהם שלושה ילדים, גרים בנפרד כשנתיים.

בית הדין דן בתביעת הגירושין של הבעל. הבעל תובע להתגרש, האשה מעוניינת בשלום בית.

לטענת הבעל האשה בגדה בו עם חבר ילדות בשם [מ'] במשך שבע שנים. לטענתו האשה התוודתה בפניו על כך ואף קיבלה טיפול פסיכולוגי שעסק גם בעניין הבגידה, כמו כן היה טיפול זוגי שעסק במשבר שנוצר עקב הבגידה ונושא הבגידה עלה במהלך הטיפול. בכתב התביעה הבעל טוען שיש לו הוכחות נוספות על בגידת האשה. האשה מכחישה את הטענות, טוענת שהבעל הוא זה שבגד בה ומבקשת לקבל את כתובתה. האשה תבעה בבית המשפט תביעת רכוש, משמורת ילדים ומזונות. הבעל גר כיום עם אשה אחרת, לטענתו הקשר עם האשה האחרת נוצר לאחר שעזב את הבית. לטענת האשה הקשר עם האשה האחרת שהינה פקידה של הבעל, נוצר קודם לכן ומבקשת להוכיח זאת.

במהלך הדיון שהתקיים ביום מיום י"ז בשבט התשע"ו (27/01/2016) ביקשה ב"כ הבעל את הסכמת האשה לוויתור על סודיות רפואית על מנת שהפסיכולוגית שטיפלה בה תוכל להעיד בבית הדין, בית הדין הבהיר לאשה שהעדות המבוקשת לא תעסוק כלל בענייניה האישיים שעלו בטיפול, אלא שהפסיכולוגית תידרש לענות רק על השאלה האם במהלך הטיפול עלה נושא בגידת האשה. האשה סירבה לזמן את הפסיכולוגית לעדות על שאלה זו. כמו כן האשה סירבה להביא לעדות את המטפלת הזוגית, שטיפלה בהם וכן מטפלת הוליסטית. כאמור, לטענת הבעל עניין הבגידה עלה הן בטיפול הפסיכולוגי, הן בטיפול הזוגי והן בטיפול ההוליסטי.

בעיני בית הדין תמוהה מאד התנגדות האשה לזימון המטפלים האמורים לעדות. אם אכן האשה לא בגדה בבעלה הרי שאין לה ממה לחשוש מקבלת עדות המטפלים. במיוחד לאור העובדה שבית הדין הבהיר שהעדויות המבוקשות יעסקו אך ורק בשאלה אם עלה ענין של בגידה במהלך הטיפול ולא יחדרו לפרטיות האשה בשום צורה. סירוב האשה למתן העדויות האמורות יכול להיות מובן רק אם אכן צודק הבעל ואכן האשה בגדה בו ועניין הבגידה עלה בטיפולים. לכן האשה מבקשת להסתיר את הידע המצוי אצל המטפלים. רק כך מובנת עמדתה שלא להביא לעדות את המטפלים שטיפלו בה.

לבית הדין היכולת להורות על זימון העדים האמורים, נגד רצון האשה. אמנם בית הדין לא רואה צורך בדבר. די בסירובה של האשה, למתן אפשרות לברר את מה שניתן לברר בבית הדין, בכדי להכריע את הדין. שכן מניעת אפשרות הברור, כמוה כהתחמקות ממתן תשובות לטענות או לשאלות בית הדין. לכן דין האשה כדין המתחמק ממתן תשובות לטענות או לשאלות בית הדין.

מעתה יש לדון, מה המשמעות לניסיון התחמקות והימנעות ממתן תשובות לטענות ולשאלות בית הדין.

הרא"ש (בתשובותיו כלל קז סימן ו) דן בעניין שותף שתבע מחברו סכום כסף גדול, וזה סירב להשיב על חלק משאלות בית הדין. על כך כתב הרא"ש:

"עוד שאלוהו הרבה שאלות, כי היה נראה להם כי רבי ישראל זה מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות, ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו... ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר. ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו... וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין, ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות, כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין... ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת."

עוד כתב הרא"ש שם:

"ועוד, דדין זה היה יכול להתברר אלו היה רוצה להשיב על שאלות הדיין, ומאחר שאינו רוצה להשיב, כדי שלא יתברר הדבר, הרי הוא כמודה במקצת שקרו, וראוי לדונו באומדנא דמוכח... דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב אמת ומשפט שלום וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה, כדי לתת שלום בעולם."

עוד כתב הרא"ש שם:

"כל זה סברתי והארכתי, להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה. ובדין זה, שהדבר ידוע שהנתבע טוען ברמאות, כמו שאבאר, לזכותו אי אפשר, כמו שאמר רז"ל: מדבר שקר תרחק, להסתלק אי אפשר, כמו שכתבתי, אם כן על כרחו זקוק הדיין לדונו לפי אומד דעת."

עוד כתב הרא"ש שם:

"וכיון שלא השיב, היה להם לדיינים לחייבו לאלתר. כי היכי דעדים שלא השיבו על חקירות ודרישות, עדותן בטלה. בין בדיני ממונות, היכא שהנתבע טוען ברמאות, ובעינן דרישה וחקירה לברר הדבר והוא אינו רוצה להשיב, כדי שלא יתברר הדברים, כל דבריו בטלים וחשובין כאין, וחשיב כטענות התובע, והדיין יש לו לחייבו."

עולה מדברי הרא"ש שכאשר בעל דין אינו מאפשר את בירור הטענות נגדו, תוך הימנעות ממתן תשובות, או מתן תשובות חלקיות או מתחמקות, הרי שניתן לחייבו לפי 'אומדנא דמוכח כזו' בלא שהתבררו טענותיו של הצד שמנגד. חיוב הנתבע בנסיבות אלה עשוי להגיע לכדי מלוא התביעה נגדו, שהרי הוא כאילו הודה בסירובו לטענות התובע. והביא הרא"ש ראיות רבות מן הש"ס שרשאי הדיין לדון על פי אומד דעתו.

סיכום דברי הרא"ש אלה הובאו להלכה בסמ"ע, חו"מ סימן ט"ו ס"ק י"ג, בש"ך שם ס"ק ה', באורים ותומים שם באורים ס"ק י"ג ובנתיבות המשפט שם ס"ק ט'.

וכך כתב הש"ך שם:

"וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאילו השיב לו ונתברר שהוא שקר."

וכבר מובא כדבריהם, במרדכי בבבא מציעא סימן רכ" שכתב ג בשם המהר"ם:

"כיון דאומר איני רוצה לפרש, ניכר שהוא רמאי ודין מרומה הוא וצריך דרישה וחקירה... ואם לא יפרש יפסיד."

וכן ביאר הערוך השולחן חושן משפט סימן ט"ו אות ד':

"כי העיקר הגדול בדיני ממונות שיש לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה שהוא אמת והדבר נקבע בלבו של הדיין שכן הוא אף על פי שאין ראיה ברורה לדבר שיועיל ע"פ הדין ויש לדיין לדון ע"פ האמת שנתאמת לו בהענין ולא ע"פ הטענות המכחישות האמת."

ועיין עוד תשובה דומה של הרא"ש כלל ע"ח סימן ג' וברמ"א בחושן משפט סימן צ"ט סעיף ח'.

בשולחן ערוך חושן משפט הלכות טוען ונטען סימן ע"ה סעיף א' נפסק:

"התובע את חבירו בבית דין מנה לי בידך, בית דין אומרים לו ברר דבריך... וכן הנתבע, אם משיב אין לך בידי כלום, או איני חייב לך כלום, צריך לברר דבריו."

ההשלכה של הימנעות נתבע ממתן תשובות ומבירור טענותיו, מבוארת בתשובת הרשב"א חלק א' סימן תתקס"ב שכתב:

"ועוד שזה מערים היה ושורת הדין, בית דין דנין ומחייבין אותו. שהתורה שלימה שלנו אמת ודיניה אמת ומחייב השקרנים והאלמים שלא מדין שאר בני אדם, כעובדא דמרי בר איסק בפרק המפקיד."

גם ברמ"א מבואר שמחייבים אותו מחמת שתיקתו, שהוסיף על דברי השולחן ערוך הנזכרים וכתב:

"ואם אינו רוצה לברר דבריו, אם נראה לדיין שיש רמאות בדבר, יפסיד."

והנה בתשובתו שהובאה לעיל כתב הרא"ש – "ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת". ומשמע שהסירוב לענות לשאלות יוצר 'אומדנא דמוכח' המחייבת את הנתבע בתביעה שנגדו, וכיון שבזמן הזה אין בכוח אומדנה דמוכח להוציא ממון (וראה פתחי תשובה שם סימן ט"ו אות ט'), לכן הוסיף הרא"ש שכאן נוצרה אומדנא מיוחדת – 'אומדנא דמוכח כזה', שהיא 'סברה מוכחת' – וכוחה יפה אף להוציא ממון.

ובהגהות אמרי ברוך שבגליון השו"ע שם כתב על דברי הרמ"א אלה:

"יעויין לעיל סימן ט"ו סעיף ה', משרבו בתי דינים וכו' יעו"ש, וצ"ע."

כוונתו להקשות, שבשולחן ערוך שם מבואר שבזמן הזה הסכימו בתי הדין שאין להוציא ממון מבעל דין באומד דעתו של הדיין, אלא בראיה ברורה. ואם כן מדוע פסק הרמ"א שיפסיד הנתבע המסרב לברר דבריו – לפי ראות עיני הדיין בלבד?

ובספר משפט ערוך חושן משפט סימן ע"ה סעיף א' כותב הגרז"נ גולדברג שליט"א ליישב, שאכן הנמנע ממתן תשובות לברר טענותיו יפסיד משום כך אף בזמן הזה, ומוציאים ממנו ממון. והסיבה לכך היא שההתחמקות אינה יוצרת אומדנה לעיני הדיין בלבד, אלא הרי היא אומדנא המוכחת לכל העולם. ואילו החומרא שהחמירו בתי הדין בזמן הזה שלא להוציא ממון באומדנא, זו מתייחסת רק לאומדן דעתו של הדיין, שאינו מוכח לכל העולם.

ויש להביא מקור לדבריו של הגרז"נ גולדברג שליט"א, ממה שכתב בנתיבות המשפט ביאורים שם ס"ק ב', שאומדנא שאינה ידועה אלא לדיין בלבד לא נחשבת לאומדנא מספקת, ולא ניתן להוציא ממון על ידה. ואילו אומדנא הידועה לכל העולם – שידועה לכל העולם כפי שהיא ידועה לדיין, היא אומדנא חזקה ועל פיה ניתן לחייב ממון, עי"ש. וכדברי הנתיבות מבואר גם במהר"ם אלשיך בתשובה סימן מ' שכתב שמוציאים ממון באומדנא ברורה, הנתמכת בהוכחות וראיות. אומדנא כזו היא אומדנא הידועה לכל העולם. וכן מבואר גם בחידושי הרי"ם חושן משפט סימן ז'.

לאור האמור מתפרשים היטב דברי הרא"ש שניתן לחייב את הנתבע השותק – 'באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת'. אילו האומדנא לא הייתה ברורה כי אם לדיין בלבד, הרי שהיא לא הייתה מוכחת מספיק, והיה בה חסרון של 'דברים שבלב'. כידוע דברים שבלב אינם דברים, ואין בהם כדי להשפיע או לחייב. לא כן כאשר האומדנא ידועה לכל, הרי ששוב אינה בגדר דברים שבלב, אלא היא כדברים "שבליבו ובלב כל האדם". זאת היא האומדנא המוכחת לכל, וכתב הרא"ש שבאמצעותה דנים לחייב או להוציא ממון.

ראה גם בסמ"ע שם סימן ע"ה ס"ק ד', בתשובות חוות יאיר סימן קצ"ד ובתשובות מנחת יצחק חלק ח' סימן קמ"ה.

עוד יש לעיין במה שכתב הרא"ש – "ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה". ולכאורה העמיד הרא"ש עוד תנאי לאפשרות חיוב הנתבע שמסרב לענות והוא, שבנוסף לעובדה כי נדרשת אומדנא דמוכח כאמור, יש גם צורך לכך שהדן את הדין יהיה דיין מומחה.

בפסקי דין רבניים כרך ט' עמוד 349, מתוך ערעור בבית הדין הגדול, כתב הגר"מ אליהו ז"ל כדלקמן:

"ומשמע מתשובת הרא"ש שדנים אפילו בזמן הזה באומדנא, הגם שפסק הרי"ף משם הגאון שעתה לא דנים באומדנא. וכן לשון שו"ע חו"מ סי' ט"ו ס' ד': ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו. ואף על פי שכתב שם בסי' ה' שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא מוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא. כ"ז אם נפסוק בנוסח הרא"ש דבעינן דיין מומחה, אבל לפי לשון השו"ע יוצא שאם רוצים לדון באומדנא, לא מספיק שיהא דיין מומחה בלבד, אלא צריך דיין מומחה ויחיד בדורו וזה אין לנו כיום. ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם."

הרי לדעתו, לבית הדין הרבני האזורי אכן קיימת הסמכות לדון – בזמן הזה – באומדנא דמוכח. ואולם בספר אמרי משפט כותב ראב"ד תל אביב הגר"י אלמליח שליט"א כי יש לראות בדעה זו חידוש גדול וקשה לסמוך עליה להלכה. וראה עוד מה שהאריך לבאר בגדרי הלכה זו, בפסקי דין רבניים כרך י"ט עמוד 106.

ומצאנו בפסקי הדין הרבניים שאכן פסקו על פי אומדנא דמוכח, ראה באוסף פסקי דין חלקים א-ב בפס"ד של בית הדין הרבני הגדול בהרכב הגרי"א הרצוג, הגרב"צ עוזיאל והגרא"מ וליקובסקי ז"ל, המובא באוסף ורהפטיג עמוד קס"ב. ובפסקי דין רבניים כרך ג' עמוד 191 כתבו הגר"י קלופט, הגר"ע הדאיה והגר"י עטייה ז"ל שדעת הפוסקים נוטה שניתן אף להוציא ממון על פי אומדנא דמוכח. וכן כתב גם הגר"ש דיכובסקי שליט"א בפסקי דין רבניים כרך י"ב עמוד 75.

ואולם בפסקי דין רבניים כרך ד' עמוד 175 נראה דעתם של הגר"י הדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי ז"ל, שאין להוציא ממון על פי אומדנא. וכך נכתב במסקנות פסק הדין:

"התובע ממון מחבירו המוחזק בו, צריך ראיה ברורה ואינן מספיקות שום השערות ואומדנות שבעולם."

וראה עוד מה שכתב הגר"ש בן שמעון שליט"א בפסקי דין רבניים במאגר מקוון פס"ד קמ"א ובקובץ בית הלל גליון ח', האם ניתן בזמן הזה לחייב על פי אומדנא דמוכח, ומסקנתו היא שיש בזה ספק.

ולכאורה יש להוכיח מדברי הפוסקים שהדרישה לדיין מומחה, לא נפסקה להלכה. שהרי אף שבעניין דין מרומה ציין השולחן ערוך בסימן ט"ו את הדרישה לדיין מומחה, ונראה שהרמ"א שם לא חלק על קביעתו, מכל מקום הרמ"א בסימן ע"ה לא העמיד דרישה לדיין מומחה. ומשמע שבנידון דידן חילק הרמ"א, ולדעתו אומדנא דמוכח כזו הנוצרת משתיקת הנתבע, יכולה להידון גם על ידי מי שאינו מומחה. גם מדברי המרדכי בשם המהר"ם ומדברי הסמ"ע, הש"ך, האורים והנתיבות שהביאו את דברי הרא"ש בדין זה, ולא העתיקו את הדרישה לדיין מומחה, יש להסיק שסברו להלכה שכל דיין יכול לדון ולהכריע על פי אומדנת השותק. וראה בתשובות עבודת הגרשוני סימן צ"א שדן בעניין זה, ובתוך דבריו כתב:

"ע"י אומדנות דמוכחות ודאי יש לנו רשות לדון גם בזמן הזה, וכן מצינו בכמה תשובות הרא"ש ושאר אחרונים שיש לנו רשות לדון ע"פ אומדנם דמוכחות. והרוצה לעמוד על עיקרן של דינים אלו יעיין בתשובת ר"מ אלשיך סימן מ'."

הרי שהביא את דעת הרא"ש כהלכה פסוקה אף בזמן הזה, ולא העמיד תנאי לכך שהדן את הדין יהיה דיין מומחה.

כמו כן בתשובות שבות יעקב חלק ג' סימן קמ"ב נראה שסובר שאין צורך בדיין מומחה, שכתב שם להוכיח שאף בזמן הזה ניתן לדון על פי אומדנא, ובתוך דבריו הביא להוכיח כן ממהר"מ אלשיך, וכתב:

"אף על גב דמבואר בש"ע ח"מ סימן ט"ו והוא מרמב"ם פרק כ"ד מהלכות סנהדרין דין ב' וז"ל, כל הדברים הם עיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דינים שבישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה ולא יפגמו שטר וכו', מ"מ האריך בתשובת מהר"מ אלשיך סימן מ' והוציא כן בתשובת הרא"ש ומהרי"ק ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנה טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, אם לבו שלם בדבר מותר לדון ע"פ האומד אף בזמן הזה, וכ"כ בתשובת עבודת הגרשוני סימן צ"א, וכתב שמשה אמת ותורתו אמת. ונ"ל דגם רמ"א אף שסותם בסימן ט"ו כדעת הרמב"ם, מ"מ בס"ס צ"ט כתב בסעיף ח' בהג"ה וז"ל מי שיבא להפקיע תקנת חכמים בערמה ותחבולה וכ"ש לגזול את של חבירו, חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אף על פי שאין כאן ראיה רק אומדנת מוכיחות היטב עכ"ל."

לכאורה הביא העבודת הגרשוני משמו של המהר"מ אלשיך דבעינן שידון הדין על ידי דיין מומחה דוקא. ומכל מקום נראה שאינו בדווקא, ובגוף התשובה שם לא הזכיר המהר"מ אלשיך שנדרש דווקא דיין מומחה. וכמו כן בתשובת עבודת הגרשוני שציין, וקיים את דברי המהר"מ אלשיך, לא הוזכר תנאי של דיין מומחה. גם מהמשך תשובתו של השבות יעקב נראה שכתב כך רק כבדרך אגב והוא לאו דווקא, שהוסיף שם וכתב:

"ואדרבא נ"ל דעכשיו יותר יש לדון ע"פ האומד והיושר דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דידע למידן דין תורה אפילו בימי אמוראים מצינו כן בירושלמי מכ"ש האידנא, אם הראשונים כפתחו של אולם וכו' רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמץ כחו לדין דין אמת, ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה על המשלח וי"ל ג"כ לא מרע לנפשו ובודאי הציר הלז אומר אמת וע"פ אומד הלז תוכל לדין, רק שיהא כוונתו לשם שמים להוציא הדין לאמיתו ולהציל עושק מיד עושקו ע"ז נאמר ויראת מאלהיך כנ"ל."

הרי למסקנה לא חזר השבות יעקב על כך שרק דיין מומחה בדורו יכול לדון על פי אומדנא כזו. יתרה מכך, הוא הוסיף 'ואדרבא נ"ל דעכשיו יותר יש לדון ע"פ האומד והיושר, דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דידע למידן דין תורה'. כלומר, בזמנינו יותר מאי פעם, יש לדון על פי אומדנא. אם כך, הרי אין לנו דיין מומחה, וזו גופא הסיבה שבגללה יש לדון על פי האומדנא.

וראה עוד בשורת הדין חלק ז' עמוד נ"ה ובספר עיונים במשפט חושן משפט סימן ז', מה שכתב הגר"ש שאנן ז"ל להוכיח שכאשר בעל דין מסרב לענות לשאלות אין צורך בדיין מומחה, ומחייבים אותו כאילו התקבלו הוכחות ועדויות לטענות התובע.

בנידון שלפנינו, הבעל טוען כי אשתו זנתה תחתיו וכי הוא רשאי לגרשה בעל כורחה. מנגד טוענת האשה כי היא אינה אסורה לו ולא קיימה יחסים אסורים עם אדם זר ותובעת כתובתה. ואולם האשה מסרבת לתת את הסכמתה להמצאת העדויות וההוכחות שלדברי הבעל יוכיחו מעל לכל ספק את טענותיו ויחייבו אותה להתגרש ממנו.

כשם שמבואר בדברי הרא"ש הנזכרים שיש בכח אומדנא של סרוב לברר, בכדי לחייב ולהוציא ממון, כך גם ביחס לאשת איש שנטען שזינתה תחת בעלה, כאשר היא מסרבת לברר את הטעון ברור, יש בכך כדי להכריע את הדין. ראיה לכך מדברי הרמב"ם בהלכות סוטה פרק ב' הלכה א', לעניין סוטה המסרבת לשתות מי סוטה:

"אמרה איני טמאה ואיני שותה אין כופין אותה לשתות ותצא שלא בכתובתה."

הגר"ש שאנן ז"ל שם בספרו ציין לדברי המאירי במסכת סוטה דף ו' עמוד א', שדין זה שהאשה עומדת בחזקת טמאה קיים אפילו אם היא טוענת שהסיבה לסירובה לשתיית המים נובעת מכך שאינה מוסרת עצמה לסכנה. וכדברי המאירי מבואר בכסף משנה הלכות סוטה פרק ג' הלכה א' כדלקמן:

"כיון שפחדה מלשתות מוכחא מילתא ודאי שהיא טמאה, שאילו היתה טהורה לא היתה נמנעת מלשתות. והכי אמרינן בירושלמי... האומרת איני שותה – כאומרת אני טמאה לך. וכיוצא בזה אמרינן בגמרא דידן (סוטה י"ט ב')... אמר רבי עקיבא כלום אנו צריכים אלא לבודקה – והלא בדוקה ועומדת."

והסביר רש"י את דברי הגמרא בסוטה, שכיון שהאשה סירבה לבירור מעמדה על ידי שתיית המים ואמרה "איני שותה", הרי היא הודתה בכך שהיא טמאה.

מבואר אם כן שלא רק לעניין ממון דנים על פי אומדנא דמוכח הנוצרת על פי התחמקות ושתיקת הנתבע, אלא אף לעניין איסורים דוגמת איסור אשה על בעלה מחמת מעשה זנות, מועילה האומדנה לדון על פיה. וראה בספר עיונים במשפט שם שהוסיף להוכיח זאת מגמרא כתובות כ"ד ב' משולחן ערוך אהע"ז קנ"ב ג' ועוד מקורות רבים.

עוד הוסיף שם להוכיח את חיוב האשה לקבל גט, על פי הכלל ההלכתי הידוע לפיו כאשר קיים חשש איסור הניתן לבירור, הרי שהדבר בחזקת איסור עד שיבורר, יעויין שם במקורות רבים לכלל האמור.

כך גם בנידון דנן, מאחר וישנו חשש איסור האשה על בעלה מחמת חשש זנות, הרי שהאשה אסורה על בעלה עד למיצוי הבירור.

כיון שמניעת הבירור בנדון שלפנינו נגרמת על ידי האשה בלבד, וכתוצאה ממניעת הבירור היא מכילה את האיסור על בעלה, הרי שבמצב זה היא חייבת בגט.

על כן, כאשר הבעל אומר: "אני יודע שאשתי בגדה בי, היא התוודתה בפני על בגידה עם החבר הכי טוב שלי, היא עשתה זאת במשך שבעה שנים, יש לי התכתבויות איתה בנושא, קיימנו יחדיו שיחות טלפוניות בנושא, התקיימו שיחות עם שלושה מטפלים בנושא הבגידה, שני פסיכולוגים ומטפלת הוליסטית. ויש לי הוכחות רבות בנושא". ואילו האשה אומרת: "לא נכון, לא בגדתי ולא קיימתי יחסים עם אותו חבר ילדות, אולם איני מוכנה להישבע על ספר תנ"ך על כך, איני מוכנה להיבדק בפוליגרף על כך, גם איני מוכנה לחתום על וויתור סודיות שיאפשר להביא את המטפלים להעיד על מה שנחשף בפניהם". במצב זה, גם אם לא נאמין לדברי הבעל, הרי שאשתו אסורה עליו, כיון שנוצר ספק ולפנינו קיימת אפשרות לברר את הספק על ידי שמיעת המטפלים, הרי עד שלא נברר את הטעון ברור, קיים איסור של האשה לבעלה. הוסיף הגר"ש שאנן ז"ל וכתב:

הרי אם הבעל יבוא לפנינו לשאול: האם אשתו אסורה או מותרת, נפסוק לו שכרגע היא אסורה, כל זמן שבית הדין לא שמע את העדים... והאיסור הוא מחמתה וכיון שהיא האוסרת עצמה לבעלה, הרי היא חייבת בקבלת גט וגם אינה זכאית לכתובה כל זמן שלא התברר הדבר, דהיינו כאמור כל זמן שבית הדין לא שמע את העדים... ואם תרצה להתיר עצמה לבעלה עליה להביא את העדים שהביא הבעל ולבקש מהם להעיד..."

בנדון דנן ולאור המצב שנוצר, אם הבעל ישאל אותנו האם האשה מותרת לו, נורה לו שלאחר שמיעת טענותיו לפיהן האשה הודתה בפניו שזנתה תחתיו ושיש לו הוכחות רבות אחרות על זנותה, הרי שהאשה אסורה עליו עד שלא יתברר בבית הדין כל היכול להתברר ויעידו בבית הדין כל המטפלים שהבעל ביקש להעיד. וכך מבואר בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן קט"ו ברמ"א שאם בנוסף להודאת האשה בזנות יש גם רגלים לדבר על כך, הרי שהאשה אסורה לבעלה. היות והאשה מסרבת לאפשר את הברור האמור הרי שהיא הגורמת לאיסורה על בעלה, משכך היא חייבת לקבל גט ומפסידה כתובתה, כל עוד לא מסכימה לברר את שניתן לברר בבית הדין.

וראה עוד בתשובתו של הגר"ש שאנן ז"ל בספרו עיונים במשפט חושן משפט סימן ז' שהוסיף להוכיח את היסוד האמור מדברי תשובות הרשב"א, תשובות נודע ביהודה, תשובות אמרי יושר ותשובות עין יצחק.

בנוסף לכל האמור, נראה שפני האשה גם הוא לגירושין ואין כנות בטענתה לשלום בית, כהוכחה לכך ניתן ללמוד משורת התביעות שהאשה עצמה הגישה לבית המשפט שכל כולן מדברות על אפשרות הגירושין והפרוד, נראה אם כן שהאשה נתנה עיניה בגירושין.

לאור האמור פוסק בית הדין:
1. במצב שנוצר, מקבלים את תביעת הגירושין של הבעל והאשה חייבת לקבל גט.
2. במצב שנוצר, האשה הפסידה כתובתה.
3. ניתן לפתוח תיק לסידור גט.
4. קובעים מועד לסידור גט ליום כ' באדר ב' תשע"ו (30.03.16) בשעה 9:15 באולם 210.
5. יש לציין במעשה בית הדין שהצדדים אסורים לחזור ולהינשא. ואם האשה תרצה להינשא עם [מ'], הדבר צריך ברור בבית הדין.

ניתן ביום ה' באדר ב התשע"ו (15/03/2016).