לכבוד הרה"ג רבי נסים דוידי שליט"א
אב ביה"ד דקליפורניה

בדבר השאלה שהפנה אלינו, על בני משפחה שהיגרו מאיראן לארה"ב, ובימי השבעה של אבי המשפחה, אחת הבנות סיפרה בשבח אביה, שנשא את אמה לאשה לאחר שאחיו, שהיה בעלה הראשון שם האם, נהרג בתאונה. הבת סיפרה, שבאותה עת אמה היתה הרה, ובני המשפחה שתמכו במהלך סברו בטעות שהבעל מקיים מצות יבום. בעקבות דברי הבת התעוררה שאלה על כשרות היוחסין של כל הילדים שנולדו לאם מבעלה האחרון.

כת"ר הזמין את הבת שסיפרה את הסיפור יחד עם בת אחרת לחקירה, והתברר שבמשך עשרות שנים האם העלימה מבתה הבכורה את הידיעה שהיא בתו של הבעל הראשון, ורק בהגיעה לגיל 35 שמעה על כך בפעם הראשונה. עוד התברר שאין עדות כשרה או חזקה שהבת הבכורה היא בתו של הבעל הראשון, מלבד דברי הבת ששמעה את הדברים מהאם, ועוד קרוב משפחה מבוגר שאמר שהוא מכיר את הסיפור.

כת"ר העלה את הדברים על הכתב, וכתב כמה צדדים הלכתיים להקל – בין היתר על פי פסק דין שניתן לאחרונה בביה"ד בחיפה, שקיבל את הסכמתי – וביקש את הכרעתי. לאחר שהתקבלו תשובות לשאלות הבהרה ובירור נוסף בטלפון, נראה שיש בסיס מספיק למתן חוות דעת, אך יודגש ויובהר, שחוות דעתי מתייחסת לפרטים כפי שנמסרו. וחזקה על בית דינו של כת"ר שבודאי חקר ודרש כדין על כל פרט מפרטי המקרה שבא לפניו.

לפי הפרטים שנמסרו, בנישואיה הראשונים של האם, מסדר הקידושין היה 'רב' קל דעת שהיה עובר על עברות חמורות ביודעין. כן נמסר שבשבתו בעיר טהרן בפרס ואחר כך כשהיגר לארה"ב, ה'רב' היה נוסע ברכב בשבת אך 'מחמיר' לא לנהוג בעצמו, וכן היה משוחח בטלפון בשבת אך 'חושש' שלא להחזיק בשפופרת אלא לדבר באמצעות הרם קול, וכן שהיה נוהג לאכול במקומות שאין בהם הכשר מתאים, שבודאי האוכל המוגש שם הוא בחזקת נבילות וטריפות. כאשר אביו של כת"ר שאל אותו למעשיו, השיב הלה תשובות מגוחכות "בעוונותינו הרבים", "אין דבר, [הבשר] נשחט על ידי מולא", ועוד תשובות משונות המלמדות על הבורות וקלות הדעת של המשיב.

לפי מה שנמסר, ה'רב' גדל בבית של חכמים, ולכן ככל הנראה נשא בתפקיד של מורה רוחני. ואולם בהמשך עמד בראש קהילה חלשה מאד מבחינה דתית. יודגש שה'רב' היה נוהג להגיע לבית הכנסת בשבת ברכב, והיה דורש בשבת באמצעות רם קול. בנסיבות אלו אין לתלות את מעשיו בבורות גרידא, אלא בקלות דעת וחוסר ביראת שמים אם לא ברשעות ממש. כמו כן נמסר, שבני הקהילה שנשאו אצל ה'רב' והגישו בקשה לגירושין בבית הדין האורטודכסי בארה"ב, ציינו בבקשה לגירושין שהנישואין נעשו בפני רב קונסרבטיבי, משמע שכך היה מוכר בקהילה. כמה מהם אף אמרו שה'רב' ערך את הקידושין במעמד בני המשפחה בלבד.

בענין ידיעותיו התורנית של ה'רב', נמסר כי לא היה לו ידע הלכתי כלל מלבד ידיעות כלליות שטחיות לגמרי, וכל הפעולות שעשה בתפקידו כ'רב' היו חיקוי של הפעולות שעשו חכמים אחרים באותו מקום. ברור שאין לומר על 'רב' כזה שהוא בקי בטיב קידושין, ואפילו בדברים שהם מעיקר הדין ומעכבים את מעשה הקידושין, יש להניח שה'רב' לא הקפיד.

כדמות ראיה לדבר נמסר, שה'רב' היה נוהג לדווח לרשויות שקרובי משפחה הם עדי הנישואין, וכך נהג גם כאשר דווח על נישואיה של האם לבעלה הראשון. על אף שעדי הנישואין שדווחו לרשויות אינם בהכרח אלו ששימשו עדי קידושין בפועל, מכל מקום נראה שגם מענין זה אפשר ללמוד על ידיעותיו והבנתו של ה'רב' בהלכה.

עוד נמסר, שבאותה תקופה רוב גדול של היהודים באיראן לא הקפידו על שמירת שבת, לא בצנעא ולא בפרהסיא, ובעוה"ר רבים היו עושים מלאכות בשבת, שכל ישראל יודעים שהן אסורות, כהדלקת אש, נסיעה ברכב, כתיבה ועוד. למרבה הצער גם בקהילות שבהם כיהנו רבנים אורטודוכסים, היו כמה מבני הקהילה נוסעים אחרי התפילה בשבת למקומות העבודה ועושים שם מלאכות דאורייתא. מצבם הרוחני של היהודים באיראן אינו אומר בהכרח שעדי הקידושין של האם ובעלה הראשון היו פסולים. ואולם, לאור מה שהתברר בפני כת"ר, שה'רב' מסדר הקידושין היה בור מוחלט וקל דעת, יש בסיס להניח שהלה לא טרח לבחור עדים כשרים לפי ההלכה. ובודאי שלא טרח לבחור עדים שמקפידים על שמירת השבת, כשהוא עצמו לא הקפיד על כך.

הדברים מקבלים משנה תוקף לאור מה שנמסר, שהחופה של האם ובעלה הראשון נערכה במשרדו של ה'רב', ולאחר כמה ימים נערכה מסיבת נישואין ברוב עם. ומסתבר שלחופה היו מתייצבים בני משפחה מועטים בלבד. לו היה מדובר ברב בר אוריין שבקי בטיב גיטין וקידושין, אז בודאי חזקה עליו שיבחר בעדי קידושין כשרים, שחזקה על חבר שאינו מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו, אך ה'רב' דנן אינו חבר, ואין לגביו חזקה זו.

מאחר ולפי מה שנמסר, ה'רב' מסדר הקידושין אינו בר סמכא, יש לכה"פ ספק אם הקידושין נעשו כדין. בנסיבות מקרה זה, יש יותר מספק בכשרות העדים, מלבד עניינים נוספים שהטעות מצויה בהם, כמו רכישת הטבעת על ידי האשה במקום על ידי הבעל, דרך נתינת הטבעת, לשון הקידושין, ועוד.

והנה הפוסקים דנו בתוקפם של קידושין שנערכו על ידי רב שאינו בקי בטיב קידושין. מקור הדברים, בסוגית הגמרא בקידושין יג. דאיתא שם, הא דאמר רב יהודה אמר שמואל: כל שאינו יודע בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק עמהן, אמר ר' אסי אמר רבי יוחנן, וקשין לעולם יותר מדור המבול. ופרש"י, קשים לעולם דיינים המורים הוראה בעריות, ואינם בקיאין יותר מדור המבול. ותוספות בדף ו. כתבו: לא יהא לו עסק עמהן – פי' בקונטרס לא יהא דיין, והר"ר עזריאל פי' שלא ידבר עם הנשים על עסקי קידושין לקדשם, שפעמים שתהא מקודשת באמירתם או בנתינתם ולא יבין. ובתוספות הרא"ש שם כתב, נראה לפרש דה"ק מי שממנין אותו אגיטין וקידושין צריכים אנו להודיעו הא דרב יהודה אמר שמואל, שלא יכשל בה דשכיח הוא, או דילמא ליכא למיחש להכי דלא שכיח כולי האי.

והנה מרן בשלחן ערוך (אבן העזר סימן מ"ט ס"ג) פסק כרש"י, דכל מי שאינו בקי בטיב גיטין וקדושין לא יהא לו עסק עמהם להורות בהם, שבקל יכול לטעות ויתיר את הערוה. וכתב שם הט"ז, דכן פירש"י, ומשמע דנתינת קידושין אין קפידא כ"כ, דהיינו לסדר הקידושין תחת החופה, שאין שם הוראה, ואם כן בגט היה נמי לנו לומר כן, דהא כללינהו בחדא מחתא. אבל לפי האמת אינו כן, דבנתינת קידושין אין שם הרבה פרטים באותו סידור, ואין מצויין שינוים שם ששייך בהם הוראה. אבל בסידור גיטין יש הרבה מאוד פרטים, וזהו ודאי בכלל הוראה, ואין ליתן לסדר גיטין אלא למומחה ברבים. וכן המנהג בינינו שמכבדין בסידור קידושין אפילו אינו למדן גדול, מה שאין כן בגט. וכן כתב בב"ש שם בקיצור. ועי' ביאור הגר"א שם.

ואמנם בפת"ש (שם ס"ק ב') הביא דברי הט"ז, וכתב, ועיין בתשו' שבו"י (ח"ג סימן קט"ז) שלא כתב כן, אלא דה"ה שלא יסדר קידושין לכתחילה, ולהכי נקט הש"ס לא יהא לו עסק, משמע כל התעסקות בענין קדושין וגיטין. וגם רש"י ז"ל שכ' שלא יהא דיין בדבר, לא כיוון דוקא אם יהי' דיין לדון על הגיטין או הקדושין אם הם כהוגן, רק דה"ה שלא יסדר לכתחלה, וזה נכלל גם כן בכלל דיין. וכן משמע בתשו' מהרי"ו (סימן פ"ה). ובודאי לא בחנם הורגלו דורות הללו שאין מסדרין קדושין בלתי התרת הרב, כי יש לחוש להרבה מכשולים, שיבא לקדש ח"ו איסור ערוה, או שני' כאשר קרה בזמנינו, ושם בתשו' הגאון בעל כנ"י כתב, שדבר זה הוא תקנה מרבני צרפת שהיו בימי ר"ת, שגזרו ואמרו שלא יסדר שום אדם קדושין כ"א מי שנבחר לרב, או מ"צ בקהילתו, ומי שיעבור על אלה וכו'. ע"ש.

ובשו"ת צמח צדק (לובאוויטש, אבה"ע סימן רנ"ד) כתב, וכן פרש"י, וכן כ' הסמ"ג (מ"ע סימן מ"ח) לא יהא לו עסק פירוש לעשות הוראות. אבל לסדר הגט י"ל אין זו הוראה, דהא מצינו במשנה ובגמרא שהבעל אומר לשנים תנו גט לאשתי (גיטין סו.), ושם בגמרא לעיל מיני' בי תרי מינייכו נכתוב גיטא. ואף על גב דבפ"ק דגיטין (ה:) משמע דהוו ממנו גברא רבא אגיטי, לאורויי האיך נעביד, ומשמע דגם סידור הגט צ"ל ע"פ גברא רבא, י"ל דזהו לכתחלה. אבל לא לפסול בדיעבד. ועיין בט"ז (ס"ס מ"ט) שר"ל כן, ולסוף דחה סברא זו. ועיין בסדר הגט (סעי' ק"א). אך י"ל דכ"ז לכתחלה. אבל דיעבד כשאנו רואים הגט שנכתב בטוב ככל הגיטין. ובפרט שכתבו הסופר הכותב גיטין תמיד, אין לפוסלו מחמת זה. וכ"מ עוד מדפרש"י בקדושין (יג. ד"ה הדר יתבי), דיינים המורים הוראה בעריות ואינן בקיאים וכו'. ע"ש. הרי דזה קאי רק על המורים הוראות. ועיין בבית יוסף (סס"י ד') מ"ש בשם רבינו שמשון על הקראים. ומוכח דלא פסלם רק מפני שמגרשים שלא כדת. אבל לא מפני שמסדרי הגט אין בקיאין כ"כ וכו'. ע"כ.

נמצינו למדים, שמי שאינו בקי בטיב קידושין, דהיינו שלא הגיע להוראה בעניינים אלו, לרוב הפוסקים יכול לסדר קידושין אפילו לכתחילה, וי"א שלא יסדר קידושין לכתחילה, משום שגם בסידור קידושין יש לחוש למכשולות, ולכן עשו תקנות בדבר עוד בזמן הראשונים, ובסידור גט כולי עלמא לא פליגי שמי שאינו בקי בטיב גיטין, לא יסדר גט לכתחילה.

ולענין תוקף הקידושין שנעשו על ידי מי שאינו בקי בטיב קידושין, נביא בתחילה את דברי הפוסקים שדנו בכשרות גט שנעשה בידי מי שאינו בקי. דהנה ז"ל הריב"ש (סימן שפ"ט בשאלה לרבו הר"ן), אודיע לפני כבו' כי זה האיש, הביא פה סרקסטה, שטר מעשה בי"ד, שקיבל גט כשליח קבלה, מפלוני. כמו שתראה מן המעשה ב"ד. ובאמת, כי לשון המעשה ב"ד, קצר מאד, וגם יש טעויות בלשון. וזו הוראה, שלא דקדקו בכל הדקדוקים הצריכים בגט. ומפני זה חששתי למה שראיתי כתוב בו, ואמר לנו, הרי שפלונית מינתה לי שליח וכו'. והבעל כתב לי גט, לאשתו הנזכרת, ומסרו מידו לידי, בפניכם רבותי וכו'. ואנו ראינו הגט, שכתב הבעל הנזכר, ומסרו מידו ליד השליח בפנינו. ונתברר לנו, שכל עניני הגירושין, נעשו כהוגן וכתיקון חכמים. וקרענו הגט הנזכר, והתרנוה לינשא וכו'. כמו שתראה בטופס המעשה ב"ד שביד זה. חששתי לפי הנראה מפשט לשונם, הנה הב"ד היו הם עצמם עדי מסירת הגט. ואם כן, אינן יכולין להיות דיינין, דאין עד נעשה דיין. ומעשה ב"ד זה, כאלו אינו, ואין למדין ממנו כלל. ואף על פי שכשראו שלשתן העדות, יכולין לדון על פי ראייתם, הנה יש לחוש שמא נמסר בלילה, ואז אינם יכולין להיות דיינין. וכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין, דומיא דההיא אודיתא דהוה כתיב בה דוכרן פתגמי, וכל לישנא דבי דינא, דבפ' זה בורר (כ"ט:). וכ"ש בדברים כאלה הנעלמים מן החכמים. וכ"ש מהמון הדיינין, שאינן בקיאין בלשון. ע"כ.

ועוד כתב הריב"ש שם, כי מעיד אני על רבותי, הרב רבינו פרץ הכהן ז"ל, והרב רבינו נסים נר"ו, שמעולם לא הניחו שינתן גט, זולתי בפניהם. לפי שרוב מצויין אצל גיטין, אינן מומחין, ולא בקיאין בדקדוקי הגט. גם בזמן רבותינו ז"ל, היו ממנין אחד מהם על הגיטין, כמו שאמרו בריש גיטין (ה':): אתא לקמיה דרבי אחאי, דהוה ממונה אגיטי.

ושם בסימן ש"צ הובאה תשובת הר"ן בזה"ל: ולפי שכל מה שכתבו הראשונים, בענין ב"ד הרואין, אם נעשין דיינים ע"פ ראיית עצמן, גלוי וצפוי לפניך, איני מאריך עמך. וכ"ש שלפי דעתי, אפילו לדברי המחמירין, בכי הא יכולין להיות דיינין. ומה שאמרת שאף על פי כן יש לחוש שמא נמסר בלילה, דכגון הא איכא למיחש לב"ד טועין. דומיא דההיא אודיתא, דכתיב בה דוכרן פתגמי וכו'. לפי דעתי, בסתם ב"ד אין ראוי לחוש לכך. שאם באנו לחוש, לא לזה בלבד אנו צריכים לחוש, אלא לכמה מיני פסול, שהן קרובים להזדמן בגט. ולא נכשיר שום מעשה בי"ד הבא לפנינו. אלא ודאי, לב"ד טועין לא חיישינן. וההיא אודיתא, מפני ריעותא הנמצא בה, חששו לה. שלא היה כתוב בה במותב תלתא הוינא, ולא חתמו בה אלא שנים. וקיימא לן דצריכי למכתב במותב תלתא כחדא הוינא, וחד ליתוהי. אבל שנחוש לסתם ב"ד שמא טעו, הא ודאי לא. ומה שהביאך לחוש למה שחששת, מפני דאפשר שהדיינין מוחזקין שאינן יודעין בטיב גיטין וקידושין כראוי. וכמו שכתבת שלשונם מוכיח עליהם. וכגון זה, ודאי יפה חששת, שלא לראוהו בלילה, ודאי יש לחוש. אלא לכמה פסולין שאפשר להזדמן בגט. ואני לא אתיר אשה ע"פ מעשה ב"ד כזה, שהיאך אסמוך על בני אדם שאין יודעין בטיב גיטין, מפני שהן כותבים שנתברר להם שכל עניני הגירושין, נעשו כהוגן, וכתקון חכמים להתיר אשה העומדת בחזקת איסור. ואנחנו היודעים, ועדים שאינן כדאי, שיהו הענינים הצריכים בגט, מתבררין להן. ע"כ.

ומרן בבית יוסף (אבן העזר סימן קמ"א) הביא את תשובת הרא"ם (סימן ל"ה) שכתב בזה"ל: מעשה באחד שבא עם גט בידו ואמר שהוא שליח להולכה, והשטר שהוציא מידו לאמת דבריו היה שטר מעשה בי"ד, שהיה כתוב בו אנו בי"ד חתומי מטה במותב תלתא הוינא יתבי ובא פלוני וגירש לאשתו פלונית, ואמר לו התקבל גט זה לאשתי פלונית, והרי היא מותרת לכל אדם. ובא זה השליח לפני הה"ר אליא מזרחי, וכשראה דבריו שהיה אומר שהוא שליח להולכה, והשטר של מעשה בי"ד מוכיח שהיה שליח לקבלה, שעשאו הבעל מעצמו בלי רשות האשה, רצה בתחילה להתיר, ואז הרב הנזכר פסל שליחותו מטעם שהעדים מכחישים אותו. גם פסל הגט עצמו, מכיון שהיו עמי הארצות שלא ידעו אם יכול הבעל למנות שליח לקבלה אם לאו, וכל כי האי גוונא אין לסמוך על גיטיהם, ויש לחוש לכמה מיני פיסולים שנעשו בו, כדכתב הר"ן (שו"ת ריב"ש ס"ס שצ). ושם (סימן שפח) הביא שפסלו גט מפני שראו לשון המעשה בי"ד שהיה לשון הדיוטות, כ"ש בכי האי גוונא שטעו בהדיא בדין השליחות, ואין זה צריך לפנים.

וכן פסק הרמ"א (אבן העזר שם סימן קמא סעי' ל): גם הגט עצמו פסול, מאחר שמוכח שמסדרי הגט היו עמי הארץ, ולא ידעו שאין הבעל עושה שליח קבלה, יש לחוש לכמה מיני פסולין (בית יוסף מ"כ. ומעשה בכהאי גוונא נעשה בפני ר"א מזרחי), וכן כל כיוצא בזה שניכר שאותן שסידרו הגט היו הדיוטות (ריב"ש). ע"כ. וע"ש בפת"ש (ס"ק כח) שהביא מתשו' שיבת ציון (סימן צ"א) בדבר הגט שנשלח לעיר אחת, ונמצא בו ג' ריעותות, והאריך שם דמצד הריעותות יש להקל בדיעבד. אך מאחר שנמצא ג' ריעותות יש לחוש פן לא ידע זה המסדר בטיב גיטין. אכן אם מכירין את הרב המסדר והוא מוחזק לן שבקי בדיני גיטין, והריעותות הנ"ל נעשו ע"פ מקרה, אז יש להקל. ע"ש. ועיין בתשו' פנ"מ (ח"ג סימן מ"ז) במעשה כיוצא בזה, ורצה גם כן לפסול הגט מצד שלא הרגישו מסדרי הגט בהריעותות, ויש לחוש שהמה עמי הארץ, כנזכר בסימן קמ"א ס"ל וכו'. ושוב כתב דנראה ברור דהתם מיירי שטעו בדבר שמפורסם לפסול, מה שאין כן כאן י"ל שלא דקדקו ביורה דעה יתירה הנכתב בצביתי, וכן בווי"ן ארוכין וכו'. ע"ש.

ובשו"ת נודע ביהודה תניינא (אבן העזר סימן קה) כתב, ועכשיו שבאו דברי המסדר לידי ראיתי שאינו בקי בטיב גיטין וקידושין כלל, כי נמצאו בו כמה שגיאות, ואף שיש לדון על כל שגיאה ושגיאה לענין דיעבד, מכל מקום הרי ההדיוט הזה כבר שמע קול רעש, ובכ"ז לא הזכיר שום אמתלא, רק מתמיה על הקול, ושולח העתק מהגט עם כל שגיאותיו, ולא חלי ולא מרגיש בשום שגיאה, אם כן מכלל שאין לו שום ידיעה בהלכות גיטין כלל. ואם כן הגט הזה פסול מצד מה שמבואר בסימן קמ"א (סוף סעיף ל' בהג"ה). ע"ש. ומעתה הנני מחזיק בפסקו של כבוד מו"ה מאיר ברבי אבד"ק פ"ב, שהאשה המתגרשת הנ"ל הרי היא עודנה בחזקת אשת איש, כמו שהיתה עד שתתגרש שנית בגט שיסודר במקום אחר, לפני גדול הדור ובית דינו. והנה הגאון הנ"ל כתב שהיא בחזקת אשת איש, כמו שהיתה, זולת שאם ימות בעלה קודם שיגרשנה מחדש, שהיא אסורה לכהונה, ויפה כתב. ע"כ.

וברמ"א (אבן העזר סימן קמ"ב סעי' ט) כתב בזה"ל: ולא חיישינן לב"ד טועין, אלא אם כן אנו מכירין באותן שסידרו הגט שאין בקיאין, שאז אפילו כתוב כהוגן חוששים להם.

ובפת"ש שם הביא תשובת ברית אברהם (ר"ס ק"ו) שכ' דאף שמדברי הרמ"א אין הכרע רק לחוש על דיינים המסדרים כתיבת הגט דנפישי מילי, מה שאין כן על דיינים המסדרים הנתינה, ואינו מקום כתיבת גיטין, מכל מקום מדברי תשובת הרא"ש שהובא בבית יוסף (סימן ק"כ) מבואר החשש על עדי הנתינה שהיו הדיוטות. ע"ש. וע"ש עוד (בס"ס ק"ד) שהביא בשם תשו' פני יהושע (ס"ס ב') שכתב, דדוקא אם הטעות במידי דשכיח, אבל בטעה במידי דלא שכיח, לא הוי א"י בטיב גיטין. והוכיח כן מסוגיא דקדושין (ו.). והעלה דאין להרהר בכיוצא בזה. ע"ש.

ואילו בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ג סימן ט"ו) כתב, ומ"ש מעלתו שלא לחוש בזה, ע"פ מ"ש בשו"ת זקנו בעל מג"ש בשו"ת פ"י (סי"ב) שאף אם אנו יודעין שהמסדרין היו ע"ה, יש להקל בזמן הזה, אחר שהכל מסודר בשלחן ערוך. הנה העין רואה שהטיבו אשר דיברו שלא יסדר כ"א הבקי, שכמה מכשולות יש מה שלא ידע המסדר. ואף אם יש לפניו מסודר, כל שלא למד בטור וש"ע, יקרא כמו בתחנה. בא וראה כמה חשו העבוה"ג (סימן לח), והצ"ץ (סימן קי) על הגט שסידר אדם גדול. ע"ש כמה טירחות טרחו בזה. ושם היתה טעות בהרשאה. אבל כאן יש הרבה ריעותות בגט. ומ"ש מעלתו כיון דבדיעבד כשר הוה כבקיאין בדבר, לא ידעתי אם הי' בקיאין לא היו עושין כן לכתחילה. וכמה דברים אשר לא כשר רק בשעת הדחק ועיגון, כמו שיש שינין ואלפין ועיינין וסמכין שלא נדבקו כראוי, ואף שהתינוק קורא אותם, תיקון זה דוקא במקום עיגון, וע"כ על כל אלה הטעותים והבילבולים א"א להכשיר הגט, וניכר דהמסדר והעדים והסופר הם ע"ה, ולא ידעו כלל. ע"כ.

ובשו"ת יביע אומר חלק ז' (אבן העזר סימן כ') כתב, דאף שהרמ"א בהגה (סימן קמא סעיף ל') כתב, שאם מוכח שמסדר הגט אינו בקי בטיב גיטין, יש לחוש לכמה מיני פיסולים וכו', וכן כתבו הרבה אחרונים, מכל מקום נראה שבנידון דידן שיש עיגון בדבר, יש לסמוך ע"מ שכתב בשו"ת פני יהושע (חלק אבן העזר סימן ב' וסימן ו), בדבר גט שבא אליהם ממדינה אחרת, והיו כמה טעויות בגט, וחשב גדול אחד לפסול הגט, והשיב, שאין לנו לחשוד בבית הדין מסדרי הגט לעשותם רשעים שיכתבו גט בעוד שאינם בקיאים בטיב גיטין, ויש לתלות שטעויות אלה טעות סופר הן, והרי בכמה ספרי תשובות דנו בכמה גיטין הבאים ממדינת הים, ונמצאו בהם טעויות רבות, והכשירום, ולא חשו לבי"ד עם הארץ. ודוקא כשיש הוכחה ברורה שבית הדין טעה בהלכה, חיישינן שהם עמי הארץ. וכבר ראינו כמה מסדרי גיטין שאין בידם אלא סדרי גיטין של השלחן ערוך והלבוש, וזולת זה אין דיני גיטין שגורים על פיהם כלל, והם שולחים גיטין גם למדינות אחרות, ואין פוצה פה ומצפצף, שמכיון שרוב הדינים מבוארים בסדרי גיטין, פשיטא דלמילתא דלא שכיחא לא חיישינן כלל וכו'. ע"ש. והוסיף עוד בסימן ו' שבזמן הזה שנתפשטו סדרי גיטין בשלחן ערוך והלבוש, וכל בית ישראל הולכים לאורם, והכל מבואר שם באר היטב, אנו סומכים בזמן הזה לקבל גיטין הבאים ממדינת הים וכו'. ע"ש. וכן כתב בשו"ת תרומת כסף (חלק אבן העזר סימן לא). והוסיף הטעם הנ"ל, שמכ"ש שרבו סדרי גיטין וכו'. ע"ש. גם החתם סופר (חלק אבן העזר סימן נד) כתב, שיש להכשיר בזמן הזה גיטין הבאים ממדינת הים, מפני שסידורי גיטין מצויים בבתי הדין, ושכן דעת הריב"ש (סימן רעא), אלא אם כן טעו בדבר המבואר להיפך בסדרי גיטין. ע"ש. וסמך על זה הגאון השמ"ח גאגין בעל שו"ת ישמח לב בתשובה שהובאה בשו"ת שערי רחמים פראנקו (חלק אבן העזר סימן כא). ע"ש. וכיוצא בזה כתב בשו"ת מנחת משה (חלק אבן העזר סימן יא אות ג), והביא גם כן דברי הריב"ש הנ"ל. ועיין עוד בשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חלק אבן העזר סימן רנד), ובשו"ת רב פעלים ח"ד (סימן יא), ובשו"ת משה האיש (חלק אבן העזר סימן יב). וכן פסק הגאון רבי יוסף ידיד הלוי בספר ויחי יוסף (בהלכות גיטין).

ובתשובה אחרת ביביע אומר ח"ו (אבן העזר סימן יב) כתב, ועוד שניכרים הדברים שמסדר הגט עם הארץ ואינו בקי בטיב גיטין. וכמ"ש כיוצא בזה הרמ"א באבן העזר (סימן קמא סעיף ל). וכן כתב השואל ומשיב קמא (ח"ג סימן טו). ובשו"ת צמח צדק מליבאוויטש (חלק אבן העזר סימן רנד בד"ה ומ"ש לפסול). ובשו"ת עין יצחק ח"א (חלק אבן העזר סימן נ אות ו). ועיין בשו"ת מהרש"ם ח"ג (סימן רז), שכ' בנידונו שהיה מקום עיגון גדול, ובכל זאת כ' שאין למסור הגט, מפני שיש חשש גדול שהמסדר ע"ה, בפרט במדינות אמריקה המשובשת בגלות, ולכן ראוי לחקור ולדרוש מה טיבו של המסדר, ואם יתברר שראוי הוא לסדר גיטין ורק בשגגה נעשה כן אז יש להקל. ע"ש. ועיין עוד בשו"ת נודע ביהודה תנינא (חלק אבן העזר סימן קה) שהרעיש מאד בגט שהיו בו דקדוקים יותר קלים מאלו, וגזר לפסול הגט והמסדר. ע"ש. וכ"ש כאן שיש לחוש שמא המסדר אינו משלומי אמוני ישראל (ושייך לקונסרבטיבים). לפיכך לא מלאני לבי למסור הגט לאשה, וצריך להשיג גט אחר כשר על ידי רב הבקי בסידור גיטין. ע"כ.

העולה מהמקובץ, שכאשר מוכח מתוך מעשיו של מסדר הגט שהוא עלול לטעות בדברים הפוסלים את הגט, אין להתיר אשה על פיו, גם אם יכתוב במעשה ב"ד שהכל נעשה כהלכה. ובדרך כלל, כאשר בא לפנינו מעב"ד, אין אנו חוששים שהגט סודר שלא כדין, אף על פי שכתבו הראשונים שרוב המצויים אצל גיטין אינן מומחים, חזקה על ביה"ד שעשה את הגט כדין. ואם הוכח שמסדר הגט או ביה"ד עלולים לטעות כנ"ל, חוששים לכשרות הגט. ובזמן הראשונים, בטרם נפוצו סדרי הגט המצויים, די בכך שמוכח מתוך לשונו או מתוך מעשיו של מסדר הגט שהוא עלול לטעות כנ"ל, כדי שהגט יפסל, ולאחר שנפוצו סדרי הגט המצויים, אין לפסול מסדר גיטין שטעה בהלכה, אלא אם כן טעה בדבר שמפורש בסדר הגט, דאז יש לחוש שמא לא יודע הלכות נוספות שפוסלות את הגט, אבל אם טעה בדבר שאינו מפורש בסדר הגט, אין חוששים לכשרות הגט, שאף על פי שאינו יודע הלכה זו, יודע הוא בודאי את סדר הגט, ואין לחוש שמא טעה בהלכות שאינן מופיעות בסדר הגט, שאלו דברים שאינם שכיחים שאין חוששים להם. וכאשר טעה בדברים המפורשים בסדר הגט, חוששים לכשרות הגיטין שעשה, גם כאשר טעה בדברים שאינם פוסלים בדיעבד, שכשם שלא יודע הלכות אלו, עלול הוא שלא לדעת הלכות נוספות. וכאשר אפשר לתלות את הטעות בטעות סופר, תולים בכך. וכאשר מסדר הגט הוחזק כבקי בטיב גיטין, גם אם טעה כנ"ל, תולים את הטעות במקרה, ולא פוסלים את הגט שעשה. וכאשר ידוע שמסדר הגט הוא ע"ה, שגם אם ילמד את סדר הגט לא יבין את מה שלפניו, חוששים לכשרות הגט בכל אופן. ובמקום שחוששים לכשרות הגט, האשה עומדת בחזקת אשת איש כבראשונה, ורק לחומרא חוששים לגט שקבלה, שאם ימות בעלה, תהיה אסורה לכהן.

שו"ר בשו"ת צמח צדק שכתב, מ"ש לפסול המסדר אף שזה גם כן חסרון ידיעה, שהרי שליח קבלה שמינה הבעל לא מהני ולא כלום, אם כן ניחוש שמא טעו בדין אחר. וע"כ צ"ל כיון שהגט בפנינו ורואים אנו שנכתב בטוב, אין לחוש. וראי' מהגמרא ריש גיטין, דרבה דמצריך לומר בפנ"כ ובפנ"ח מפני שבני מדה"י אינן בני תורה. ופרש"י שא"י שצריכי' לשמה, אף על פי כן כשאומר בפנ"כ ובפנ"ח הגט כשר, ולא חיישינן לפסולי' אחרים משום דלא שכיחי. ומ"ש ר"ת לא ס"ל לרש"י. ותשו' הר"ן שכ' שלא היה סומך על ההדיוטות, זהו מפני שלא ראה הגט כלל, כ"א ההדיוטות כתבו שנתגרשה בטוב. ע"כ כ' איך נסמוך עליהם וכו'. ע"כ.

הרי שגם במקום שיש סיבה לחשוש, אם הגט לפנינו, והוא כתוב כהלכתו, איננו חוששים לפסולים שאינם מצויים. ולכאורה דבריו מתנגדים למש"כ הרמ"א (בסימן קמ"ב), שגם כשהגט לפנינו והוא כתוב כהוגן, חיישינן לטעות. ונראה שברמ"א מיירי במסדר גט שהוחזק שאינו בקי בטיב גיטין, דאז חיישינן לפסולים נוספים גם כשהגט כתוב כהוגן, ובצמח צדק מיירי במסדר גטין שיש לו חזקת כשרות, ויש ריעותא במעשיו, דאז כתב שאם הגט נכתב כהוגן, הגט מוכיח עליו שהוא יודע את ההלכות המצויות, ואין חוששים שמא באה לפניו בגט זה שאלה שאינה מצויה.

והנה כל האמור הוא בענין גט שסודר בידי מי שאינו בקי, ולכאורה יש ללמוד מזה לסידור קידושין. ולעיל הבאנו את דברי האחרונים שכתבו שסידור קידושין קל מסידור גט, ואם בסידור גט כתבו האחרונים, שלאחר שנפוצו בעולם סדרי הגט, מי שיודע את סדר הגט, רשאי לסדר גט ולא חוששים שיטעה בדברים הפוסלים את הגט, אלא אם כן איכא ריעותא, ק"ו בסידור קידושין, דל"ח לזה. ואולם ברור שכאשר מסדר הקידושין הוא בור מוחלט וקל דעת, וידוע שעדים כשרים אינם מצויים באותו מקום, והוא בודאי אינו יודע להבחין בין עד כשר לעד פסול, י"ל שגם סידור קידושין על ידי איש כזה אינם אלא ספק קידושין.

ועתה יש לדון מצד ספק קידושי האם לבעלה הראשון, שמא הבעל הראשון קידש את האשה בביאה. ועיין בשו"ת יביע אומר ח"ו (אבן העזר סימן א) שהעלה, דלא חיישינן לקידושי ביאה בזמן הזה מכמה טעמים. ונ"ד עדיף טפי, שהאם ובעלה הראשון לא העלו על דעתם שיש ספק בתוקף הקידושין.

ונבאר הדברים, דהנה בגמרא כתובות (עד.) אמרו, אמר רב עולא בר אבא, אמר עולא אמר רבי אלעזר, המקדש במלוה ובעל, על תנאי ובעל, בפחות משוה פרוטה ובעל, דברי הכל צריכה הימנו גט. אמר רב יוסף בר אבא אמר רבי מנחם א"ר אמי, המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל, צריכה הימנו גט, בהא הוא דלא טעי, אבל בהנך טעי. אמר רב כהנא משמיה דעולא, המקדש על תנאי ובעל, צריכה הימנו גט. זה היה מעשה, ולא היה כח ביד חכמים להוציאה בלא גט. לאפוקי מהאי תנא, דאמר רב יהודה אמר שמואל משום רבי ישמעאל, והיא לא נתפשה אסורה, הא נתפשה מותרת, ויש לך אחרת שאף על פי שלא נתפשה מותרת, ואיזו? זו שקידושיה קידושי טעות, שאפילו בנה מורכב על כתיפה ממאנת והולכת לה. ופרש"י, רבי אמי פליג אדרבי אלעזר ואמר המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל הוא דצריכה גט, אבל המקדש במלוה או על תנאי ובעל, אינה צריכה הימנו גט, מאי טעמא בהא הוא דלא טעי להיות סבור שפחות משוה פרוטה יהיו קידושין, הילכך גמר ובעל לשם קידושין. אבל בהנך טעי, כסבור יודעת היא שאין עליה נדרים לכך היא נשאת, וכי בעיל אדעתא דקידושי קמאי בעיל, ולא לשם קידושין במלוה, דלאו הכל בקיאין בהלכות קידושין.

והרמב"ם פסק כעולא, וז"ל (בהל' אישות פ"ז הכ"ג): לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם, או בעל סתם, הרי זו צריכה גט, אף על פי שלא נתקיים התנאי, שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס. וכן המקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה, וחזר ובעל סתם בפני עדים, צריכה גט, שעל בעילה זו סמך ולא על אותן הקידושין הפסולין, חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות, והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה. וכתב הרב המגיד שם, חילק בין דין זה לדין המקדש על תנאי בג' דברים. הא' שלמעלה הזכיר וכנס או בעל, וכאן כתב ובעל בלבד. השני שלמעלה לא הזכיר עדים, וכאן כתב בפני עדים. והשלישי שלמעלה הגט הוא מספק, כמ"ש שמא ביטל התנאי, וכאן הוא על הודאי, כמ"ש חזקה היא שאין וכו'. וכ"ז מבואר בלשונו למי שמעיין בו. והטעם לב' חילוקים הראשונים הוא, מפני שבמקדש על תנאי כל שנתבטל התנאי אין צריך קידושין אחרים, לפיכך אפילו בכניסה בלבד יש לחוש שמא ביטל התנאי. וכן אין צריך עדים, מפני שהקידושין היו כבר בפני עדים, ובביטול התנאי הן חלין ממילא. אבל במקדש בפחות מש"פ או במלוה, קידושיו אינם כלום, וצריך קידושין אחרים. ולפיכך צריכה ביאה בעדים. ויש מי שאומר שבפחות מש"פ צריכה גט ודאי, ובמלוה ספק, שמא היה סבור שקידושי מלוה קידושין. ויש מי שאומר שאפילו בפחות מפרוטה הוא ספק, ואם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם. ויש לחוש לדבריו.

ומרן בשלחן ערוך (סימן לא סעי' ט), כתב וז"ל: אבל אם קידשה בפחות משוה פרוטה, ואחר כך בא עליה סתם בפני עדים, צריכה גט, שודאי בעל לשם קידושין. הגה, ה"ה קטן שקידש ונתגדל אצלה, צריכה גט, דודאי בעל כשהגדיל לשם קדושין (טור סימן מ"ג ותשובת הרא"ש כלל ל"ה). ודוקא בכהאי גוונא, שכל אדם יודע דאין קידושי קטן או בפחות מפרוטה כלום, ולכן בעל לשם קדושין. אבל במקום דאיכא למיטעי, צריך קידושין אחרים. (תשובת מיימוני סוף נשים כמו שנתבאר סימן זה סעיף ד').

וכתב הב"ש (ס"ק כד), שבודאי בעיל לשם קדושין, הנה בש"ס פ' המדיר איתא ג' דינים, קידש על תנאי, קידש פחות משוה פרוטה, קידש במלוה, ומדייק הרב המגיד מהרמב"ם (ספ"ז ה"א) דס"ל פחות משוה פרוטה, ומלוה, מקדש אותה בביאה בודאי. וי"א בשלשתם הוי קדושי ספק. ויש לחוש לדבריהם. כ"כ הר"ן. ותימא על המחבר שפסק בפשיטות כהרמב"ם. ויותר קשה על הרמ"א מ"ש וה"ה קטן וכו' ודאי בעיל וכו', ש"מ דס"ל בפחות משוה פרוטה כהמחבר דודאי בעיל לשם קידושין. ובסימן כ"ח סעיף ט"ז כתב, ה"ה פחות משוה פרוטה הוי קידושין מספק. אבל עיקר נראה בשלשתן צריכה גט לחומרא.

נמצא שבאיש שיודע שיש פגם בקידושין, אפשר שגומר בדעתו לבעול לשם קידושין, אבל באיש שברור לנו שאינו יודע דבר, נראה שגם לדעת מי שחולק על הרמב"ם, לא חיישינן שהאיש מקדש בביאה.

וגדולה מזו כתב ביביע אומר ח"י (אבן העזר סימן טו) באשה שנישאת בנישואין רפורמים והתגרשה, אם מותרת לכהן, וכתב וז"ל: ואף על פי שהמבקשת הודתה שאחר טקס הנישואין שנעשו על ידי הריפורמים, דרה יחד עם בעלה כמה שנים עד שנתגרשה ממנו, אין לחוש לחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, שמאחר שנישאו על ידי "הרב" הריפורמי, אף הביאה שהיתה אחר כך בדירתם, על דעת הנישואין בעל, וכמו שאמרו כיוצא בזה בכתובות (עג:) המקדש בפחות משוה פרוטה, כי קא בעל אחר כך אדעתא דקידושין הראשונים בעל. וכן כתב באגרות משה אבן העזר ח"ד (סימן עה) הנ"ל. וכן מבואר בשו"ת הריב"ש (סימן ו). והוסיף, ועוד שהמקדש בביאה צריך שיתייחדו בפני עדים, ושיאמר בפני עדי הייחוד, התקדשי לי בביאה, אבל בלא אמירה כלל, המתייחד עם האשה אין אומרים שבא עליה לשם קידושין. ע"ש. ועיין עוד בשו"ת מהר"י לבית הלוי (כלל א סימן ו, דף יז ע"ד), לגבי הקראים שקידושיהם נעשים בפני עדים פסולים, ונמצא שאין קידושיהן קידושין, ואף על פי שהם דרים יחד שנים רבות, כל בעילותיו שהוא בועל הוא סומך על קידושיו הראשונים. ואין לומר חזקה שבעל לשם קידושין. ע"ש.

לאור כל האמור נראה שיש לכה"פ ספק שמא האם לא היתה נשואה כדמו"י לבעלה הראשון, ולא נאסרה לבעלה השני מדין אשת אח שלא במקום מצוה. ובמקום שיש ספק בניה מהבעל השני כשרים מהתורה ופסולים מדר', כדאיתא בגמרא קידושין עג. ובטוש"ע (אבן העזר סימן ד).

חזקת פנויה
והנה במקום שיש ספק קידושין, דנו הראשונים והאחרונים אם חזקת פנויה מסייעת להתיר את האשה. ומקור הדין בגמרא כתובות (כג.) תנו רבנן, שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה, הרי זו לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה, הרי זו לא תנשא, ואם נשאת תצא. מ"ש רישא, ומ"ש סיפא? אמר אביי, תרגמה בעד אחד, עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה, תרוייהו בפנויה קמסהדי, והאי דקאמר נתקדשה הוה ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים. סיפא, עד אחד אומר נתגרשה ועד אחד אומר לא נתגרשה, תרוייהו באשת איש קמסהדי, והאי דקאמר נתגרשה הוה ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים.

והקשו התוס' שם ד"ה תרוויהו, אבל תימה אמאי לא תנשא לכתחלה, דהוה לן לאוקמה אחזקה. וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושין, ומספקא לן אי קרוב לו או קרוב לה. והני ב' סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה, דכיון דודאי זרק לה הקידושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה. אי נמי כגון שהיו נרות דולקות ומטות מוצעות, שהיה עומד לקדש, כדאמר בסוף המגרש (גיטין פט.) ועד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה באותה שעה. ובתרוה"ד (סימן רי"ב) כתב וז"ל: אמנם כי דייקי בתוספ' בפ"ב דכתובות, אהא דקאמרינן עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה, תרווייהו בפנויה קא מסהדי כו'. ומקשה אמאי לא תנשא לכתחילה דנוקמי אחזקת פנויה, ומתרצי דאיירי שאנו יודעים שזרק לה הקידושין, אלא דלא ידעינן אי הוי קרוב לה, אי נמי איירי בנרות דולקות ומטות מוצעות כו', וכהאי גוונא איתרע חזקה. ועובדא דידן ליתנהו הני צדדין, ולכך מוקמינן אחזקת פנויה.

ובשעה"מ (הל' אישות פ"ט הל"א) כתב וז"ל: ומוהרימ"ט בתשו' הביא ראיה לדברי הרב תה"ד, ממ"ש התוס' פ"ב דכתובות, שהק' דאמאי לא תנשא לכתחלה, דהוה לן לאוקמה אחזקתה. ותי' דמיירי כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושין, ומספק"ל אי קרוב לה אי קרוב לו, והנהו סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה, וכיון דודאי זרק ליכא חזקה וכו'. ואכתי קשה דהוה ליה מקדש בע"א דאין חוששין לקידושיו כלל. אמנם אחר העיון נראה שיש להליץ בעד הרב ז"ל, שהרי כתב מוהר"ם ז"ל בתשו', הובא בהגמ"י (סוף סדר נשים) דהא דאמרינן בפ' ד' אחין, כיצד ס' קדושין ספק קרוב לו וכו', לא איירי שראו ב' עדים שזרק לה קדושין, ולא ידעו אי קרוב לו או קרוב לה, דבכהאי גוונא אין כאן קדושין כלל, כיון שלא ראו שהגיע הקדושין לידה או לרשותה, ואנן בעינן עדי ראיה וידיעה, אלא מיירי באחד אומר קרוב לו ואחד אומר קרוב לה, דלפי דברי הא' יש כאן קדושין ודאין וכו', מעתה היינו דק"ל למוהרימ"ט דהן לו יהי דאיכא עדים קמן, שידעו שזרק לה קדושין, כל שלא ראו אם היה קרוב לה או לו, אין כאן חשש קדושין כלל. וניחא ליה דהכא מיירי שמעיד הא' שהיה קרוב לה, ושאחרי' ראו כן אלא שהלכו למ"ה. ואי קשיא לך אם כן אמאי הוצרכו התוס' לומר דמיירי שאנו יודעים שזרק לה קדושין, והי"ל לומר בפשיטות דמיירי כשהעד האחד אומר שזרק הקדוש' בפני כמה בני אדם, וראו שהיה קרוב לה אלא שהלכו למ"ה, דהא ודאי בורכא היא, דאף על גב דלפי עד זה מקודשת גמורה היא, מכל מקום כיון שאין אנו יודעים שזרק לה קדושין אלא ע"פ עד זה, ואיכ' עד אחד המכחישו, הוה ליה למימר אוקי חד לבהדי חד ואוקי אתתא בחזקת פנויה דמעיקר'. ומש"ה הוצרכו לומר דמיירי בשאנו יודעים בודאי שזרק לה קדושין, דהשת' איתרע לה חזקת פנויה.

ונמצא מדברי השעה"מ והמהרי"ט בביאור הסוגיא בכתובות לדעת התוס' ותרוה"ד, שבסוגיא שם מיירי בע"א שאומר שראה עם עוד אנשים שהלכו למדנה"י שהקידושין נפלו קרוב לה, וע"א אומר שהקידושין נפלו קרוב לו, ואלמלא דברי העד השני, היינו חוששים לדברי העד הראשון שאומר שראה את הקידושין עם עדים אחרים, ובגלל דברי העד השני, אתרע חזקת פנויה, ולכתחילה לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. ובמקום שהעד השני אומר שלא היו קידושין כלל, לא אתרע חז"פ, ותינשא לכתחילה. ובמקום שבאו שני עדים ואמרו שראו קידושין, ומספק"ל אם נפלו קרוב לו או לה, ל"ח לקידושין כלל, מן הטעם שאין כאן אפילו עד אחד שיודע בוודאות שהיו כאן קידושין, וקידושין בלי עדים לאו כלום הוא.

ונראה שכן הוא לדעת המהר"ם והרשב"א שהובאו בשעה"מ שם. אולם יש ראשונים שחולקים וסוברים, שגם כאשר עדי קידושין לא ראו מעשה קידושין ודאי, חוששים לקידושין – עי' בית יוסף סימן מב, ובשלחן ערוך שם סעי' ד ברמ"א, ובב"ש שם.

וכן מבואר בריטב"א כתובות שם, וז"ל: ובתוספות פירשו עוד, דאפילו למאן דאמר שאין חוששין לעד אחד בקדושין, אתיא מתניתא להאי אוקימתא, דהכא כשזרק לה קדושיה בפני בני אדם ספק קרוב לו ספק קרוב לה, ואילו מדינא כל היכי דלא אתו אידך סהדי, היתה ספק מקודשת מדרבנן, דחיישינן שמא קרוב לה היה, וכדאיתא ביבמות פרק ארבעה אחין (ל"א.), אבל השתא דאתו הני סהדי שאומרים שדקדקו בדבר, זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה, אמרינן דהני תרוייהו בפנויה מסהדי, לאפוקי מספיקא דרבנן דמעיקרא, וכיון דכן הוא האי דקאמר נתקדשה חשוב כאחד במקום שנים.

נמצא שלדעת הריטב"א, בשני עדים שאומרים שהקידושין נפלו ספק קרוב לו ספק קרוב לה, יש להחמיר יותר מאשר בע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, שכאשר שני העדים מסופקים, מדאורייתא האשה מותרת דהיא בחזקת פנויה, ומדרבנן אסורה, ואם נשאת תצא, וכאשר ע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, שיש ע"א שאומר בודאי שלא נתקדשה, אם נשאת בדיעבד לא תצא. ודבריו הם בניגוד גמור למש"כ המהרי"ט בדעת תרוה"ד ותוס'.

ובר"ן כתובות שם (י ע"א מדפי הרי"ף) פירש את הסוגיא כהתוס', והוסיף ביאור, וז"ל: לפיכך נ"ל דהכא במאי עסקינן כגון ששניהם מודים שזרק לה קדושין, אלא שהם חלוקין אם קרוב לו אם קרוב לה, וכיון שיש כאן שני עדים בזריקת הקדושין, ועבידי אינשי דטעו בקרוב לו ובקרוב לה, אמרינן דמדרבנן לא תנשא, דחיישינן שמא בשעת הקדושין שניהם ראו שקרובים לה היו, וזה טועה עכשיו. ובפרק ארבעה אחין [דף לא.] נמי אמרינן דבכת אחת שא' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה, דספיקא דרבנן הוא.

והיוצא מזה לדעת הר"ן, שהסוגיא בכתובות והסוגיא ביבמות עוסקות באותו מקרה, בע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, ובזה החמירו רבנן ואסרו לכתחילה, מפני שחששו לטעות המצויה במקרים אלו.

ובשטמ"ק כתובות שם כתב בשם הרא"ה, וז"ל: והאי תירוצא דהכא לא מהני לן מידי אי הכחשה גמורה אי לא, כיון דהכחשה מיהא היא, דבשלמא לעיל דקא מצטרך לן דלא מפסלי סהדי כי היכי דליהוי חזקה דהאי איתתא, אתוקמא בחזקת אשת איש אפומייהו דאתו תרווייהו שוו אהדדי והוי חזקה מעלייתא מפרקא לן ודאי בהכי כיון דלאו הכחשה גמורה היא לאו מפסלי להו דעבידי אינשי דטעו בהכי וכדאמרינן בפסחים ומהימני במאי דקא שוו אהדדי, אבל השתא בהאי סהדותא גבי מאי דמכחשי אהדדי, מה לי אי הויא הכחשה גמורה אי לא, מכל מקום הוה ליה עד אחד בהכחשה ולאו כלום הוא.

הרא"ה חולק על תוס' וסובר שבע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, ל"ח לקידושין, והאשה מותרת להינשא לכתחילה, ודוחה הסברא שכתב הר"ן שחוששים שהעד שאומר קרוב לו טעה, דתולים בטעות כדי להכשיר העדים, שלא יהיו סותרים זל"ז, ולא כדי לקבל את העדות ולפסול את האשה.

והרמב"ם (הל' אישות פ"ט הל"א) כתב, אמר עד אחד מקודשת היא והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת, אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי.

ואכמ"ל בביאור דברי הרמב"ם, ונפנה את המעיין למגיד משנה ולח"מ ושעה"מ ומרכה"מ ובני אהובה שם, ומחנ"א עדות סימן ט, ואוצר הפוסקים סימן מב אות א בשם האחיעזר והמהרח"ש, וחי' חתם סופר כתובות שם, ואמ"ב שחיטה סימן ה, ומקנה קו"א סימן מז ס"ג, וחזון איש שם, שלדברי כולם חז"פ הוא כח היתר לדעת הרמב"ם, אלא אם כן יש ריעותא כנ"ל בתוס' ובר"ן, או שיש ע"א שמעיד שנתקדשה או שהאשה עצמה חוששת לכך. ואולם, במקום שיש ספק אם נערכו קידושין כשרים מעולם, ואין אף עד שסותר הנחה זו, והדיון אינו על האם אלא על צאצאיה כמו בנדון דידן, נראה שלכל האחרונים שם, שפיר דמי לצרף חזקת פנויה ולחזק את ההיתר של בני האם מאח בעלה. ועי' במגיד משנה שם שלדעת הראב"ד הרמב"ן והרשב"א, חז"פ מתירה בדיעבד, אפילו במקום שע"א אומר נתקדשה.

עד כאן דברי האחרונים שדנו בדברי הרמב"ם ושאר ראשונים.

ובשלחן ערוך אבה"ע סימן מז סעי' ג כתב: עד אחד אומר: נתקדשה, ועד אחד אומר: לא נתקדשה, אם אמר שמעולם לא היו בה ספק קדושין, תנשא לכתחלה. ואם זרק לה קדושין, אחד אומר: קרוב לו, ואחד אומר: קרוב לה, לא תנשא, ואם נשאת, לא תצא.

והב"ש שם ס"ק ו' כתב: לא תנשא – כיון דידוע לנו דזרק לה קדושין איתרע חזקת פנויה שלה כ"כ תוס' משמע אם א"י לנו שזרק לה קדושין אף על גב אלו ב' עדים אומרים שזרק לה ומכחישים זא"ז אם היה קרוב לו או לה אוקמינן אותה בחזקת פנויה ולא כמשמעות פרישה ולהר"ן אף בכהאי גוונא דאין ידוע לנו אם זרק לה קדושין לא תנשא משום דחיישינן שמא טעה זה שאמר שהיה קרוב לו והוא מפרש דרמב"ם פ"ט איירי בכהאי גוונא....

ובח"מ סימן מ"ב ס"ק ה' כתב: ומשמע היכ' דאתרע חזקת פנויה דהיינו ששניהם מודים שנתאספו יחד לקדש וא' אומר נתקדשה בפני שנינו וא' אומר לא נתקדש' הרי זו לא תנשא לכתחיל'.

הרי שגם כשאין עדות על כך שהאיש זרק קידושין לאשה, אתרע חזקת פנויה, אם התברר על פי עדים, שנאספו אנשים למעמד הקידושין.

העולה מהאמור, שחזקת פנויה מתערערת באחד משני דברים, או במעמד קידושין או בהכנות לקידושין כמו מיטות מוצעות וכו', או כאשר נעשה מעשה קידושין שלא ברור אם הועיל, כמו בזרק לה קידושין, אלא שנחלקו ראשונים בדבר, יש סוברים שזריקת קידושין לחוד מערערת את חזקת פנויה, ויש סוברים שאינה מערערת חזקת פנויה, משום שהעדים צריכים לראות נתינה ממש, אלא רק כשע"א לפחות אומר שהקידושין נפלו קרוב לה, וגם בכהאי גוונא יש סוברים דלא אתרע חזקת פנויה, ועיקר החשש הוא שמא העד שאומר שהקידושין נפלו קרוב לו טעה.

והדרינן לנדון דידן. האם נשאה לבעלה הראשון על ידי 'רב' שלא ידע מימינו לשמאלו במקום שצריך השתדלות לבחור עדים כשרים, ואין לפנינו אפילו עד אחד שמעיד שיודע שהתקדשה כדין, או שראה דבר מה שיש לטעות בו, אלא אדרבא כל המכירים את ה'רב' מסדר הקידושין מעידים שלא הבין דבר, ומסתבר שבכהאי גוונא לא איתרע חז"פ של האם, ומסייע להתיר את בניה במקרה של ספק בתוקף הקידושין.

אך גם במקום שישנן ריעותות בחז"פ, עי' למרן הראש"ל זצוק"ל בשו"ת יביע אומר ח"ח יורה דעה סימן ז אות ג ושם אבה"ע סימן ג אות טז ושם סימן ז אות ב, שמדאוריתא חזקת פנויה במקומה, ורבנן הוא דגזור.

ואכתי יש לדון, במקום שהאיש והאשה חיו יחד כמה שנים, אם לא קמה חזקת אשת איש שמתנגדת לחזקת פנויה. בענין זה עי' אוצר הפוסקים סימן מז ס"ק ו אות יג, שנחלקו האחרונים, באיש ואשה שהוחזקו נשואים, ובאו עדים, תרי אומרים שהיו קידושין ותרי אומרים שלא היו קידושין מעולם, שיש סוברים שהאשה הוחזקה אשת איש, וחזקה זו מבררת הספק, וי"א שהחזקה לא מועילה לברר הספק שהחל עוד קודם הנישואין.

מכל מקום נראה שבכעין נד"ד שאין אפילו עדות אחת כשרה שהקידושין נעשו כדין, והסברא אומרת שלא נעשו כדין, שפיר דמי להתיר לכה"פ את ילדי האלמנה.

תרי רובי כשרים
א. טעם נוסף להיתר, שלאחר מות בעלה הראשון, האם היתה פנויה שמותרת לכל העולם, ואיכא ב' רובי – רוב סיעה ורוב העיר כשרים. והגם שלפי מה שנמסר האם היתה מיוחדת לאחי בעלה, לא הובאה לפני כת"ר כל ראיה שהאם נשאה לאחי בעלה כדמו"י, וכן לא נמצא רישום נישואין ברשויות המדינה כמקובל במקרים דומים, ויש לראות בחייהם המשותפים, חיי הפקר. וממילא י"ל כשם שחיה בהפקר עם אח בעלה, כך הלכה עם אחרים, וממילא מאן יימר לן שאלו הבנים מאח בעלה. ומגו שהפקירה עצמה לאח בעלה, כך הפקירה עצמה לאחרים, ולא אמרינן בכהאי גוונא רוב בעילות אחר הבעל, אחר שאין זה בעלה באופן רשמי. ומה שאמרו חכמים רוב בעילות אחר הבעל, זהו רק כשהם נשואים בהיתר, אבל ביושבת עם רשע ובליעל, לא שייך לומר בזה רוב בעילות הלך אחר הבעל. וכמ"ש בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ג אבן העזר סימן ב סעיף ה' אות ד). ושפיר סמכינן על ההפלאה (בפנים יפות פר' אחרי מות), שפירוש רוב בעילות אחר הבעל היינו שרוב הנבעלות מתעברות הן מבעליהן, אבל בחייבי כריתות שאין קידושין תופסים בהם, ואין שם בעל עליו, ליתא להאי דינא, אלא אמרינן מדאפקרה נפשה לגביו, אפקרה נפשה לעלמא. וכן כתב גם בספרו נתיבות לשבת (סימן ד סק"ט). ע"ש. [ומרן אאמו"ר עט"ר עשה מעשה ע"פ דברי ההפלאה בפסק הדין שניתן בבית הדין הגדול, בהסכמת הגאונים רבי בצלאל זולטי ורבי אליעזר גולדשמידט זצ"ל]. והיכא דאיכא תרי רובי, בודאי תלינן שנתעברה מאיש אחר, וכמ"ש בשו"ת עין יצחק (חלק אבן העזר סימן ז אות יא). וכן כתב בשו"ת לב אריה ח"ב (סימן מ), ובשו"ת באר אברהם (סימן מא).

ומרן אאמו"ר זצוק"ל הביא דברי ההפלאה בכמה תשובות ביביע אומר (עי' ח"ז אבן העזר סימן ו, וח"ט אבן העזר סימן ב אות ד, וסימן ו), והביא סמך לזה מדברי התוס' ביבמות (קיט. ד"ה ר"מ) שביארו דהא דקיימא לן רוב בעילות הלך אחר הבעל, אי"ז רוב התלוי במעשה, כיון שממילא אדם נזקק לאשתו. ע"כ. ולפי זה כשהיא נבעלת למי שאסורה עליו בחייבי כריתות, לא שייך לו' דהוי ממילא כאדם הנזקק לאשתו לקיים עונתה, ואיתרע רובא של בעילותיו, כיון דהוי רוב התלוי במעשה.

וכעין זה כתב גם הפנ"י (כתובות כג. ד"ה מאן דמתני לה ארישא) דלא אמרו חזקה זו אלא בתשמיש איש ואשתו שהוא מצוי, ואמרי' בעלמא רוב ומצוי, מה שאין כן בביאת זנות דודאי מקרי רובא דתליא במעשה ולא הוי רובא. ע"ש.

וכ"מ בתשו' צל הכסף שהובא בספר עיני כל חי (דף לקח ע"ג), ובתשובת מהר"א פלאג'י שם (דף קלו ע"ג). וכן כתב מהר"י ששון בשו"ת בני יעקב (סימן י), דע"ש שנשאל באשת ראובן שנתנה עיניה באחד והלכה עמו בערכאות של גויים ונשתמדו, ואחר זמן גירש ראובן את אשתו בגט כשר, ונתעברה אשת ראובן וילדה בן, ולא נודע אם קודם הגירושים נתעברה והרי זה ממזר ודאי או לאחר הגירושין נתעברה, וישאלו את פי האשה ואמרה שלאחר הגירושין נתעברה. ואחר שדן הרב בני יעקב באורך אי באופן שנתעברה אחר הגירושין לא חשיב ממזר, כתב בזה"ל: אך מטעם אחר יש להאמינה, שהרי כתב הרמב"ם שאם אמרה מגוי ועבד נתעברתי, נאמנת בין בפנויה בין באשת איש, ואם כן נראה דבנידון דידן נאמנת לומר לאחר הגירושין נתעברתי במגו דמגוי ועבד נתעברתי. עכ"ל.

ב. ואף שהאם סיפרה באוזני בתה שנתעברה מאחי בעלה הפסול לה, הנה עי' למהר"א פלאג'י בספר עיני כל חי שם (דף קנו ע"ב) בתשובת גאוני ירושלים רבי יעקב שאול אלישר, רבי רחמים יוסף פרנקו ורבי שמ"ח גאגין שהביאו תשו' הרב בני יעקב (סימן י) שכתב דאף שהיתה א"א ולא דיימא אלא מהחשוק הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עכ"ז ס"ל דתלי' שמגוי נתעברה. והסכימו לדבריו.

ובתשו' שאח"ז מהראש"ל הגאון רבי אברהם אשכנזי כתב ע"ד ביה"ד הנ"ל, שכל דבריהם נכונים וישרים ובנויים על דברי הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק. ע"ש.

וכן מסקנת מהר"ד פיפאנו בשו"ת אבני האפד (בקו' נושא האפוד שבסוף ח"ב, סימן כח). וכן נראה מדברי הבית מאיר בחי' לאבן העזר (סימן ד סעי' כז) שנטה לסמוך על רוב נכרים גם היכא שהיא טוענת שמישראל נתעברה. ע"ש.

וכן כתב הגאון חתם סופר בתשו' (חלק אבן העזר סימן יג, ודלא כמ"ש שם בסימן י). וכן הביא בשו"ת יביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ג אות ח) לדברי מהר"א גאטניו בעל שו"ת צל הכסף בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף לקח ע"א), שכתב ללמוד מדברי הרמ"ה (ב"ב פ' י"נ סימן קי) דאף שאמרה האשה שהבן הגדול הוא מבעלה, כל שיש לנו ספק דשמא מגוי קאתי, אינו אלא ספק ממזר. ע"ש. וה"נ בנידון דידן, יש לתלות שנתעברה מן הכשר לה. ועיין עוד בתשו' אחרת ביביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ד) מ"ש בזה.

וק"ו בנידון דידן דאיכא תרי רובי כשרים לה, וכבר נודעת זאת דעתו של מרן אאמו"ר עט"ר זצוק"ל ביביע אומר בכמה דוכתי, דכל שרק הבועל פסול לה, וכל הסובבים אותה, שהם תרי רובי, רוב העיר ורוב סיעה, כשרים לה, י"ל דכשם שזינתה עם זה, כך זינתה עם אחר הכשר לה, ויש לנו לתלות בהם, דמאחר ונישואיה לבועל הם באיסור, דינם כזנות, ויש לתלות שכשם שמזנה באיסור עם זה, מזנה גם עם אחרים. וכ"ה גם בנידון דידן. [עי' בזה בעין יצחק (חלק אבן העזר סימן ז) שכתב, שזהו היתר מרווח לדברי הכל.]

ועל תשובה זו סמך סמיכה רבה מהר"ש גאגין בספרו ישמח לב (אבן העזר סימן יג), והסכימו עמו גאוני ירושלים מהרי"ש אלישר ומהר"ח פרנקו (הב"ד גם מהר"ח פלאג'י בספר עיני כל חי, דף קנו ע"ב, הו"ד לעיל), וכתב בזה"ל: גם מתשו' הרב בני יעקב ז"ל (סימן יורה דעה) שהכשיר את הולד דנדון שלו, יש ללמד זכות לנ"ד, כי בסו"ד התיר בס"ס, ספק אי קודם הגירושין נתעברה או אחר כך, ואם תמצא לומר שהתעברה קודם גירושין, ספק מגוי ועבד נתעברה כמ"ש מהרי"ו ז"ל, יע"ש, הרי שהיתה א"א ולא דיימא רק מהחשוד הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, ועכ"ז אמרה הרב ז"ל דאף אם תמצא לומר שקודם הגירושין נתעברה, שמא מגוי ועבד נתעברה. עכ"ל. והביא כן בשו"ת יביע אומר להלכה ולמעשה בכמה תשובות שלו (עי' ח"י אבן העזר סימן ו ועוד). ע"כ. וכשם שבנדון הרב בני יעקב שהלכה עם הנואף למקו"א ונתשמדו, ומשמע שאף דרו יחדיו, מכל מקום תלה שמא מגוי נתעברה, ה"נ י"ל בנידון דידן לתלות בתרי רובי ישראלים הכשרים לה. ובפרט אחר שנת' דלא הוי אלא ספק ממזר דאינו אסור אלא מדרבנן. וכ"נ גם מדברי שו"ת לב אריה (גרוסנס ח"ב סימן מ) ושו"ת באר אברהם (רפפורט, אבן העזר סימן מא) הנ"ל. וכן פסק גם בשו"ת שמש ומגן (ח"ג אבן העזר סימן ז), עש"ב.

ד. ובכ"ז אין צורך להגיע ל"ספק ספיקא", שכן תרי רובי חזק יותר משתי ספיקות. וכן נראה להדיא מדברי הגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז), דבכהאי גוונא דאי' תרי רובי לא בעי' ספק נוסף, אלא די בזה שיש לתלות שנתעברה מנכרי. והיינו משום דתרי רובי הוי כתרי ספיקי. [וכן כתב בספר אריה דבי עילאי (סימן ז) דתרי רובי הוי כתרי ספיקי]. ובפרט לדעת הסוברים דתרי רובי עדיפי מספק ספיקא, דהא בס"ס יש שני ספיקות שקולים, אך בתרי רובי אי' תרי ספיקות של רוב להיתר. וכמ"ש בשער המלך (פ"א מהל' יום טוב ה"כ ד"ה ולע"ד נראה לחלק). ע"ש. ועל פי זה נקטו לדינא בשו"ת לב אריה (גרוסנס, ח"ב סימן מ) ובשו"ת באר אברהם (רפפורט, סימן מא) דדי בתרי רובי כדי להכשיר את הולד.

ועיין בשו"ת יביע אומר ח"י (אבן העזר סימן ו) שכתב ע"פ תשובת צל הכסף, בני יעקב, וגאוני ירושלים שהובא בספר עיני כל חי למהר"א פלאג'י, שאף אם דיימא מיניה ולא מעלמא, מכל מקום מאחר והרי זה באיסור, יש לתלות שכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, וכיון שתרי רובי גויים, יש לתלות שזינתה עם גוי. וכמ"ש בשו"ת עין יצחק (הנ"ל אות יא) ובשו"ת לב אריה (ח"ב סימן מ) ועוד. ובאופן שהודתה שזינתה. לא אמרי' רוב בעילות, ע"פ דברי ההפלאה בס' פנים יפות, (וראה יביע אומר ח"ז אבן העזר סימן ו, וח"ט אבן העזר סימן ב אות ד, וסימן ו).

והנה בתשובות גאוני ירושלים ובית יעקב, צירפו ספקות נוספים, וגם ביביע אומר צירף ספיקות נוספים. ובנדון דידן יש כמה ספיקות נוספים חשובים. ואמנם באופן שאין צירוף ספק נוסף, אלא יש רק את ההיתר הנ"ל, לתלות בתרי רובי גויים, דעת מרן אאמו"ר להתיר בתרי רובי בלבד, ומותרים לבא בקהל, גם כשאין עוד צירופים. וכמו שהעיד בשמו ש"ב הגאון רבי עובדיה יוסף טולידאנו שליט"א, שכך השיב לו. והשיב לו עוד, בשאלה אחרת שהיה עסוק בה, לענין אשה שנתעברה וטענה שהוא מהפסול לה, שהיתה חיה עמו זה כמה שנים חיי אישות, ומרן אאמו"ר השיב לו בכת"י בזה"ל: הנה בענין אם לתלות שנתעברה מאחד מגויי הארץ שהם פרוצים בעריות, עינא דשפיר חזי להגאון רבי אברהם גטיניו בשו"ת צל הכסף (ח"ב חאבן העזר סימן ב) שכתב, שחבל נביאים ראשונים ואחרונים רוב מנין ורוב בנין, כולהו ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי. וכן הובאה תשובתו בספר עיני כל חי (דף קלח סוף ע"ב).

וגם הגאונים ראשי אלפי ישראל חברי בי דינא רבה בירושלים (לפני למעלה ממאה שנים), רבי יעקב שאול אלישר, ורבי רחמים יוסף פרנקו, ורבי שמ"ח גאגין, בפסק דינם שהובא בספר עיני כל חי (דף קנה ע"ד) הביאוהו להלכה בזה"ל: שכבר ראינו להגאון מר קשישא אג"ן הסהר בצל הכסף ח"ב, שהאריך הרחיב בחכמתו הנוראה ואסף איש טהור רובא דרובא דרבוותא ראשונים ואחרונים דס"ל דתלינן שמגוי נתעברה, ומיעוטא דמיעוטא פליגי, ואין לנו לחוש להם נגד כל הני רבוותא שאמרו להקל. והוסיפו הגאונים הנ"ל (בדף קנו ע"ב), והוכיחו שאף בנידונם שהיתה אשת איש ולא דיימא אלא מהנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, עם כ"ז תלינן שמגוי נתעברה. וסיימו, לכן אנו מסכימים ומעריבים על הדין ועל האמת להכשיר את הנ"ל לבא בקהל. ואף הגאון הראש"ל רבי אברהם אשכנזי כתב בהסכמתו, שכל דברי הגאונים הנ"ל נכונים וישרים בנויים על דברי רבותינו הפוסקים, ועל אדני השכל הישר והאמת, ואין דבריהם צריכים חיזוק. עכת"ד.

והגרי"ש אלישיב זצוק"ל בקובץ תשובות (ח"א סימן קמב), היה סבור שמחלוקת שקולה היא, אם יש לתלות שנתעברה מגוי, ברם בקושטא רובא דרובא דרבוותא ס"ל דתלי' שנתעברה מגוי, ויש לסמוך עליהם בודאי. וכבר כתב בשו"ת המבי"ט (חאבן העזר סימן טו), דלגבי כשרות הולד אזלינן בתר רובא, ולא בעינן תרי רובי. וכדבריו מוכח בשו"ת התשב"ץ (ח"ג סימן פח). וכן העלה בשו"ת נדיב לב (חלק אבן העזר סימן ג דף יא ע"ב), ודלא כהבית שמואל. ע"ש.

אלו הדברים נוספו לפסק דין שניתן בביה"ד חיפה ונכתב ברובו על ידי הדיין הגאון הרב אייל יוסף שליט"א.

נאמנות הבת והאם
על כל זאת יש להוסיף טעם שעומד בפני עצמו ודי בו כדי להתיר, שאין כל ראיה או עדות או חזקה שבשעת מות הבעל הראשון, האם היתה הרה. ורק לאחר עשרות שנים האם גילתה ענין זה לבתה, שסיפרה את הדברים במהלך השבעה. בכל כגון דא פשוט שאין האם ובתה נאמנות לאסור את ילדיה הנוספים של האם מבעלה השני.

דהנה כתב הרמב"ם (פט"ו מאיסו"ב הי"ט) דאין האם נאמנת לפסול את בנה, וז"ל: אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות, שלא האמינה תורה אלא האב. עכ"ל. ופי' המפרשים (עי' מכל מקום שם הי"ב) דהיינו משום דאין האם נאמנת לפסול. וכן פסק גם מרן בשלחן ערוך (סימן ד סעי' כ"ט). ואם כן אף הכא אין האם נאמנת לומר שהתעברה מבעלה השני שהוא אח בעלה הראשון, כיון שפוסלתו בכך. אלא אנן אמרי' דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחרים, וכיון שרוב בני העיר הם כשרים, תלי' דמכשר נתעברה.

ובשו"ת יביע אומר (ח"ח ס"ס ה) הביא מתשו' הגר"א גולדשמידט, שהביא עדות הגר"ש קרליץ באשה שנישאה בחופה וקידושין, ואחר כך נפרדה מבעלה בערכאות, ונישאה לאחר בערכאות ונולד לה בן, ושאלו את פי החזון איש והורה ש"אין לפסול את הבן, כי אין האם נאמנת לפוסלו, ואשר לאב, הרי לא היתה לו כל ידיעה שהאשה היא אשת איש, וכל מה שידע בזה היה מפי האשה בלבד, ולכן אין כאן "יכיר" של האב לפסול את הבן". ויותר מכך א"ל החזון איש שמאחר ואין לפסול את הבן, אין גם מקום לפוגמו, ולכן אין מקום לציין זאת בהחלטת בית הדין. ע"ש. ע"כ.

אם כן גם בנידון דידן, דאף שהאם טוענת שהיתה הרה בשעת מות בעלה הראשון, ובעלה השני נשא אותה שלא כדין, אין היא נאמנת לפסול את ילדיה, גם אם נאמר שהרתה אותם מבעלה השני.

סוף דבר, ילדי האם שלגביהם נשאלה השאלה, מותרים לבא בקהל ה'.

ניתנה ביום כ"ו בניסן תשע"ו (4.5.2016).

הרב יצחק יוסף
הראשון לציון הרב הראשי לישראל

ונשיא בית הדין הרבני הגדול