|
ב"ה
בית הדין האזורי באר שבע
| ||||
| בפני כבוד הדיינים: | ||||
|
הרב אהרן דרשביץ הרב עובדיה חפץ יעקב הרב אברהם צבי גאופטמן |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 1048817/4 | |
| תאריך: |
כ"ה באדר ב התשע"ו
04/04/2016 | |||
| תובעת |
פלונית
בא כוח התובעת עו"ד שרה זינו אמוראי | |||
| נתבע |
פלוני
בא כוח הנתבע עו"ד אסתר שאנן ועו"ד יעקב קצין | |||
| הנדון: | סמכות בין-לאומית לדון בגירושין ובהחזקת ילדים | |||
| נושא הדיון: | סמכות בין-לאומית לדון בגירושין ובהחזקת ילדים | |||
פסק דין
א. רקע עובדתי וטענות הצדדים
בפנינו תביעת גירושין של האישה וכן תביעה להחזקת ילדים והסדרי ראייה.
בני זוג נישאו בישראל כדמו"י בכ' אייר תשס"ד (11.5.04), ונולדו להם שני ילדים משותפים (ילידי 05' ו06') אשר גדלו בארץ. לפני כשנה בלבד (1.15), כאשר הילדים היו כבר כבני עשר ותשע שנים, המשפחה עברה לגור בטורונטו, קנדה. לטענת האישה, הבעל מחזיק בדרכוני הילדים ומונע ממנה לחזור לארץ איתם. ביה"ד כבר הוציא צו ב-8.11.15 להחזרת הדרכונים לידי האישה.
לטענת ב"כ הבעל (מ-19.11.15 ו-27.12.15), ביה"ד הרבני נטול סמכות לדון בהחזקת הילדים, שכן קיים הליך משפטי תלוי ועומד (alibi lis pendens). הבעל הגיש תביעה בנושא החזקת הילדים לערכאה המוסמכת בקנדה (Superior Court of Justice, Family Court) ב 5.1015, יום לפני שהוגשה תביעת הגירושין בישראל ב-6.10.15, וכבר התחילו לנהל שם תהליכים. האשה הגישה כתב הגנה (בקשה למשמורת) לאותו ערכאה ב-09.10.15, והתקיימה Settlement Conference (כעין קדם משפט לנסות להגיע להסכמות), ב-18.12.15, כאשר תוכן הדיון חסוי. זאת ועוד, נושא החזקת הילדים לא נכרך בתביעת הגירושין, והוגש בתביעה נפרדת רק כחודש אחרי כן, ב-8.11.15.
ב"כ הבעל מעלה טענה נוספת, שמאחר שהמשפחה נמצאת בפועל בקנדה, בית המשפט שם הוא ה"פורום הנאות" לדון בנושא הילדים, שאין לטלטלם ממקום למקום, וישראל היא "פורום לא נאות" (forum non conveniens) לדיון זה. עוד טען שהצדדים העתיקו את מקום מגוריהם לקנדה בכוונה להקים שם חיים חדשים, והם מתגוררים שם. האישה (לטענת הבעל) אף הצהירה לפני נסיעתה שלא רוצה לחזור לישראל, והיא גם הגישה בקשה לתושבות קבע (permanent residence) ב-5.21.15. כמו כן, האישה פעלה שלא בתום לב כאשר הגישה תביעת למשמורת בישראל וביקשה הוצאת צו מביה"ד בלא לציין שקיימים הליכים בביהמ"ש בחו"ל.
לדברי ב"כ האישה (מ-11.01.16), אדרבה, ישראל היא ה"פורום הנאות" מאחר שהמשפחה חיה כמעט כל שנותיה בישראל, וביה"ד הרבני בישראל מוסמך, וראוי להפעיל את סמכותו בנושא. יש לראות בישראל את מקום מגוריהם הרגיל של הילדים, ולכן טובת הילדים – המהווה שיקול כבד בכל הנוגע למשמורת הילדים – היא לדון בישראל, המקום הטבעי יותר. המשפחה מעולם לא התכוונה להגר לקנדה, אלא עברה לשם לתקופת שנה או שנתיים למטרות מיסוי. בקשת האישה לתושבות בקנדה הייתה רק לצרכי עבודה.
שני ב"כ הצדדים מתבססים בטענותיהם על בג"ץ רון (בג"ץ 8754/00, רון נ' ביה"ד הרבני הגדול (להלן – בג"ץ רון) פ"ד נו(2) 625), שעוסק במקרה דומה, ונחלקו ביישום עקרונות אותו פס"ד במקרה שלנו.
במקרה הנדון שם עברה משפחה לארה"ב, והאישה הגישה תביעת גירושין ומשמורת נגדו בביהמ"ש בניו-יורק. ביהמ"ש בניו-יורק אף פסק החלטות בנושא המשמורת. לאחר מכן, הבעל חזר לישראל והגיש תביעת גירושין ומשמורת בביה"ד הרבני, ואף הגיש תביעה לביהמ"ש בארה"ב להחזרת הילדים בארץ על פי אמנת האג, בקשה שנדחתה.
בג"ץ פסק שם שבאופן עקרוני קיימת סמכות מקבילה לביה"ד הרבני במדינת ישראל, ולערכאה המשפטית בחו"ל. בנסיבות אותו מקרה, המסקנה האופרטיבית הייתה שיש לביה"ד להימנע, בכל זאת, מלהפעיל את סמכותו (עמ' 646):
לדעתנו, ישנם שינויי נסיבות משמעותיים בין אותו מקרה למקרה שלנו, כפי שציינה ב"כ האישה, אשר במסקנה האופרטיבית מביאים לתוצאות הפוכות.
במקרה הנ"ל, הערכאות המשפטיות בארה"ב כבר דנו ופסקו לפני שהוגשה התביעה בביה"ד הרבני בארץ ישראל. בנוסף, כפי אשר העלו ב"כ הצדדים, וכפי שנאריך בהמשך, השאלה המכריעה היא קביעת ה"פורום הנאות" לדיון, שהיא קשורה ל"טובת הילדים", אשר בכוחה להכריע גם אם כבר קיימים תהליכים פתוחים בערכאה האחרת (alibi lis pendens), כאשר מתבאר מתוך פס"ד הנ"ל.
על פי יישום הכללים והעקרונות שעמדו בבסיס פס"ד רון, יש לראות במקרה שלנו, את ביה"ד הרבני במדינת ישראל כ"פורום הנאות" לדון בהחזקת הילדים, ולכן המסקנה המתבקשת במקרה שלנו היא שאכן ראוי לביה"ד להפעיל את סמכותו!
כדי להבהיר את עמדתנו, נצטט חלקים נרחבים מדבריה של כב' השופטת ד. ביניש בבג"ץ רון, אשר הסכים לה כב' הנשיא א. ברק, ונבאר את יישום הדברים במקרה שלנו.
ב. סמכות מקבילה לביה"ד הרבני ולערכאה המוסמכת בחו"ל
כאמור, על פי בג"ץ רון, באופן עקרוני קיימת סמכות מקבילה לביה"ד הרבני בישראל ולערכאה המוסמכת בחו"ל באותו מקרה, ונראה שהוא הדין במקרה שלנו. ז"ל הפסק הנ"ל (641-642):
בג"ץ מנה מספר זיקות של בני הזוג לישראל שהתקיימו באותו מקרה. כמעט כל הזיקות שנזכרו (חוץ מבעלות נדל"ן) שייכות גם במקרה שלנו כלפי האישה, ורובן שייכות אף לבעל, כך ששייכת זיקה מספקת גם במקרה שלנו כדי למלא התנאי של "בישראל" ולקבוע סמכות לביה"ד.
הזיקות שהוזכרו שם, כפי שמופיע בפסה"ד (עמ' 643):
גם במקרה שלנו בני הזוג הם אזרחים ישראלים, נישאו כדמו"י בישראל, ילדיהם נולדו וגדלו בישראל עד לפני שנה, הוגשה תביעת גירושין ומשמורת בישראל, יש לבני הזוג חשבון בנק משותף בארץ הנמצא ביתרת זכות (אם כי אין בו פעילות שוטפת), משפחת האם בישראל והיא שומרת עימם על קשר הדוק. ואף שאין לצדדים נכס מקרקעין או קופות גמל בארץ, ומשפחתו המורחבת של הבעל אינה בארץ, הרי מרכז חייהם של ילדיו הוא עדיין בארץ, כפי שיתבאר בהמשך. לכן, כמשמורן משותף ואפוטרופוס טבעי על ילדיו קיימת גם לבעל "זיקה" אמיצה דייה לארץ.
ג. תביעת גירושין והחזקת ילדים במסגרת סמכות מקבילה בין לאומית
ידוע, שבמסגרת הסמכות המקבילה שיש לביה"ד הרבני ולביהמ"ש לענייני משפחה במדינת ישראל בעניינים הקשורים אגב לגירושין (מזונות, חלוקת רכוש, והחזקת ילדים), יש צורך לכרוך את העניינים הקשורים כדי שבית הדין יקנה סמכות. בנוסף, כאשר ערכאה אחת קנתה סמכות בנושא זה, הערכאה השנייה נטולה סמכות לדון בה.
על פי פס"ד רון, החזקת הילדים שונה מענייני מזונות ורכוש בכך שאינה צריכה כריכה מפורשת בתביעת הגירושין, כפי המוזכר שם (עמ' 646):
וכן נפסק בבג"ץ 2898/03 (פלונית נ' ביה"ד הגדול) שהחזקת הילדים אינה צריכה כריכה מפורשת, מכיוון שהיא כרוכה "לפי טיבה וטבעה".
בשל כך, יש לראות את תביעת המשמורת כרוכה מעצם טיבה בתביעת הגירושין המקורית של האישה ב-6.10.15, ואין משמעות לשיהוי של חודש עד התביעה המפורשת להחזקת הילדים. בנוסף, אף שאין לראות בעין יפה את הגשת התביעה להחזקת הילדים ואת הבקשה להוצאת צו להחזרת הדרכונים בלי להזכיר שמתנהלים בקנדה הליכים בנושא החזקת ילדים, אין לשלול את התביעה מפאת חוסר תום-לב, מאחר שכבר היה כרוך מטבעו בתביעת הגירושין המקורית אשר הוגשה בתום-לב, ונראה שהיה רצון כנה של האישה לדון אף בנושא החזקת הילדים בביה"ד הרבני במדינת ישראל.
כאן גם המקום להבהיר, שמוכח בהמשך פס"ד הנ"ל (וכפי שנביא בסעיף ה) שההסתייגות המוזכרת לעיל "כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת" מכוונת רק כלפי הסמכות המקבילה הקיימת בארץ בין בית הדין הרבני וביהמ"ש לענייני משפחה. אולם, כלפי ערכאה מקבילה בחו"ל קיימת סמכות עקרונית לביה"ד גם אם כבר הוגשה לפני כן תביעה בערכאה מוסמכת בחו"ל, והפעלת המסכות של ביה"ד תלויה בעיקר בקביעת ה"פורום הנאות".
כן מבואר במפורש גם בפס"ד מביה"ד האזורי באר-שבע, תיק 155387/1, מתאריך 2.5.10. גם שם עלתה נושא הסמכות הבין-לאומי כאשר נכרכו בתביעת גירושין כל ענייני הגירושין בין בביה"ד הרבני בארץ ובין בביהמ"ש בחו"ל. וז"ל:
דברים אלו אמורים ביחס לחלוקת הסמכות הפנימית בין הערכאות השיפוטיות המוסמכות לדון בענייני משפחה בתוך ישראל. שונים פני הדברים כאשר מתעוררת שאלת סמכות בין-לאומית. בדרך כלל, אין די בכך כי בית משפט במדינה אחרת שמחוץ למדינת הפורום הינו בעל סמכות ודן בתביעה על מנת לשלול את הסמכות של בית המשפט במדינה האחרת לדון בתביעה מקבילה שהוגשה בפניו. אך הפעלת הסמכות תלויה בעקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות ובכללים משפטיים שפותחו במשפט הבינלאומי הפרטי ואשר מטרתם לצמצם את אפשרויות החיכוך העלולות לנבוע מדיון באותו ענין בערכאות מקבילות. שני הכללים היסודיים בעניין זה הם "ענין תלוי ועומד" ו"פורום בלתי נאות".
מקובלת בישראל התפיסה המשפטית לפיה בית הדין הרבני לא ידון בעניינים הכרוכים בגירושין – להבדיל מן הגירושין עצמם – אם הצד שנגד הקדים והגיש תביעות אלו בבית משפט מוסמך מחוץ לישראל, אלא אם כן מדובר בפורום בלתי נאות או במקרה שהתביעה הוגשה לפורום הזר בחוסר תום לב תוך עשיית שימוש לרעה בהליכי משפט:
עם זאת ראוי לציין כי עקב הגלובליזציה של המערכת הבין-לאומית, חל פיחות מסוים בדוקטרינת "הפורום הלא נאות", ועל כן היא תיושם רק כאשר בית המשפט משתכנע כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר. נטל השכנוע הוא על הנתבע המבקש כי הסכסוך יתברר בבית משפט זר (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Company פ"ד נב(1) 109, 114)...
אם כן, אף שבמקרה שלנו, כבר הוגשה תביעה להחזקת ילדים בערכאות בקנדה יום לפני תביעת הגירושין בביה"ד הרבני, קיימת עדיין סמכות מקבילה לביה"ד הרבני. נשארת רק השאלה: האם להפעיל את הסמכות או לחדול ממנה? התשובה לכך נעוצה בעיקר בקביעת ה"פורום הנאות".
ד. "מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים
על פי עקרונות בג"ץ רון, מרכיב חשוב של קביעת ה"פורום הנאות" לדיון בנושא החזקת הילדים היא קביעת "מקום מגוריהם הרגיל של הילדים".
כפי שיתבאר לקמן, קביעת "מקום המגורים הרגיל" משפיעה גם על קביעת "פורום נאות", שאלה של שיקול דעת שעלינו להכריע בו. הסיבות העיקריות שעל פיהם הכריע ביהמ"ש בארה"ב בבג"ץ רון ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" אינו מחוץ לארה"ב, הם – כפי שהוזכר בדברי השופטת ביניש (עמ' 649):
במקרה שלנו, לאור התקופה הקצרה יחסית שבה שהתה המשפחה בקנדה, הדעת נוטה ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" – עכ"פ לגבי קביעת "פורום נאות" – היא עדיין בישראל. כמו כן, נראים פני הדברים לפי דברי שני הצדדים שההחלטה המקורית של המשפחה הייתה לעבור לקנדה לתקופה מוגבלת. כך עולה מדברי הבעל עצמו בתביעה שהגיש בביהמ"ש בקנדה:
ואם כי, לדבריו, האישה אמרה לפני עזיבתם את הארץ וכן בתחילת שהותם בקנדה שאינה רוצה לחזור לישראל, ועכשיו התהפכה ברצונה לחזור לארץ, הרי הודה הבעל שהתכנית המקורית והרשמית של המשפחה בעת עזיבת הארץ לא הייתה להגר לקנדה לצמיתות. וכן כותב גם בהמשך:
אף על פי שמדברי הבעל האישה הביעה רצון להישאר בחו"ל, הדברים לא נאמרו כהצהרה רשמית מחייבת אלא בשיחה סתמית. עכ"פ כעת, האישה נחושה בדעתה לחזור לארץ, כפי שהודיעה האישה ונמסר ע"י ב"כ.
בכך, נשארת מדינת ישראל כדומיסיל (domicile) הקבוע של המשפחה. מכיוון שאין לבני הזוג בית בבעלותם בשום מקום אחר, ולא יצאו מהארץ על דעת להגר, יש לראות את מדינת ישראל כמקומם הטבעי של המשפחה, שכן גרו בה כמעט כל חייהם כמשפחה.
הגשת בקשה ל-Permanent Residence על ידי האישה, אין בה כדי לשנות עובדה זו, מכמה סיבות:
א. מעמד זה חשוב לקבלת עבודה בתנאים הרבה יותר נוחים מאשר על ידי אישור עבודה של תושב זר, וכך אפשר לראות בהגשת הבקשה צעד פרקטי ולא הבעת רצון להגר או לשנות מקום מושבה הקבוע של המשפחה. כך גם מופיע בכותרת הבקשה:
ב. הבקשה לתושבות קבע בקנדה טרם אושרה; רק אישור העבודה אושר.
ג. אין ספק כי גם אם היה לאישה רצון לקבוע תושבות בקנדה בשעת הגשת הבקשה, זה היה רק על דעת שיישארו נשואים כבני זוג. אך, במציאות הנוכחית של פירוק המשפחה, ברור שאין לאישה שום ענין להישאר במדינה זרה מנותקת ממשפחתה וחברותיה, וכפי שהודיעה כמה פעמים לביה"ד שרצונה הנחרץ הוא לחזור לישראל.
גם בנוגע לילדים שגדלו כל חייהם בישראל – אף על פי שנסעו לקנדה ברצון ובהסכמת שני ההורים לפני כשנה באופן זמני ונמצאים שם בפועל – הדברים נוטים ש"מקום מגוריהם הרגיל" נשאר בישראל. בגילאים של הילדים, עשר ותשע, מגורים של שנה אחת בלבד בארץ זרה ברוב אינה משנה את מקום מגוריהם הרגיל. שפת האם שלהם נשארת עברית, וההשתלבות החברתית שלהם, ככל הנראה עדיין נוחה להם כאן בארץ מאשר בקנדה. כך עולה גם מהדיווחים החיוביים שהתקבלו בביה"ד מבתי הספר שבו הם למדו בישראל, בניגוד גמור למצב הנוכחי בקנדה כפי שכתב ותיאר הבעל בעצמו, בכתב התביעה לביהמ"ש בקנדה, שהילדים לא נקלטו היטב לא מבחינה חברתית ולא מבחינה חינוכית, כדלקמן:
לאור עובדות אלו, ולאור השנים הרבות שגדלו הילדים בארץ לעומת התקופה הקצרה יחסית בה שהו בקנדה, הדעת נוטה שיש לראות עדיין את ישראל כ"מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים – עכ"פ לעניין ה"פורום הנאות". לפיכך, איננו יכולים לקבל את סירובו של הבעל למסור לאישה את הדרכון של הילדים, ובכך למנוע מהם את האפשרות לחזור לארץ כרצונם.
ה. סמכות לדון בהחזקת ילדים כשהצורך "התעורר בישראל"
מעבר לכך, בבג"ץ רון מבואר שהסמכות לדון בהחזקת ילדים הנמצאים בחו"ל נתונה לערכאות בישראל כל ש"הצורך לכך התעורר בישראל", וזאת אף אם כבר הוכרע ש"מקום מגוריהם הרגיל" הוא בחו"ל לענין אמנת האג. וז"ל הפס"ד (עמ' 650-651):
אם כן, גם אם יוסכם או יוכרע במקרה שלנו ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" לעניין אמנת האג ייקבע כקנדה, עדיין נתונה סמכות מקבילה לביה"ד הרבני בישראל לדון בהחזקת הילדים אם הצורך לעשות כן "התעורר בישראל". צורך זה תלוי בשיקול הדעת, ותלויה ג"כ בזיקה לארץ וטובת הילד, כמבואר בהמשך שם (עמ' 651-652):
דברים אלו יפים גם למקרה שלנו. זיקתם של הילדים לישראל לא נותקה. חיו בה כמעט כל חייהם, ורצונה של אמם היא לחזור לארץ יחד אתם, כפי שאף הצהירה בכתב ההגנה והבקשה למשמורת שהגישה לערכאות בקנדה. בכך, הצורך לדון בהחזקתם בהחלט "התעורר בישראל".
וכך גם סיכמה השופטת אספרנצה אלון (תמ"ש 09-07-4652; פדאור 10 (14) 752), וז"ל:
ו. כיבוד הליכים קיימים (lis alibi pendens)
מעתה, שהתברר שיש לביה"ד הרבני סמכות מקבילה לדון במשמורת הילדים, הן מצד סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים והן מצד סעיף 76(2), עולה ביתר שאת השאלה: האם יש להפעיל סמכות זו, בעת שהוגשה תביעה וקיימים הליכים בנושא זה גם בערכה המוסמכת בקנדה? העקרונות שניתנו בזה בפס"ד רון הן (עמ' 652):
נחלקו הדעות בפס"ד הנ"ל, אם בית הדין הרבני, אשר הוא בית דין דתי מוסמך, כפוף לחריגים אלו. דעתו של כב' השופט י. אנגלרד הייתה שביה"ד רבני אינו כפוף כלל למשפט זר, גם מטעמי "הליך קיים" ו"פורום לא נאות". אולם, דעתה של כב' השופטת ביניש, אשר הוסכם לה בדעת הרוב, שגם על ביה"ד הרבני חל כלל הכיבוד ההדדי בין ערכאות ודוקטרינת ה"פורום הלא נאות", וז"ל (עמ' 652):
במה דברים אמורים: בהיעדר כפיפותו של בית-הדין הרבני לדין מהותי זר בעניינים שבהם לפי המשפט הישראלי חל הדין הדתי, כגון נישואין וגירושין. כך עולה עוד מן הפסיקה המנדטורית שעליה השתית השופט זילברג את דבריו הנ"ל (ראוC.A. NEUSSIHIN V. NEUSSIHIN (1937) [66] 158/37), וכך אף עולה מפסיקה מאוחרת יותר של בית-משפט זה (ראו דברי הנשיא אולשן בע"א 313/59 בלבן נ' בלבן [25], בעמ' 291. כן ראו בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול [26], בעמ' 237).
כלל הכיבוד ההדדי בין הערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות אין בהם כדי להחיל על בית-הדין הרבני דין מהותי זר, שהרי אין עניינם בכללי ברירת הדין.
דוקטרינות אלה רלוונטיות לעקרונות המקובלים בשיטתנו המשפטית באשר להפעלת סמכותן של ערכאות בעלות סמכות מקבילה, ותכליתן להכריע בשאלה מי היא הערכאה שתפעיל סמכותה על-פי שיקולי יעילות ונוחות דיונית. מקורן של דוקטרינות אלה במשפט המקובל, אולם הרציונלים המונחים בבסיסן הם אוניברסליים, והן נטמעו זה מכבר בשיטתנו המשפטית. אמנם עקרונות אלה הם בדרך-כלל עניין של שיקול-דעת, אך בנסיבות חריגות, כפי שיפורט להלן, יש שהפעלת הכלל היא בגדר חובה כדי למנוע מערכאה בלתי מתאימה לקיים את ההליך (השוו ע"א 3868/95 הנ"ל [5], בעמ' 831-834).
כלומר, אין לכפוף בית דין דתי לחוקים זרים, אך גם הוא רשאי למשוך ידו מלהיזקק לתביעה – לפי שיקול דעתו – כאשר קיימות נסיבות אוניברסליות המצדיקות כך, ובנסיבות חריגות (שהתקיימו באותו מקרה, ולא במקרה שלנו, כפי שיתבאר בהמשך) אף יש לראות בכך חובה משפטית. בין הסיבות שראוי למשוך ידו מדיון בהחזקת ילדים היא כאשר ניתנה כבר החלטה בערכאה זרה, במיוחד בענייני משמורת, אך גם זה בכפוף לטובת הילד, כפי שמבואר שם (עמ' 654-655):
בזה ישנו הבדל מהותי בין הנסיבות במקרה שלנו, לבין הנסיבות בבג"ץ רון. שם כבר קבע ביהמ"ש בניו יורק משמורת זמנית לאישה ב-11.5.98, קודם להגשת תביעת גירושין של הבעל בארץ ב-18.5.98. אף ניתנו החלטות בביהמ"ש בניו-יורק ב-27.7.98 בענייני גירושין, החזקת ילדים, מזונות ורכוש, לפני הדיון בביה"ד, החלטות שהבעל לא ערער עליהם, לפני תחילת הדיון בביה"ד ב-10.9.98.
מה שאינו כן במקרה שלנו, שהרי עדיין לא ניתנו החלטות על ידי ביהמ"ש בקנדה בנושא משמורת. כפי הנראה, ישנה הסכמה זמנית למשמורת משותפת שווה, כפי שכתב הבעל בכתב תביעתו בקנדה:
.
הבדל בזה אף נרמז כבר בדברי כב' השופטת ביניש (עמ' 654):
מעבר לכך, לעת עתה, נראה שאף דיונים משפטיים של ממש טרם החלו, אלא Settlement Conference, שהוא מאמץ הצדדים להשיג הסכמות בחסות ביהמ"ש.
גם אין לראות בהגשת כתב הגנה על ידי האישה כקבלת סמכות הערכאות בקנדה, כיון שנאלצה בעל כורחה להגיש כתב הגנה לתביעה, מכיוון שיש סמכות מקבילה לערכאות בקנדה, וכפי שהתבאר.
במסגרת סמכות מקבילה בין-לאומית, אין לקבוע מעמד של "הליכים קיימים" – שהוא תלוי בשיקול דעת הערכאה השוקלת האם להימנע מלהפעיל סמכות – על סמך הקדמה של יום בלבד בהגשת תביעה, כשטרם ניתנו החלטות שם, במיוחד לאור כך שכבר קדם קשר בין האישה לעו"ד שלה מספר שבועות לפני הגשת התביעה, כפי שניכר מייפוי הכוח שלה הנושא תאריך 20.9.15.
ז. "פורום לא נאות" (forum non conveniens)
בכך אנו עוברים לדון בחריג השני, שמטעם זה ישקול ערכאה מלהפעיל סמכותו, והיינו אם הוא "פורום לא נאות" לקיום ההליכים. העקרונות בזה הן, כפי אשר מופיע בבג"ץ רון (עמ' 655-657):
כלומר, ביה"ד רשאי – אך לא חייב – למשוך את ידו מלהפעיל את סמכותו אם רואה בעצמו "פורום לא נאות".
קביעת "פורום נאות" תלויה בפורום שבו יש "מירב הזיקות" לנושא התביעה, כמבואר בדברי כב' השופטת ביניש ׁ(עמ' 656):
נקודה חשובה נוספת שמופיעה בפסק היא שלא מספיק כאן מאזן נוחות רגיל, אלא נטל ההוכחה הוא על הנתבע להראות שביה"ד הוא "פורום לא נאות" באופן משמעותי וראוי למשוך את ידו (שם):
כ"ש כשמדובר במשמורת ילדים, אין להימנע בקלות, כפי שנפסק שם (עמ' 657):
בכך, גם לו קיים ספק מסוים בדבר, ביה"ד לא יטה למשוך ידו בקלות, אלא אם יוכח שהוא "פורום לא נאות".
דבר זה מחייב גם בדיקה של טובת הילדים, כפי שמופיע בהמשך הפסק (עמ' 659):
בדרך כלל, טובת הילדים היא לדון במשמורת במקום מגוריהם הרגיל, מכמה סיבות: שם אפשר לבחון את טובתם בלי לטלטלם ולנתקם מהסביבה שלהם; הוא מהווה מרכז חייהם, ובדרך כלל נמצאים שם הגורמים המקצועיים שטיפלו בילד; הוא מונע תופעה של forum-shopping על ידי ההורים על גבם של הילדים.
אמנם, אמנת האג אינה מיועדת להכריע ביחס למקום השיפוט של משמורת, אלא למנוע חטיפת ילדים ולדאוג להחזרתם כאשר הורחקו שלא כדין, אך הגישה היא שלמקום מגוריהם הרגיל יש משמעות לקביעת הפורום שידון במשמרתו. אולם, אין לקבוע בזה כלל נוקשה וגורף, אך הוא מהווה שיקול מרכזי משום טובת הילד. כן מבואר שם בפסה"ד (עמ 658-659):
בזה ישנו הבדל מהותי נוסף בין הנסיבות במקרה שלנו לבין הנסיבות בבג"ץ רון. שם נקבע בבירור ש"מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים אינו מחוץ לארה"ב לאור פרק זמן המשמעותי בו שהו הילדים שם, וטובת הילדים הייתה לדון במשמורת שם. מה שאינו נכון במקרה שלנו, מעולם לא נקבע בביהמ"ש שקנדה הוא מקומם הרגיל של הילדים. אדרבה, אנו סבורים שלאור התקופה הקצרה יחסית ששהו בקנדה, מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בישראל וטובת הילדים היא לדון כאן, וכפי שיתבאר בסמוך.
ח. המסקנה האופרטיבית בבג"ץ רון ובמקרה שלנו
למסקנה, קבע הבג"ץ בנסיבות אותו מקרה, שהחלטת ביה"ד הרבני לדון במשמורתם של הילדים בישראל היא קשה.
הסיבות למסקנה זו מבוארות שם:
א. אין לטלטל את הילדים ממקום מגוריהם הרגיל לצורך דיון במשמורת שלהם.
ב. העדויות ואנשי המקצוע הנדרשים לדיון (שכלל גם האשמות של הטרדה מינית) מצויים בארה"ב.
ג. קשיי אכיפה.
ד. כיבוד ערכאות שכבר דנו ופסקו בנושא.
לדעתנו, מירב השיקולים האלו לא שייכים במקרה שלנו, ובזה יתברר ההבדל במסקנה האופרטיבית השונה שבין המקרים, וכפי שנפרש. וז"ל כב' השופטת ביניש (עמ' 660):
כאמור, מירב השיקולים האלו לא שייכים במקרה שלנו.
אין ספק שהמשפחה היא ישראלית ולא קנדית, ובהתחשב במכלול הנתונים אף נראה שישראל היא מקומם הטבעי והרגיל של הילדים, כפי שהתבאר לעיל. לא מדובר בהוצאת הילדים ממקום הטבעי לצורך אבחון וכדומה, שיש מקום לחשוש לפגיעה ב"טובת הילדים", אלא החזרת הילדים למקומם הטבעי. אף אם לא בוצעה חטיפה האסורה לפי אמנת האג, בכל זאת אנו סבורים שטובת הילדים היא לדון במשמורת שלהם במדינת ישראל, שהיא מרכז חייהם, למרות הימצאותם הפיזית לעת עתה בקנדה, ואם יראה ביה"ד צורך בכך, יש גם אופציה לתסקירים בין לאומיים.
כל זה בניגוד למקרה הנדון בבג"ץ רון, בו הילדים (ילידי 93' ו95') היו בני ארבע ושנתיים בלבד כשעברו לגור לארה"ב באוגוסט 97'. היו שם כבר כשנה וחצי עד שהייתה החלטה בביה"ד הרבני וכארבע וחצי שנים עד שהעתירה נידונה בבג"ץ ב-10.1.02. ביהמ"ש בארה"ב שדן באמנת האג פסק שאי אפשר לקבוע שמקום מגוריהם הרגיל של הילדים מחוץ לארה"ב, אף על פי שלא נולדו שם, מאחר ששהו שם כמחצית חייהם, וחומר הראיות מצביע שבני הזוג נסעו במגמה להשתקע שם ולבנות שם את חייהם, ולא הייתה הסכמה של האישה לחזור לארץ לאחר עזיבת הבעל.
בנוסף, עם מלוא ההערכה והכבוד הראוי לשירותי הרווחה בקנדה, בישראל נמצאים שירותי הרווחה שיכולים לשוחח עם הילדים בשפת האם של הילדים, ומכירים את המנטליות שעליה גדלו, ואשר מסוגלים לאמוד כראוי את המסגרת הקיבוצית לה יכולים הילדים לחזור אם יהיו בארץ.
כמו כן, לדברי ב"כ הבעל: "התובעת סובלת מבעיות פסיכיאטריות קשות, היא איננה יציבה והתנהגותה פוגעת הן בבעל והן בילדים." הבעל האריך בהפרעות הנפשיות של האישה גם בבקשתו לערכאות בקנדה, ובקש שביהמ"ש יורה על אבחון פסיכולוגי ומסוגלות הורית. אך, כפי שציין בדבריו שם, האישה טופלה על ידי פסיכיאטר רק זמן קצר בחו"ל, כך שרוב העדויות והחומר הרפואי הנצרך לבירור נושא זה נמצא בישראל. אף זאת בניגוד למקרה בבג"ץ רון, בו היו חשדות להתעללות מינית בילדים בחו"ל והיה צורך לעדויות משם.
בנוסף לנ"ל, לעת עתה, עדיין לא התחילו הליכי משפט בקנדה, רק תהליך קדם משפטי, Settlement Conference. אך גם אם כבר החלו תהליכים, לעמדתנו יש לראות דווקא את בית הדין הרבני כ"פורום הנאות" לדון בגירושין והחזקת הילדים של משפחת [י'], ולא את הערכאות המשפטיות בקנדה, ויש להעביר את המשך הדיונים לפורום זה. אף זה בניגוד למקרה בבג"ץ רון, שם כבר הערכאה בארה"ב דנה ופסקה.
בהתחשב בכל טעמים האלו, המסקנה האופרטיבית המתבקשת במקרה שלנו היא, שיש לראות בבית הדין הרבני במדינת ישראל ה"פורום הנאות" לדון בנושא הגירושין והחזקת הילדים של בני הזוג [י'], ויש לו להפעיל את סמכותו.
אנו מודעים לקשיי האכיפה הקיימים כל עוד הילדים נמצאים בפועל בקנדה, אך עובדה זו לא מהווה את השיקול הדומיננטי, כפי שנפסק בבג"ץ רון.
בנוסף, ביה"ד מצפה שהבעל והערכאות בקנדה יכבדו את עמדתנו, שישראל היא מקומם הטבעי של הילדים ויש לאפשר להם לחזור לארץ ולדון בנושא המשמורת בישראל, ואז תתאפשר אכיפה של ביה"ד.
ט. מקרים שבהם חובה להימנע מהפעלת סמכות
מעבר למקרים בהם רשאית ערכאה להימנע מלהפעיל את סמכותה על פי שיקול דעתה משום תהליך קיים ופורום לא נאות, מבואר בבג"ץ רון שישנם מקרים שבהם אף חובה על הערכאה להימנע. העקרונות והתנאים לכך, שקבע הבג"ץ שהתקיימו בפועל באותו מקרה, הן (עמ' 661-662):
אף בזה טמון הבדל נסיבות משמעותי בין המקרה שם למקרה שבפנינו. במקרה שבפנינו, תוצאות המבחן של התנאי הכפול הינן הפוכות. המשכת התביעה לגירושין, שבה תלויים באופן מהותי גם ענייני המשמורת, לא היה בה ניצול לרעה של הליכי משפט, והוגשה בתום לב יום אחד בלבד לאחר הגשת התביעה בקנדה, כאשר ההכנות להגשת התביעה נעשו לפני כן. כמו כן, אין התביעה גורמת להטרדה לנתבע, אשר יכול להגיע לארץ לצורך דיונים, ואינה מהווה גורם הטרדה לילדים, אלא להיפך, היא נוחה הרבה יותר עבורם.
מאידך גיסא, הפסקת התביעה הייתה גורמת עוול לתובעת, בכך שמאלצת אותה לנהל דיון בארץ זרה, במקום שאינו שפת אם שלה, מנותקת מתמיכה נפשית וכלכלית של בני משפחתה.
י. תביעת גירושין וסידור גט
בנוסף, ברור שכל דיון מסביב לגירושין עצמן חייב להתקיים כאן בישראל, שאין ערכאה בחו"ל המוסמכת לדון במסירת הגט. ואף על פי שהבעל הביע מוכנות לקיים את מסירת הגט בביה"ד של הרב אוקס בקנדה בהסכמה, ואף פנה לאשה בנדון, אם יתגלעו חילוקי דעות בנושא הגט, אין ביהמ"ש בקנדה מוסמך לדון בחיוב נתינת או קבלת גט. יתירה מזו, לפי החוק הקנדי, מכיוון שטרם התמלאה שנה לפרידה, אין אפשרות לבני הזוג לתבוע גירושין כעת אלא בתנאים מוגבלים של בגידה או אלימות/התעללות. מטעם זה, אף תוקנה בקשת הבעל לערכאות בקנדה מתובענה במסגרת Divorce Act לתובענה במסגרת Family Law Act or Children's Law Reform Act.
נקודה משמעותית זו מוזכרת כבר בבג"ץ רון (עמ' 643-644):
בכך, מדינת ישראל היא הפורום היחיד שבה ניתן לדון בתביעת הגירושין של בני הזוג.
זאת סיבה נוספת לעמדתנו שמדינת ישראל הוא ה"פורום הנאות" לדון גם בתביעה של החזקת הילדים, שהיא תלויה מעצם טיבה בתביעת הגירושין.
מעבר לכך, גם אם יסודר הגט בביה"ד בקנדה, אין בכך מענה מספיק לנושא החזקת הילדים אשר כרוכה בתביעת הגירושין. כמו"כ, פיצול הדיון בגט ובמשמורת הילדים עלול לגרום לצדדים להתרוצץ בין שתי ערכאות במקומות שונים, דבר שמכביד מאד על הצדדים.
יא. מסקנה
לאור כל האמור, אנו קובעים:
א. יש לביה"ד הרבני בישראל סמכות לדון בנושא הגירושין והחזקת הילדים של בני הזוג [י'], והוא ה"פורום הנאות" לדון בכך, ולכן ראוי שיפעיל את סמכותו.
ב. חוזרים על החלטתנו מיום 8.11.15 שעל הבעל להחזיר באופן מידי את הדרכונים של הילדים לאישה כדי שיוכלו לחזור לארץ כרצונם.
ג. מבקשים מהערכאה המקבילה בקנדה להתחשב ולכבד את עמדתנו זו.
מותר לפרסם לאחר השמטת פרטי בעלי הדין.
ניתן ביום כ"ה באדר ב התשע"ו (04/04/2016)
בפנינו תביעת גירושין של האישה וכן תביעה להחזקת ילדים והסדרי ראייה.
בני זוג נישאו בישראל כדמו"י בכ' אייר תשס"ד (11.5.04), ונולדו להם שני ילדים משותפים (ילידי 05' ו06') אשר גדלו בארץ. לפני כשנה בלבד (1.15), כאשר הילדים היו כבר כבני עשר ותשע שנים, המשפחה עברה לגור בטורונטו, קנדה. לטענת האישה, הבעל מחזיק בדרכוני הילדים ומונע ממנה לחזור לארץ איתם. ביה"ד כבר הוציא צו ב-8.11.15 להחזרת הדרכונים לידי האישה.
לטענת ב"כ הבעל (מ-19.11.15 ו-27.12.15), ביה"ד הרבני נטול סמכות לדון בהחזקת הילדים, שכן קיים הליך משפטי תלוי ועומד (alibi lis pendens). הבעל הגיש תביעה בנושא החזקת הילדים לערכאה המוסמכת בקנדה (Superior Court of Justice, Family Court) ב 5.1015, יום לפני שהוגשה תביעת הגירושין בישראל ב-6.10.15, וכבר התחילו לנהל שם תהליכים. האשה הגישה כתב הגנה (בקשה למשמורת) לאותו ערכאה ב-09.10.15, והתקיימה Settlement Conference (כעין קדם משפט לנסות להגיע להסכמות), ב-18.12.15, כאשר תוכן הדיון חסוי. זאת ועוד, נושא החזקת הילדים לא נכרך בתביעת הגירושין, והוגש בתביעה נפרדת רק כחודש אחרי כן, ב-8.11.15.
ב"כ הבעל מעלה טענה נוספת, שמאחר שהמשפחה נמצאת בפועל בקנדה, בית המשפט שם הוא ה"פורום הנאות" לדון בנושא הילדים, שאין לטלטלם ממקום למקום, וישראל היא "פורום לא נאות" (forum non conveniens) לדיון זה. עוד טען שהצדדים העתיקו את מקום מגוריהם לקנדה בכוונה להקים שם חיים חדשים, והם מתגוררים שם. האישה (לטענת הבעל) אף הצהירה לפני נסיעתה שלא רוצה לחזור לישראל, והיא גם הגישה בקשה לתושבות קבע (permanent residence) ב-5.21.15. כמו כן, האישה פעלה שלא בתום לב כאשר הגישה תביעת למשמורת בישראל וביקשה הוצאת צו מביה"ד בלא לציין שקיימים הליכים בביהמ"ש בחו"ל.
לדברי ב"כ האישה (מ-11.01.16), אדרבה, ישראל היא ה"פורום הנאות" מאחר שהמשפחה חיה כמעט כל שנותיה בישראל, וביה"ד הרבני בישראל מוסמך, וראוי להפעיל את סמכותו בנושא. יש לראות בישראל את מקום מגוריהם הרגיל של הילדים, ולכן טובת הילדים – המהווה שיקול כבד בכל הנוגע למשמורת הילדים – היא לדון בישראל, המקום הטבעי יותר. המשפחה מעולם לא התכוונה להגר לקנדה, אלא עברה לשם לתקופת שנה או שנתיים למטרות מיסוי. בקשת האישה לתושבות בקנדה הייתה רק לצרכי עבודה.
שני ב"כ הצדדים מתבססים בטענותיהם על בג"ץ רון (בג"ץ 8754/00, רון נ' ביה"ד הרבני הגדול (להלן – בג"ץ רון) פ"ד נו(2) 625), שעוסק במקרה דומה, ונחלקו ביישום עקרונות אותו פס"ד במקרה שלנו.
במקרה הנדון שם עברה משפחה לארה"ב, והאישה הגישה תביעת גירושין ומשמורת נגדו בביהמ"ש בניו-יורק. ביהמ"ש בניו-יורק אף פסק החלטות בנושא המשמורת. לאחר מכן, הבעל חזר לישראל והגיש תביעת גירושין ומשמורת בביה"ד הרבני, ואף הגיש תביעה לביהמ"ש בארה"ב להחזרת הילדים בארץ על פי אמנת האג, בקשה שנדחתה.
בג"ץ פסק שם שבאופן עקרוני קיימת סמכות מקבילה לביה"ד הרבני במדינת ישראל, ולערכאה המשפטית בחו"ל. בנסיבות אותו מקרה, המסקנה האופרטיבית הייתה שיש לביה"ד להימנע, בכל זאת, מלהפעיל את סמכותו (עמ' 646):
"עמדתנו במחלוקת זו הינה כי גם אם לבית-הדין הרבני נתונה הסמכות לדון במשמורת הילדים, הרי בנסיבות העניין אין הוא רשאי להפעיל את סמכותו בנושא זה".
לדעתנו, ישנם שינויי נסיבות משמעותיים בין אותו מקרה למקרה שלנו, כפי שציינה ב"כ האישה, אשר במסקנה האופרטיבית מביאים לתוצאות הפוכות.
במקרה הנ"ל, הערכאות המשפטיות בארה"ב כבר דנו ופסקו לפני שהוגשה התביעה בביה"ד הרבני בארץ ישראל. בנוסף, כפי אשר העלו ב"כ הצדדים, וכפי שנאריך בהמשך, השאלה המכריעה היא קביעת ה"פורום הנאות" לדיון, שהיא קשורה ל"טובת הילדים", אשר בכוחה להכריע גם אם כבר קיימים תהליכים פתוחים בערכאה האחרת (alibi lis pendens), כאשר מתבאר מתוך פס"ד הנ"ל.
על פי יישום הכללים והעקרונות שעמדו בבסיס פס"ד רון, יש לראות במקרה שלנו, את ביה"ד הרבני במדינת ישראל כ"פורום הנאות" לדון בהחזקת הילדים, ולכן המסקנה המתבקשת במקרה שלנו היא שאכן ראוי לביה"ד להפעיל את סמכותו!
כדי להבהיר את עמדתנו, נצטט חלקים נרחבים מדבריה של כב' השופטת ד. ביניש בבג"ץ רון, אשר הסכים לה כב' הנשיא א. ברק, ונבאר את יישום הדברים במקרה שלנו.
ב. סמכות מקבילה לביה"ד הרבני ולערכאה המוסמכת בחו"ל
כאמור, על פי בג"ץ רון, באופן עקרוני קיימת סמכות מקבילה לביה"ד הרבני בישראל ולערכאה המוסמכת בחו"ל באותו מקרה, ונראה שהוא הדין במקרה שלנו. ז"ל הפסק הנ"ל (641-642):
סמכויותיו של בית-הדין הרבני קבועות בחוק שיפוט בתי דין רבניים. סעיף 1 לחוק מתייחס לסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין. וזו לשון הסעיף:
"1. עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם היחודי של בתי דין רבניים".
סעיף 1 הנ"ל מקנה אפוא לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית בתביעות גירושין וקובע הוא גם את תנאי הסמכות מבחינה בין-לאומית. הסעיף קובע שלושה תנאים, שרק בהתקיימם לגבי שני בני-הזוג גם יחד ירכוש בית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני הגירושין מבחינה בין-לאומית. התנאי האחד, כי בני-הזוג יהודים הם; התנאי השני, כי בני- הזוג אזרחי המדינה או תושביה; התנאי השלישי טמון בתיבה "בישראל"...
כאשר עסקינן במי שהוא נתבע בבית-הדין הרבני, הרי התיבה "בישראל" דורשת "זיקה" בינו לבין ישראל, מעבר להיותו יהודי בעל אזרחות (או תושבות) ישראלית.
השאלה מהי אותה "זיקה" ומתי תהא "הזיקה" מספקת דייה כדי למלא אחר התיבה "בישראל" היא שאלה תלוית נסיבות והקשר, וקשה ליתן לה הגדרה ממצה. תכליתה של התיבה "בישראל" בסעיף 1 לחוק היא להקפיד כי סמכותם של בתי-הדין הרבניים בישראל לא תשתרע על כל יהודי באשר הוא, אלא תחול היא בגבולות המוכרים והמקובלים בקהילה הבין-לאומית. לעתים, זיקת האזרחות, כשלעצמה, אינה חזקה דייה כדי להצדיק הקניית סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני, אם למשל אותו נתבע אזרח ישראל נטש את הארץ לפני שנים רבות. במצבים מעין אלה ברי כי אין די בקשר פעוט או ארעי בלבד של הנתבע לארץ; על הזיקה להיות אמיצה וממשית דייה כדי להצדיק רכישת סמכות על-ידי בית-הדין הרבני. עם זאת כל עוד הנתבע הוא יהודי אזרח ישראל, אין זיקתו לארץ חייבת להגיע כדי תושבות, שהרי נאמר בסעיף 1 הנ"ל "אזרחי המדינה או תושביה".
בג"ץ מנה מספר זיקות של בני הזוג לישראל שהתקיימו באותו מקרה. כמעט כל הזיקות שנזכרו (חוץ מבעלות נדל"ן) שייכות גם במקרה שלנו כלפי האישה, ורובן שייכות אף לבעל, כך ששייכת זיקה מספקת גם במקרה שלנו כדי למלא התנאי של "בישראל" ולקבוע סמכות לביה"ד.
הזיקות שהוזכרו שם, כפי שמופיע בפסה"ד (עמ' 643):
בחינת נסיבות המקרה מלמדת כי העותרת אזרחית ישראל... היא נישאה למשיב כדת משה וישראל בארץ, כאן נולדו ילדיה והיא חיה עמם בארץ עד אוגוסט 1997; העותרת בעלת נכסי מקרקעין בישראל (בבעלות משותפת עם המשיב), והיא אף יזמה הליכים בארץ לפירוק השיתוף בנכס זה; היא בעלת חשבון בנק פעיל וקופות גמל בארץ; משפחתה מצויה בישראל, והיא שומרת עמה על קשר הדוק. ממכלול נסיבות אלה עולה כי אף שהעותרת אינה נוכחת עתה בארץ, הרי זיקתה לישראל היא הדוקה דייה עד כי ניתן לומר שהייתה "בישראל", כהוראת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, עת הוגשה על- ידי המשיב תביעת הגירושין בבית-הדין הרבני בתל-אביב-יפו.
גם במקרה שלנו בני הזוג הם אזרחים ישראלים, נישאו כדמו"י בישראל, ילדיהם נולדו וגדלו בישראל עד לפני שנה, הוגשה תביעת גירושין ומשמורת בישראל, יש לבני הזוג חשבון בנק משותף בארץ הנמצא ביתרת זכות (אם כי אין בו פעילות שוטפת), משפחת האם בישראל והיא שומרת עימם על קשר הדוק. ואף שאין לצדדים נכס מקרקעין או קופות גמל בארץ, ומשפחתו המורחבת של הבעל אינה בארץ, הרי מרכז חייהם של ילדיו הוא עדיין בארץ, כפי שיתבאר בהמשך. לכן, כמשמורן משותף ואפוטרופוס טבעי על ילדיו קיימת גם לבעל "זיקה" אמיצה דייה לארץ.
ג. תביעת גירושין והחזקת ילדים במסגרת סמכות מקבילה בין לאומית
ידוע, שבמסגרת הסמכות המקבילה שיש לביה"ד הרבני ולביהמ"ש לענייני משפחה במדינת ישראל בעניינים הקשורים אגב לגירושין (מזונות, חלוקת רכוש, והחזקת ילדים), יש צורך לכרוך את העניינים הקשורים כדי שבית הדין יקנה סמכות. בנוסף, כאשר ערכאה אחת קנתה סמכות בנושא זה, הערכאה השנייה נטולה סמכות לדון בה.
על פי פס"ד רון, החזקת הילדים שונה מענייני מזונות ורכוש בכך שאינה צריכה כריכה מפורשת בתביעת הגירושין, כפי המוזכר שם (עמ' 646):
ככלל, נקבע בפסיקתנו כי החזקת הילדים מהווה סוגיה הכרוכה מעצם טיבה וטבעה בתביעת הגירושין (כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת), ועל-כן אינה זקוקה לכריכה מפורשת (ביד"מ 1/60 וינטר נ' בארי [11], בעמ' 1467). הרציונל בבסיס הלכה זו הוא כי החזקת ילדים מהווה נושא רגיש, הדורש פתרון מיידי בצמוד לגירושי הצדדים.
וכן נפסק בבג"ץ 2898/03 (פלונית נ' ביה"ד הגדול) שהחזקת הילדים אינה צריכה כריכה מפורשת, מכיוון שהיא כרוכה "לפי טיבה וטבעה".
בשל כך, יש לראות את תביעת המשמורת כרוכה מעצם טיבה בתביעת הגירושין המקורית של האישה ב-6.10.15, ואין משמעות לשיהוי של חודש עד התביעה המפורשת להחזקת הילדים. בנוסף, אף שאין לראות בעין יפה את הגשת התביעה להחזקת הילדים ואת הבקשה להוצאת צו להחזרת הדרכונים בלי להזכיר שמתנהלים בקנדה הליכים בנושא החזקת ילדים, אין לשלול את התביעה מפאת חוסר תום-לב, מאחר שכבר היה כרוך מטבעו בתביעת הגירושין המקורית אשר הוגשה בתום-לב, ונראה שהיה רצון כנה של האישה לדון אף בנושא החזקת הילדים בביה"ד הרבני במדינת ישראל.
כאן גם המקום להבהיר, שמוכח בהמשך פס"ד הנ"ל (וכפי שנביא בסעיף ה) שההסתייגות המוזכרת לעיל "כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת" מכוונת רק כלפי הסמכות המקבילה הקיימת בארץ בין בית הדין הרבני וביהמ"ש לענייני משפחה. אולם, כלפי ערכאה מקבילה בחו"ל קיימת סמכות עקרונית לביה"ד גם אם כבר הוגשה לפני כן תביעה בערכאה מוסמכת בחו"ל, והפעלת המסכות של ביה"ד תלויה בעיקר בקביעת ה"פורום הנאות".
כן מבואר במפורש גם בפס"ד מביה"ד האזורי באר-שבע, תיק 155387/1, מתאריך 2.5.10. גם שם עלתה נושא הסמכות הבין-לאומי כאשר נכרכו בתביעת גירושין כל ענייני הגירושין בין בביה"ד הרבני בארץ ובין בביהמ"ש בחו"ל. וז"ל:
סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני, כאמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים שצוטט לעיל, לדון בתביעות הכרוכות בגירושין, מותנית בכך שתביעות אלה הוגשו לבית הדין הרבני בטרם הוגשו תביעות מקבילות לבית המשפט לעניני משפחה (בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ(3) 321, 329). משהוקנתה סמכות לאחת הערכאות בענינים הנתונים לסמכות המקבילה, נשללת הסמכות של חברתה והסמכות המקבילה הופכת להיות סמכות יחודית. הדבר מעוגן בעקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות השיפוט, ושורשיו נעוצים בפסיקת בית המשפט העליון (בג"ץ 170/56 רחמני נ' רחמני, פ"ד יא 247, 250 (1957)) וכן בסעיף 25(ב) לחוק בית משפט למשפחה. התביעות המוגשות לבית הדין חייבות להיכרך כדין ובכנות בתביעת גירושין כנה, שאם לא כן עלולה להישלל סמכותו של בית הדין הרבני אף שהתביעות שהוגשו בפניו קדמו לאלו שהוגשו לבית המשפט (בג"צ 8497/00 פייג-פלמן נ' פלמן, פ"ד נז(2) 118, 132).
דברים אלו אמורים ביחס לחלוקת הסמכות הפנימית בין הערכאות השיפוטיות המוסמכות לדון בענייני משפחה בתוך ישראל. שונים פני הדברים כאשר מתעוררת שאלת סמכות בין-לאומית. בדרך כלל, אין די בכך כי בית משפט במדינה אחרת שמחוץ למדינת הפורום הינו בעל סמכות ודן בתביעה על מנת לשלול את הסמכות של בית המשפט במדינה האחרת לדון בתביעה מקבילה שהוגשה בפניו. אך הפעלת הסמכות תלויה בעקרון הכיבוד ההדדי של הערכאות ובכללים משפטיים שפותחו במשפט הבינלאומי הפרטי ואשר מטרתם לצמצם את אפשרויות החיכוך העלולות לנבוע מדיון באותו ענין בערכאות מקבילות. שני הכללים היסודיים בעניין זה הם "ענין תלוי ועומד" ו"פורום בלתי נאות".
מקובלת בישראל התפיסה המשפטית לפיה בית הדין הרבני לא ידון בעניינים הכרוכים בגירושין – להבדיל מן הגירושין עצמם – אם הצד שנגד הקדים והגיש תביעות אלו בבית משפט מוסמך מחוץ לישראל, אלא אם כן מדובר בפורום בלתי נאות או במקרה שהתביעה הוגשה לפורום הזר בחוסר תום לב תוך עשיית שימוש לרעה בהליכי משפט:
"שאלת הפורום הנאות תוכרע, אם כן, בהתחשב במכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות, שהן העובדות המעידות על הקשר של בעלי הדין ושל הענין נושא התובענה לכל אחד מן הפורומים האפשריים (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd ("נבו" - ניתן ביום 4.9.07), כשנקודת המוצא היא שהעניין צריך להתברר בבית המשפט או בבית הדין המוסמך בישראל שאליו הוגשה התובענה"...
עם זאת ראוי לציין כי עקב הגלובליזציה של המערכת הבין-לאומית, חל פיחות מסוים בדוקטרינת "הפורום הלא נאות", ועל כן היא תיושם רק כאשר בית המשפט משתכנע כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר. נטל השכנוע הוא על הנתבע המבקש כי הסכסוך יתברר בבית משפט זר (רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Company פ"ד נב(1) 109, 114)...
אם כן, אף שבמקרה שלנו, כבר הוגשה תביעה להחזקת ילדים בערכאות בקנדה יום לפני תביעת הגירושין בביה"ד הרבני, קיימת עדיין סמכות מקבילה לביה"ד הרבני. נשארת רק השאלה: האם להפעיל את הסמכות או לחדול ממנה? התשובה לכך נעוצה בעיקר בקביעת ה"פורום הנאות".
ד. "מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים
על פי עקרונות בג"ץ רון, מרכיב חשוב של קביעת ה"פורום הנאות" לדיון בנושא החזקת הילדים היא קביעת "מקום מגוריהם הרגיל של הילדים".
כפי שיתבאר לקמן, קביעת "מקום המגורים הרגיל" משפיעה גם על קביעת "פורום נאות", שאלה של שיקול דעת שעלינו להכריע בו. הסיבות העיקריות שעל פיהם הכריע ביהמ"ש בארה"ב בבג"ץ רון ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" אינו מחוץ לארה"ב, הם – כפי שהוזכר בדברי השופטת ביניש (עמ' 649):
בית-המשפט לערעורים במדינת ניו-יורק קבע כי אף שהילדים נולדו בישראל והם אזרחיה, הם חיו מחצית חייהם בארצות-הברית. עוד קבע בית-המשפט, כי מחומר הראיות עולה שבני-הזוג התכוונו להשתקע בארצות-הברית, וכי לא הייתה הסכמה מצד האישה לחזור לישראל לאחר שהבעל עזב את ארצות-הברית. בהתחשב בכך קבע בית-המשפט כי לא הוכח שבעת שהעותרת לא החזירה את הילדים לישראל היה מקום מגוריהם הרגיל – כמשמעות ביטוי זה באמנה – מחוץ לארצות-הברית, ועל-כן אישר כי אין מקום להורות על החזרת הילדים לישראל.
במקרה שלנו, לאור התקופה הקצרה יחסית שבה שהתה המשפחה בקנדה, הדעת נוטה ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" – עכ"פ לגבי קביעת "פורום נאות" – היא עדיין בישראל. כמו כן, נראים פני הדברים לפי דברי שני הצדדים שההחלטה המקורית של המשפחה הייתה לעבור לקנדה לתקופה מוגבלת. כך עולה מדברי הבעל עצמו בתביעה שהגיש בביהמ"ש בקנדה:
18. We came back to Canada in January, 2015 on the basis that we would return to Israel in one to two years.
ואם כי, לדבריו, האישה אמרה לפני עזיבתם את הארץ וכן בתחילת שהותם בקנדה שאינה רוצה לחזור לישראל, ועכשיו התהפכה ברצונה לחזור לארץ, הרי הודה הבעל שהתכנית המקורית והרשמית של המשפחה בעת עזיבת הארץ לא הייתה להגר לקנדה לצמיתות. וכן כותב גם בהמשך:
21. … In an apparent effort to remain in Canada indefinitely instead of for the up to two-year period we agreed to, the Respondent [wife] manipulates the children with fear created by her telling them about rocket attacks and military obligations if they return to Israel.…. The Respondent is very outspoken with the children about her desire to stay in Canada and not return to Israel … now alternates her stated preference between staying in Canada and going back to Israel.
אף על פי שמדברי הבעל האישה הביעה רצון להישאר בחו"ל, הדברים לא נאמרו כהצהרה רשמית מחייבת אלא בשיחה סתמית. עכ"פ כעת, האישה נחושה בדעתה לחזור לארץ, כפי שהודיעה האישה ונמסר ע"י ב"כ.
בכך, נשארת מדינת ישראל כדומיסיל (domicile) הקבוע של המשפחה. מכיוון שאין לבני הזוג בית בבעלותם בשום מקום אחר, ולא יצאו מהארץ על דעת להגר, יש לראות את מדינת ישראל כמקומם הטבעי של המשפחה, שכן גרו בה כמעט כל חייהם כמשפחה.
הגשת בקשה ל-Permanent Residence על ידי האישה, אין בה כדי לשנות עובדה זו, מכמה סיבות:
א. מעמד זה חשוב לקבלת עבודה בתנאים הרבה יותר נוחים מאשר על ידי אישור עבודה של תושב זר, וכך אפשר לראות בהגשת הבקשה צעד פרקטי ולא הבעת רצון להגר או לשנות מקום מושבה הקבוע של המשפחה. כך גם מופיע בכותרת הבקשה:
Application for Permanent Residence in Canada – SPOUSE IN CANADA INCLUDING OPEN WORK PERMIT APPLICATION
ב. הבקשה לתושבות קבע בקנדה טרם אושרה; רק אישור העבודה אושר.
ג. אין ספק כי גם אם היה לאישה רצון לקבוע תושבות בקנדה בשעת הגשת הבקשה, זה היה רק על דעת שיישארו נשואים כבני זוג. אך, במציאות הנוכחית של פירוק המשפחה, ברור שאין לאישה שום ענין להישאר במדינה זרה מנותקת ממשפחתה וחברותיה, וכפי שהודיעה כמה פעמים לביה"ד שרצונה הנחרץ הוא לחזור לישראל.
גם בנוגע לילדים שגדלו כל חייהם בישראל – אף על פי שנסעו לקנדה ברצון ובהסכמת שני ההורים לפני כשנה באופן זמני ונמצאים שם בפועל – הדברים נוטים ש"מקום מגוריהם הרגיל" נשאר בישראל. בגילאים של הילדים, עשר ותשע, מגורים של שנה אחת בלבד בארץ זרה ברוב אינה משנה את מקום מגוריהם הרגיל. שפת האם שלהם נשארת עברית, וההשתלבות החברתית שלהם, ככל הנראה עדיין נוחה להם כאן בארץ מאשר בקנדה. כך עולה גם מהדיווחים החיוביים שהתקבלו בביה"ד מבתי הספר שבו הם למדו בישראל, בניגוד גמור למצב הנוכחי בקנדה כפי שכתב ותיאר הבעל בעצמו, בכתב התביעה לביהמ"ש בקנדה, שהילדים לא נקלטו היטב לא מבחינה חברתית ולא מבחינה חינוכית, כדלקמן:
30. On September 9, 2015 I learned from their teacher that the children were not integrating well with the other children and did not participate well in class. The children spent a lot of time together, speaking Hebrew. The teacher also said that the children boxed one another during physical education class. I considered their behaviors to be serious, especially because of the children's perhaps fifteen to twenty percent fluency in speaking English and the risk of injury in boxing … I explained that they would enjoy school much more if they each mixed with other students.
לאור עובדות אלו, ולאור השנים הרבות שגדלו הילדים בארץ לעומת התקופה הקצרה יחסית בה שהו בקנדה, הדעת נוטה שיש לראות עדיין את ישראל כ"מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים – עכ"פ לעניין ה"פורום הנאות". לפיכך, איננו יכולים לקבל את סירובו של הבעל למסור לאישה את הדרכון של הילדים, ובכך למנוע מהם את האפשרות לחזור לארץ כרצונם.
ה. סמכות לדון בהחזקת ילדים כשהצורך "התעורר בישראל"
מעבר לכך, בבג"ץ רון מבואר שהסמכות לדון בהחזקת ילדים הנמצאים בחו"ל נתונה לערכאות בישראל כל ש"הצורך לכך התעורר בישראל", וזאת אף אם כבר הוכרע ש"מקום מגוריהם הרגיל" הוא בחו"ל לענין אמנת האג. וז"ל הפס"ד (עמ' 650-651):
ילדיהם של בני-הזוג מתגוררים כיום עם אמם בארצות-הברית. בית-המשפט המוסמך לפי אמנת האג קבע, כאמור, כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בניו-יורק. בהתחשב בכך מתעוררת השאלה אם לערכאות בישראל סמכות לדון במשמורת הילדים מבחינת כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. בשאלה זו עוסק סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, שחל גם על בתי-הדין הרבניים, כקבוע בסעיף 79 סיפה לאותו חוק. וזו לשון הסעיפים:
76. בתי המשפט בישראל מוסמכים -....
(2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל... ".
79. ...ומקום שבית דין דתי מוסמך על-פי דין ושיפוט לשפוט, יראו כל הוראה בחוק זה ... שמדובר בה בבית משפט כאילו מדובר בה בבית דין דתי".
סעיף 76(2) הנ"ל מעניק בסיס רחב לסמכותן של הערכאות בישראל מבחינה בין-לאומית לדון במשמורתו של קטין: "...בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל".
אם כן, גם אם יוסכם או יוכרע במקרה שלנו ש"מקום מגוריהם הרגיל של הילדים" לעניין אמנת האג ייקבע כקנדה, עדיין נתונה סמכות מקבילה לביה"ד הרבני בישראל לדון בהחזקת הילדים אם הצורך לעשות כן "התעורר בישראל". צורך זה תלוי בשיקול הדעת, ותלויה ג"כ בזיקה לארץ וטובת הילד, כמבואר בהמשך שם (עמ' 651-652):
השאלה אימתי מתעורר הצורך לדון בעניינו של קטין בישראל היא שאלה שבשיקול-דעת, ועל בית-המשפט להכריע בה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובוודאי על- פי טובת הילד שהיא תמיד לנגד עיניו של בית-המשפט.
במקרה שלפנינו אמנם נקבע בהתאם לאמנה כי הילדים לא נחטפו מישראל, וכי מקום מגוריהם הרגיל הוא בארצות-הברית, שם הם מצויים כיום, אף-על-פי-כן זיקתם לארץ לא נותקה; הילדים והוריהם הם אזרחים ישראלים; הילדים נולדו בארץ וחיו בה עד אוגוסט 1997; כפי שהובהר לעיל, ממשיכה האישה לשמור על זיקתה לארץ, ואילו האב חי כיום בישראל ומבקש כי ילדיו יגדלו כאן. בהתחשב בנסיבות אלה מוכנה אני לקבוע כי הצורך לדון בעניין משמורתם של הילדים מתעורר בארץ, ועל-כן לערכאות בישראל סמכות מבחינה בין-לאומית לדון במשמורתם (השוו DICEY & MORRIS SUPRA (VOL. II) [71], AT PP. 808, 811-812)).
בהתאם לכללי המשפט הפנימי שלנו היה ניתן לקבוע כי לבית-הדין הרבני סמכות הדיון בנוגע למשמורת הילדים. במקביל, לפי העקרונות המקובלים במשפט הבינלאומי הפרטי, היה בית-המשפט בניו-יורק מוסמך לדון במשמורתם של הילדים באשר הם מצויים בתחום שיפוטו (השוו: שם [71], בעמ' 811; בג"ץ 562/81 קוטיינה נ' עלמי [22], בעמ' 380). יתר-על-כן, מאחר ששאלת משמורת ילדים מהווה עניין הולך ונמשך הכפוף תמיד לטובת הילדים, ובהתחשב בכך שהילדים חיים כיום בארצות-הברית, הרי בית-המשפט בניו-יורק שכבר דן במשמורת הילדים, הוא בעל סמכות נמשכת לדון במשמורתם. המסקנה היא כי הן הערכאות בארצות-הברית והן הערכאות בישראל הן בעלות סמכות לדון במשמורתם של ילדי בני-הזוג לפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ויש להכריע בשאלה מה הן ההשלכות הנגזרות מכך במקרה דנן.
דברים אלו יפים גם למקרה שלנו. זיקתם של הילדים לישראל לא נותקה. חיו בה כמעט כל חייהם, ורצונה של אמם היא לחזור לארץ יחד אתם, כפי שאף הצהירה בכתב ההגנה והבקשה למשמורת שהגישה לערכאות בקנדה. בכך, הצורך לדון בהחזקתם בהחלט "התעורר בישראל".
וכך גם סיכמה השופטת אספרנצה אלון (תמ"ש 09-07-4652; פדאור 10 (14) 752), וז"ל:
בנסיבות אלו קמה לבית המשפט הסמכות ואף החובה לדון בעניינם של הילדים מכח הוראת סעיף 76 (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 הקובעת כי:
"בתי המשפט בישראל מוסמכים –
... (2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל".
לעניין זה מתאימים דבריו של כב' השופט (בדימוס) קיסטר בע"א 625/73 קורונל נ' קורונל, פ"ד כט (2) 259 (1975), שליחם לא נס גם היום:
"סמכות זו של בית-המשפט מבוססת על העקרון של טובת הילד ואחת התוצאות הנובעות מרעיון זה היא, שבית-הדין בכל מקום ומקום אשר רואה צורך לטפל בילד הנמצא במקומו ימלא את חובתו לחקור ולפעול לטובתו של הילד, ואחד מדרכי הפעולה היא לתת צו אצל מי יישאר הילד. רעיון זה שבית-המשפט יפעל על-פי מה שדרוש לטובת הילד נמצא כבר מקדמת דנא במשפט העברי "שבית דין הוא אביהן של יתומים" (רמב"ם, הלכות נחלות, פרק י', הלכה ה', ושולחן ערוך, חושן משפט, סימן ר"צ, סעיף א'. על-פי בבא קמא, דף ל"ז, ע"א "רבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים היו"). ובכן זוהי חובתו של בית-הדין לפעול ולעשות הכל למען הילד הנמצא בתחום שיפוטו, בו הוא יכול לעשות ולפעול באופן יעיל".
הוראה זו פורשה בהלכה הפסוקה כחלה גם על מקרים בהם הקטין לא מתגורר בארץ, אלא שהצורך לפעול למענו התעורר בישראל. ראה ע"א 100/76 פרלמוטר נ' פרלמוטר פ"ד ל(3) 355 (1976):-
"ואולם נראה לנו כי העובדה בלבד שהקטין הנוגע בדבר נמצא מחוץ לישראל, אין בה כשלעצמה להצביע על כך שהצורך לפעול למענו לא התעורר בישראל, כמשמעות מילים אלה בסעיף 76 (2) לחוק. השאלה אם צורך זה התעורר וקיים בישראל צריכה לפנים בכל ענין לפי נסיבותיו המיוחדות - ומקום הימצאו של הקטין הוא רק אחד הנתונים שיש להביאם במנין השיקולים לענין זה".
ו. כיבוד הליכים קיימים (lis alibi pendens)
מעתה, שהתברר שיש לביה"ד הרבני סמכות מקבילה לדון במשמורת הילדים, הן מצד סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים והן מצד סעיף 76(2), עולה ביתר שאת השאלה: האם יש להפעיל סמכות זו, בעת שהוגשה תביעה וקיימים הליכים בנושא זה גם בערכה המוסמכת בקנדה? העקרונות שניתנו בזה בפס"ד רון הן (עמ' 652):
ככלל, כשקנתה ערכאה בישראל סמכות שיפוט לדון בתביעה שהוגשה לה, עליה לעשות שימוש בסמכותה ולהפעילה (ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי [23], בעמ' 384). עם זאת במשך השנים הוכרו לעיקרון זה חריגים מספר המקנים לבית-המשפט ואף לבית-הדין הרבני שיקול-דעת שלא להפעיל את סמכותם, ובנסיבות מסוימות אף מחייבים אותם שלא להפעיל את סמכותם. מבין חריגים אלה נמנה שניים הרלוונטיים לדיוננו: החריג האחד עניינו כיבוד הליכים שנתקיימו בערכאה מוסמכת בחו"ל.
החריג השני עניינו היות הפורום המקומי "פורום לא נאות" (FORUM NON CONVENIENS).
נחלקו הדעות בפס"ד הנ"ל, אם בית הדין הרבני, אשר הוא בית דין דתי מוסמך, כפוף לחריגים אלו. דעתו של כב' השופט י. אנגלרד הייתה שביה"ד רבני אינו כפוף כלל למשפט זר, גם מטעמי "הליך קיים" ו"פורום לא נאות". אולם, דעתה של כב' השופטת ביניש, אשר הוסכם לה בדעת הרוב, שגם על ביה"ד הרבני חל כלל הכיבוד ההדדי בין ערכאות ודוקטרינת ה"פורום הלא נאות", וז"ל (עמ' 652):
הלכה פסוקה זה שנים היא כי בית-הדין הדתי אינו כפוף לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי המחייבים להכיר בתוקפן של פעולות משפטיות שנעשו על-פי דין זר. בעומדו על כך שלא תמיד יעלה פסק-דינו של בית-המשפט האזרחי בקנה אחד עם פסק-דינו של בית-הדין הדתי, אף-על-פי שלכאורה דנים שניהם בעניין על-פי דיני ישראל, ציין השופט זילברג את הדברים האלה:
"הסיבה לכך היא, בין השאר, בשוני העמדה שלהם כלפי העקרונות המקובלים בתורת המשפט הבינלאומי הפרטי, המחייבים להכיר בתקפן של פעולות משפטיות אשר נעשו בעבר, מחוץ לתחומי המדינה, תחת שלטון חוק זר, כמו: החוק הלאומי של בעלי-הדין, חוק מקום המושב שלהם וכו' וכו'. בית-הדין הדתי רואה עצמו פטור לגמרי מן הכללים 'הכובלים' הללו, ופורש את מצודתו של החוק הדתי - למפרע, וללא כל סייג - גם על מעשים שנעשו בעבר, ע"י נתינים זרים, מחוץ לגבולות המדינה, והוא רשאי לנהוג כן..." (ע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי [24], בעמ' 19).
במה דברים אמורים: בהיעדר כפיפותו של בית-הדין הרבני לדין מהותי זר בעניינים שבהם לפי המשפט הישראלי חל הדין הדתי, כגון נישואין וגירושין. כך עולה עוד מן הפסיקה המנדטורית שעליה השתית השופט זילברג את דבריו הנ"ל (ראוC.A. NEUSSIHIN V. NEUSSIHIN (1937) [66] 158/37), וכך אף עולה מפסיקה מאוחרת יותר של בית-משפט זה (ראו דברי הנשיא אולשן בע"א 313/59 בלבן נ' בלבן [25], בעמ' 291. כן ראו בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול [26], בעמ' 237).
כלל הכיבוד ההדדי בין הערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות אין בהם כדי להחיל על בית-הדין הרבני דין מהותי זר, שהרי אין עניינם בכללי ברירת הדין.
דוקטרינות אלה רלוונטיות לעקרונות המקובלים בשיטתנו המשפטית באשר להפעלת סמכותן של ערכאות בעלות סמכות מקבילה, ותכליתן להכריע בשאלה מי היא הערכאה שתפעיל סמכותה על-פי שיקולי יעילות ונוחות דיונית. מקורן של דוקטרינות אלה במשפט המקובל, אולם הרציונלים המונחים בבסיסן הם אוניברסליים, והן נטמעו זה מכבר בשיטתנו המשפטית. אמנם עקרונות אלה הם בדרך-כלל עניין של שיקול-דעת, אך בנסיבות חריגות, כפי שיפורט להלן, יש שהפעלת הכלל היא בגדר חובה כדי למנוע מערכאה בלתי מתאימה לקיים את ההליך (השוו ע"א 3868/95 הנ"ל [5], בעמ' 831-834).
כלומר, אין לכפוף בית דין דתי לחוקים זרים, אך גם הוא רשאי למשוך ידו מלהיזקק לתביעה – לפי שיקול דעתו – כאשר קיימות נסיבות אוניברסליות המצדיקות כך, ובנסיבות חריגות (שהתקיימו באותו מקרה, ולא במקרה שלנו, כפי שיתבאר בהמשך) אף יש לראות בכך חובה משפטית. בין הסיבות שראוי למשוך ידו מדיון בהחזקת ילדים היא כאשר ניתנה כבר החלטה בערכאה זרה, במיוחד בענייני משמורת, אך גם זה בכפוף לטובת הילד, כפי שמבואר שם (עמ' 654-655):
ככלל, יש לכבד פסק זר סופי והחלטי המקנה משמורת לאחד ההורים אגב הליך גירושין. עם זאת נקבע כי כיבודו של הפסק הזר כפוף תמיד למתחייב מטובת הילדים...
בהתחשב בצורך ביציבות ובוודאות בכל הנוגע למשמורת קטינים... יש ליתן משקל לכלל בדבר הכיבוד ההדדי בין הערכאות בכל הנוגע למשמורת קטינים. בהתאם לכלל האמור ובנסיבות העניין, באתי למסקנה כי מקומה של התדיינות חדשה שמבקש המשיב לקיים בנושא המשמורת הוא בארצות-הברית... נוכח היותה של החזקת ילדים עניין שביצועו הולך ומתמשך בעתיד וכפוף תמיד לטובתם של הילדים, יש להניח כי פסק המשמורת של בית-המשפט בניו-יורק נתון שם בנסיבות מסוימות לשקילה מחדש או לשינוי. בהנחה כי המשיב אכן יוכל להישמע בפני בית-המשפט בניו-יורק בנוגע למשמורת ילדיו, אל לבית-דין רבני בישראל לשמש לשם עקיפת הכרעה של בית-משפט מוסמך זר בעל סמכות נמשכת לדון בסוגיה. ראוי כי בית-המשפט האמריקני שכבר דן בעניין המשמורת הוא שידון בטענותיו של המשיב ויכריע בהן נוכח טובת הילדים, ואף ישקול שינוין של נסיבות, אם יוכחו בפניו.
בזה ישנו הבדל מהותי בין הנסיבות במקרה שלנו, לבין הנסיבות בבג"ץ רון. שם כבר קבע ביהמ"ש בניו יורק משמורת זמנית לאישה ב-11.5.98, קודם להגשת תביעת גירושין של הבעל בארץ ב-18.5.98. אף ניתנו החלטות בביהמ"ש בניו-יורק ב-27.7.98 בענייני גירושין, החזקת ילדים, מזונות ורכוש, לפני הדיון בביה"ד, החלטות שהבעל לא ערער עליהם, לפני תחילת הדיון בביה"ד ב-10.9.98.
מה שאינו כן במקרה שלנו, שהרי עדיין לא ניתנו החלטות על ידי ביהמ"ש בקנדה בנושא משמורת. כפי הנראה, ישנה הסכמה זמנית למשמורת משותפת שווה, כפי שכתב הבעל בכתב תביעתו בקנדה:
52. The Respondent's and my lawyer, on September 25, 2015, agreed on the terms of a short-term equal time-sharing agreement. The Respondent and I orally extended the terms of that agreement
הבדל בזה אף נרמז כבר בדברי כב' השופטת ביניש (עמ' 654):
יצוין כי כל ההלכות האמורות, שאל חלקן הפנה בית-הדין הרבני האזורי בפסק-דינו, ואשר לפיהן ניתן לדון מחדש בישראל במשמורת ילדים שכבר נידונה בחו"ל, התייחסו לצווי משמורת זמניים זרים, להבדיל מפסק משמורת זר.
מעבר לכך, לעת עתה, נראה שאף דיונים משפטיים של ממש טרם החלו, אלא Settlement Conference, שהוא מאמץ הצדדים להשיג הסכמות בחסות ביהמ"ש.
גם אין לראות בהגשת כתב הגנה על ידי האישה כקבלת סמכות הערכאות בקנדה, כיון שנאלצה בעל כורחה להגיש כתב הגנה לתביעה, מכיוון שיש סמכות מקבילה לערכאות בקנדה, וכפי שהתבאר.
במסגרת סמכות מקבילה בין-לאומית, אין לקבוע מעמד של "הליכים קיימים" – שהוא תלוי בשיקול דעת הערכאה השוקלת האם להימנע מלהפעיל סמכות – על סמך הקדמה של יום בלבד בהגשת תביעה, כשטרם ניתנו החלטות שם, במיוחד לאור כך שכבר קדם קשר בין האישה לעו"ד שלה מספר שבועות לפני הגשת התביעה, כפי שניכר מייפוי הכוח שלה הנושא תאריך 20.9.15.
ז. "פורום לא נאות" (forum non conveniens)
בכך אנו עוברים לדון בחריג השני, שמטעם זה ישקול ערכאה מלהפעיל סמכותו, והיינו אם הוא "פורום לא נאות" לקיום ההליכים. העקרונות בזה הן, כפי אשר מופיע בבג"ץ רון (עמ' 655-657):
לפי דוקטרינת הפורום הלא נאות, בהתעורר שאלה של ברירת מקום שיפוט בין בית- משפט מוסמך בישראל לבין בית-משפט של ריבון אחר שאף הוא בעל סמכות בין-לאומית לדון בתובענה, רשאי בית-משפט בישראל בתנאים מסוימים למחוק תביעה שהוגשה לו או לעכבה, כדי שתנוהל בפני בית-המשפט הזר...
על בית-המשפט לשקול אם הפורום המקומי הוא "הפורום הטבעי" (NATURAL FORUM), או שמא קיים פורום טבעי זר, בעל סמכות לדון בתובענה.
כלומר, ביה"ד רשאי – אך לא חייב – למשוך את ידו מלהפעיל את סמכותו אם רואה בעצמו "פורום לא נאות".
קביעת "פורום נאות" תלויה בפורום שבו יש "מירב הזיקות" לנושא התביעה, כמבואר בדברי כב' השופטת ביניש ׁ(עמ' 656):
קביעת "טבעיות הפורום" היא שאלה שבשיקול-דעת... הפורום הנאות לדיון יהיה זה שאליו מובילות מרב הזיקות הרלוונטיות, ושהוא בעל הקשר האמיתי, המשמעותי והמהותי למקרה נושא הדיון (ע"א 2705/91 הנ"ל [35], בעמ' 569; רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ'THE LOCKFORMER CO. [37], בעמ' 114-113). עם השיקולים הרלוונטיים נהוג למנות את מקום מושבם של הצדדים והמקום שבו הם מנהלים את חייהם או את עסקם, גישה למקור הראיות, האפשרות לחייב עדים להעיד בבית-המשפט, ההוצאות הכרוכות בהבאת עדים ועוד (ע"א 2705/91 הנ"ל [35], בעמ' 569; רע"א 4716/93 [36], בעמ' 269).
אחת השאלות שטרם ניתנה להן תשובה אחידה בפסיקתנו הינה אם בגדר בחינת טבעיות הפורום ניתן לשקול קשיים באכיפתו של פסק-דין לכשיינתן (ראו רע"א 2705/97 הנ"ל [37], בעמ' 118 והשוו: רע"א 9141/00 LANG נ' מרכס [38] וכן דנ"א 7059/01 FORUM BRUNO KRIESKI נ' מרקס [39]). כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי קשיים באכיפה עשויים אף הם להוות שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לעניין התאמת הפורום אם כי אינם בגדר השיקול הדומיננטי או המכריע.
נקודה חשובה נוספת שמופיעה בפסק היא שלא מספיק כאן מאזן נוחות רגיל, אלא נטל ההוכחה הוא על הנתבע להראות שביה"ד הוא "פורום לא נאות" באופן משמעותי וראוי למשוך את ידו (שם):
נטל ההוכחה בעניין קיומו של פורום זר מוסמך בעל מרב הזיקות למקרה נושא התביעה מוטל על הנתבע. המבחן שבו עליו לעמוד אינו מאזן נוחות רגיל; על נתבע הטוען טענת "פורום לא נאות" לשכנע את בית-המשפט כי המאזן נוטה בבירור ובאופן משמעותי אל עבר הפורום הזר (ראו: ע"א 2705/91 הנ"ל [35], בעמ' 573-572;DICEY & MORRIS SUPRA (VOL. I) [71], AT P. 395).
כ"ש כשמדובר במשמורת ילדים, אין להימנע בקלות, כפי שנפסק שם (עמ' 657):
כעולה מדיוננו עד כה, תכליתה של דוקטרינת הפורום הלא נאות היא למנוע מהנתבע ומבית-המשפט הליכים שאינם יעילים באופן בולט עקב ניהול התביעה בפורום המקומי (ע"א 2705/91 הנ"ל [35], בעמ' 560). עם זאת הגישה המסתמנת בפסיקתנו הינה כי הערכאות בישראל לא ייטו להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות. הטעם לכך כפול: ראשית, כפי שכבר נאמר, הכלל הוא כי משקנתה ערכאה בארץ סמכות שיפוט, עליה להפעיל סמכותה. סטייה מכלל זה לא תיעשה כדבר שבשיגרה. הטעם השני הינו כי נוכח ההתפתחויות שחלו בתקשורת ובדרכי התנועה המודרניות יינתן פחות משקל לקשייו של נתבע לבוא עם עדיו לארץ אחרת. משכך - הנטייה להיעתר לטענת פורום לא נאות מצטמצמת (רע"א 2705/97 הנ"ל [37], בעמ' 114; רע"א 2903/96 מסיקה נ' דולנס [40], בעמ' 821; רע"א 9141/00 הנ"ל [38]).
הנטייה שלא להיענות בקלות לטענת פורום לא נאות מחייבת בחינה קפדנית של הנסיבות בכל מקרה לגופו. במקרה שלפנינו הטענה בדבר הפורום הלא נאות אינה מתייחסת לתביעה אזרחית רגילה, אלא מתייחסת היא לתביעה שעניינה משמורת ילדים.
בכך, גם לו קיים ספק מסוים בדבר, ביה"ד לא יטה למשוך ידו בקלות, אלא אם יוכח שהוא "פורום לא נאות".
דבר זה מחייב גם בדיקה של טובת הילדים, כפי שמופיע בהמשך הפסק (עמ' 659):
בתביעת משמורת מעורבים לא רק בני-הזוג כצדדים ישירים לסכסוך, אלא גם ילדיהם. מאחר שהכרעה בשאלה היכן יתקיים הדיון בנוגע למשמורת הילדים היא בעלת השפעה גם על ילדיהם של בני-הזוג, חובה על הערכאה הדנה בטבעיות הפורום לבחון בראש ובראשונה את השלכות הכרעתה על הילדים, על טובתם ועל זכויותיהם.
בדרך כלל, טובת הילדים היא לדון במשמורת במקום מגוריהם הרגיל, מכמה סיבות: שם אפשר לבחון את טובתם בלי לטלטלם ולנתקם מהסביבה שלהם; הוא מהווה מרכז חייהם, ובדרך כלל נמצאים שם הגורמים המקצועיים שטיפלו בילד; הוא מונע תופעה של forum-shopping על ידי ההורים על גבם של הילדים.
אמנם, אמנת האג אינה מיועדת להכריע ביחס למקום השיפוט של משמורת, אלא למנוע חטיפת ילדים ולדאוג להחזרתם כאשר הורחקו שלא כדין, אך הגישה היא שלמקום מגוריהם הרגיל יש משמעות לקביעת הפורום שידון במשמרתו. אולם, אין לקבוע בזה כלל נוקשה וגורף, אך הוא מהווה שיקול מרכזי משום טובת הילד. כן מבואר שם בפסה"ד (עמ 658-659):
ככלל, הדיון במשמורתם של הילדים במקום מגוריהם הרגיל משרת את טובתם ומביא בגדר השיקולים את זכויות הילדים ליטול חלק בהליך המתייחס למשמורתם. בהתאם לכך, ככלל, במקום המגורים הרגיל של הילדים שבו הם שוהים (או שאליו הם צריכים להיות מוחזרים במקרי חטיפה) יוכל בית-המשפט לעמוד מקרוב על כל ההיבטים הקשורים בטובת הילדים ולעמוד על זכויותיהם בלא שהילדים יטולטלו ממקום למקום לצורך התדיינות בין הוריהם, תוך התנתקות מן הסביבה המוכרת להם. זאת ועוד, מקום המגורים הרגיל של הילד מהווה את מרכז חייו, ולכן בדרך-כלל מצויים בו אנשי המקצוע שטיפלו בילד ורוב העדים הצריכים לבירור תביעת המשמורת. בנוסף, התדיינות בתביעת המשמורת במקום מגוריו הרגיל של הילד תמנע תופעה בלתי רצויה של FORUM-SHOPPING שבמסגרתה מנהלים ההורים התדיינויות סותרות במדינות שונות בנוגע למשמורת על גבם של ילדיהם תוך העצמת חוסר הוודאות שחשים הילדים ממילא בתהליכי פירוד וגירושין בין הוריהם. הילד כאדם זכאי לכך שעניינו יבורר במקום מגוריו הרגיל, מקום שבו יהיה ניתן לפרוס במרב האפשרויות את כל ההיבטים של ההליך הנוגע אליו...
ודוק, אמנת האג עניינה בהשבת המצב לקדמותו ובהחזרת ילדים שהורחקו שלא כדין למקום מגוריהם הרגיל; היא אינה מיועדת לקבוע כללי ברירת מקום שיפוט בין מדינות בנוגע למשמורת ילדים. כך, אין באמנה התייחסות ישירה לשאלה איזו היא המדינה שתדון במשמורת ילדים במקרים שבהם נפתחו הליכי משמורת בלא שהוגשה בקשה לפי האמנה או טרם הגשתה של בקשה כזו, או במקרים שבהם נקבע על-פי האמנה כי לא בוצעה חטיפה כלל. עם זאת מסעיפי האמנה ומתכליתה מסתמנת גישה שלפיה מקום המגורים הרגיל של הילד הוא הפורום שידון במשמורתו, לפחות באותם המקרים שבהם הילד נחטף ממקום מגוריו הרגיל והמדינה המתבקשת הורתה על החזרתו לשם...
הטעמים שהוזכרו לעיל מלמדים כי במצב הדברים המתואר הפורום הנאות להתדיינות בעניין משמורת של ילד הינו מקום המגורים הרגיל שלו לפי האמנה. אף-על-פי-כן אין לקבוע כלל נוקשה וגורף שלפיו הפורום הנאות לדיון במשמורת יהיה תמיד במקום המגורים הרגיל של הילד לפי האמנה. הרתיעה מקביעת כלל גורף כאמור מבוססת על שני נימוקים: ראשית, נוכח היותו של עקרון טובת הילד שיקול מרכזי בשיטתנו, ולפיו על בית-המשפט לבחון בכל מקרה לגופו את השפעת הכרעתו בנוגע לטבעיות הפורום על ילדי בני-הזוג ועל טובתם. שנית, דוקטרינת הפורום הלא נאות היא מעצם טיבה גמישה והיא מושתתת על בחינת מכלול הזיקות למקרה הקונקרטי נושא ההתדיינות. מטעמים אלה אינני רואה לכבול את שיקול-דעתו של בית-המשפט בכלל קשיח. עם זאת ברי כי מקום מגוריו הרגיל של הילד - כפי שנקבע על-ידי ערכאה מוסמכת לפי אמנת האג - יהווה שיקול מרכזי, ולעתים אף מכריע, בשאלה היכן הפורום הנאות לדון במשמורת הילד (השוו: DICEY & MORRIS SUPRA (VOL. II) [71] AT PP. 814, 819; H V. H (MINORS) FORUM CONVENIENS (1993) [65]).
בזה ישנו הבדל מהותי נוסף בין הנסיבות במקרה שלנו לבין הנסיבות בבג"ץ רון. שם נקבע בבירור ש"מקום מגוריהם הרגיל" של הילדים אינו מחוץ לארה"ב לאור פרק זמן המשמעותי בו שהו הילדים שם, וטובת הילדים הייתה לדון במשמורת שם. מה שאינו נכון במקרה שלנו, מעולם לא נקבע בביהמ"ש שקנדה הוא מקומם הרגיל של הילדים. אדרבה, אנו סבורים שלאור התקופה הקצרה יחסית ששהו בקנדה, מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בישראל וטובת הילדים היא לדון כאן, וכפי שיתבאר בסמוך.
ח. המסקנה האופרטיבית בבג"ץ רון ובמקרה שלנו
למסקנה, קבע הבג"ץ בנסיבות אותו מקרה, שהחלטת ביה"ד הרבני לדון במשמורתם של הילדים בישראל היא קשה.
הסיבות למסקנה זו מבוארות שם:
א. אין לטלטל את הילדים ממקום מגוריהם הרגיל לצורך דיון במשמורת שלהם.
ב. העדויות ואנשי המקצוע הנדרשים לדיון (שכלל גם האשמות של הטרדה מינית) מצויים בארה"ב.
ג. קשיי אכיפה.
ד. כיבוד ערכאות שכבר דנו ופסקו בנושא.
לדעתנו, מירב השיקולים האלו לא שייכים במקרה שלנו, ובזה יתברר ההבדל במסקנה האופרטיבית השונה שבין המקרים, וכפי שנפרש. וז"ל כב' השופטת ביניש (עמ' 660):
בהתאם לאמור עד כה, יש לייחס משקל ניכר לקביעה לפי אמנת האג, כי מקום מגוריהם הרגיל של הילדים הוא בארצות-הברית, שם הם מתגוררים כיום. דיון בתביעת המשמורת בישראל יחייב הבאתם של הילדים לארץ על-מנת שבית-הדין יוכל להתרשם מהם ולקבל תסקיר משירותי הרווחה בישראל בעניינם (ולראיה - בית-הדין הרבני האזורי אמנם ציווה על הגעת העותרת והילדים ארצה לדיון במשמורת). התנתקותם של הילדים ממקום מגוריהם הרגיל ומהמסגרת שבה הם לומדים והגעתם ארצה לצורך התדיינות בין הוריהם בנוגע למשמורת אינן עולות בקנה אחד עם זכותם שלא להיות מועברים ממקום מגוריהם הרגיל לצורך ההתדיינות בין הוריהם. זאת ועוד, בארצות-הברית מצויים עדים רבים הרלוונטיים להתדיינות במשמורת הילדים: אנשי החינוך שמטפלים בילדים, עובדים סוציאליים משירותי הרווחה בניו-יורק וכן פסיכולוגים ואנשי מקצוע שטיפלו בחשדות בנוגע להתעללות מינית בילדים. אם הדיון במשמורת יתקיים בארץ, ספק אם יהיה ניתן לגבות עדותם של עדים אלה. למכלול השיקולים האמורים עלולים להצטרף קשיי אכיפה משמעותיים. כאמור, בית-המשפט בארצות-הברית כבר דן והכריע במשמורת הילדים, ויש לו סמכות נמשכת לדון בעניין. לכל אלה מתווספים הטעמים שעמדנו עליהם לעיל, הנוגעים לכיבוד ההדדי בין הערכאות, ולפיהם ראוי כי בית-המשפט בניו-יורק הוא שיתייחס לטענותיו של המשיב שלא הוצגו לפניו ולעדויותיהם של העדים האמורים, ויבחן את טובת הילדים כשלפניו פרוסה התמונה בשלמותה. בהתחשב בכך המסקנה המתבקשת היא כי הזיקות בנוגע להמשך ההתדיינות במשמורת הילדים נוטות בבירור ובאופן משמעותי לטובת בית-המשפט בניו-יורק, ועל-כן זהו הפורום הנאות לדון בעניין. טענותיו של המשיב כאילו העדים הדרושים לעניין המשמורת מצויים בארץ הן סתמיות ואין בהן כדי לשנות מן המסקנה האמורה.
כאמור, מירב השיקולים האלו לא שייכים במקרה שלנו.
אין ספק שהמשפחה היא ישראלית ולא קנדית, ובהתחשב במכלול הנתונים אף נראה שישראל היא מקומם הטבעי והרגיל של הילדים, כפי שהתבאר לעיל. לא מדובר בהוצאת הילדים ממקום הטבעי לצורך אבחון וכדומה, שיש מקום לחשוש לפגיעה ב"טובת הילדים", אלא החזרת הילדים למקומם הטבעי. אף אם לא בוצעה חטיפה האסורה לפי אמנת האג, בכל זאת אנו סבורים שטובת הילדים היא לדון במשמורת שלהם במדינת ישראל, שהיא מרכז חייהם, למרות הימצאותם הפיזית לעת עתה בקנדה, ואם יראה ביה"ד צורך בכך, יש גם אופציה לתסקירים בין לאומיים.
כל זה בניגוד למקרה הנדון בבג"ץ רון, בו הילדים (ילידי 93' ו95') היו בני ארבע ושנתיים בלבד כשעברו לגור לארה"ב באוגוסט 97'. היו שם כבר כשנה וחצי עד שהייתה החלטה בביה"ד הרבני וכארבע וחצי שנים עד שהעתירה נידונה בבג"ץ ב-10.1.02. ביהמ"ש בארה"ב שדן באמנת האג פסק שאי אפשר לקבוע שמקום מגוריהם הרגיל של הילדים מחוץ לארה"ב, אף על פי שלא נולדו שם, מאחר ששהו שם כמחצית חייהם, וחומר הראיות מצביע שבני הזוג נסעו במגמה להשתקע שם ולבנות שם את חייהם, ולא הייתה הסכמה של האישה לחזור לארץ לאחר עזיבת הבעל.
בנוסף, עם מלוא ההערכה והכבוד הראוי לשירותי הרווחה בקנדה, בישראל נמצאים שירותי הרווחה שיכולים לשוחח עם הילדים בשפת האם של הילדים, ומכירים את המנטליות שעליה גדלו, ואשר מסוגלים לאמוד כראוי את המסגרת הקיבוצית לה יכולים הילדים לחזור אם יהיו בארץ.
כמו כן, לדברי ב"כ הבעל: "התובעת סובלת מבעיות פסיכיאטריות קשות, היא איננה יציבה והתנהגותה פוגעת הן בבעל והן בילדים." הבעל האריך בהפרעות הנפשיות של האישה גם בבקשתו לערכאות בקנדה, ובקש שביהמ"ש יורה על אבחון פסיכולוגי ומסוגלות הורית. אך, כפי שציין בדבריו שם, האישה טופלה על ידי פסיכיאטר רק זמן קצר בחו"ל, כך שרוב העדויות והחומר הרפואי הנצרך לבירור נושא זה נמצא בישראל. אף זאת בניגוד למקרה בבג"ץ רון, בו היו חשדות להתעללות מינית בילדים בחו"ל והיה צורך לעדויות משם.
בנוסף לנ"ל, לעת עתה, עדיין לא התחילו הליכי משפט בקנדה, רק תהליך קדם משפטי, Settlement Conference. אך גם אם כבר החלו תהליכים, לעמדתנו יש לראות דווקא את בית הדין הרבני כ"פורום הנאות" לדון בגירושין והחזקת הילדים של משפחת [י'], ולא את הערכאות המשפטיות בקנדה, ויש להעביר את המשך הדיונים לפורום זה. אף זה בניגוד למקרה בבג"ץ רון, שם כבר הערכאה בארה"ב דנה ופסקה.
בהתחשב בכל טעמים האלו, המסקנה האופרטיבית המתבקשת במקרה שלנו היא, שיש לראות בבית הדין הרבני במדינת ישראל ה"פורום הנאות" לדון בנושא הגירושין והחזקת הילדים של בני הזוג [י'], ויש לו להפעיל את סמכותו.
אנו מודעים לקשיי האכיפה הקיימים כל עוד הילדים נמצאים בפועל בקנדה, אך עובדה זו לא מהווה את השיקול הדומיננטי, כפי שנפסק בבג"ץ רון.
בנוסף, ביה"ד מצפה שהבעל והערכאות בקנדה יכבדו את עמדתנו, שישראל היא מקומם הטבעי של הילדים ויש לאפשר להם לחזור לארץ ולדון בנושא המשמורת בישראל, ואז תתאפשר אכיפה של ביה"ד.
ט. מקרים שבהם חובה להימנע מהפעלת סמכות
מעבר למקרים בהם רשאית ערכאה להימנע מלהפעיל את סמכותה על פי שיקול דעתה משום תהליך קיים ופורום לא נאות, מבואר בבג"ץ רון שישנם מקרים שבהם אף חובה על הערכאה להימנע. העקרונות והתנאים לכך, שקבע הבג"ץ שהתקיימו בפועל באותו מקרה, הן (עמ' 661-662):
על התנאים המיוחדים המחייבים ערכאה בישראל להימנע מלקיים דיון עקב קיומו של פורום מתאים אחר עמד השופט לנדוי בפסיקתו עוד לפני שנים, וכך קבע לעניין זה:
"(א) על הנתבע לשכנע את בית-המשפט שהמשכת התביעה היתה גורמת לו עוול, בהיותה מציקה או מטרידה אותו, או בהוותה באופן אחר שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט; ו-(ב) ההפסקה אינה גורמת עוול לתובע" (המ' 280/57 חכמוב נ' שמידט [43], בעמ' 65).
... בחינת נסיבות המקרה שלפנינו מלמדת כי התנאי הכפול הוכח במקרה זה: בעת שהמשיב כרך את סוגיית המשמורת בתביעת הגירושין שהגיש בארץ, כבר החל בית-המשפט בניו-יורק לדון במשמורת הילדים בלא שהמשיב דאג להתגונן מפני אותה תביעה. עקב כך ניתן לראות בכריכת המשמורת בתביעת הגירושין ניסיון בלתי ראוי לעקיפת הליכים שנפתחו בחו"ל והוכרעו שם זמן לא רב לאחר הגשת התביעה בארץ.
בהתחשב בכך, אם יתנהלו הליכי המשמורת בישראל, יהיה בכך כדי להוות שימוש לרעה בהליכי משפט כלפי העותרת. יהיה בכך גם כדי להטריד את העותרת עקב הצורך להגיע לישראל ולהעיד כאן עדים לא מעטים הרלוונטיים לדיון, והנמצאים בארצות-הברית.
זאת ועוד, ניהול ההתדיינות שיזם המשיב בנוגע למשמורת הילדים בישראל עלול לגרום לילדים לא רק טרדה והצקה, אלא גם פגיעה של ממש כתוצאה מהבאתם לארץ לצורך ההתדיינות בין הוריהם. נוכח קביעתנו כי על העותרת לעשות כל שתלוי בה כדי לאפשר למשיב לנהל בארצות-הברית הליכי משמורת בלא להעלות התנגדויות דיוניות להגשת תביעה בסוגיה זו, הרי הפסקת ההליכים בישראל לא תגרום למשיב עוול. המסקנה המתבקשת היא כי היה על בית-הדין הרבני להימנע מהפעלת סמכותו בנוגע למשמורת הילדים.
אף בזה טמון הבדל נסיבות משמעותי בין המקרה שם למקרה שבפנינו. במקרה שבפנינו, תוצאות המבחן של התנאי הכפול הינן הפוכות. המשכת התביעה לגירושין, שבה תלויים באופן מהותי גם ענייני המשמורת, לא היה בה ניצול לרעה של הליכי משפט, והוגשה בתום לב יום אחד בלבד לאחר הגשת התביעה בקנדה, כאשר ההכנות להגשת התביעה נעשו לפני כן. כמו כן, אין התביעה גורמת להטרדה לנתבע, אשר יכול להגיע לארץ לצורך דיונים, ואינה מהווה גורם הטרדה לילדים, אלא להיפך, היא נוחה הרבה יותר עבורם.
מאידך גיסא, הפסקת התביעה הייתה גורמת עוול לתובעת, בכך שמאלצת אותה לנהל דיון בארץ זרה, במקום שאינו שפת אם שלה, מנותקת מתמיכה נפשית וכלכלית של בני משפחתה.
י. תביעת גירושין וסידור גט
בנוסף, ברור שכל דיון מסביב לגירושין עצמן חייב להתקיים כאן בישראל, שאין ערכאה בחו"ל המוסמכת לדון במסירת הגט. ואף על פי שהבעל הביע מוכנות לקיים את מסירת הגט בביה"ד של הרב אוקס בקנדה בהסכמה, ואף פנה לאשה בנדון, אם יתגלעו חילוקי דעות בנושא הגט, אין ביהמ"ש בקנדה מוסמך לדון בחיוב נתינת או קבלת גט. יתירה מזו, לפי החוק הקנדי, מכיוון שטרם התמלאה שנה לפרידה, אין אפשרות לבני הזוג לתבוע גירושין כעת אלא בתנאים מוגבלים של בגידה או אלימות/התעללות. מטעם זה, אף תוקנה בקשת הבעל לערכאות בקנדה מתובענה במסגרת Divorce Act לתובענה במסגרת Family Law Act or Children's Law Reform Act.
נקודה משמעותית זו מוזכרת כבר בבג"ץ רון (עמ' 643-644):
יצוין כי העובדה שבית-המשפט בניו-יורק הורה על גירושיהם של בני-הזוג אינה משפיעה על ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל, שהרי צו הגירושין האזרחי שניתן בארצות-הברית אין בכוחו להתיר את נישואיהם הדתיים של בני-הזוג. העובדה כי העותרת פנתה לבית-הדין הרבני בניו-יורק לשם סידור גט, אף היא אינה משליכה על ההתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל בתביעת הגירושין שהגיש המשיב.
ראשית, מן החומר בתיק עולה כי פנייתה של העותרת לבית-הדין בניו-יורק נעשתה לאחר שהמשיב הגיש תביעתו לבית-הדין הרבני בארץ. שנית, בית-הדין הרבני בניו-יורק אינו ערכאה ממלכתית, ומכאן הקושי לאכוף את החלטותיו ולהוציאן לפועל במדינות אחרות. משכך, אין בפנייה אליו כדי לפגוע בהתדיינות בפני בית-הדין הרבני בישראל.
בכך, מדינת ישראל היא הפורום היחיד שבה ניתן לדון בתביעת הגירושין של בני הזוג.
זאת סיבה נוספת לעמדתנו שמדינת ישראל הוא ה"פורום הנאות" לדון גם בתביעה של החזקת הילדים, שהיא תלויה מעצם טיבה בתביעת הגירושין.
מעבר לכך, גם אם יסודר הגט בביה"ד בקנדה, אין בכך מענה מספיק לנושא החזקת הילדים אשר כרוכה בתביעת הגירושין. כמו"כ, פיצול הדיון בגט ובמשמורת הילדים עלול לגרום לצדדים להתרוצץ בין שתי ערכאות במקומות שונים, דבר שמכביד מאד על הצדדים.
יא. מסקנה
לאור כל האמור, אנו קובעים:
א. יש לביה"ד הרבני בישראל סמכות לדון בנושא הגירושין והחזקת הילדים של בני הזוג [י'], והוא ה"פורום הנאות" לדון בכך, ולכן ראוי שיפעיל את סמכותו.
ב. חוזרים על החלטתנו מיום 8.11.15 שעל הבעל להחזיר באופן מידי את הדרכונים של הילדים לאישה כדי שיוכלו לחזור לארץ כרצונם.
ג. מבקשים מהערכאה המקבילה בקנדה להתחשב ולכבד את עמדתנו זו.
מותר לפרסם לאחר השמטת פרטי בעלי הדין.
ניתן ביום כ"ה באדר ב התשע"ו (04/04/2016)
| הרב אהרן דרשביץ – אב"ד | הרב עובדיה חפץ יעקב | הרב אברהם צבי גאופטמן |