עמדה לפני ביה"ד המבקשת הגב' [י' ס'] ובקשתה בפיה כי ביה"ד יתיר לה להינשא כדמו"י.

ביה"ד בירר את ייחוסה של המבקשת מפיה ומפי אימה, ומדבריהן עלה כי אמה של המבקשת נישאה באוזבקיסטן בשנת 1982 עם מר [א' ר'], ולטענתה הנישואין נערכו ע"י רב. לדבריה "היה רב היה חופה, החופה הייתה בבית, היו עדים". אם המבקשת הוסיפה כי לאחר כחצי שנה, ועוד טרם הרתה, היא התגרשה בטקס דתי מבעלה הראשון, ולאחר פרק זמן נוסף נישאה לבעלה השני הוא אביה של המבקשת. לדבריה הגירושין נערכו ע"י רב אך היא אינה זוכרת מי היה הרב. עוד לדבריה היא אינה יודעת "מה עם הבעל הראשון, לא יודעת אם הוא בארץ, לא יודעת אם הוא חי, מבעלי השני נולדו לי הבת והבן, יש לבן אישור יהדות מביה"ד בירושלים". ביה"ד שאל אותה האם יש בידיה תיעוד כלשהו לנישואיה ו/או לגירושיה הראשונים, והגב', אם המבקשת, השיבה כי אין בידיה כל מסמך "הכול נאבד לי", כלשונה.

ביה"ד דרש וחקר את אם המבקשת לגבי טקס הנישואין, ואם המבקשת השיבה כי "טקס הנישואין היה בבית, היה רבין, היה חופה, בבית היו רק קרובי משפחה צד של חתן וצד של כלה, אימא הייתה, אחים ואחיות שלי שכולם נפטרו, לא חושבת שאחים שלו היו, היו סבתות וסבים שלו, והדודים שלו, אחים של אבא שלו, חוץ מזה לא היו, רק קרובים היו, היה רבין, היה כוס, היה קידוש, כל מי שהיה שם היו רק קרובי משפחה, מי שהיה שם לא חי כבר מהצד שלי, מהצד שלו היו סבא וסבתא שלו, ודודים מצד של אבא שלו, חוץ מאחים של אבא שלו לא היו אף אחד, היה מצומצם, כי היו מפחדים."

ביה"ד קיבל לידיו את תיק בירור היהדות שנערך לאחיה של המבקשת בביה"ד ירושלים. אולם מן התיק עולה כי השאלה החמורה שעלתה בפנינו כלל לא עלתה בפני ביה"ד בירושלים, וכב' מו"ר ראב"ד ירושלים הגאון הגדול הרב חיים שלמה רוזנטל שליט"א אישר את יהדותו של אח המבקשת והתירו להינשא.

בירור ההלכה ופסיקתה
הנה מן האמור לעיל עולה כי לפי דברי האם היא נישאה בטקס דתי לבעלה הראשון, התגרשה ממנו בטקס דתי ונישאה בשנית ליהודי ממנו נולדו לה בת ובן. לאם המבקשת אין כל מסמך המאשר את נישואיה ו/או את גירושיה הראשונים, אולם לדאבון ליבנו מן הנתונים אשר בידנו עולה כי עקב הגזרות הקשות שהיו נגד הדת כמעט ונשתכחה תורה מישראל באותם מקומות, עד כי רחוק היה כי יימצא באותם מקומות תלמיד חכם הבקי בטיב גיטין וקידושין, ידיו רב לו בהלכות חמורות אלה והוא יודע לסדר גיטין ו/או קידושין כדת וכהלכה. ומי זה לידנו יתקע שבמקרה אשר לפנינו היו הקידושין והגירושין כשרים ומוכשרים כדת משה וישראל או שהיו שניהם בטלים מכול וכול או שרק הנישואין היו בטלים והגירושין כשרים (אם כי ייתכן מיותרים), והרי ייתכן גם ייתכן שאם המבקשת נישאה לבעלה הראשון כדמו"י אך גירושיה ממנו היו בטלים ומבוטלים לא שרירין ולא קיימים, דבר אשר יש לו השלכות חמורות על המבקשת אשר לפנינו ועל כשרותה להינשא כדמו"י.

על כן חובה עלינו לדון בכשרותה של המבקשת אשר לפנינו, לפרוש את השמלה, לבררה וללבנה עד היכן שידנו יד כהה מגעת, בתפילה לאלוקי מרום שעל דבר קודשו יעזרנו ועל דין אמת יעמידנו לדון ולהורות כדין וכהלכה.

א. דין הפה שאסר הוא הפה שהתיר בנדון שבפנינו
כאמור לעיל כל שיש לנגד עינינו בנדון זה אינו אלא אמירתה של אם המבקשת כי טרם נישואיה לאביה של המבקשת היא נישאה והתגרשה כדמו"י ליהודי אחר, ופרט לכך אין לנו כל עדויות או ראיות לא על נישואיה ולא על גירושיה לאותו אדם. והנה כבר שנינו במשנה (כתובות כב, א):

"האשה שאמרה אשת איש הייתי וגרושה אני – נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר; ואם יש עדים שהייתה אשת איש, והיא אומרת גרושה אני – אינה נאמנת."

וכן נפסק להלכה בסתם ברמב"ם (גירושין יב, א).

אך עיין שם ברב המגיד שהביא את דברי הרמ"ך שהגיה על רבינו הנשר הגדול בזה הלשון:

"הגה"ה היה לו לרבינו לפרש והוא שאומרת תוך כדי דיבור אבל לאחר זמן מרובה לא מהימנא כי היכי דאמרינן בנשביתי וטהורה אני."

והוא ז"ל חלק עליו וכתב:

"דודאי משנתנו בכל גוונא היא דלא אמרינן דוקא תוך כדי דיבור אלא לחזרת דיבור ממש שמהפך דבריו, אבל כל שעומד בדבריו הראשונים אלא שפוטר את עצמו מצד אחר, והכול אפשר שהוא אמת, כיון שאין לנו איסור אלא מפיה, ודאי אפילו לאחר כדי דיבור נאמנת, שהרי אפילו בחוזרת מדיבורה וכגון שאמרה אשת איש אני עכשיו וחזרה ואמרה למחר פנויה אני ולא הייתי אשת איש כל זמן שנתנה אמתלא לדבריה כנזכר פ"ט מהל' אישות כ"ש כשאמרה אשת איש הייתי שיכולה לומר אחר כדי דיבור גרושה אני שהרי אינה עוקרת דבורה הראשון... ומצאתי בשם רבינו יחיאל ז"ל שהאומרת אשת איש הייתי ולאחר זמן אמרה פנויה אני אינה צריכה אמתלא ונאמנת דאשת איש הייתי משמע דעכשיו פנויה היא ע"כ, וזה מסכים לדברי שאין דין המשנה דוקא תוך כדי דיבור."

ומר"ן השו"ע (סימן קנב סעיף ו) הביא את דברי הרב המגיד בסתם ואת דברי הרמ"ך בשם י"א, וכל"ה:

"האשה שבאה ואמרה: אשת איש הייתי וגרושה אני, נאמנת, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. וי"א דוקא כשאומרת כך בתוך כדי דיבור, אא"כ נתנה אמתלא לדבריה."

וכדברי הרמ"ך הביא הטור גם בשם רבנו יונה וכפי המוזכר בשיטה מקובצת (על המשנה שם) בשם תלמידיו ולפיהם אנו מאמינים לדברי האשה:

"במגו שהיתה יכולה לומר פנויה אני כיון שאין לנו עדים שיודעים שהייתה אשת איש, ודוקא באומרת בתוך כדי דבור גרושה אני, אבל לאחר זמן לא מהימנא אלא אם כן נתנה אמתלא לדבריה, שהרי הודאת עצמה כמאה עדים וכבר הודית בדבר שיצאה מחזקתה והשתא דקאמרה גרושה אני מיהדר הוא דקא הדרה, ולפיכך לא מהימנא, אבל כשאומרת בתוך כדי דבור גרושה אני לאו מיהדר קא הדרה בה אלא מתחלה באת לברר דבריה נתכוונה."

ועיין שם בשיטה מקובצת שהביא גם את דברי הרשב"א שהקשה לשיטה זו דבעינן שתחזור בה תוך כדי דיבור מדוע זקוקים אנו לדין הפה שאסר והרי האשה נאמנת מצד שחזרה בה תוך כדי דיבור, ותירץ דשאני הכא שלא חזרה בה כליל מדבריה הראשונים, אלא העמידתם על עומדם ורק התירה עצמה מצד אחר, וטוענת שהתגרשה, ולכן בעינן לטעם של הפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכדברי המ"מ על הרמב"ם (שם). ועיין עוד בדברי התוס' (כתובות כב' ד"ה הפה שאסר) שלכאורה אינם הולכים בדרך זו, וכבר נזקק לכך הגאון ר"י כהן בדברי יוסף (אבה"ע א סי' כז) ע"ש.

והנה הטור תיכף אחר שהביא את דברי ר' יונה הביא את דברי הרמ"ה שכתב שאין צריך שתאמר כן תוכד"ד, אך צריך שתאמר כן "קודם שיסתלקו מאותו ענין כל זמן שתעסוק בו בתוך כדי דיבור של דיבור אחרון". ושוב כתב הטור דלדידיה אין צריך לא לזה ולא לזה.

ואפשר שאין כל מחלוקת בין דברי ר' יונה לדברי הרמ"ה, וגם ר' יונה מודה דתוך כדי דיבור היינו תוכד"ד לדבריה האחרונים באותו ענין, ואפושי פלוגתא לא מפשינן, שכן מפורש בטעמם של התר"י שאמירתה אשת איש הייתי הרי היא כמאה עדים ועל כן אינה נאמנת לשוב בה ולומר שהתגרשה אלא אם כן עשתה זאת תוך כדי דיבור שאז ניכר שאינה חוזרת בה אלא מתחילה התכוונה לברר דבריה, והרי כל זמן שלא סיימה את דבריה הראשונים והיא עדיין עסוקה באותו עניין, ומהמשך ושטף דבריה ניכר שכל כוונתה הייתה מתחילה לבאר שהיא נישאה והתגרשה הרי שגם לשיטת התר"י יש להאמינה.

ומ"מ הרי מר"ן סתם שאף לאחר כד"ד נאמנת לחזור בה, וכפי שכתב גם הרב מעשה רוקח על הרמב"ם (שם) "שוב ראיתי להרב ב"י בשו"ע סי' קנ"ב שפסק כדעת הרה"מ ז"ל בסתם ודעת הרמ"ך ז"ל בשם יש אומרים, ולפי הכלל וכו' דעתו לפסוק כסתם". וכן הביא הפתחי תשובה (שם סק"ז) מדברי הרדב"ז בתשובה (ח"א סי' שצ"ח) דמסתברא לי' כדיעה ראשונה שבשו"ע, ובגוונא דמתני' דאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת אפילו אחר כ"ד ומתני' מלתא פסיקתא קתני. והנה כאמור לעיל בפנינו אין כל עדים או ראיה אחרת על קידושיה או על גירושיה של אם המבקשת, ותיכף לאמירתה שקודם שנישאה לבעלה הנוכחי נישאה לבעל אחר, ותוך שהיא עסוקה באותו עניין, אמרה גם שהתגרשה מאותו בעל, ועל כן הפה שאסר הוא הפה שהתיר, והרי מוטל עלינו להאמינה שהיא גרושה.

אלא שיש לדון האם כל האמור לעיל שייך גם היכן שגלוי וידוע לנו כי במקום הימצאה של אם המבקשת כמעט ולא הייתה אפשרות לסדר גיטין כשרים ולהתגרש כדמו"י, שכן לרוב התלאות והרדיפות שהיו מנת חלקם של יהודי אותו מקום באותם זמנים כמעט ונשתכחה תורת הגיטין מישראל שבאותם מקומות עד שקשה היה למצוא מי שבקי בטיב גיטין ויוכל לסדרן כדת וכהלכה.

אבאר את שיחתי.

הנה ידועים דברי המחנה אפרים (אסורי ביאה יח, יז) שתלה את מחלוקת הראשונים דלעיל בשאלה האם בעינן שתחזור בה תוך כדי דיבור בשורש דין הפה שאסר הוא הפה שהתיר. הסוברים ששורש דין הפה שאסר הינו מכוח מיגו "דחזקה לא משקר מיגו דאי בעי הוי שתיק", בהכרח סבורים שאין האשה יכולה לחזור בה אלא תוך כדי דיבור, שכן אם תשוב בה לאחר כדי דיבור נמצא דהוי מיגו למפרע, ומיגו למפרע לא אמרינן. לעומתם הסוברים שדין הפה שאסר אינו נובע מנאמנות אלא שאנו אומרים שבכל מקום שעיקר ידיעתנו אינה אלא על פיו, והוא עצמו אומר שהותר אין לנו לאוסרו, סבורים שגם לאחר כדי דיבור יוכל לחזור בו. ועיין גם בהפלאה (כתובות כב, ב), בפנ"י (שם יט, א) ובקובץ שעורים (כתובות אות מג) שהתייחסו למחלוקת זו.

והמחנה אפרים שם כתב שמדברי הגמ' (שם טז, א) בפירוש דעת ר' יהושע משמע שדין הפה שאסר נסמך על דין מיגו, ושכן עולה גם מדברי התוס' (שם כב, א ד"ה הפה שאסר), ובאמת דכן נראה גם מדברי התוס' בעוד מקומות במסכת כתובות (יח, ב ד"ה הרי, יט, א ד"ה חזקה), וכך אכן מפורש בדברי השטמ"ק בשם התר"י שהובאו לעיל. אולם הקובץ שיעורים כתב שמהגמ' (שם) לא מוכח דבר שכן אפשר שתירוץ הגמ' שאין שור שחוט לפניך ר"ל שאין כאן את דיני המיגו, והביא שכן עולה גם מדברי התוס' במסכת ב"ב (קכח, ב).

ומדברי רבנו המחנה אפרים עולה שהרמ"ך, ר' יונה ודעימייהו סבורים שדין הפה שאסר בסוגייתנו הינו מכוח מיגו ועל כן האשה נאמנת לחזור בה ולומר גרושה אני רק תוך כדי דיבור לאמירתה הראשונה "אשת איש הייתי". ולדעה זו אפשר שכאשר יש לנו בירור שדבריה האחרונים אינם נכונים, וכגון שאנו יודעים שבאותו מקום ובאותו זמן לא ידעו לסדר גיטין, הרי שלא נוכל לקבל את דבריה מכוח מיגו שכן אפשר שיש לראותם כמיגו במקום אנן סהדי, דבר שיש בו בכדי למנוע מביה"ד לקבל את דבריה (ועיין בדין זה דמיגו במקום אנן סהדי בקצוה"ח סי' ע סק"ד, ומשם בארה, ואכמל"ב).

אולם לדעת הרב המגיד ודעימיה, וכפשטות הרמב"ם והכרעת מר"ן השו"ע, דין הפה שאסר אינו מתייחס לדיני המיגו אלא כל אימת שהאיסור נובע מדברי האדם בידו גם לבטל את דבריו וממילא להתיר את איסורו, ואפילו לאחר כדי דיבור מאמירתו הראשונה. ולשיטה זו כלל איננו באים לדיני נאמנות ורק הדין הוא שכאשר האשה אוסרת את עצמה בידה גם לבטל את דבריה ולהתירה, והיות ואמרה התגרשתי ביטלה את האיסור שנבע מדבריה הראשונים, ובנפול היסוד נפל הבניין, והיא עומדת בהיתרה הראשון ללא כל התייחסות לדבריה שנשאה. על כן אפשר שגם כאשר אנן סהדי שלא ידעו לגרש באותו מקום אין כל פקפוק בהיתרה שכן דבריה שנאסרה בטלו מעיקרם.

וכדמות ראיה לזה יש למצוא בסתירה לכאורה בין דברי מר"ן השו"ע בין דין האומרת אשת איש הייתי וגרושה אני (אבה"ע סי' קנב) לבין האומר שדה זו של אביך הייתה ולקחתיה הימנו (חו"מ סי' קמ), שבדין אשת איש הייתי הכריע שאף אחר כדי דיבור יכולה לחזור בה, ואילו בדין שדה זו של אביך הייתה הביא רק את הדעה שיכול לשוב בו תוך כדי דיבור. וידוע תירץ הגרש"ש (מובא בחידושי ר' שמעון יהודה הכן ב"ב סי' כ) דכשאמר שדה זו של אביך הייתה נאמן מדין הודאת בעל דין דהוי נאמנות גמורה ולכן לא יכול לשוב בו אלא תוכד"ד, אך כשאמרה אשת איש הייתי אין כאן דיני נאמנות גמורה (המצריכים מיגו בכדי לבטלם) אלא רק נאמנות או כוח של אדם לאסור על עצמו דברים, וכוח זה קיים רק כאשר הוברר לנו שכוונתו הייתה לאסור.

ועיין גם בדברי רבנו הרע"ק בנדוננו (בחידושיו לכתובות שם) שגם הוא ז"ל לא הזכיר דבעינן שתחזור בה תוך כדי דיבור, ואכן מדבריו עולה שדין זה של האומרת אשת איש הייתי וגרושה אני כלל אינו מצד גדרי נאמנות, דאיהו ז"ל התקשה בעצם דין זה של הפה שאסר הוא הפה שהתיר בנדון אשה שאומרת אשת איש הייתי וגרושה אני, וכתב:

"ובאמת קשה לי על היסוד דאשת איש הייתי וגרושה אני דנאמנת מטעם הפה שאסר, למאי צריך לזה הא בלא"ה אין מאמינים לה כלל בתורת עדות דהייתה א"א אלא מטעם שויא אנפשא חד"א, וכיון דאומרת שהייתה א"א אבל עכשיו היא גרושה, מעולם לא שויא אנפשה חד"א..., וצ"ע."

ובהסברת דבריו צריך לומר שהיות ולדבר שבערווה אין עד אחד נאמן וודאי לא האשה עצמה (וע"ע במשנת יעקב על הרמב"ם הנז' לעיל שכתב שבנידון דידן שאומרת שהתקדשה לפלוני אינה נאמנת מצד שבידה הדבר שהרי אין זה בידה להתקדש לו עכשיו, וגם מטעם כך העלה שאינה נאסרת אלא מדין שאח"ד, ואכמל"ב), הרי שאין לנו לאוסרה אלא מצד שוויא אנפשה חתיכה דאיסורא, ועל כן קשיא לו שאם אין כאן אלא דין שוויא אנפשיה ח"ד הרי בהשלמת דבריה שהתגרשה נמצא שמעולם לא שוויא נפשה חתיכא דאיסורא ואין כל צורך לדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שכן פיה מעולם לא אסר. ומתוך דבריו עולה שאין בדין שויא אנפשה ח"ד כל ענין של נאמנות, וכלשונו ש"אין מאמינים לה כלל בתורת עדות", ומתחילה לא הייתה לאישה כל נאמנות לאסור את עצמה, ואמירתה אינה אוסרתה אלא מדין שוויא אנפשה הקשור לגדרי נדר, ועל כן אין אנו מתייחסים לאמירתה שהייתה אשת איש היות ומיד הוברר שאין כאן נדר שכן סוף דבריה הוא שהתגרשה.

ונתתי שמחה בליבי בראותי שכן כתבו גם חברי ביה"ד הרבני באשקלון (פסקי דין רבניים חלק ו עמוד 371) הגר"י גולדשמידט, הגר"מ לופז והגרמ"י מילצקי:

"וכנראה שיטת הגרעק"א היא, שהוי מחמת נדר, ומשו"ה יש מקום לקושיתו, דאם בשעת דיבורה של האשה שאמרה: א"א אני, אמרה בתוך כדי דיבור: גרושה אני, הרי שלא אסרה עצמה כלל, אבל אם נבאר שזה מחמת נאמנות אין מקום לקושיתו כלל בסוגית הגמ'. וכבר הוכיחו מדברי הר"מ שסובר שזה מטעם נאמנות. והכי איתא בר"מ פ"כ מהל' איסורי ביאה הל' י"ג: מי שבא בזה"ז ואמר כהן אני אינו נאמן וכו' אבל אוסר עצמו בגרושה וזונה וחללה ואינו מטמא למתים ואם נשא או נטמא לוקה.

הרי חזינן דלוקה והוא מטעם דכלפי עצמו הוא נאמן לאסור ומטעם נאמנות הוא. אמנם במ"ל שם תמה על דברי הר"מ, דלמה ילקה בלא שהוחזק שהוא כהן, ומפרש דברי הר"מ דוקא בהוחזק. וכן האריך הש"ש בזה, ובאר דברי הר"מ רק בהוחזק ל' יום קודם שהוא כהן, אבל בביאור הגר"א בשו"ע אהע"ז סי' ג' סעי"א ס"ק י"א כתב שלא כדברי המל"מ והש"ש, וז"ל: ואם נשא דכל להחמיר על עצמו נאמן יותר ממאה עדים וכמ"ש בכריתות י"ב ע"א וכו' משום דלגבי עצמה א"צ לחזקה.

ולפי ביאורו גם אם אשה אומרת א"א הייתי והתגרשתי יש כאן נאמנות שהתקדשה ושוי' אנפשה חתיכה דאיסורא, ומה שנאמנת שהתגרשה הוא מחמת הפה שאסר הפה שהתיר, וכסוגית הגמ' בכתובות. ועיין בקובץ שיעורים כתובות, ובקובץ הערות יבמות סי' כ"א."

ועיין גם בשיעורי הגאון ר"ד פוברסקי (כתובות שם) שיצא לדון באופן זה, וכן כתב הגרש"ש (כתובות סי' ז).

ובאמת שכדעה זו שבדין שוויא אנפשיה אינו מצד נאמנות העלה גם הרב אבן האזל (מלוה ולוה פי"ד הי"ד), ולשיטה זו צריך לומר שהיות והאומרת אשת איש הייתי אינה נאמנת כלל ואיננו אוסרים אותה אלא מצד נדר על כן משסיימה את דבריה ואמרה שהתגרשה, גם הנדר לא חל, והאשה עומדת בהיתרה הראשון.

אלא שכאמור לעיל שיטה זו אינה מוסכמת, ובהגדרת דין שוויא אנפשה חתיכה דאסורא עצמו נפלה מחלוקת גדולה כמבואר בשער המלך (פ"ט מהל' אישות הל' ט"ו) שמהר"י באסאן נסתפק בזה, ובמשפט צדק ח"א סי' ס"ה, ועי' בנוב"י מה"ת אהע"ז ס"ס כ"ג שכתב שאין לומר שדין זה בנוי על פרשת נדרים, ובקצוה"ח סי' ל"ד סק"ד שהביא מהמהרי"ט (ח"ג סי' א) שדחה גם הוא סברא זו, ובחת"ס אה"ע ח"ב סי' ק' כתב שאינו כנדר ממש שיש לו התרה בשאלה, ועי' בשואל ומשיב קמא ח"א ס"א, ועיין גם בדברי הגר"י פערלא (ספר המצוות לרס"ג ל"ת רעו־ רעז) שביאר שדין שוויא אנפשיה הינו מצד נדר ודומה למי שנתכוון לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה שצריך כפרה, ונלמד מדכתיב וה' יסלח לה. ועיין עוד בדברי חידושי חמדת שלמה (יבמות מז, א) בשם הבית מאיר שכתב לחלק בין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא שאז אינו יכול לאסור את הדברים אלא על עצמו ולא על אחרים לבין שויא נפשיה חתיכה דאיסורא שאז נאמן לומר על עצמו שהוא אסור ולאוסרו גם על אחרים. ועיין גם בדברי מר"ן ר"י מיר הגרח"ל שמואלביץ זצ"ל בספרו שערי חיים (קידושין סי' לג) שהרחיב בדין זה.

ומ"מ אנא זעירא, הקטן בשבטי והדל באלפי, אמינא דאפשר דנדון דידן הוא הוא התירוץ לקושייתו העמוקה של הרע"ק גם כאשר נלך לפי רוחו ולפי סברתו שהאיסור בנוי על נדר. דהנה בנד"ד אמרה האשה שהיא נישאה לפלוני ובכך לכאורה אסרה עצמה על בעלה (ולקמן נזכיר דאפשר דהיא גופה קשיא שאינה יכולה לאסור עצמה על בעלה וכדין האומרת טמאה אני לך בנדרים צ, ב ובדברי הר"ן שם) ואסרה לקהל את בתה מבעלה השני, אך המשיכה ואמרה שהיא התגרשה מאותו פלוני, ועל כן קשיא ליה לרבנו הרע"ק דיש להתירה מטעם שמלכתחילה לא התכוונה לאסור את עצמה ולמעשה בדיבורה אף לא אסרה, ומדוע זה זקוקים אנו לדין הפה שאסר בכדי להתירה. אלא שכאמור לעיל בנדון שבפנינו אפשר ויש לומר דאנן סהדי שבאמירתה שהתגרשה אין ממש שכן לא בידה היה הדבר, וכמעט ולא נמצאה במקומה ובשעתה כל אפשרות שכזו, ועל כן אפשר שהגם שהתכוונה להתיר את עצמה באמירתה שהתגרשה סו"ס לא הועילה מאום באמירה ואכתי באיסורה קיימא, ועל כן זקוקים אנו לדין הפה שאסר שמשמעו שדיבורה האחרון מבטל ומוחק את דיבורה הראשון, והאשה מותרת.

ובאמת שאפשר היה לומר שנ"מ יפה בין מקום בו אנו מתירים את האשה מצד העובדה שלא התכוונה לאסור את עצמה ואף לא אסרה את עצמה להינשא ועל כן היא מותרת לעלמא, לבין מקום שאנו מתירים אותה מצד הפה שאסר הינו מצד איסורה בקרוביו של האדם שאליו היא נשאה וממנו היא התגרשה, לפי דבריה. אם נאמר שהיא מותרת לעלמא משום שלא אסרה את עצמה, ואנו הולכים אחר דבריה האחרונים שהתגרשה, הרי שבכל זאת צריך לומר שהיא נאסרה בקרוביו של אותו אדם, כדין כל גרושה. אך אם נאמר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ובכך נמחקו דבריה הראשונים, וכפי שהסברנו בשיטת מר"ן השו"ע, הרי שאיננו נותנים כל תוקף לדבריה הראשונים, והיא מותרת לכולם ולקרובי הבעל בתוכם. אך לענ"ד זה אינו שכן לדבריה האחרונים היא אסורה בקרובי הבעל ואסורה לכהן, ועל כן גם אי אתינן עלה מצד הפה שאסר הוא הפה שהתיר הרי שהיא לא התירה את עצמה אלא לעלמא ולא לקרוביו או לכהן, ויש עוד להרחיב בדבר. ומ"מ הנ"מ שהזכרנו לעיל מנד"ד, עדיין במקומו עומד, וממנו לענ"ד תירוץ לקושיית רבנו הרע"ק.

ויש עוד להאריך הרבה בפלפולא דאורייתא בסוגיא זו מדברי הגר"א (אבה"ע סי' ג סקי"א) בדין הבא ואומר כהן אני מהם עולה שלמרות שלא הוחזק כהן אנו דנים אותו על פי דבריו, דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, ואם בעל את האסורות לכהונה או נטמא לוקה, ובהשוואתם לדברי הגר"א עצמו בחו"מ (סי' לד סקנ"ד) מהם עולה דס"ל שדין שויא אנפשיה שווה לדין הודאת בע"ד, ומהם לתירוץ קושייתו של הרע"ק דלעיל. וכמו כן יש לדון בהשלכת דין שויא אנפשה של האם על מעמדה של המבקשת ע"פ דברי הר"ן (נדרים צ, ב) ויותר מכך בתורי"ד (קידושין יב, ב) על הגמרא יהודית דביתהו דר"ח הויא לה צער לידה אמרה ליה אמרה לי אם קיבל בך אביך קידושין כי זוטרת, וביאר החזו"א (אבה"ע קכד סקי"ח) שדין שויא אנפשיה משמעו שאנו מוזהרים לפסוק הדין על פי הודאתו במה שנוגע אליו אך במה שחב לאחרים בהחזקת האיסור לא נאמר זה "ואדרבא דנין בזה כדין שבין איש לרעהו ואינו נאמן עפ"י עצמו להפסיד לאחרים", ולקמן אאריך באופן פרטני על השלכת דברי האם על מעמד הבת.

ומ"מ לחומר הדין וליראת ההוראה, לא ליבי הלך לחרוץ משפט אחר מה שנראה לעיני אני הקטן, על בינתי לא אשען, ומפני שאני הזעיר מדמה לא אעשה מעשה בטעם שלא ראו עיני שגדולי רבותינו האחרונים הטעימוהו לנו. ולכן לכל האמור לעיל אצרף את מה שמרווח, בדרך בה כבר קדמוני רבותנו, ורמזו לה בלשונם הצחה כי במקרים כעין אלו שלפני יש לומר ש'כבולעו כך פולטו'.

דהנה עולה ברור שבנדון דידן קלקלתן תקנתן, שכן כאמור בדברי האשה הקידושין עצמן היו בפני קרובי משפחה בלבד, ובכה"ג הרי כלל וכלל לא חלו הקידושין, וכדברי הרא"ש בתשובה (כלל לב סימן א) שגם אם אמרה בפני עדים שהתקדשה אין בדבורה כלום עד שתאמר בפניהם שהתקדשה בפני ב' עדים, וכל"ה:

"אבל אם יש עדים ששמעו מפי האשה שאמרה: קדשני ראובן בפני ב' עדים והלכו למדינת הים, נאסרת בקרובי ראובן על פי דבורה. אבל אם אמרה: קדשני, בסתם, ולא אמרה: בפני ב' עדים, אין בדבורה כלום; דקדושין שלא בפני עדים לאו קידושין נינהו, ואפילו האיש והאשה מודים, שאין דבר שבערוה פחות משנים. נאום אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל."

וא"כ גם בנד"ד היות ובתחילה אמרה רק שהתקדשה ולאחר מכן אף הוסיפה לתאר כי כל הנוכחים בטקס היו קרובי משפחה, הרי שאין בדבריה כלום, ולהלכה אמרינן שכלל לא התקדשה. וכן העלו להלכה הח"מ (סי' מח סק"א), הב"ש (שם סק"א), הפני יהושע (בתשובה סי' א), המהריב"ל (ח"ג סי' פה), וכן העלו בפד"ר (ח"ד עמ' 55). ועל כן אין לנו לחוש לדבריה שהתקדשה, וממילא קודם נישואיה האחרונים, המתועדים, אמרינן שלא הייתה נשואה, ומצד זה אין כל חשש לכשרות הבת.

ועיין בכל זה גם בדברי מו"ר ר"י מרכז הרב והרה"ר לישראל לשעבר הגר"א שפירא זצ"ל (מנחת אברהם ח"א סי' יז אות ד) שדן בבני זוג שעל פי הנטען נישאו בחו"ק במקום שקשה מאוד להניח שהנישואין נערכו כדת וכדין, וכתב:

"ולפי"ז נראה שכל זוג שבא מאותה מדינה אזלינן בתר רוב שבוודאי לא היו נשואים בחו"ק אלא באופן אזרחי בלבד, חוץ אם יש ראיות מסייעות להיפך... ועל כן ניתן לקבוע שמדין רובא דאוריתא הזוג לא היו בחזקת נשואין בחו"ק,... ולענ"ד הספק הזה... הוא נימוק מספיק לא רק לגבי חשש ממזרות שספק מותר מהתורה אלא אפילו לגבי איסור ממזרות דרבנן."

ועיין גם בדבריו המפורטים של כב' הראשל"צ הגרש"מ עמאר שליט"א שישב בדין במקרה דומה לנד"ד בבני העדה הנז' (תיק מס' נט/4427־65־1), וכתב:

"ויש כמה וכמה ספיקות בענין הקידושין שנעשו ע"י עמי הארץ שאינן בקיאים בטיב גיטין וקידושין, הן מצד מעשה הקידושין עצמם אם נעשו כדין אם נתן לה דבר משלו, ואם א"ל הרי את מקודשת לי לפני הנתינה, ואם העדים הסתכלו וראו את מעשה הנתינה מידו לידה, ושמעו שאמר לה ה"א מקודשת לי לפני הנתינה. (וידועה מחלוקת הרשב"א והמרדכי ז"ל בענין אומדנות אי מהני או שצריך לראות את גוף הנתינה ממש, ול"מ גם כשראו שהניח ידו על ידה ויש אומדן דמוכח שנתן לה והארכתי בזה בשו"ת ש"ש שם (סי' ו' או' ה') ורעק"א כ' שהרמ"א ז"ל הכריע כהרשב"א דלא חיישי' לאומדנות. והבאר מרדכי כ' שגם המרדכי מסופק בזה ולא ברירא ליה מילתא. והתומים דחה לדברי הב"ש שמדמה קידושין לדיני ממונות ודי בידיעה גם בלא ראיה, וכאן יש ספק שאין אפי' אומדן, דאינם יודעים בדברים אלו, ומילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה. וציינתי שם שהנוב"י, והרב משחא דרבותא, והרב שמ"ח גאגין ז"ל והחת"ס כולהו ס"ל דבהניח ידו על ידה לא חשיבא אפי' הוכחה שנתן לה. ויש פוסקים שכתבו דבלא ייחד עדים גם להמרדכי לא מהני אומדנות וע"ש עוד בדברי גדולי הפוסקים בכל זה.

ועוד יש ספיקות רבים בזה, וכ"ש לענין העדים, דיש חשש גדול שלא הקפידו בענין קרובים וכפי שהעידו חכמי העדה ההיא, וגם בשאינם קרובים רבים מהם פסולים לעדות מדאורייתא, ויש בזה כמה ספקות, בענין פסולם, ובענין מקדש בע"א, ובענין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. וידוע דעת הריטב"א ז"ל אם היו עדים כשרים ופסולים באותו מעמד אם לא ייחדו את העדים עדותם בטלה. ובתשו' ההיא צרפתי כמה מגדולי האחרונים שמצרפים את זה בתשובותיהם להתיר. ובכה"ג שמחוסר ידיעה גם הכשרים לא מתכוונים להעיד. אפשר שגם החולקים על הריטב"א יודו בזה."

אשר על כן מכל הני טעמי תריצי יש לומר שגם בנידון דידן אין לאסור את המבקשת אך על פי דברי אמה, ויש לומר שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ושלא היו כאן קידושין ולא הוצרכנו לגרושין, והבת כשרה לבוא בקהל.

ב. האֵם אינה נאמנת לפסול את בתה
ועוד וגם הוא עיקר דאף לו אֵם המבקשת הייתה טוענת שנישאה לבעלה הראשון כדת וכדין וכלל לא התגרשה ממנו טרם שהחלה לחיות עם גבר זר והרתה לו את המבקשת לא היה בידנו לאסור את המבקשת לבוא בקהל. בפני ביה"ד לא הונחה כל ראיה ולא נשמעה כל עדות כשרה על כך שאֵם המבקש אכן הייתה נשואה כדמו"י קודם נישואיה עם אביה של המבקשת, וכל אשר נמצא בפנינו אינו אלא דברי אֵם המבקשת.

והנה הלכה מפורשת היא שאין האם נאמנת לפסול את ולדה כמבואר ברמב"ם (איסורי ביאה טו, יט) ובשו"ע (אבה"ע סי' ד סעי' כט), וכפי שציין הגר"א (שם אות עד) למקורו במשנה בקידושין (עח, ב), ועיין בדברי הב"ש (סי' ד סקל"ט) ובדברי ה"רב פעלים" (ח"ג חאבה"ע ריש סימן א) שביארו את טעם הדבר. וכפי שכתב גם רבנו ה"אגרות משה" (חאבה"ע ח"ד סי' כב) שאפילו האם אומרת קים לה בודאי שבנה ממזר אפילו הכי אינה נאמנת שאין לאם כל נאמנות כלפי ילדיה.

ועל כן פשוט וברור הוא שאך על פי דבריה של האם אין בידנו לקבוע שהבן ממזר ודאי.

ואולם בהא יש לנו לדון האם אין האם נאמנת כלל לפסול את בנה או שמא נאמנת היא להחשיב את בנה לספק ממזר. דהנה רבנו ה"דרכי משה" (אבה"ע סי' ד אות ז) הביא פלוגתא בדבר בין המהרא"י ("תרומת הדשן" ח"ב סי' לז) למהר"י וויל, דלדעת המהרא"י אין האם נאמנת לגרוע ממעמדו של בנה ואף לא לעשותו ספק ממזר, ועל כן אשת איש היות ובניה בחזקת כשרים אינה נאמנת כלל לפסול את בניה. מה שאין כן לדעת המהר"י וויל שכתב שאשה שהתגרשה והתעברה ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין, וילדה, בודקין את אִמו אם אמרה לכשר נבעלתי לאחר גירושין נאמנת, ואפילו אם אינה נבדקת כשר מכח ספק ספיקא ספק אחר גירושין וגם את"ל קודם גירושין ספק שמא מגוי, אך סיים וכתב שאם אומרת שקודם הגירושין התעברה הבן הוי ספק ממזר, ומשמע מדבריו שהאשה נאמנת לפסול את בנה.

אך הנה מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (ח"א אהע"ז סי' קמ"ב) העלה שגם לדברי המהר"י וויל אין לאם כל נאמנות לפסול את בנה, ולא כתב אלא שבמקום שאומרת האם כי קודם גירושין נתעברה מישראל שוב אין אנו תולים שנתעברה מגוי ונמצא שפיסולו של הולד אינו מכח נאמנותה אלא שדין תליה בגוי שהוא דבר מעט רחוק איננו עושין בכה"ג שמכחשת ואומרת מישראל נתעברה. והנה מו"ר הגר"ש משאש זצ"ל ("שמש ומגן" ח"ד חאבה"ע סי' ד) דחה דבריו וכתב דגם בזה הלא הבן נאסר ע"פ דבריה. ואולם גם הוא זצ"ל דן באריכות בדברי המהרי"ו (שמ"ש ומגן ח"ג אהע"ז סי' מ"ו) והעלה שגם למהרי"ו אין האם יכולה לפסול בנה כלל וגם לא לעשותו ספק ממזר, ודבריו המה כדברי הרי"ף והר"ן שהביא הב"ש בס"ק טל, ואפושי פלוגתא לא מפשינן.

והנה בלשון זה ממש העלה גם רבנו ה"אגרות משה" (חאבה"ע ח"ד סי' כג), וכל"ה:

"אך בב"ש ס"ק מ"ג העתיק לשון הד"מ ואם היא אומרת שזנתה קודם הגירושין נאמנת לשוויי הולד לספק ממזר ולמה שהועתק בב"ש קאי הכתב סופר שמהרי"ו חולק על מהרא"י, אבל לא מסתבר כלל דאין שום טעם לחלק שתהא נאמנת לשוויי ספק מאחר שאין האם נאמנת לשוויי ודאי ממזר, ולכן ברור לדינא שאין האם נאמנת כלל על בניה אף לא לשוויי להולד בדין ספק ממזר."

וכן העלה רבנו ה"אגרות משה" (אבה"ע ח"ג סי' ה) גם בנדון כעין נד"ד באשה שאמרה שנישאת בחו"ק ולא התגרשה והלכה ונישאת לאיש אחר ויש לה ממנו בן וכתב שאין האם נאמנת לפסול בנה כלל, ואף לא לעשותו ספק ממזר וכל דבריה לגרוע במעמד בנה הינם בטלים. וכן העלה גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל ("משפטי שאול" עמ' לא־ לב) דלכל הדעות אין לאם נאמנות לשווי לולד דין ספק ממזר. וכן העלה גם מרן מופת הדור אביר הרועים הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל ("יביע אומר" ח"ח אבה"ע סי' ה וח"ט אבה"ע סי' ג), והביא (בח"ח שם) שכן העלה בגודלו גם מר"ן ה"חזון איש" (וצירף שם את מכתבו של הגר"א גולדשמיט בנושא).

וא"כ גם מטעם זה אין לנו לקבל את דברי האם והבת היא כשרה לחלוטין.

ג. בנד"ד אין גם כל חובה לבדוק אחר המשפחה
ועוד יש לומר שאחר שאין בפנינו כל עדות כשרה המטילה ספק בכשרות המבקשת ו/או משפחתה, ואחר דקי"ל שאין ערער פחות משניים, כמ"ש שהעלו להלכה הרמב"ם (איסורי ביאה יט, יח) והשו"ע אה"ע (סימן ב סעיף ג), הרי שאין כל חובה להמשיך ולבדוק ביחוסה של המבקשת שלפנינו. וכן הביא בגודלו מר"ן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל בנידון דידיה ("יביע אומר" חלק ז אבה"ע סימן ו) מדברי המהרשד"ם (חאה"ע סי' קלח) באיש שהוציאו עליו לעז שהוא ממזר, וכן העיד עליו עד אחד, והשיב שאינו נאמן לפוסלו, שאין ערער פחות משנים, ולדעת הרמב"ם אפילו להצריך בדיקה אחריו צריכה להיות עדות גמורה מפי שני עדים כשרים, ואפילו לפירוש רש"י (קידושין עו, ב) שקראו עליו ערער, שמץ פיסול, ולא שמעידים עליו עדות גמורה, אלא יציאת קול, היינו דוקא להצריך בדיקה אחריו, אבל לפסול פשיטא דעדות גמורה בעינן, ואפילו אם קוראים לו ממזר ושותק, דאיכא רגלים לדבר טובא סגי בבדיקה, ואם לא נמצא דבר ברור מכשרינן ליה. והוסיף שכן כתב גם בשו"ת מהריב"ל ח"א (כלל ב סי' ב), ושכן עולה גם מדברי המהרשד"ם בסי' רלו' וה"לחם רב" (סי' ה), ובתשובה אחרת השיב מרן הראש"ל הגרע"י זצ"ל (ח"ט חאבה"ע סי' ג) בנידון כנ"ל שאין האם נאמנת לפסול את בתה ועל כן "אין צורך אפילו לבדוק אחר המבקשת אם היא כשרה לבוא בקהל, שהיא בחזקת כשרות עומדת."

והוסיף והביא מה"חתם סופר" (חאה"ע ח"ב סי' קעד) שאין חובה לשאול את פי הבעל הראשון האם הנישואין שלו עם האם של המבקשת היו בחופה וקידושין, ואם נתן לה גט כשנפרד ממנה, והתורה האמינה את האב לפסול. שהדבר פשוט לחז"ל שעל קול בעלמא אין ב"ד נזקקים לחקור ולדרוש, ואף שיש בזה מצוה לגדור גדר, וכמו שאמרו (חולין קי, א) רב בקעה מצא וגדר בה גדר, היינו מילתא אחריתי ואינו מענין דין חובת בית הדין, וכי תשמע באחת עריך היינו בעדים. וצירף לכך גם את שיטת הריא"ז שאין האב נאמן מדין יכיר אלא כשאומר שזה בנו והוא ממזר ועל כן אין צורך להתחקות אחר הבעל הראשון ולשאול את פיו.

ד. אין לומר שהבן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא
ועיין שם עוד בדברי מר"ן הגרע"י זצ"ל שיצא לדון בדבר גם מצד שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא של המבקש עצמו, והעלה שאף אִם המבקש או המבקשת מאמינים לאֵם כבי תרי שהיא אכן נישאה בחו"ק לבעלה הראשון ונפרדה ממנו ללא גט והלכה ונישאת למי שהוא אביהם אפ"ה בנד"ד אין לאסור את המבקש שכן אין הוא יודע האם אביו שהינו בעלה השני של האם הינו יהודי או נוכרי ואם הינו נוכרי (שגויר באופן רפורמי) הרי שבנו מותר לבוא בקהל, והיות והדבר ספק הרי שאין שייך בו דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, וכדכתב הגאון מהרח"ש בשו"ת "תורת חיים" ח"ג (סי' נב) דלא אמרינן שויא אנפשיה חד"א אלא כשהוא אוסר עצמו בודאי, כההיא דכתובות (כב, א) שאמרה מקודשת אני, א"נ טמאה אני, הלא"ה לא שייך לומר שויא אנפשיה חד"א, כיון דאכתי לא ידע בה איסורא בודאי וכו'. ועיין שם שהוסיף ודן בדבר ובסופו סיכם וכתב שכשאין השויא אנפשיה בא מתוך הכרה אישית אלא שאמה אמרה לה כן, י"ל דלא חשיב שאחד"א, כל שלא אמרה בפירוש שהיא מאמינה לה כבי תרי. וחיזק זאת מדברי הרב "שער המלך" (פ"ט מהל' אישות הט"ו) שהעלה דבע"כ לא אמרינן שאחד"א אלא דוקא בטוענת על עצמה בודאי, כגון האומרת קדשתני, דקים לה בנפשה שבודאי נתקדשה לו. משא"כ בההיא דקידושין (יב, ב) דאיהי לא קים לה שקידשה אביה, אלא שאמה אמרה לה כן, וכסבורה שאמת יהגה חיכה, ואף שעכ"פ אינה מכחישתה, מ"מ איהי לא ברירא לה מילתא כולי האי אלא ע"פ דבור אמה, וכל כה"ג לא אמרינן שאחד"א.

וה"נ בנד"ד יש לנו לומר גם כן דאין לאסור את המבקשת מצד שויא אנפשיה היות ואיהי לא ברירא ליה מילתא כולי האי ואינה נסמכת אלא על דיבור אימה, ואדרבא לפי דברי אימה היא נישאה והתגרשה, ועוד שכלל לא ברור לנו שהיא נישאה כדמו"י, וגם למבקשת אין הדברים ברורים כל צורכם, באופן שלא פלטינן מספק בעיקר הקידושין לבעלה הראשון, ואין לנו אלא לקבוע שאין כאן שויא אנפשה חתיכה דאיסורא.

ולכול האמור לעיל יש לצרף לקולא גם את הא דקי"ל שבס"ס יש להתיר את המבקשת לבוא בקהל, ובנד"ד יש לנו ספק שמא לא נישאה לבעלה הראשון כדמו"י, ואף אם נישאה לו שמא אף התגרשה ממנו כדמו"י, ואף אם לא התגרשה ממנו כדמו"י שמא התעברה מנוכרי. וידועים דברי העין יצחק דבמקום שיש תרי רובי גויים, רוב העיר ורוב סיעה, יש לתלות את הולד בנוכרי ולהתירו לבוא בקהל, וכבר הרחבתי בכל זה בפס"ד אחר שיצא תחת ידי (תיק מס' 956249/1) קחנו משם.

ועל כן זו נראה לענ"ד קלה כמות שהיא שמכל הטעמים המובאים לעיל יש להתיר את המבקשת לבוא בקהל ולהינשא כדמו"י.

הרב יהודה יאיר בן מנחם

גם אני מצטרף למסקנה להתיר את המבקשת וראה בספרי "עוללות אפרים" מערכת השי"ן אות ט' עמוד ר"ב שהארכתי בהיתר בכגון דא בנישואי הבוכרים והקווקזים שהחופה והקידושין מקפידים לעשותם בפני קרובי משפחה משום עין הרע וכיו"ב ועיי"ש שהעליתי להתיר.

הרב אפרים כהן

ראיתי נימוקי חבריי הרה"ג ואני מצטרף להתיר המבקשת.

הרב אחיעזר עמראני – אב"ד

לאור האמור ולאחר שמיעת דברי המבקשת ואמה בית הדין פוסק:

המבקשת [י' ס'] היא יהודייה בת להורים יהודים ואין מניעה לסדר לה חו"ק לאחר בדיקת מעמדה האישי ע"י רב רושם הנישואין כמקובל.

ניתן ביום כ"ה בטבת התשע"ו (06/01/2016).