לתחילת פסק הדין

בדין בהמתו שאכלה מממון חבירו שלא ברשות, דמשלם לחברו מה שנהנית, כתב הקצוה"ח סימן שצ"א סק"ב:

"ונראה דאע"ג דאבות נזיקין משלמין ממיטב (ב"ק ה, א), אבל בזה אינו משלם אלא מזיבורית, דהא בע"ח דינו בזיבורית אף על גב דנהנה הלוה ממעותיו וחכמים הוא דתקנו בבינונית משום נעילת דלת (גיטין נ, א), והכא שלא מדעת בעלים הוא דנהנה ואינו משלם אלא בזיבורית."

המבואר מדברי הקצוה"ח שהתשלום על הנאת בהמתו מממון חברו, דינה כמו החיוב של החזר הלוואה [אלא שבהלוואה משלם הוא מבינונית מתק"ח מפני נעילת דלת, ובכה"ג שאכלה בהמתו מעצמה, שאין לחוש מפני נעילת דלת, משלם מזיבורית כדין תורה]. ועוד עולה מדבריו, שהיה פשוט לקצוה"ח שאין חיוב תשלום על הנאה נובע מדין חיוב של תשלומי נזיקין.

והנה ההבדל בין יסוד חיוב תשלום בנזיקין לבין יסוד חיוב ההחזר של הלוואה, מוגדר בפי הראשונים שהחיוב בנזיקין הוא 'כמלוה הכתובה בתורה', לעומת חוב החזר הלוואה ש'אינו בכלל מלוה הכתובה בתורה'. המקור לדברים הוא מדברי התוס' בקידושין י"ג ע"ב ד"ה מלוה, שכתבו:

"מלוה הכתובה בתורה – פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין – שלא היו יודעים עניני נתינות הללו אם לא שנתחייבה התורה בפירוש, אבל מלוה כגון שלוה לו מעות בלא שטר אף על גב דכתיב האיש אשר אתה נושה בו לא חשיב כתובה בתורה כיון שאין צריך לפרש בתורה שיעור הנתינה דפשיטא מה שהוא לוה צריך לפרוע."

מבואר מדברי התוס' שיש להבחין בין קרבנות, פדיון הבן, ערכין ונזיקין שהחוב בהם אינו טבעי, אלא חוב שהוטל מכח התורה. מה שאין כן החיוב של החזר הלוואה, הוא מסברא פשוטה וטבעית כלשון תוס': 'דפשיטא מה שהוא לוה 'צריך לפרוע'. וראה ברשב"א שם שפירש את דברי רש"י כמו שעולה מדברי התוס' [דלא כהמהרש"א שנראה מדבריו שהתוס' נדו מפירוש רש"י].

את החיוב הפשוט שאת מה 'שהוא לוה, צריך לפרוע', נהוג להסביר, שזהו מסברא פשוטה ובכלל תביעת 'ממוני גבך', והיינו שיש ביכולתו לתבוע את ממונו שנמצא אצל חברו.

לאור הנ"ל, דברי הקצוה"ח-שכתב שהחיוב לשלם דמי הנאה, הינו חיוב בדומה לחוב של הלוואה ולא מכח חוב של נזיקין-מתפרשים, שחוב דמי הנאה הינו חוב טבעי כמו חוב הלוואה, מכח 'ממוני גבך' שאינו בכלל מלוה הכתובה בתורה, בשונה מחיוב תשלום נזיקין שהוא חיוב מלוה הכתוב בתורה שהוא מגזה"כ.

והנה בענין זה ממש נשאל בשו"ת הרשב"א ח"ד סימן י"ג:

"שאלת: מה ששנינו בפרק כיצד הרגל (י"ט ע"ב): אכלה מתוך הרחבה, משלמת מה שנהנית. מה היא משלמת: מן העליה, או מן הבינונית כחוב דעלמא? דמפני מה אמרה תורה: נזקין בעידית, מפני הגזלנים והחמסנים. כדי שיאמר אדם: מה אני גוזל, כדאיתא בפרק הנזקין. והכא, אנן סהדי: שלא נתכוון לגזול. ורבנן סהדי: שאינו בעי אותה היזקה. שהרי לא חייבוהו לשלם אפי' מה שאכלה, אלא מה שנהנית."

והשיב הרשב"א:

"תשובה: נראה לי הדבר ברור: שאינו משלם מן העליה."

הרי מבואר מדברי הרשב"א שדמי הנאה הם כחוב הלוואה, כיסוד דברי הקצוה"ח.

אולם נראה שלא כו"ע ס"ל כן בפשיטות. דהנה באור שמח פ"א נזקי ממון ה"ב נסתפק בזה:

"אולם דא מסתפקא טובא בהנך מילי דאמרו (ב"ק י"ט ע"ב) דאינה משלמת רק מה שנהנית, כמו ברה"ר, כיון דעל ההיזק פטרתו תורה מפני שיש לה רשות להלך, א"כ לא הוי דין היזק עליו, רק דין חוב בלבד, ומשלם מזיבורית, כיון דהתורה מעטה זה מדין נזק,... וצ"ע."

ולכאורה נראה דתליא בהך מילתא דאמוראי דפרק כיצד (שם כ' ע"א),... ובכ"ז לא מכרע ועדיין צ"ע."

וסיים האו"ש:

"ואח"ז רב מצאתי בשו"ת הרשב"א חלק ד' סימן יג בזה והעלה דמשלם כבע"ח יעו"ש, וראייתו אינה מכרעת, יעו"ש."

אולם יש מן האחרונים דפשיטא להו שגם חוב דמי הנהנה הוא בגדר מלוה הכתובה בתורה.

כך נוטה דעת השערי ישר שער ג פכ"ה:

"ולפי"ז נאמר דגם לענין תשלומים דקים להו לחז"ל דעל נהנה מממון חבירו דחייב לשלם מסברא, או יותר נראה דילפינן זה מקרא דאשר חטא מן הקודש ישלם היינו אף דמזיק הקדש פטור, דלפי"ז כל אוכל הקדש משלם רק בעד הנאתו וכן כל הנהנה מן ההקדש דמעל שהוא קרן חומש ואשם וחיוב הקרן הוא חיוב ממון כמו בתשלומי הדיוט כמו שהבאנו בדברינו לעיל דברי התוס' בכתובות ריש פרק אלו נערות כו'."

וכך נראה מדברי הברכת שמואל ב"ק סימן י"ד:

"דהנה שאלתי מכבר את פי מו״ר זיע"א [הגר"ח הלוי זצ"ל] דלכאורה הא תביעת מה שההנהו הוא כתביעת חוב מלוה, ותובעו ממוני גבך [אצלך] הוא. והביאור דין מה שההנהו אינו דין מזיק שתובעו תשלומי החפץ, אלא שתובע תביעת החפץ עצמו שיש עליו על ידי שהוא נהנה מהחפץ ונתרבה אצלו דמים ותובעו דממוני גבך הוא, ואם כן איך שייך שיפטור על ידי קים ליה בדרבה מיניה [זהו דין שפירושו שאם חיוב ממון נעשה על אדם ביחד עם חיוב מיתה, אינו מתחייב בממון. כיוון שכבר נתחייב חיוב גדול יותר ממנו], ובכתובות דף ל' ב' גבי תחב לו חברו חֵלב לתוך בית הבליעה, מבואר דעל ידי קים ליה בדרבה מיניה פטור אף מדין מה שההנהו."

פירוש דבריו הם כך: הנה אם גזל חפץ מחבירו ובשעת הגזילה התחייב מיתה, אינו נפטר מלהשיב את החפץ מדין קים ליה בדרבה מיניה (קלב"מ), כיוון שהחפץ שייך לבעליו, יש להשיב להם מכח שהוא שלהם, כמבואר בסנהדרין ע"ב ע"א. רק חוב ממון כגון מכח שהזיק, ניתן לפטור אם בשעה שהזיק התחייב מיתה, שבזה הדין שאם בשעת החיוב מיתה, נתחייב גם ממון, נפטר מחיוב הממון מדין קלב"מ.

לאור זה, קושיית הברכת שמואל היא שחוב דמי מה שנהנה, לכאורה, לא נפטר על ידי קים ליה בדרבה מיניה, כיון שיש כאן דמי ההנאה שהם גוף ממון ששייך לבעלים, ויש להשיבם לו מכח שהם שלו, ואילו מכתובות דף ל עולה לא כך, אלא שמי שאכל מאכל שיש בו איסור כרת, והוא גם בבעלות של חברו, דפטור לשלם חוב מה שנהנה מדין קלב"מ.

וכתב הברכת שמואל שהגר"ח תירץ לו כך:

"והשיב לי, דתביעת מה שההנהו הוי גם כן מלוה הכתובה בתורה.

והסברתי לעצמי דבריו הקדושים על פי דברי המשנה למלך [הובא בחידושי רבי עקיבא איגר למסכת בבא מציעא בפרק איזהו נשך], דכתב בנשתמש האחד בממון של חברו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן, כגון בשוגג, צריך לשלם לו שכר שימוש ולא הוי רבית וצריך לשלם לו בכדי שלא יהיה שולח יד בפקדון, ועל כן פסק רבינו עקיבא איגר זיע״א בחידושיו ליורה דעה סימן ק"ס, באומר הלויני ואלוך דהוי רבית קצוצה, מחויב הלוה השני לשלם שכר שימוש להמלוה שלו, דהא נשתמש בגזילה ורבית קצוצה יוצאה בדינין, הרי מוכח דתביעת מה שההנהו כגון אכלה מתוך הרחבה, ותחב לו חברו לתוך בית הבליעה וטבחוהו ואכלוהו, וכן בדר בחצר חברו שלא מדעתו לא משום דנתאכל ברשותיה דידיה ומדין שכירות הוא דמשלם, אלא אדרבא משום דנתאכל מרשותא דמרא [דהבעלים] על כן הוי כשולח יד בפקדון כל זמן שלא ישלם דמי השימוש, והוי כמלוה הכתובה בתורה, וזו היתה כונתו דמו״ר קדוש ישראל זיע״א, ועל כן שפיר כי [כאשר] קים ליה בדרבה מיניה פטריה מתשלומי תשמיש החפץ" [א"ה: ההדגשים שלי].

ביאור דבריו הם, שהחוב שנוצר מכח גזילה, אינו נדון כחוב פשוט מכח הסברא של ממוני גבך, אלא הוא בכלל חוב שהתורה חייבתו ומדין מלוה הכתובה בתורה, ולכן עקרונית שייך דין קלב"מ על חוב ממון שנוצר מכח גזילה כמבואר בכתובות דף ל'. אלא שבמקרה, שהיתה לו הנאה מהממון שגזל בשוגג, היה מקום לומר שיפטר מלשלם דמי שימוש שהרי הוא גזלן ובשלו הוא משתמש, ועל זה מחדש הברכת שמואל, שרק במצב שהשתמש בממון חברו בשוגג, וכדי למנוע איסור גזל למפרע על מה שהשתמש, יש לחייבו בתשלום דמי השימוש, כי אם לא ישלם, נמצא שאנו מקבעים את דינו כגזלן ונדון כשולח יד בממון חבירו.

בנקודה זו דרושה לנו הבהרה, ממה נפשך, אם נקטינן כשיטת הקצוה"ח שגזלן בשוגג שמיה גזלן וחייב אף באונסין, א"כ בכל גזלן על מטלטלין הו"ל לומר שאנו נחייב אותו לשלם כדי שלא יעבור על איסור גזל במה שהשתמש בממון חברו שלא ברשות. ואם נקטינן כשיטת הנתה"מ שגזלן בשוגג לא שמיה גזלן ואינו חייב באונסין, א"כ לכאורה לא צריך כלל לחדש שעליו לשלם כדי שלא יקרא גזלן, שהרי בלא"ה גזלן בשוגג אינו נדון כגזלן.

אבל נראה שהברכת שמואל קאי בשיטת הנתה"מ שגזלן בשוגג לאו שמיה גזלן, אך ה"מ לענין שאינו חייב באונסין, דהיינו שגזלן בשוגג אינו קונה את החפץ הנגזל בקנייני גזילה, אבל לענין איסור גזל, נראה שגם גזלן בשוגג עובר באיסור גזל, כי לענין זה גזל הוא בכלל אבות הנזיקין שנאמר בהם: 'אדם מועד לעולם', וכלפי ענין זה חידש הברכ"ש שאם ישלם תשלום על שימוש שלא ברשות, זה יתקן שלא יעבור על איסור גזל.

הסבר דברי הרשב"ש ודעימיה לאור האמור
יסוד סברת הברכת שמואל כתובה בעצם בדברי הסמ"ע הנ"ל: "כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו". אלא שכבר כתבנו שדברי הסמ"ע נכתבו בנוגע לשימוש של פירות היוצאים מן הקרקע שדינם כקרקע, אבל על אכילת פירות של מטלטלין שהשתמש בהם-ללא רשות-לפני שהתברר המקח טעות, יש מקום לקושיית האו"ש, ששונה דינם שהוא קונה אותם בקנין גזילה, וממילא פטור הוא מתשלום על דמי שימוש. אבל לפי החידוש של הברכת שמואל הרי שגם כה"ג שייך לחייב תשלום על דמי שימוש כדי שלא יקרא גזלן וכנ"ל.

לאור דברי הברכת שמואל תוסבר שיטת הרשב"ש ודעימיה, כי לפי דבריו, במקרה כבני"ד, שהמקח התבטל עקב מקח טעות, בכדי שלא יחשב כמי שגזל בשוגג על השימוש בחפץ הנקנה עד ביטול המקח, תקנתו היא, לשלם דמי שימוש.

הכרעת הדין לאור האמור בני"ד
לעיל הבאנו שני הסברים בשיטת הרשב"ש ודעימיה המצדיקים תשלום על דמי שימוש במטלטלין עד הזמן שהמקח התבטל מחמת מקח טעות. ונראה שלפי שני ההסברים במקרה כבני"ד המשתמש נדון כגזלן שקונה את החפץ וממילא פטור הוא על דמי שימוש. בנדון הרשב"ש ודעימיה המשתמש במטלטלין שנקנו עד עת ביטול המקח, בהחלט נדון כגזלן בשוגג, ועל זה יתכן דס"ל כמו הקצוה"ח שאין דינו כגזלן לענין חיוב אונסין, או אפילו אם ס"ל כשיטת הנתה"מ דבעלמא דינו כגזלן, אך יש בידו לתקן את איסור הגזל אם ישלם על השימוש, כביאורו של הברכת שמואל. אבל הרי הראנו שחידושו של הברכת שמואל תקף רק במקרה שהוא מוגדר כגזלן בשוגג, אבל בגזלן גמור אין אפשרות לתקן זאת כי הרי בגזילתו מיד קנה את החפץ ולא שייך לשלם על מה שמתשמש בשלו.

והנה בנדון כבני"ד אין הוא שוגג על מעשה הגזילה כמו במקח טעות, כיון שיש בו צד רשלנות על שלא הוציא את הרכב למכירה כנדרש מההסכם שנחתם בין הצדדים. ואף שלא נקבע זמן להוצאת הרכב למכירה, מכל מקום נראה שהשהיה מעבר לל' יום זהו כבר 'מעבר לסביר' בדומה לזמן ביה"ד שהוא עד ל' יום (ב"מ קי"ז ע"א). אכן ישנם מקרים שקשה מאד למצוא קונה עבור רכב ישן, אך מחובתו של הגרוש לכל הפחות להתחיל בפרסום הרכב לא יאוחר מל' יום מחתימת ההסכם – דבר שלא נעשה עד היום.

אבל עדיין יש לדון שלפי דברי הגרוש, לא מיהר הוא למכור את הרכב כיון שפרע את חלקה של האשה בכיסוי החובות המשותפים, ונמצא שהוא תפס את חלקה של האשה ברכב עבור פרעון הכסף שהיא חייבת לו. אך נראה שהגרוש סתר טענה זו גופה באומרו שאחר פרעון החוב שלו עבור החלק של האשה לבעלי החובות, הרי שהוא והאשה יתחלקו ב37,000 ₪ הנותרים מתוך הרכב וכו'. הרי שהודה הגרוש שלא תפס את הרכב לשם פרעון החוב.

גדרו של 'מעביר על דעת בעל הבית' שאינו גזלן לעומת גדרו של 'שואל שלא מדעת' שדינו כגזלן
הנה בב"מ ע"ח נחלקו ר"מ חכמים אם מעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן כגון בשוכר את החמור להוליכו בהר והוליכו בבקעה, בבקעה והוליכו בהר, אפילו זו עשר מילין וזו עשר מילין, ומתה – חייב. ואוקמינן שם בגמרא דקאי כר"מ, ולכן אפילו שאין זה שינוי ביכולתה של הבהמה, מ"מ כיון שהעביר על דעת בעה"ב נקרא גזלן והחמור קם ברשות הגזלן. וכן שם גבי נתן כסף לעני שיקנה חלוק, דאסור לו לקנות טלית, ואם קנה טלית הוא גזלן לר"מ, כי הוא מעביר ע"ד בעה"ב. אולם להלכה קיי"ל כחכמים, וכ"פ הרמב"ם והשו"ע בחו"מ סימן ש''ח ולכן להלכה רק אם הוחמה חייב דזה הוי שינוי, וממילא מוכח להלכה שהמעביר על דעת בעה"ב אינו גזלן.

וכן פסקו הריף והרא"ש (ב"מ כ' ע"א בדפי הרי"ף) ששומר שמסר לשומר, הגם שעבר על דעת בעה"ב מצד ש'אין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחד', מכל מקום אין זה אלא לכתחילה, אבל בדיעבד אינו גזלן ובלבד שמסרה לבן דעת, ועיי"ש שהביאו ראיה לזה ממאי דקיי"ל כחכמים דר"מ. וכך נפסק בשו"ע חו"מ סימן רצ"א סכ"ו כמבואר בש"ך שם ס"ק מ"ז בשם תוס'.

מצד שני קיי"ל בכל מקום 'ששואל שלא מדעת נקרא גזלן' וכך נפסק בחו"מ סימן שנ"ט ובעוד מקומות.

וההבדל בין 'מעביר על דעת בעה"ב שאינו גזלן' לבין 'שואל שלא מדעת שהוא גזלן' נראה ששונה במהות, כי המעביר על דעת בעה"ב אמנם עושה בממון בעה"ב דבר שלא קיבל על זה רשות, מכל מקום עקרונית בעה"ב כבר הרשה לו לעשות שימוש בממון, לכן הגם ששינה מהדבר שקיבל עליו רשות, כגון ששכרה לחרוש בהר והוא שינה לחרוש בבקעה, מכל מקום הפעולה השונה שהוא עושה בגוף הממון אינו מהווה שינוי במהות היעוד ושימוש שהבעלים הועיד לבהמה, כי בהמה בריאה בסתמא נועדה לחרישה הן בבקעה והן בהר, לכן בשינוי זה שאינו במהות הייעוד, אינו נקרא גזלן. וכמו כן בשומר שמסר לשומר אינו משנה מהיעוד שהבעלים ייעד לממון – להיות שמור אצל אחרים, לכן כל שמסר לבן בעת אין זה שינוי במהות ואינו גזלן ולא פושע בהלכות שומרים.

אבל בשואל שלא מדעת, יש כאן שינוי במהות הייעוד של הממון, שנוטל את הממון לצורכו בלא רשות בעלים, דבשלמא במקרים הנ"ל במעביר על דעת בעה"ב, אין הוא משתמש לצרכו מעבר למה שבעה"ב ציווה, שהרי עקרונית הרשה לו בעה"ב לחרוש בבהמה, וכן בנותן ממון לקנות טלית הרי הרשה לו להוציא את הממון למטרת הטבה של חברו. אבל בשואל שלא מדעת, הרי מקודם לא הרשה לו להשתמש בממון כלל, וכעת שהוא משתמש זהו שינוי במהות הייעוד של הממון ולכן נקרא גזלן.

וכך מצאתי מבואר בחידושי הרי"מ (בא מציעא לו ע"א), שכתב:

"דלא מצינו כלל לר"מ בבא מציעא ע"ח ע"ב רק כשמעביר על דעת בעל הבית לצורך עצמו כמו חורש בהר כו'. ומייתי עיקר דברי ר"מ מנתן לעני ליקח בו חלוק לא יקח טלית שמעביר על דעת כו' וממילא מה שלוקחו לעצמו במה שאין דעת בעל הבית כן הוי גזל כשואל שלא מדעת."

הכרעה בני"ד שדינו של הגרוש כשואל שלא מדעת על הרכב
ומעתה לאור זה בני"ד נראה דהגם שלא נקבע מועד למכירת הרכב, אבל בודאי שיש לזה גבול, ואם למשל הגרוש לא היה מוכר את הרכב במשך כמה שנים, זהו בוודאי מעבר לסביר, והשימוש בו לצורכו על זמן כ"כ ממושך נחשב כשינוי במהות הייעוד של הרכב דנקרא גזלן. ומכאן שגם בני"ד נראה לנו כי השימוש ברכב מעבר לל' יום מחתימת ההסכם עד כשנה, הוא מעבר לסביר, ולכן אין הוא רק כמעביר על דעת בעה"ב, אלא נחשב הוא כשואל שלא מדעת על זמן זה ודינו כגזלן.

ואף לפי מה שיתבאר להלן שהצדדים נשארו שותפים על הרכב עד מכירתו, א"כ לכאורה על חלקה של האשה, הגרוש הינו 'שומר שכר', שכן השותפים הם כשומרי שכר זל"ז כנפסק בשו"ע סימן קע"ו ס"ח, מכל מקום הדבר פשוט מאד שנאסר על שומר לעשות שימוש בדבר שנעשה שומר עליו, ובפרט בני"ד שהגרוש הינו כשליח האשה למכור את הרכב ונאסר עליו לעשות שימוש בממון שהוא שליח עליו וגם שותף בו, בשונה ממטרת היעוד שסוכם עליה מראש. הואיל ובני"ד סוכם בין הצדדים כי הרכב יוצא למכירה, הרי ששימוש ברכב מעבר לל' יום, ללא הוצאתו של הרכב למכירה, הוא בגדר שואל שלא מדעת, ומפורש הדין ששומר שמשתמש בממון שהוא שומר עליו ללא מתן רשות הינו שואל שלא מדעת ודינו כגזלן כנפסק בשו"ע סימן רצ"ב ס"א, וראה במחנה אפרים הלכות גזילה סימן י"ח שבשומר שהממון בא אליו בהיתר אינו מתחייב מדין שאול שלא מדעת במשיכה אלא רק משעה אלא רק משעה שנשתמש בו [ואולם ישנם שיטות נוספות בביאור החילוק שבין שליחות יד לבין שאול שלא מדעת ראה סיכום השיטות בערוה"ש ריש סימן רצ"ב].

והנה להלן בנימוקי כבו' אב ביה"ד הגר"מ עמוס שליט"א, על אף שמסקנתו כמסקנתנו לחייב את הגרוש בדמי שימוש, אך נטה מדרך זו, בכותבו שלא יתכן ששותף יחשב גזלן על השימוש בממון שהשותפות שהוא בעלים עליו, והביא ראיה מדין שותף שירד והשביח את ממון השותפות, אפילו שלא ברשות, דאינו גזלן כמבואר בפרישה סימן קע"ח. אולם בני"ד הרי הגרוש לא השביח את הרכב אלא השתמש בו לצרכו אשר על כן דינו כשולח יד או שאול שלא מדעת וכנ"ל.

ולפי דרכו של אב ביה"ד שליט"א שאין הוא גזלן, מ"מ מצא דרך חייבו משום שהוא פשע בממון השותפות במה שהשתמש בו זמן רב. לענ"ד להעיר כדלהלן:

ראשית, קיים חילוק גדול בין הגדרת פשיעה, ובין הגדרת שליחות יד ושימוש שלא מדעת בשומרים. בעוד הפשיעה מהותה היא רשלנות בשמירת החפץ, שעקב הרשלנות – החפץ ניזוק או אבד, מנגד – שליחות יד ושימוש בחפץ שלא מדעת בעלים מהותם הם לקיחה לשם שימוש עצמי של השומר.

הראשונים והפוסקים דנו בהרחבה מהו ההבדל בין שליחות יד לבין שואל שלא מדעת, ונאמרו בזה ד' דרכים ראה סיכום של הערוה"ש בריש סימן רצ"א. אבל הדבר ברור שהגדרת הפשיעה היא ענין בפני עצמו של רשלנות בשמירת החפץ, ומכאן שאין להשוות כלל את הפשיעה לשלח"י או לשואל שלא מדעת על החפץ. ולכן לא הוקשה לאדם מעולם מהו ההבדל בין פשיעה לשלח"י ושואל שלא מדעת.

הדבר ברור בעיני שהשימוש ברכב שלא ברשות כבני"ד, הוא בודאי אינו בגדר פשיעה, כי מעולם לא נטען שהגרוש התרשל בשמירת הרכב [שתוצאתו הוא אבדון או נזק]. לכל היותר נטען עליו שהוא משתמש שלא ברשות, ולכן מבחינה הלכתית השימוש בו הוא – או שלח"י או שואל שלא מדעת ותו לא [בדברינו נקטנו כמו השיטה הראשונה המובאת בערוה"ש שעל שלח"י חייב מיד על שהגביה את החפץ למטרת שימוש עצמי, בשונה משואל שלא מדעת שעניינו שימוש בפועל בחפץ].

נכון הדבר שעקב השימוש ברכב שלא ברשות, נעשה בו בלאי ונפחת ערכו מכפי שהיה מקודם, אך הואיל והרכב הוא בעין, אלא שאנו דנים לחייבו על הפחת, אין זה דומה לפשיעה בשומרים שהובילה לאובדן או נזק מוחלט של החפץ, אלא דומה לתוקף ספינתו שלא לשם גזילה ולקיחה עולמית, אלא למטרת שימוש – שלאחר שגמר את השימוש בו, בכוונתו להחזירו לבעליו, א"כ זהו ממש הסיפא של שו"ע חו"מ שס"ג ס"ה שכתב על דין תוקף ספינתו של חברו... שדינו גזלן... שה"ה אם שאל שלא מדעת דדינו כגזלן כמו שהרכנו לעיל.

שואל שלא מדעת האם דינו כגזלן לכל צד וענין
ויש לברר אם דינו של שואל שלא מדעת הוא כגזלן לכל צד וענין, דהיינו שהוא קונה אותו בקנייני גזילה, וממילא נחשב הוא כברשותו ומכח זה הוא דחייב באונסין משעת שאלה ולא משעת האונס, או דשמא מה שאמרו ששואל שלא מדעת הוא גזלן, הוא רק לענין האיסור שבדבר, דהיינו שהתחדש שלמרות שלקח את החפץ ע"מ להחזיר, מ"מ עובר הוא באיסור גזל³, וכן חייב הוא באונסין, וזה שונה מגזלן שכל מהותו שהוא לוקח את החפץ שלא למטרת החזרה [ואף שגם בגוזל ע"מ להחזיר שמיה גזלן, זהו משום שמהות הלקיחה היתה שלא למטרת החזרה, ורק תנאי מילתא אחרירתי הוא שהטיל בו. אבל שואל שלא מדעת במהות הלקיחה מונחת כוונה להחזיר לאחר השימוש], אבל לענין קנייני גזילה, לעולם אימא לך שאינו קונה כמו גזלן, ונ"מ שהשואל שלא מדעת יש ביכולתו של הבעלים להקדישו ולמוכרו כרצונו שהרי הוא עדיין ברשות בעלים, וכמו כן נ"מ לנדון כבני"ד דנחשב כמי שמשתמש בשל הבעלים, וממילא חייב הוא לשלם על דמי שימוש בקיימא לאגרא.

מצינו שהראשונים נחלקו בשני צדדים אלו.

דהנה בשיטה מקובצת מסכת בבא מציעא (מ"ג ע"א) מביא בשם הריטב"א:

"איתבר ממילא וכו' ואם תאמר, וכיון דגזלן הוא וחייב באונסין, למה אינו משלם כשעת האונס, דשואל כשעת האונס הוא משלם, כדמוכח בשמעתין לקמן. ויש לומר, דשואל לא קנייה כלל, ולא אפקיה מרשות בעלים, כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה, הילכך חיובו על שעת האונס. אבל גזלן, משעת גזלה אפקה מרשות בעלים למכירה והקדש."

המבואר מדברי הריטב"א ששונה דינו של שואל שלא מדעת מגזלן. בעוד הגזלן אינו יכול לא הוא ולא בעליו להקדיש את החפץ הנגזל-לפי שזה אינו שלו, וזה אינו ברשותו, מ"מ שואל שלא מדעת יש ביכולתם של הבעלי החפץ להקדישו ולמוכרו כיון שהוא עדיין ברשותם.

וראה בהגהות אמרי ברוך (חו"מ ריש סימן רצ"ב) שכך הבין בדעת הריטב"א, וז"ל.

"צ"ע אם היה שווה בשעת שליחות יד דינר, ובשעה שנאנס היה שווה ב' דינרים, אם נפטר בדינר אחד כדין גזלן שאינו משלם אלא בשעת הגזילה. ולכאורה יש לומר דדין זה במחלוקת, שלפי דעת הרמב"ן והריטב"א המובא באס"ז לבבא מציעא דף מ"ג ד"ה הא דאמרינן וכו' דמה שאין הגזלן מחויב לשלם כשעת אונסין כמו שואל הוא משום דתיכף מעת הגזילה נפיק מרשות הבעלים להקדש ולמכירה כדאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים וכו' וזה לפי שאינו ברשותו. ודין זה אינו אלא בגוזל שלא להחזיר, ולא בשואל שלא מדעת, וכיון דלא נפקא מרשות הבעלים כלל כי בידם להקדיש ולמכור, יש לחייב את השואל באונסים כפי שוויו כשעת האונס אם הוכר אחר ההשתמשות שלא מדעת, ואם הוזל חייב לשלם כשעת ההשתמשות מדין גזלן."

וסיים האמרי ברוך שהרא"ש חולק על הריטב"א בזה:

"אמנם לפי דברי הרא"ש בריש פרק מרובה דהחילוק בין גזלן לשואל הוא, דשואל הוי מסתמא כמקבל עליו חיוב אונסין על כל זמן שאלה, מה שאין כן בגזלן. יש לומר דהוא הדין הכא דינו כגזלן גמור שאינו צריך לשלם אלא כשעת הגזילה, דהא לא קביל עליו השמירה מצד השאלה לשעתו שעשה שלא ברשות ונעשה עליו גזלן."

הנה על אף שמצאנו לעוד ראשונים דס"ל שאין שינוי קונה בשואל שלא מדעת כמו שיובא להלן, יחד עם זאת נראה כי סוגיין דעלמא היא ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה, וכך יש לנקוט להלכה וכמו שיתבאר להלן.

על הדין המבואר בב"ק צ"ז גבי תוקף ספינתו של חברו שאם ירד לה בתורת אגרא, דרצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, הקשה בשיטה מקובצת בשם הראב"ד:

"אי נחית לה אדעתא דגזלנותא אינו נוטל אלא פחתא, קשיא לי אי פחת דאית ביה שנוי הוא הא אמרינן אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אלא הגזלן נוטל השברים ומשלם הספינה מעליא דהא קיימא לן שינוי קונה. ואי בפחתא דלית ביה שינוי דלא קני ליה אמאי משלם פחתא ליהוי ככחשא דהדר כיון דלא הוי שינוי אומר לו הרי שלך לפניך..."

ותירץ:

"אלא נראה לי דהאי דאמר דנחית לה בתורת גזלנותא לאו לגזלה ממש שלא יחזירנה לעולם אלא להשתמש בה חנם ולהחזירה לו, דכיון דהכי הוא הוה ליה כשואל שלא מדעת, דאף על גב דמשוינן ליה כגזלן לענין מתה מחמת מלאכה ולכל אונסין, אפילו הכי לא נפיק ליה מכלל שואל, ואפילו בפחתא דאית ביה שינוי שמין לו שברים כשואל דלא קנסינן ליה כולי האי ולישנא נמי הכי משמע דקאמר התוקף (ולא הגוזל) ובין לרב ובין לשמואל קאמרי... הראב"ד ז"ל."

והנה, חברי הגרש"ז פרדס שליט"א הביא מהדברי יחזקאל (סי' נב סק"ד) שכתב ביחס לדברי הראב"ד בשיטמ"ק בזה"ל:

"ומבואר מדבריו דשואל שלא מדעת דהוי גזלן אינו אלא לחיוב אונסין בלבד ולא לענין קניני גזילה לקנות בשינוי וכיוצ"ב והיינו טעמא משום דאין הגזלן קונה הגזילה לטובתו בעל כרחו, ודוקא לענין חיוב אונסין אמרינן בעל כרחיה חייביה רחמנא. ועיין בנימוק"י בשם הרמ"ה בסוגיא דאין שמין לעיל (דף י"א) דחולק על זה..."

הדברי יחזקאל הבין בדעת הראב"ד ששואל שלא מדעת דינו כגזלן רק לענין אונסין, אבל לעניני קניייני גזילה-לקנות בשינוי וכדו', אין דינו כגזלן אלא כשואל, ונמצא שהחפץ הינו ברשות הבעלים, ועליו לשלם להם דמי השתמשות. שוב ראיתי שכך פירש בחזו"א בב"ק סימן כ אות ב בדעת הראב"ד. וראה עוד בחידושי ר' חיים הלוי הלכות גזלה ואבדה פרק ב (על הך דתוקף ספינתו של חברו) דפשיטא ליה דאין שינוי קונה בשואל שלא מדעת⁴.

אולם באמרי משה סימן ל"ד אות י"ג נקט בדברי הראב"ד דס"ל ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה, שכתב על דברי הראב"ד:

"ואולם באמת המעיין בש"מ שם נראה דלא אתי עלה מטעם דל"ק [=דלא קני] בשינוי, רק משום דלא קנסו בששל"מ[=שואל שלא מדעת] כמו בגזלן, והא דאין שמין לגזלן הוא משום קנס, אבל לעולם דבששל"מ קונה בשינוי."

וכן נראה שנוטה להסביר את שיטת הראב"ד בקוב"ש ב"ק סימן קכד:

"עוד י"ל דאפילו קונה בשינוי מ"מ יכול לשלם לו בשברים, דהך חומרא דחיים ישלם ולא מתים ליכא בשואל שלא מדעת, וכן משמע מלשון הראב"ד "דלא קנסינן ליה כולי האי", דאם כוונתו שאינו קונה בשינוי איזה קנס יש בגזלן בקנין שינוי."

וכך כתב במפורש בנמוק"י (ב"ק י"א ע"א ד"ה אמר שמואל):

"אלא אפילו אגבהה לאשתמושי ביה לפי שעה, אע"פ שלא עשה לדעת גזילה, דכיון דקיי"ל ב"ב דף פח ע"א שואל שלא מדעת גזלן הוי דין כולן שוה לגזלן ולגנב דאין שמין להן וכו'."

משמע דשואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה כמו גזלן, וכנראה שלזה כוון הדברי יחזקאל הנ"ל שכתב שהנמוק"י חולק על הראב"ד. וכ"כ בקונטרסי השיעורים (ב"ק סימן כ אות ו בסופו).

וכן נראה מסידור דברי הטור חו"מ סימן שס"ג ס"ה, שבתחילה הביא הדין בתוקף ספינתו שאם היא קיימא לאגרא דרצה שכרה נוטל רצה פיחתה נוטל, ואם ירד ע"ד גזילה משלם רק פחתה, וע"ז סיים:

"וכן הדין אם נטלו על דעת שאלה דשואל שלא מדעת הוי כגזלן."

ומשמע דדינו של שואל שלא מדעת הוא כדין ירד ע"ד גזילה דאינו משלם כי אם פחתה. ומכאן מוכח מיניה וביה, דדינו של שואל שלא מדעת דינו לגמרי כגזלן שקונה בקנייני גזילה, דאל"כ היה צריך להיות דינו כמו ברישא דרצה שכר נוטל רצה פיחתה נוטל, ומדקבע הטור שדינו כגזלן שמשלם רק פחתה, עולה ברור שדינו כגזלן לענין שקונה בקנייני גזילה ולכן לא שייך כלל שישלם דמי אגרא.

כסדר דברי הטור, כך פסק השו"ע שם בס"ה:

"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר, שמין כמה פיחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, אם רצה הבעל ליטול שכרה, נוטל; רצה ליטול פחתה, נוטל. ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת וכן כל כיוצא בזה. וה"ה אם נטלה על דעת שאלה שלא מדעת, גזלן הוי."

א"כ גם מדברי השו"ע מוכח ששואל שלא מדעת קונה בקנייני גזילה כמו גזלן.

שוב ראיתי שמקור סדר דברי הטור והשו"ע תואם את דברי היד רמה המובא בשטמ"ק בב"ק שם, ושם מפורש בדבריו ששואל שלא מדעת דינו כגזלן לכל מילי, וז"ל:

"ואי נחית לה בתורת גזלנותא לאחזוקי בה לנפשיה אין לו אלא פחתא דהוה ליה גזלן דתנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. והוא הדין בתורת שאלה, דנהי נמי שואל שלא מדעת גזלן הא קיימא לן דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה."

וכן נראה שפירש הגר"א בדברי השו"ע. דהנה לסיפא שבשו"ע שכתב "ששואל שלא מדעת גזלן", כתב בביאור הגר"א שם, וז"ל:

"וה"ה אם כו'. עתוס' דב"מ ס"ה א' ד"ה ניחא כו'. והתם שואל שלא מדעת הוי."

כדי להבין את דברי הגר"א, יש להביא את דברי התוס' שצויינו בדבריו. דהנה בב"מ ס"ה ע"ב אמרינן דהתוקף עבור של חברו, אם לא ביטלו ממלאכה אחרת, דפטור משלם לו דמי שימוש, ובגמרא שם נתנו הטעם משום 'דניחא ליה דלא ניסתרי עבדיה', ור"ל דיש לאדון שלו ניחותא במה שעבד בו התוקף-כדי שלא יתקלקל. והקשה שם בתוס' ד"ה ניחא:

"וא"ת בלאו האי טעמא נמי פטור דהא תנן (ב"ק ד' צו:) גזל עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה אבל שכר פעולתם לא משלם. ויש לומר דיש לחלק בין נחת אדעתא דגזלנותא לנחת אדעתא דמלאכה כדמפליג התם גבי התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה."

התוס' מעמיד את המימרא של התוקף עברו של חברו וכו' באופן שהתוקף לא התכוון לגזול אלא שתקפו על דעת לעשות בו מלאכה, והבין הגר"א, שגדר לקיחה זו הוא דנחשב כשואל שלא מדעת על העבד. וע"ז מבואר בגמרא שהתוקף פטור על השימוש בעבד (כשלא ביטל אותו ממלאכתו) משום שניחא לאדון, שהוא הנגזל, שיעשו עבודה בעבד שלו. המקור לחילוק זה הוא בב"ק צ"ז ע"א דאמרינן דעבד הוא כמקרקעי, ופירשו מימרא זו דתוקף עבדו של חברו, דמיירי שלא בשעת מלאכה, שאל"כ היה פטור בכל מקרה כדין מטלטלין שנגזלו, דאינו משלם דמי שימוש כיון שהשתמש בהם ברשות גזלן. ומעתה לפי הבנת הגר"א אליבא דתוס', הרי שהמימרא גבי תוקף עבדו של חבירו, מיירי באינו במתכוון לגזול ממש, אלא רק במתכוון להשתמש שלא ברשות, ומדוייק שבמטלטלין גמורין-בשואל שלא מדעת, פטור על דמי שימוש כיון שזהו בכלל גזילה. כך נלענ"ד שהיא כוונת הגר"א בציינו את דברי התוס' כמקור לדברי השו"ע.

בנוסף, חידוש גדול מצאנו בשו"ת מהרי"ל הישנות סימן קצח:

"ושואל שלא מדעת דנקרא גזלן וכן המעביר על דעת בעלי' לחד מ"ד, כמדומה לי שפי' רבותינו דין גזלן יש לו ולא דקעבר בלא תגנוב אעפ"י שאין דעתו לשלמו בשעת שאילה ולא דמי לדדרשינן לא תגנוב ע"מ לשלם כפל דמכוון לגניבה ובאיסורא אחא לידיה כו'."

ומבואר ששואל שלא מדעת הוא כגזלן לכל דבריו מלבד שאינו עובר על איסור גזילה [וצ"ע בחידוש זה שלא מצאנו לו חבר], ומשמע ששוה דינו לענין גזלן שקונה בקייני גזילה.

וראה עוד בהערה⁵ הוכחה לזה מדברי הש"ך והגר"א בחו"מ ריש סימן רצ"ב. וראה עוד בחידושי הגרש"ר זצ"ל ב"ק סימן כ"ב שהאריך בדין שואל של"מ אם יש בו קנייני גזילה.

העולה מן האמור כי דעת הרבה ראשונים ששואל שלא מדעת הוא גזלן לכל דבר, כולל לענין קנייני גזילה, וכן מוכח מדברי השו"ע סימן שס"ג סוף ס"ה. וכן מוכח מדברי הגר"א ביאורו לשם, וכן מוכח מדברי הש"ך והגר"א ריש סימן רצ"ב.

ומעתה בני"ד השימוש של הגרוש מעבר מלל' יום-מיום חתימת ההסכם, ללא שהרכב הוצע למכירה, הינו בגדר שואל שלא מדעת והוא גזלן לכל דבר וממילא פטור הוא מלשלם דמי שימוש.

נכס משותף שעומד למכירה נדון כ'אינו קיימא לאגרא'
הנה אף אם ננקוט בני"ד שהגרוש אינו נדון כגזלן על הרכב, וממילא שוב יש מקום לחייבו בדמי שימוש, נראה שכל זה אם באמת הרכב נדון כ'קיימא לאגרא', אבל אם אינו קיימא לאגרא מפורש הדין בסוגיא בב"ק צ"ז ונפסק בחו"מ סימן שס"ג ס"ד שאינו חייב לשלם אפילו אם אינו נדון כגזלן.

והנה בני"ד בכדי לחלק את תמורת הרכב, הצדדים העמידו את הרכב למכירה, משכך, נראה שבמעשה זה ביטלו הצדדים את הרכב מלעמוד לשכירות, ונמצא שאף אם אין הגרוש גזלן על השימוש בו אין הוא צריך לשלם דמי שימוש.

אלא שיש לדון שאם הוסכם בין הצדדים לחלק את תמורת הרכב, הרי לפחות שמעינן מכללא, שבכלל הסכמת הצדדים שאין לאף אחד רשות להשתמש ברכב לצרכיו, ומעתה יש לדון אם יש לדמות זאת לבעל חצר שאמר לו 'צא', ויש לברר מה דינו שם, ומה דינו בני"ד.

אמר לו בעה"ב 'צא' בחצר דקיימא לאגרא או בחצר דלא קיימא לאגרא
נפסק בשו"ע חו"מ סי' שסג סעיף ו':

"הדר בחצר חברו שלא מדעתו שאמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו כל שכרו, ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר."

מקור הדין הוא מהטור. וכתב הב"י שם:

"פשוט הוא. וכן כתב רבינו ירוחם בנתיב י"ב חלק א בשם ה"ר יונה."

בכנסת הגדולה" (הגהות על הטור סימן שסג) העיר על דברי הטור:

"אמר המאסף לכאורה נראה ששכח רבינו המחבר ז"ל מ"ש הג"א והמרדכי הביאו הוא ז"ל בעצמו לפנינו דאפילו תקף בחברו והוציאו בע"כ ודר בו אין זה אלא גרמא בעלמא, וזה ודאי חולק אמ"ש רבנו בעל הטורים ז"ל שאם אמר לו צא ולא יצא חייב ליתן לו. וכן כתב רש"ל ז"ל בב"ק פ"ב סי' טז דרבנו בעל הטורים ז"ל חולק עם מ"ש הגהות אשרי בשם מהרי"ח, וכתב שהעיקר כדברי רבנו בעל הטורים ז"ל.

ויראה לי שרבנו המחבר סובר שרבנו בעל הטורים וההגהות אינם חולקים, והפרש יש [בין] כשאמר לו המשכיר צא מן הבית ולא יצא, לכשהשוכר תקף בהמשכיר והוציאו מן הבית ולא דיבר לו כלום. דכשהמשכיר אמר לו צא מן הבית הרי גילה דעתו שאינו רוצה שישב שם והוי כחצר דקיימא לאגרא, אבל כשהשוכר הוציא למשכיר בעל כרחו כיון שהמשכיר לא אמר לו שיצא מן הבית אין כאן גילוי דעת ואין כאן אלא גרמא בעלמא. וכן נראה לי מדברי ספר המפה והלבוש שעל מה שכתב רבנו המחבר ז"ל בלשון רבנו בעל הטורים ז"ל כתבו אף על פי שהוציאו הבעל הבית בע"כ מן הבית והוא דר בו, כנראה דס"ל דשתי המימרות אינן חולקות וצריך עיון."

העולה מדברי הכנה"ג שיש לחלק בין בעל חצר שמוציא את הדר בו ואומר לו צא, שאז דינה של החצר היא כמי שקיימא לאגרא לבין מקרה שהשוכר הוציא את בעל החצר ממנה שכיון שלא אמר לו צא אין זה בכלל חצר דקיימא לאגרא. ומכלל הדברים שומעין אנו שטעם ההלכה שחייב לשלם באומר לו צא, הוא משום דהוי חצר דקיימא לאגרא וממילא צריך לשלם לו כיון שהוא חסר.

בנימוקי פסק ביה"ד הרבני הגדול (תיק ‏‏872458/6‏‏) מאת הגר"א היישריק שליט"א הביא טעם נוסף להלכה זו מדברי הגרש"ז אוירבאך זצ"ל בספרו מנחת שלמה (על מסכת ב"ק חלק א' עמ' קפח–קפט):

"תוד"ה הא. כתב תוס' דהכא לא קשה למ"ד דזה נהנה וזה לא חסר חייב מהא דכופין על מידת סדום, כיון שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו, ובשו"ע (סי' שס"ג סעיף ו') פסק שאם אמר לו צא, חייב לשלם לו. ונראה דלא מבעיא בכהאי גוונא שכשמונעו יכול לומר שאם אתה רוצה לדור בביתי, מוטב לי להשכירו לאחרים, א"כ עושה שחצירו תהא קיימא לאגרא וודאי חייב לשלם, אלא אפי' בברח בעל הבית אינו הכא להשכיר ביתו, מכל מקום אם הודיעו שאינו מרשהו לדור בביתו חינם, הרי הוא חייב לשלם, והיינו כיון שאם יהא הדין שאם אחרים ידורו בביתו לא צריך לשלם, א"כ הוי פגיעה בעצם בעלותו שאינו יכול לתבוע ממון תמורת ממונו ואין זה שייך בהדי מידת סדום, דלא חשיב מידת סדום אלא היכא דלא מפסיד מידי מזה שפלוני משתמש בו וכגון בבר מצרא, מה שאין כן הכא דחשיב כפגיעה בעצם בעלותו וכמש"נ.

ונראה דבע"כ כוונת תוס' בסברתם שהיה יכול למונעו היינו כמ"ש דכיוון שיכול למונעו, אם לא יוכל לדרוש על זה ממון הוי פגיעה בעצם בעלותו על חצר זו וכמש"נ, ואין לפרש דברי תוס' בדרך האחרת שכתבנו והיינו שכיון שהוא מונעו מלהכנס א"כ עושה חצירו כקיימא לאגרא ולכך חייב, דהא אין שייך סברא זו אלא לכתחילה אם באמת טען כן קודם שנהנה הלה וא"כ נמצא דנהנה מחצר דקיימא לאגרא, אך הכא דמיירי בדיעבד שכבר דר ורק שרוצה בעל החצר לתבוע ההנאה כיון שהיה יכול למונעו [אע"פ שלמעשה לא מנעו], בזה לא שייך כלל הך סברא, ובע"כ צ"ל כמש"נ דזוהי פגיעה בעצם בעלותו, ועל פי זה יש לבאר נמי דברי השו"ע וכדלעיל.

וביותר מתבארים הדברים על פי דברי הפני יהושע דלעיל (ע"א תוס' ד"ה זה), דס"ל דבעצם אפשר לתבוע את עצם תשלומי הנהנה, אלא שרק אם אינו חסר הרי הוא פטור כיון שכופין על מידת סדום וכדלעיל, א"כ אם נימא שבעל החצר אינו יכול למחות בו ושלא להרשות לו להיכנס בחצר, הוי פגיעה בבעלותו וכנ"ל, ע"כ בוודאי שלא שייך בזה כפייה על מידת סדום, ועל כן יוכל לתבוע תשלומי ההנאה בשופי.

בנימוקים שם הוסיף וכתב בזה"ל:

"מדבריו עולות שתי תובנות.

"האחת, שהחיוב של השו"ע באומר "צא" אינו נובע משום שבכך הופך בעל הנכס את הנכס כ"קיימא לאגרא" [כמו שעולה מדברי הכנה"ג], אלא אפי' אם הנכס נשאר בסטאטוס של "לא קיימא לאגרא", הרי שעצם היותו בעל הנכס היא הגורמת לכך שיוכל לדרוש תשלום עבור הכניסה אליו גם אם אין בדעתו להשכירו.

השנייה, שהנפ"מ ההלכתית בין שתי הדרכים בהבנת הדין של "צא", היא במקרה שאין הבעלים יכולים להפוך את החפץ ל"קיימא לאגרא" מכל סיבה שהיא, כגון שברחו מהמקום ואינם כאן בכדי להשכירו."

ולפי זה בני"ד, משהוסכם שהרכב יועמד למכירה, הרי בכך החליטו הצדדים שהרכב אינו קיימא לאגרא, ולפי המבואר, הרי לפי הטעם של הכנה"ג אף אם נדון זאת כאומר לו 'צא', אבל הרי יחד עם זאת נקבע ע"י הצדדים שהרכב לא יועמד לשכירות, וממילא פטור מלשלם דמי שכירות, אבל לפי הטעם של המנחת שלמה תמיד יש ביכולתו של בעל הממון לדרוש עליו דמי שימוש. והואיל והדבר הוא לפחות ספק, יש ביכולתו של המוחזק לטעון קים לי ולהיפטר. וק"ו לפי דברי הכנה"ג שרק באומר לו מפורש 'צא' ס"ל לטור והשו"ע דחייב לשלם, אבל אם אינו אומר לו 'צא ', אפילו אם מגרשו משם בע"כ, אין בכוחו לחייבו לשלם, והואיל ובני"ד לא נאמר בפירוש ע"י האשה שהבעל לא ישתמש ברכב, שוב אין זה בכלל אומר לו 'צא'.

וכך עולה עוד משו"ת דברי חיים חושן משפט חלק א' סי' לט (שהובא שם בנימוקים) שדן במקרה שאדם דרש מחברו תשלום עבור השימוש, וכתב וז"ל:

"ואין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'] דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר."

ועל פי דבריו אלו, הרי כל המקור לנסות לחייב בתשלום עבור השימוש היה מתוך התבססות על הדין הנ"ל של הטור "שאם אמר לו בעה"ב צא צריך לשלם", ואולם על פי דברי הדברי חיים הנ"ל אין בתביעה לקבל כסף משום תביעה לצאת, ואינה נכנסת תחת הכותרת של הדין שבאמר לו צא חייב לשלם. הדברים יפים למקרה בני"ד בק"ו, שמלבד החתימה על ההסכם לחלוק את דמי הרכב, לא באה תביעה נוספת לזרז את הבעל במכירה וגם לא נתבע ממנו במשך שנה שישלם עבור מה שהשתמש. אם על תביעת תשלום דמי שימוש כתב הדברי חיים שאינה בכלל אומר לו צא, במקרה כבני"ד שהאשה לא אמרה לו מאומה במשך כשנה, בודאי שאינו בכלל אומר לו צא. והדברים תואמים את העולה מדברי הכנה"ג וכנ"ל.

עוד יש להוסיף בגדר 'קיימא לאגרא', דהנה בש"ג ב"ק דף כ"א מביא בשם הגהות אשירי וראבי"ה:

"דאף ע"ג דאילו הוה בעלים הכא הוו מוגרי ליה, כיון דליתנהו הכא, לא הוא ולא שלוחו ולא שום משתדל להשכירו, הדר בו פטור דהוי כמו דלא קיימא לאגרא, וכתוב שם דיש משיבין עליו, כן נראה דעת הרמ"ה שהביא הנמוק"י, דפליג עם ראבי"ה."

הרי דנחלקו בסברא, האם סגי במה שאילו היה כאן היה בוודאי משכיר, דהרמ"ה סובר שבזה סגי, והוי קיימא לאגרא, והראבי"ה סובר שלא סגי בזה אלא צריך "שישתדל" הוא או שלוחו להשכיר בפועל. ולפי זה בני"ד כל עוד לא הועמד הנכס לשם שכירות בפועל על ידי הבעלים או מי מטעמם, הרי לפי דעת הראבי"ה לא חישב קיימא לאגרא, אפילו אם מטבעו נכס זה עשוי להשכיר, ואף שיש חולקין, מ"מ המוחזק יכול לטעון קים ולפוטרו מתשלום דמי שימוש בגין כך.

כש'חסר' אפילו קצת, משלם לבעה"ב, אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא
הנה כשחיסרו אפילו קצת, פסק הטור שם בס"ז שמגלגלין עליו את הכל, ומקורו כתב בב"י בזה"ל:

"טעמו משום דבגמרא אהא דמספקא לן בדר בחצר חבירו שלא מדעתו והוא חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אי צריך להעלות לו שכר או לא, אתי למפשטה מדתנן (ב"מ קיז:) הבית והעליה של שנים שנפלו אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב בתוכו עד שיתן לו את יציאותיו, רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר, שמע מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב, ומשני שאני התם משום שחרירותא דאשייתא. וכתב הרשב"א (ד"ה שאני) שהבנין זה חדש ולבן וזה משחירו, ומכאן שמענו שאף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מעט על ידו מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."

וכ"פ שו"ע שם:

"יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה."

ולפ"ז בני"ד הרי הגרוש השתמש ברכב כמעט שנה, שימוש שבוודאי חיסר מגוף הרכב ומעלותו, א"כ אף אם ננקוט שאין הרכב בגדר קיימא לאגרא מחמת שהועמד ע"י הצדדים למכירה וכנ"ל, מ"מ הרי אם חיסרו, פסק השו"ע שמגלגלין עליו את הכל דהיינו שצריך לשלם את כל מה שנהנה.

ואף שיש חולקין על זה כמבואר בדר"מ שם אות ב:

"אבל נמוקי יוסף כתב פרק כיצד (ט א) דיש חולקים וסבירא להו דאין משלם לו רק הפסידו."

א"כ לכאורה בני"ד יכול המוחזק לטעון קים לי שישלם לכל היותר כמו שחיסרו ולא מה שנהנה. אבל נראה שהשו"ע הרי פסק כדברי הרשב"א כמו שכתב בב"י, א"כ הצדדים לתיק זה שהינם בני ספרד לא יכולים לטעון קים לי נגד השו"ע כמו שהעלה הברכ"י חו"מ בסימן כ"ה. ואף שהשו"ע הביא זאת בשם י"א, וא"כ ניתן לומר שכוונת השו"ע להראות שיש מחלוקת בזה, ובכה"ג שהביא השו"ע אפילו בסתם ואח"כ י"א נקטינן שהמוחזק יכול לטעון קים לי (כמש"כ הברכ"י שם), וא"כ כך הדין גם בני"ד, ששתי דעות אלה הובאו בשו"ע. אבל זה אינו, דהואיל ובב"י לא הובאה דעה החולקת, א"כ יש לומר שמה שהביא השו"ע את דעת הרשב"א בשם יש אומרים, אינו משום שרוצה לומר שיש בזה מחלוקת, אלא משום שלא מצא דברים אלה רק בשם פוסק אחד שהוא הרשב"א, לכן כתבו בשם י"א [וכיו"ב העלה בספר יד מלאכי במספר מקומות].

אולם בב"י שם הביא עוד את דברי רי"ו:

"וכתב רבינו ירוחם בנתיב י"ב (שם) חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר אם השחיר הכתלים חייב, ויש אומרים דהוא הדין בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר ויש אומרים דפטור."

מבואר שלדעה הסוברת שחייב בחסרו מעט אפילו בחצר שלא קיימא לאגרא, הוא דוקא בגברא דעביד למיגר, ויש חלוקין שלעולם חייב אף אם הוא גברא דלא עביד למיגר. ב' דעות אלו הובאו שם ברמ"א:

"ואם כן אם אין דרך זה לשכור, פטור, דהא לא נהנה, ויש חולקים (ר' ירוחם ני"ב שתי הדעות)."

וראה בדברי משפט שם כתב שאם לא נהנה לכו"ע פטור מן השכר, והי"א שברי"ו סברי שפטור אפילו ממה שחסרו וכמ"ש הרשב"א משום שאינו אלא גרמא ודעת המחייבים ברי"ו היינו במה שחסרו, אבל בדברי חיים דיני גניבה סוף סימן ל כתב שמדברי רי"ו משמע שנחלקו בחיוב השכר וכמ"ש הסמ"ע שנחלקו אם מגלגלין עליו את הכל.

ולפי זה בני"ד הגם שהגרוש משתמש ברכב, אבל כל עוד לא הוכח שהגרוש הוא גברא דעביד למיגר, דהיינו שדרכו לשלם עבור שימוש ברכב, יש לפוטרו ממה שנהנה לפחות מדין ס"ס, שמא הלכה שפטור לגמרי כה"ג שאינו גברא דעביד למיגר, ואפילו אם ננקוט כהדעה שחייב, שמא אין לחייבו אלא רק מה שחיסרו.

תביעת דמי שימוש של שותף שהשתמש בממון השותפות לבדו
עוד יש לדון בני"ד, הואיל ונתברר בתחילת דברינו שהרכב היה בבעלות משותפת של הצדדים, מעתה יש לדון האם יש בכוחו של מי שהשתמש ברכב לבדו, לטעון, שהוא השתמש בחלק שלו לבדו ולא בשל חברו, וממילא יפטר הוא לשלם עבור דמי שימוש.

ונראה שיש לחלק בזה בין מצב שלפני חלוקת השותפות, לבין מצב שאחר חלוקת השותפות.

בשו"ת הרשב"א חלק ב סימן קמא נשאל בדין שותף שהשתמש בנכס המשותף לבדו, בזה"ל:

"ואם אירע הדבר שהאחד ישב שם חמש שנים, יכול לומר לו חברו: אשב אני שם כמו שישבת אתה, או יעלה לו שכר כנגד הימים שהיה ראוי בו? או דילמא מצי אמר לו אידך: כל שלא חלקנו, לא היה לי לימנע מלישב שם כל זמן שהוא פנוי."

והשיב הרשב"א:

"נראין לי דברים ברורים: שאינו חייב להעלות לו שכר. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואפילו בחצר שיש בה דין חלוקה נמי. וכל שכן בחצר שאין בה דין חלוקה. דלא דמי לדר בחצר חבירו שלא מדעתו. וה"ה דאינו יכול לומר לו: כדרך שנשתמש בו שתי שנים, אשתמש בו אני לבד כנגדן. דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש. ואלו רצה חבירו, היה משתמש בו."

וכך נפסק ברמ"א סימן קע"א ס"ח:

"הגה: לא חלקו, והשתמש בו אחד מן השותפין כמה שנים, לא יוכל אחר כך האחר לומר: אשתמש ג"כ זמן שנשתמשת, דכל זמן שלא חלקו כל אחד בשלו הוא משתמש (רשב"א סימן תתק"ט ח"ב קמ"א)."

העולה שיש בכוחו של שותף שישב בנכס המשותף לבדו, לטעון, שהוא השתמש בשלו, ואין הוא נחשב כגזלן-שהשתמש בשל חברו, או כמי שהפר את תנאי השותפות. וראה ברשב"א שם שתלה זאת בדעת רבי אלעזר בן יעקב בנדרים מ"ו ששותפים שנדרו הנאה זה מזה יכולים להשתמש בחצר המשותפת, ואין זה נחשב שנהנה משל חברו כיון שכל אחד בשלו הוא משתמש, וכן ציין הגר"א שם ס"ק ל"ו על דברי הרמ"א. והנה מדברי הרשב"א שכתב "דכל שלא חלקו, בשלו הוא משתמש" מבואר שכל זה כאשר עדיין לא חלקו השותפין, אבל חלקו השותפין, שוב אין בכוחו לומר שהוא משתמש בשלו, וכך הוא לשון הרמ"א שם.

מעתה בני"ד, משעה שחתמו הצדדים על ההסכם-שקיבל תוקף פסק דין, שהם חולקים את תמורת הרכב בשווה, הרי נתבאר שאחר חלוקה אין בכוחו של השותף לטעון שהוא משתמש בחלק שלו – אף כשהשתמש בו לבדו, ונמצא שאם משתמש לבדו, הרי עקרונית צריך הוא לשלם עבור ההשתמשות בחלק חברו. ועל דרך זו דן הראש"ל הגרא"ב דורון שליט"א בשו"ת בנין אב ח"ב סימן ע"א בבני זוג שלפני שהתגרשו, הבעל דר בדירה לבדו זמן רב עד שנגמרו הדיונים, ורק מאז שהוחלט על הגירושין, נפסק שעל הבעל לשלם עבור השימוש שעשה בדירה עבור התקופה שדר בדירה לבדו, אבל על התקופה שקודם שהוחלט על הגירושין, פטרו את הבעל מלשלם על מגוריו בדירה לבדו מהטעם הכתוב ברשב"א הנ"ל.

אכן עיין להלן שהעלינו שבמקרה דידן מעמדו של הרכב נשאר כרכוש משותף שלא חולק – אף אחר חתימת ההסכם, ורק לאחר שהרכב יימכר, תתחלק התמורה בין שני הצדדים. נמצא שאין משמעות להסכם כחלוקת שותפות על גוף הממון (הרכב), אלא רק לענין שאין הצדדים יכולים לחזור בהם מההסכמה למוכרו.

יחד עם האמור להלן, נראה כי אף אם הצדדים לא זכו בחלקם בממון השותפות, מכל מקום אין בכוחו של הגרוש להשתמש ברכב לבדו מטעם שהוא נחשב כמשתמש בשלו, כי נראה שדינו של הרשב"א נאמר בדין קרקע משותפת, שיכול המשתמש לומר שגם שותפו יכול להשתמש אח"כ למשך אותו פרק זמן – כמו שהוא השתמש עד עכשיו, וה"ט כי השימוש יתכן להיות שווה בשווה, בין שניהם, לסירוגין. משא"כ כבני"ד, הרי הרכב הועמד למכירה, ומעתה פסקה אפשרות השימוש בו, א"כ אין זה נכון שהאשה יכולה להשתמש לסירוגין ביחד עם הגרוש, כי זה נוגד את ההסכמה שהרכב הועמד למכירה ולא לשימוש, ונמצא שמה שהגרוש השתמש ברכב לבדו, זהו מעשה חד צדדי מצידו שנדון כגזילה גמורה שאין בכוחו לומר לה תשתמשי כמוני'.

ועוד יש לדון במקרה כבני"ד שהגרוש השתמש בכל ממון השותפות לבדו, באופן שלא שייך ששני הצדדים ישתמשו ברכב כאחת, האם גם אז נחשב כמי שמתשמש בשלו, או שמא רק אם המשתמש מצטמצם בשימושו ומאפשר גם לשני להשתמש כמוהו, הוא דאמרינן שהוא משתמש בשלו.

מצד אחד לפי טעמו של הרשב"א שתלה את הענין בדעתו של ראב"י שכל אחד משתמש בשלו, היה מקום לטעות ולומר שאם הוא משתמש בכל הממון לבדו, דאין זה נחשב שהוא משתמש בשלו. אבל זה אינו, שהרי בדברי הרשב"א מיירי אפילו בחצר שאין בה חלוקה, נמצא שכל אחד רשאי להשתמש בכל החצר בשלמות, וע"ז קאי טעמו של ראב"י שנחשב הדבר כמשתמש בשלו. והטעם מבואר בדברי הרשב"א שם בעצמו:

"ופרשו בב"ק טעמא דרבי אליעזר: משום ברירה. כלומר: כיון דאין בה כדי חלוקה, וא"א להם שלא ישתמשו בה שניהם, כל אחד מקנה חלקו לחברו, כל זמן שמשתמש לשעה בו, הוא, או מי שנכנס לחצר מחמתו. שיהא שלו לאותה שעה. וכן זה לחברו. וכל שזה משתמש בו לשעה, הוברר הדבר דבשלו הוא משתמש."

ולפ"ז גם אם השתמש בכל שטח החצר, מ"מ מדין 'ברירה' נחשב הדבר שהשתמש רק בחצי השייך לו, כי בכל מקום בחצר חצי הבעלות היא שלו. וכן מפורש במחצית השקל (אור"ח סימן קל"ב אות ב, שמפרש את דברי המג"א שיובאו להלן) בדעת הרשב"א⁶. ומה שמשמע מלשון הרשב"א שבעינן שגם חברו ישתמש, הנה כל עוד לא בא חברו ומבקש להשתמש, נחשב המשתמש-אפילו בכל ממון השותפות-כמי שמשתמש רק בשלו ולא בשל חברו, כי העדר התביעה לשימוש של חברו שלא נמצא כאן, מגדיר את השימוש של הצד המשתמש-כמשתמש בשלו, אפילו אם משתמש הוא בפועל בכל ממון השותפות, ואה"נ כשיבוא חברו ויתבע להשתמש ביחד עמו, הרי החלק הנתון לשימושו-יצטצם, כדי לאפשר שימוש הדדי עם חברו.

דברי המגן אברהם
יחד עם זאת, מדברי המגן אברהם ריש סימן קל"ב עולה כי בני"ד השימוש של הגרוש ברכב לבדו במשך שנה ללא שהוצא למכירה נחשב כמשתמש בשל חברו [בשל הגרושה].

המגן אברהם שם דן בזכות לומר קדיש, דהנחת הפוסקים שרק אחד אומר קדיש שיעלה לעילוי נשמת כל הנפטרים, ורק דיש לדון בכל פעם מי יזכה לומר את הקדיש עבור כולם.

וכך הם דברי המג"א:

"א' אמר קדיש ולמחרת בא עוד א' ואמר אני אומר היום כנגד קדיש שאמרת אתמול ועל הקדיש הג' נפיל גורל, והלה אומר שלא באת אתמול זכיתי בקדיש, והשנים של היום נחלוק בינינו. יש רוצין לדמות למ"ש בחו"מ סי' קע"א סס"ח א' מן השותפין שנשתמש בחצר כמה שנים אין יכול השני לומר אשתמש ג"כ כזמן שנשתמשת דכל זמן שלא חלקו כל א' בשלו משתמש וה"נ אמרי' שאמר קדיש שלו אתמול."

הנחת היסוד של נדון זה, הוא, שקבוצת האנשים מתוך בני הקהילה שמעוניינים לומר קדיש, הם כשותפין על זכות זאת. כאשר עדיין לא חלקו את אמירת הקדישים, ועמד למשל ראובן ואמר קדיש, ולמחרת מגיע שמעון וטוען שהואיל וראובן אמר קדיש אתמול, כעת שמעון זכאי לומר את הקדיש של היום. המג"א מביא בשם י"א לדמות לנדון דברי הרשב"א הנ"ל שנפסקו ברמ"א בסימן קע"א ס"ח, שכשם שאם שותף אחד השתמש לבדו לפני חלוקה, נחשב הדבר כמשתמש בשלו, כך בנדון על הקדיש, כל עוד לא חילקו את אמירת הקדיש, נחשב ראובן כמי שאמר קדיש בשל עצמו ולא בשל חברו [ר"ל שלא לקח משל חברו כלום], ומעתה-למחרת, מתחיל חשבון חדש.

המג"א דוחה את הדימוי בזה"ל:

"ונ"ל דל"ד כי עוכלא לדנא, דהתם אמרי' שנשתמש בחלקו ועדיין הוא קיים, אבל הכא אין קדיש א' שייך לשתיהן, ודמי לב' שיש להן מטלטלין בשותפות ואכל א' מהם קצת שחבירו אוכל כנגדו וה"נ כן. ואין לומר, התם חסרי ממונא הכא לא חסר ולא מידי, שאלו לא אמרו הראשון היו האבלים אומרים אותו, זה אינו, דמ"מ יאמר אני ידעתי וסמכתי שאתה תבא לבית הכנסת ותאמר הקדיש, לכן עמדתי החוצה, ולא אמרי' מדלא בא- מחל לו הכל, אלא זה מחל לו שיהי' ראשון והוא אחריו."

לדעת המג"א יש לחלק בין השתמשות בממון השותפות כבנדון הרשב"א-שאינו מחסר מזכות הצד שלא השתמש בממון באותו הזמן, לבין השתמשות צד אחד שמחסרת מהצד השני. המג"א נוקט שהדוגמא להשתמשות בממון השותפות שיש בו חסרון הוא למשל בשותפות על דבר מאכל, שאין מציאות ששני השותפים יהנו מממון השותפות כאחד. הואיל ובמקרה זה, רק צד אחד יכול לאכול ולהנות מממון השותפות, א"כ כשעדיין לא חלקו את הזכות, ובא ראובן והשתמש בממון השותפות לבדו, נחשב הדבר שלקח משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם ישתמשו כאחד. לדעת המג"א אמירת הקדיש ע"י ראובן קודם חלוקת הקדישים, נחשבת כדבר שמחסר משל חברו, כיון שלא שייך ששניהם יהנו מהזכות כאחד כבמקרה של הרשב"א. דברי המג"א הובאו בהגהת רעק"א ובהגהת חת"ס לשו"ע חו"מ סימן קע"א ס"ח עיי"ש.

המקרה בני"ד שהגרוש השתמש ברכב לבדו לאחר ההסכמה להתחלק בדמי הרכב, לכאורה דומה למקרה של שותפין על מטלטלין שאין אפשרות במציאות ששני הצדדים ישתמשו בו כאחת. והגם שבני"ד הצדדים קבעו להתחלק בדמי הרכב, אך כפי שיתבאר להלן-כל עוד הרכב לא נמכר, הצדדים לא זכו בחלקם בממון.

נמצא שאפילו אם לא היה מוסכם להעמיד את הרכב למכירה, כל עוד לא קבעו חלוקת זמנים על ההשתמשות ברכב עד מכירתו, א"כ מה שקדם הגרוש והשתמש ברכב לבדו הוא כמו שקדם לומר קדיש קודם חלוקת הקדישים, ונחשב הדבר כמשתמש בשל חברו.

[יוער שעל רכב משותף של בני זוג בעודם נשואים החיים בשלום, נראה שאין אפשרות לתבוע דמי שימוש על שימוש ברכב-שאחד הצדדים שהשתמש לבדו, אף לדעת המג"א. וזאת משום שככל הנראה קיימת הסכמה שבשתיקה-מראש, שכל אחד ישתמש ברכב לצורכו בצורה חופשית- כמה שהוא רוצה, והסכמה זו דינה כמו חלוקה, משא"כ בנדון המג"א שלא היתה כל הסכמה או קביעה לחלק את אמירת הקדיש, וכן הוא המצב בני"ד לאחר חתימת ההסכם].

וראה להלן הסבר בהרחבה לחילוק בין חלוקת שותפין בקרקע לבין חלוקת שותפין במטלטלין והנוגע לני"ד.

האם חלוקת שותפות צריכה קנין
יש לברר בני"ד מהו מעמד הרכב לאחר חתימת ההסכם בין הצדדים, האם מעתה הרכב חדל להיות רכוש משותף, וממילא הגרוש נחשב כמי שמשתמש בחלק של האשה ברכב, או שמא כל עוד לא הרכב לא נמכר, הבעלות עליו נשארה משותפת כמו מלפני החתימה על ההסכם, ורק לאחר שהרכב יימכר, הבעלות על התמורה מתחלקת בינהם.

כדי לברר ענין זה, יש לברר תחילה במקרה ששותפים החליטו לחלק את ממון השותפות, האם בכדי שיהיה תוקף למעשה החלוקה, צריכים הם לעשות מעשה קנין – בדומה לכל העברת בעלות על ממון שצריכה קנין, או שחלוקת השותפות אינה דומה להעברת בעלות על ממון באופן רגיל, כי בהעברת בעלות על ממון שהיה מקודם בבעלות גמורה של המוכר, זקוקים אנו למעשה קנין גמור כדי שהממון יועבר לבעלות החדשה של הקונה, אבל בממון השותפות שמעיקרא היו שניהם בעלים ושותפים בו, יתכן וחלוקת השותפות אינה צריכה קנין גמור.

הנה בנתיבות המשפט ביאורים סימן קעו ס"ק מ כתב בתוך דבריו:

"ואף דבסימן קע"ג סעיף ב' בהג"ה ס"ל דחלוקת השותפים בעי קנין וכו'."

כוונת הנתה"מ להפנות לדברי הרמ"א שם שכתב:

"ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת וע"ל סימן קנ"ז סעיף ב'."

ובספר פתחי חושן (להגר"י בלוי שותפין ג סקס"ד) לאחר שהביא דברי הנתה"מ, כתב עליו בזה"ל:

"ואע"פ שמדבריו נראה דרק הרמ"א סובר כן, נראה שגם המחבר סובר שצריך קנין אלא שסובר שחידוש הוא בחלוקת שותפים שהגורל עושה קנין כמו שיתבאר."

הנה מדברי הפתחי חושן נראה שבא לאפוקי ממשמעות דברי הנתה"מ שאין זו הלכה פשוטה שחלוקת שותפות צריכה קנין, אלא שרק מדברי הרמ"א משמע דס"ל כן, וכלפי זה כתב הפת"ח שזו הלכה פשוטה, וכך ס"ל גם לשו"ע לפי האמת.

אכן כפי שיתבאר לפנינו, הקביעה שחלוקת השותפין זקוקה לקנין בהתאם לדרכי ההקנאה, אינה פשוטה, אלא תלויה היא במחלוקת הראשונים והפוסקים.

שנינו בריש בבא בתרא ב ע"א:

"תנן השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע."

לאחר שפירשו שם בגמרא ג ע"א, "מאי מחיצה – פלוגתא", הקשו שוב:

"ואי היזק ראיה שמיה היזק, מאי איריא רצו, אפילו לא רצו נמי, אמר רב אסי אמר רבי יוחנן בשקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא. כשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו."

מדאמרו בגמרא ש'קנו מידן', עולה, כי חלוקת שותפות צריכה קנין, וכ"כ לדייק בקובץ שעורים בבא בתרא אות יח:

"שקנו מידן, ומבואר דחלוקת שותפות צריכה קנין."

אולם שוב הקשה על זה הקוב"ש, שהרי אמרו בב"ב ק"ו שניתן לחלוק חלוקת ירושה באמצעות גורל, וכתב שזה תלוי לכאורה אם יש ברירה או אין ברירה, ורק אם יש ברירה י"ל שמהני חלוקה ע"י גורל. ואנן קיי"ל כמ"ד שאין ברירה מהתורה, ולכן בעינן דוקא קנין לחלוקת שותפות. אך שוב הביא בשם הגר"ח שזה תלוי במחלוקת הרמב"ם והראב"ד:

"אבל הרמב"ם פסק כברייתא דסגי בגורל אף שפסק אין ברירה, והראב"ד שם חולק, ואפשר שזהו טעמו של הראב"ד לומר דברייתא היא דלא כהילכתא, וכן שמעתי בשם כ' מו"ר הגר"ח זצ"ל מבריסק שזו היא כוונת הראב"ד ואפשר שכן היא גם דעת הרא"ש שהביא בטור סימן קע"ג דצריך קנין ולא סגי בגורל כיון דקיי"ל אין ברירה [עיין גיטין דף כ"ה ע"ב ובתוס' שם ד"ה ר"י ודף כ"ו ע"א]."

אכן, כל זה אינו מיישב רק את שיטת הראב"ד והרמ"א שפסק כמותו בחו"מ סימן קע"ג ס"ב, אבל אין זה מיישב את שיטת הרמב"ם והשו"ע שפסק כמותו שם, שמהני גורל אך יחד עם זאת קיי"ל שאין ברירה.

ובקובץ שעורים שם אות יט כתב ליישב באופן נוסף:

"שמא י"ל כיון דהא דמהני גורל ילפינן מחלוקת א"י אין ללמוד מהתם אלא לדבר שיש בו כדי חלוקה לשניהם דמתחילה ההשתתפות היה עומד לחלוק וכשחולקין אח"כ אין זה קנין חדש אלא חלוקת שותפות ובזה מהני גורל לברר חלק כל אחד, אבל בדבר שאין בו כדי לשניהם ולא היה עומד לחלוק מתחלה, כשחולקין אח"כ לא מקרי חלוקה אלא היא מכירה חדשה שכל אחד מוכר חלקו לחבירו ולא מהני גורל, ועיין בנדרים ר"פ השותפין ובר"ן שם."

המבואר ששונה דין חלוקה באמצעות גורל שהוא על דבר שיש בו חלוקה, א"כ י"ל שנשתתפו מראש ע"ד לחלוק, ולכן כשבאים לחלוק, אין צריך קנין נוסף אלא יש בכח הגורל לחלק את ממון השותפות לבדו. משא"כ בדבר שאין בו חלוקה או שלא עומד לחלקה, בזה צריך קנין גמור כדי לפרק את השותפות.

אבל מצאנו שכבר עמדו על כך מפרשים נוספים. דהנה שם בב"ב אמרינן:

"אמר רב אשי: בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי."

ופירש הרשב"ם שם ד"ה אמר רב אשי:

"היינו טעמא דלא צריך כולי האי, משום דגמרי בלבב שלם ומקנו למי שיעלה הגורל מיד מהני גמר דעתם עם הגורל כאורים ותומים דמהני אפילו היכא דלא גמרי ומקנו דבההיא הנאה דצייתי להדדי ונשמעין זה לזה לחלוק בגורל כדי שיטול כל אחד חלקו בפני עצמו דאינן חפצים עוד בשותפות, הלכך אין רוצין שיהא עוד עכוב בדבר וגמרו ומקנו אהדדי."

ביאור דבריו לכאורה הם, שגם החלוקה באמצעות גורל, נחשבת למעשה קנין, משום אותה הנאה שבאה לכל אחד מהאחים בכך שהם גומרים את חלוקת הממון שבניהם, והרי הנאה זו יוצרת גמירות דעת שפועלת ומהווה מעשה קנין, וכ"כ בלח"מ שכנים פ"ב הי"א בדעתו, וכ"כ בלח"מ שם לדעת הרמב"ם שם, וכ"מ מלשונ הרמב"ם בה' שבת פכ"ג הי"ז אסור להפיס כו' 'מפני שהוא כמקח וממכר', וראה עוד בנמוק"י ב"ב שם שכתב 'דההיא הנאה חשוב כאילו משך'". וכבר מצאנו כיו"ב שב'ההיא הנאה' מהני ליצור מעשה קנין, כגון באמרה 'תן מנה לפלוני ואקדש אני לך' דאמרינן בקידושין ז ע"א דמקודשת מדין ערב בההיא הנאה דקסמיך עלה, וכן בדין התחייבות ערב גופה בב"ב קע"ד ע"ב.

אבל אין זה מוכרח לגמרי, דהנה דעת הרמב"ם שקנין השותפות לא מהני בלא שקנו מתחילה להיות שותפים לפי מערכת הקניינים. והקשו על הרמב"ם מב"ב ק"ו הנ"ל דחזינן שמהני גורל בחלוקת שותפין, למרות שלא היה מעשה קנין, ובשו"ת חתם סופר חלק ה (חושן משפט) סימן צו כתב ליישב זאת בזה"ל:

"אמנם רמב"ם ס"ל התם כבר הם שותפים זע"ז שהרי אחי' הם ונפלו להם נכסי' בשותפות מש"ה מהני הך דצייתו אהדדי, אבל להתחיל תחלת השותפו' בלי קנין."

ומדבריו עולה לכאורה, שהגם שבעינן קנין לחלוקת שותפות, אין להביא ראיה מב"ב ק"ו מדמהני גורל – הרי שלא צריך קנין – לא לעשיית שותפות ולא לחלוקת שותפות, דזה אינו, דכיון שהם כבר שותפים מקודם, מהני חלוקה באמצעות גורל אעפ"י שלא נעשה מעשה קנין גמור אלא גורל. והדברים צריכים ביאור, אם בעינן קנין לחלוקת שותפות, מדוע מהני לזה גורל, שאינו קנין גמור. וראה להלן מה שנבאר בזה בס"ד בשיטת הרשב"א והמגיד משנה.

אכן הנחת היסוד של הקוב"ש שחלוקת השותפות צריכה קנין גמור, וכל המסתעף לאור הדין בחלוקה ע"י גורל, אינה פשוטה בדברי הראשונים, וכפי שיתבאר להלן – הדרישה לקנין בחלוקת השותפות לפי חלק מהראשונים, שונה ממערכת הקניינים הרגילה.

קנין חזקה בחלוקת שותפות
הנה על מה שתירץ רב אשי בב"ב שם: "כגון שהלך זה והחזיק בתוך שלו והלך זה והחזיק בתוך שלו", כתבו התוספות (ד"ה רב):

"תימה לר"י מה בא רב אשי להוסיף וכי איצטריך לאשמועינן דחזקה מועלת כמו קנין. ונראה לר"י דהא קא משמע לן דאף על גב דקאמר לקמן בחזקת הבתים (נג.) שלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני, הכא כיון שאמרו אתה תקח רוח צפונית ואני רוח דרומית והלך לו כל אחד והחזיק בשלו זה שלא בפני זה נעשה כמי שקנו מידם ברוחות אף על פי שלא אמרו זה לזה לך חזק וקני."

וכתב הב"י חו"מ סימן קנ"ז שכן כתב הרא"ש (סי' ג), והביא את הרמב"ן שחולק:

"והרמב"ן (ג. ד"ה להדרו) כתב ואינו נכון בעיני כי רב אשי סתם אמר והחזיק, ואי לאשמועינן האי דינא פרושי הוה מפרש ליה וכו'."

מבואר שלפי תוס' והרא"ש, בקנין חלוקת השותפות לא צריך אמירה של 'לך וחזק וקני', ואילו הרמב"ן חולק שבקנין חזקה לעולם צריך אמירת לך חזק וקני, אפילו בחלוקת שותפות. כדברי הרמב"ן כתב המאירי שם במשנה בשם יש אומרים וכ"כ הריטב"א קידושין כח.

ונראה שעיקר דעת הרמב"ם היא כשיטת התוס' והרא"ש, ואעפ"י שהטור כתב שנראה מדברי הרמב"ם שהוא חלוק על הרא"ש, כבר כתב שם הב"י שאין לזה זכר בדעת הרמב"ם, וצריך לגרוס 'הרמב"ן' בדברי הטור. ובאמת שבפיה"מ (ב"ב מ"א בסופו) מפורש כדברי התוס' שכתב:

"וכן האחין שחלקו נתקיימה חלוקתן ואינם יכולים לחזור כיון שהחזיק אחד מהם בחלקו."

וכך נקט הסמ"ע בסימן קנ"ז סק"ו בדעת הרמב"ם שהוא לשון השו"ע שם.

בטעם שיטת התוס' והרא"ש ודעימיה שמועילה חזקה בחלוקת שותפות, אף ללא אמירת לך חזק וקני, כתב הרשב"א שם:

"וי"מ דרב אשי בא לחדש, דאע"ג דבעלמא קיי"ל במוכר שדה לחבירו דשלא בפניו צריך למימר ליה לך חזק וקני, הכא דאינו זוכה בשל אחרים, אלא בירור חלקים בלחוד הוא, כיון שנתרצו ברוחות והלך זה בעצמו והחזיק אפי' שלא בפני חברו, ואף על פי שלא א"ל לך חזק וקנה."

וכ"כ במגיד משנה הלכות שכנים פרק ב הלכה י:

"ויש מי שפירש שאפילו החזיק שלא בפני חבירו ולא אמר לו לך חזק וקני, קנה, שאין זה כמכר שצריך או אמירה או חזקה בפניו כמו שנתבאר פ"א מהלכות מכירה שאין זה אלא בירור חלקים לבד, וזהו שאמרו והלך זה בעצמו והחזיק."

לכאורה כוונת הרשב"א והמ"מ לומר שאין בחלוקת ממון השותפות מעשה של הקנאה זה לזה, אלא שהחלוקה מבררת את חלקו המיוחד של כל אחד בממון השותפות, ומשום כך אין כאן את הדרישה לאמירת לך חזק וקני האמורה בקנין חזקה הרגילה. אלא שאם כן, מתעורר לנו קושי, כי לכאורה הסבר זה תואם את מ"ד דיש ברירה, והיינו שבחלוקת ממון השותפות מתברר שכל אחד מקבל את חלקו המיוחד לו, ואנו הרי קיי"ל כמ"ד דאין ברירה. וכן הקשה באבן האזל שכנים פ"ב ה"י.

אבל בפשוטו יש לומר, שאין כוונת הרשב"א והמ"מ לקשר נושא זה לדין 'ברירה', אלא לומר שחלוקת שותפות שונה מהקנאת ממון רגילה – שלקונה לא היתה כל זכות בממון לפני מעשה הקנין, מה שאין כן בממון השותפות שלכל אחד ישנה זכות בממון השותפות עוד לפני החלוקה, דהיינו דאין צריך להגיע להקנאת חבירו כדי לזכות בחלקו, משום שאת זכותו בממון הוא נוטל, ונמצא שאין כאן קנין עם השני, אלא רק מברר ומסיים את חלקו מתוך הבעלות הכללית בממון השותפות, ולשון בירור שכתבו הרשב"א והמ"מ, אינו מלשון 'הוברר' הדבר למפרע, אלא מלשון 'בורר', דהוא מברר חלקו.

אם כנים אנו בזה, י"ל שכך הגדר אפילו בממון שותפות שאין בו כדי חלוקה, דהיינו שמעשה חלוקת השותפות הוא שכל אחד בורר את החלק שהוא מעוניין בו, וזה שונה מההסבר של הקוב"ש הנ"ל, כי לפי הקוב"ש הדבר תלוי בגדר ברירה ולכן הקשה שאין זה תואם את מאי דקיי"ל שאין ברירה, ומחמת כן חילק בין ממון שיש בו חלוקה לבין ממון שיש בו חלוקה וכו', אבל לפי דברינו אין גדר הדין מצד ברירה, אלא מצד שכל אחד בור' את חלקו בממון שיש לו בעלות בו מוקדם החלוקה וכנ"ל, ולפי זה, כך הוא גדר הדין אפילו בממון שאין בו חלוקה דלא כחילוקו של הקוב"ש.

ונראה דיש לנקוט לדינא כשיטת התוס' והרא"ש מאחר וכך דעת הרמב"ם בפיה"מ וכך דעת הסמ"ע אליבא דהרמב"ם בהלכות, וכך י"ל בדעת השו"ע שהעתיק את לשון הרמב"ם⁷.

קנין סודר בחלוקת שותפות
כתב הטור (חושן משפט הלכות חלוקת שותפות סימן קעג):

"השותפין שנתרצו לחלוק בדבר שאין בו דין חלוקה יכולין לחזור בהן, אפילו אם לקחו בקנין שקנין דברים בעלמא הוא. וכתב הרמב"ם ז"ל אם קנו מידם שזה רצה ברוח פלוני וזה רצה ברוח פלוני אין יכולין לחזור בהן, וא"א הרא"ש ז"ל כתב דכה"ג קנין דברים בעלמא הוא,אא"כ בירר זה רוח פלוני וזה רוח פלוני וקנו מידם ע"ז."

וכתב הבית יוסף שם:

אני לא מצאתי שהרא"ש כתב דבכי האי גונא הוי קנין דברים, אלא כתב (סי' ג) סתם דברי רש"י, וסובר רבינו דממילא משמע, דכל דלא הוי כי האי גונא הוי קנין דברים בעלמא."

הב"י מתכוון להפנות לדברי רש"י ד"ה ברוחות, שכתב:

"זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם, ועתה נקנה חלק מזרחי ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו."

ור"ל לומר שלפי רש"י מה שכתוב בגמרא 'שקנו ממנו ברוחות' הכוונה שבקנין, כל אחד קנה חלק מסוים בקרקע. לפי הב"י, סובר הטור אליבא דרש"י, שכל קנין שאינו מסיים את החלק של כל אחד בממון השותפות לאחר החלוקה, הוא בכלל קנין דברים.

ממשיך הב"י ומבאר את השוני שבין דברי הרמב"ם לדברי הרא"ש:

"והחילוק שבין דברי הרמב"ם ומה שסובר רבינו להרא"ש, נראה לי שהוא, דלהרמב"ם לא הוזכר הבירור עד שעת הקנין שהוא נוטל קנין, ולהרא"ש תחלה ביררו ואחר כך נטלו קנין."

דברי הב"י צריכים ביאור וכמו שכבר הקשה בפרישה שם:

"ואני תמה על דבריו, דאם בררו בשעת הקנין, למה יחשב לקנין דברים. גם קשה עליו הלא הרא"ש לא כתב לשון רש"י אלא זה לשונו בשקנו מידו ברוחות פלוני ליקח לו לחלקו רוח מזרחית ופלוני רוח מערבית עכ"ל ומשמעות לשון זה הוא אף דלא בירר כלום לפני הקנין אלא עד שעת הקנין."

מכח זה מבאר הפרישה את מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בדרך אחרת:

"לכן נראה לי ע"ד פשט דודאי כן הוא, מיהו אף אם אינו מברר עד שעת הקנין, מכל מקום בשעת הקנין מבוררים הם דבריהם, דכל אחד אומר אני לוקח לנפשי רוח פלונית וקנו מידו על זה, מה שאין כן להרמב"ם דכתב שקנו מידם שזה רוצה ברוח פלוני ופלוני רוצה ברוח פלוני, דלשון רצו אינו מורה דעתה נגמר הענין אלא שהם רוצים לעשות כן בשעת חלוקה והוה ליה כמו קנין "אתן" דמחשב קנין דברים."

ביאור דברי הפרישה הם, שלפי הרא"ש בעינן שיוחלט בניהם שכל אחד זוכה בחלק מסוים לאחר החלוקה, ונמצא שהקנין בא לזכות את כל אחד בממון – בהתאם למה שגמרו בדעתם שכל אחד יקבל. מה שאין כן לפי הרמב"ם, שגם אם לא גמרו בדעתם לגמרי באיזה חלק כל אחד יזכה, אלא רק כל אחד הביע את רצונו באיזה חלק הוא מעונין, בזה סגי שהקנין תקף ואינו קנין דברים, דדוקא אם קיבלו קנין ולא פירשו כלל מה רצונם לקבל, זהו קנין דברים שהוא על עצם פעולת החלוקה, משא"כ אם הביעו את דעתם מה ברצונם לקבל שוב לא הוי קנין דברים.

אכן הדברים עדיין טעונים ביאור, דמה בכך שהביעו את רצונם לקבל חלק זה או אחר, סוף כל סוף כיון שהקנין אינו מזכה את הצדדים בחלק מסוים, שוב הוי זה קנין לחלוק, והו"ל קנין דברים. ועוד מאי שנא מדברי הרמב"ם בספ"ה הלכות מכירה שכתב:

"הדברים שאין בהם ממש אין הקנין מועיל בהם כיצד הרי שכתב בשטר וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני או שיחלוקו השדה שביניהם וכו' ה"ז קנין דברים ואינו מועיל כלום שהרי לא הקנה לחברו דבר מסוים וידוע לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע."

וכ"כ בהשו"ע חו"מ סי' ר"ג, וריש סימן ר"ט, הרי שבכל הקנאה בעינן שיקנה לו ממון מסוים, ואי לאו הכי, הו"ל קנין דברים ואסמכתא.

והנראה בזה בס"ד לפי הדרך הנ"ל, שלא הרי קנין במקרה שלקונה לא היתה זיקת בעלות לממון לפני מעשה ההקנאה, כהרי קנין חלוקת השותפות שלכל אחד מהשותפים יש בעלות בממון השותפות קודם החלוקה, משכך, יש לומר שבקנין חלוקת השותפות סגי בקנין שמורה על ענין של חלוקה בפועל בממון השותפות, דהגם שהשותפים לא גמרו ולא סיימו את החלק שהם יקבלו בחלוקה, אין זה גורע, דכל דיש ע"ז שם חלוקה – שזה מקבל חלק אחד והאחר מקבל חלק אחר, זהו בכלל בורר חלקו שכתבו הרשב"א והמ"מ שאינו מעשה קנין רגיל, וכמו שמהני בו חזקה ללא שאמר לך חזק וקני, כך מהני קנין סודר לחלוק, אם כוונתם לחלוק את גוף הממון ולא רק לעשות קנין על עצם פעולת החלוקה.

חידושם של האחרונים שבשותפות על מטלטלין מהני חלוקה בדיבור בלבד
בשו"ת ב"ח (ישנות) סימן כא נשאל בשותפים שהיתה בניהם מחלוקת ומינו פשרנים, שהחליטו שהם ימחלו זה לזה ממון השותפות, וכעת רוצה אחד מהם לחזור בו בטענה שהמחילה היתה רק בדברים, וז"ל השאלה:

"ראובן ושמעון שותפים בשורים וזמן מכירתם הוא בסוף חדש אב ונפל ריב ביניהם ועמדו פשרנים ופישרו אותם והסכימו שניהם שראובן ימחול לשמעון החוב שהיה חייב לו ואז יחלוק עמו השורים מיד ועשה כך ראובן ומחל לו החוב ושמעון גם הוא אמר שיחלוק עמו השורים ומחל לו על שיעבוד השותפים לאחר יום ויומים נתחרט שמעון ואמר שאינו רוצה לקיים הפשר לחלוק קודם זמן מכירת השורים ואומר כיון שלא היה שם אלא דיבור בעלמא יכול לחזור בו וראובן מביא עדים שהיו שניהם קונין בקנין סודר על ההסכמה החלוקה כמו שעשו הפשרנים."

והשיב הב"ח:

"תשובה שמעון חייב לקיים הפשרה ולא משום דהקנה בק"ס [=בקנין סודר] על זה דפשיטא דהקנין אינו מועיל כמ"ש הרמב"ם בספ"ה דה' מכירה...

אלא דאפי' דל קנין מהכא מ"מ מאחר שהסכימו בהסכמת גמור' לחלוק השורים מיד א"כ כל אחד מחל לחבירו השיעבוד שהיה לו עליו ומחילת השיעבוד אין צריך קנין כמבואר לשם שכתב דהמשחרר עבדו אין צריך קנין...

...ואף על גב דבחלוקת קרקע כיון דקנין דברים הוא ואין קנין מועיל כלום, אף ההסכמה בפני שנים אפילו הסכמה גמורה בלב שלם אינו כלום דאל"כ לאיזה צורך כתב הרמב"ם דאין הקנין מועיל כלום כשהסכימו שיחלוקו השדה שביניהם תיפוק ליה דצריך לחלוק מכח ההסכמה בלא קנין אלא וודאי דאין ההסכמה מחייבת לחלוק השדה וכדמוכח להדיא מהך דריש בתרא. וכן פסק בח"מ להדיא בריש סימן קנ"ז אפילו נתרצו לחלוק יכולין לחזור בהן וע"ש.

נראה דבחלוקת קרקע היאך דאין בה דין חלוקה ודאי שאני כיון דיד שניהם מוחזקים בכל הקרקע אינן יוצאת מתחת יד כ"א בריצוי והסכמה בלא קנין המועיל, אבל שותפים במטלטלים כשהסכימו לחלוק סחורותם אין שם אלא מחילת השיעבוד דהא כשנשתתפו ביחד כ"א נעשה שומר שכיר זה לזה ונשתעבד לחבירו בשמירת חלקו ותיקן ענייניהם, א"כ ממילא וודאי מיד שכל אחד ואחד מוחל לחבירו שיעבודו שהיה מחויב לשמור את שלו וגם כן מוחל לו מה שהיה משתעבד למטרח קמיה כל זמן משך השותפות נסתלק אז כל אחד ואחד מחבירו בדיבורו בהסכמה גמורה בפני שנים וממילא נמשך כיון שכל אחד נסתלק מעל חבירו במה שהיה משתעבד לו דמחוייבי' לחלוק הסחורה מיד דכל אחד יאמר אני אשמור את שלי בטוב ואשא ואתן בשלי ולא אאמין לשום אדם והלכך אפילו יאמר שמעון אני משתעבד עכשיו לישא וליתן גם בחלק של ראובן ולא אבקש ממנו שום שכר דמזלא דראובן עדיף ולכן לא אחלוק קודם הזמן מצי ראובן לעכב ולומר לא אניח את שלי ביד שום אדם וכיון דנסתלקתי משיעבודי לא מצי כייף לי להיות שוב שותף עמו.

ולא מבעיא להר"ר ישעי' שהביא בח"מ בסימן קע"ז /במהדורת פרנקפורט: סי' קע"ו/ דכל שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק בתוך הזמן השותפות וכתב ב"י דכך היא דעת התוספת והרא"ש דפשיטא דאין שמעון יכול לעכב על החלוקה כל עיקר אלא דאפילו להרמב"ם והראב"ד ומסכימיו דכל אחד יכול לעכב מלחלוק תוך הזמן והכי פסק בש"ע (סעי' ט"ו) מ"מ בנ"ד מודי' דיכול לכוף אותו לחלוק דכיון שהסכים ע"פ פשרנים לחלוק ומחל לחבירו שיעבוד גופו שהיה משתעבד לשמור ולמטרח קמיה אין אחר מחילה זו כלום."

העולה מדברי הב"ח: א. מחילת שיעבוד מועילה בדברים. ב. מחילת השותפות על קרקע לא מהני בדברים כיון שהקרקע היא דבר בעין, והיא ברשות כל אחד מהם ולא מהני בה מחילת השותפות. ג. בשותפות על מטלטלין מועילה בה מחילה בדברים, כיון שבעודם שותפים הם שומרי שכר זל"ז, דהיינו שיש על כל אחד שיעבוד הגוף להחזיק את השותפות זה כלפי זה, ומהני למחול שיעבוד זה. ד. פשרה שפשרנים פישרו בממון השותפות – הוא כמו מעשה קנין.

אכן יש לעיין בחידוש העולה מדברי הב"ח באות ג', דנהי שיש ביכולתם למחול את שיעבוד הגוף, אבל איך מהני למחול את ממון השותפות שהוא בעין [ראה בפת"ח (הלכות שותפין פ"ג סקס"ו) שכתב שמדברי הב"ח משמע שמחילה בדברים מועילה בדברים רק אם נעשית בפני פשרנים. אולם המעיין בב"ח כפי שצוטט לעיל יראה דס"ל שמועילה מחילה בדברים בכל מקרה במטלטלין, ורק בפני פשרנים יש סיבה נוספת שתועיל המחילה מצד שהוי ממש כמו מעשה קנין].

שוב ראיתי שכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"א סי' ש"ז שנשאל בדין ראובן ושמעון שקנו סחורה מעכו"ם בהקפה וכתב השטר מכיר על שם שניהם, וטען ראובן שא"ל לשמעון אם תביא חלקך ליום פ' בדמי הסחורה יש לך שותפות ואם לא תביא אין לך שותפות והסכים שמעון לזה, ועתה חוזר באמרו שהי' בלא קנין, והשיב:

"דכיון דכל הסחורה ביד ראובן א"צ קנין למחילת השותפות דמחילה אינה צריכה קנין, ואף שלא הגיע עוד זמ"פ בהקפה של העכו"ם, וגם הוי אסמכתא, מ"מ הרי לדעת רמב"ם במחילה ל"ש דין אסמכתא ע"ש."

אך בשו"ת מהרש"ם חלק ג סימן לא תמה על זה:

"אבל דברי הרדב"ז צע"ג והוא נגד דין מפורש בסי' ע"ג סעי' י"ט וסי' רמ"א ס"ב בהגה ורשד"ם חו"מ סי' קע"ח."

ובמשפט שלום סימן קע"ו אות כ"ז ביאר יותר קושייתו, שמהמקורות שציין, עולה, שלא מהני מחילה על דבר בעין. [וראה להלן מה שהבאנו מדברי הפת"ש ומדברי המשפט שלום בסט"ו].

בערך ש"י חו"מ סימן קע"ו סט"ו תירץ קושיית המהרש"ם וז"ל:

"ומה שהקשה במשפט שלום מסימן קנ"ז ס"ב גבי חלוקת קרקע דבעי קנין, וה"נ לענין חלוקת סחורה עצמה לבעי קנין, י"ל על פי מש"כ נ"י בפרק המקבל הובא כאן בב"י דשותפין שנשתתפו לזמן יכולין לחזור תו"ז כפועל דיוכל לחזור, ואם הוא אינו משתעבד, נכסוהי לא משתעבדי טפי מכוחו לא משתעבדי עכ"ל. ר"ל כיון דהסחורה או המעשות יש בו חלוקה דמעיקרא לא הקנהו לשותפות, רק כ"ז שיהא גופו משתעבד. דודאי לא רצה שישתעבד ממונו לשני אם יסולק גופו מלהתעסק בשותפות, לכן כיון שכלתה שעבוד גופו משום דפועל יוכל לחזור, ממילא הוי כלתה השיעבוד הממון המונח בשותפות."

המבואר, דהואיל ושיעבוד הנכסים תלוי בשיעבוד הגוף, הרי שבמחילת שיעבוד הגוף – נמחל גם השיעבוד על גוף הנכסים, כי מעיקרא לא שעבד ולא הקנה לזה הממון – על הצד שהיה וויתור על שיעבוד גופו.

שוב ראיתי שהפת"ש בסימן קע"ו סקי"ב, לאחר שהביא מדברי הרדב"ז הנ"ל דמהני מחילה בשותפין וכנ"ל, הביא מדברי שו"ת מהר"ם אלשיך דנראה שחולק עליו, וז"ל:

"אכן בתשובת מהר"ם אלשיך סי' פ' קצת לא משמע כן, ושם הוה עובדא בב' שותפים במו"מ ונסע אחד מהם לסחור בעיר אחרת, וראה סחורה ולא הוטב בעיניו כל כך והיה מסתפק אם לקנותה, ובא אחד מקרוביו והפציר בו שיקנה אותה ואמר שגם הוא יקח חלק ממנה, ונתן לו מעות על זה, וכן עשה וקנה מן הסחורה יותר ממה שהיה דעתו מתחילה בשביל חלקו של זה. ואח"כ חזר בו הקרוב ואמר שלא יקח חלק ממנה, וזה שקנה השיב לו בלשון רכה אם תקח חלק הרי טוב ואם לאו ה' ירחם ולא אזמין אותך לדין על כך. ואח"כ בבואם לביתם אמר השותף השני שנשאר בביתו לזה שחזר בו, אם שותפי מחל לך חלקך שהוא קרובך, אני איני מוחל לך בשום אופן עד שתקבל חלקך על פי חשבון. והשיב, דזה ודאי דלא מהני מחילתו נגד חלקו של זה, אלא אפילו הוא עצמו אם רוצה לחזור כעת יכול לחזור בו, דלשון זה שאמר ה' ירחם, יכול לומר שאין זה כי אם פטומי מילי בעלמא, ואפילו אם אמר בפירוש לשון מחילה לא מהני, דמחילה לא מהני כי אם בחוב שיש לו על חבירו, אבל לא כשיש לו חפץ של חבירו, וכן ג"כ בענין זה, ע"ש היטב."

ובסו"ד כתב הפת"ש להשוות בין דברי הרדב"ז לדברי המהר"ם אלשיך שלא יסתרו, וז"ל:

"מיהו י"ל דמהר"ם אלשיך והרדב"ז הנ"ל לא פליגי, דודאי גם הרדב"ז מודה דאם יש סחורה השייכת לשותפות לא מהני לשון מחילה שלא יצטרך ליטול חלק מאותה הסחורה, כמ"ש הרמ"א לקמן סימן רמ"א סעיף ב' בהגה דלשון מחילה אינו שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם היה לו חפץ כו'. רק דהרדב"ז קאמר דעכ"פ חוץ מאותה הסחורה שיש בעין נמחל השותפות, וגם המהר"ם אלשיך י"ל דמודה לזה."

מדברי הפת"ש עולה חילוק אחר משל הערך ש"י, לפי הפת"ש לשון מחילה תקפה רק על החלק בממחן השותפות שאינו בעין, דהיינו על שיעבוד הגוף, אבל על גוף ממון השותפות שהוא בעין לא תועיל מחילה. וכן נראה מדברי המשפט שלום סימן קע"ו סט"ו דיש תוקף רק למחילה על שיעבוד הגוף ולא על גוף הממון. וזה שונה מחילוקו של הערך ש"י, דלפי הערך ש"י אחרי דיש תוקף למחילה על שיעבוד הגוף שבשותפות, הרי שזה שומט את הקרקע מהשותפות על גוף הממון אפילו שהוא בעין, משום שאין שיעבוד נכסים ללא שיעבוד הגוף.

מחלוקת השו"מ והערך ש"י אם בעינן שהשותפין יקנו את חלקם בדרכי ההקנאה
יש לציין כאן את חידושו של הערך שי שם בהמשך דבריו, שכתב:

"ומ"מ נהי דיכול לכוף חברו שיחלוק אם חלק עפ"י שומת שלשה או אפילו מדעת חברו ושני החלקים אינם ברשות שום שותף לא קנה עדיין שום אחד ואם אירע הפסד או רווח בחלק אחד כ"א יכול לחזור דבשלמא לענין לכוף לחלוק א"צ רק מחילת שיעובד שנשתעבדו זל"ז עד איזה זמן, אבל לקנות גוף הסחורה אי אפשר רק ע"י קנין או ע"י רשותו."

הערך ש"י מחדש שהגם שיש תוקף למחילת השיעבוד הגוף, וממילא גם שיעבוד הנכסים נמחל וכנ"ל, אך כל עוד גוף הממון לא נקנה לשותפים באחד מדרכי הקניה, הרווח וההפסד הוא על שניהם. והערך ש"י ביאר דבריו, שכל מה שהתחדש שמהני מחילה זהו רק לענין שאין בכח אחד מהם לחזור בו לקיים את השותפות, אבל כל עוד הממון לא נקנה להם באחד מדרכי הקניה הרי שניהם נשארו בעלים עליו כמו לפני המחילה על השותפות.

הערך ש"י מביא שם את דברי השו"מ:

"ובשואל ומשיב רביעאה ח"ג סנ"ט הוכיח דא"צ קנין מב"מ דף ס"ט בהך דזבין חמרא בהדי שותף ופלג בלא דעתו, וא"ל רב פאא מאן פלג לך ומשום דצריך שומא, הרי דאף בלא קנין ובלא דעת חברו מהני זולת חסרון השומא.

וליתא דהתם בא לרשותו וכו'."

לפי השואל ומשיב עולה שלא רק שמהני המחילה לענין שאינם יכולים לחזור מההסכמה לפירוק השותפות, אלא גם ממון השותפות נקנה לכל אחד מהם, אף אם חסרה הדרישה לכך בדרכי ההקנאה. כאמור, הערך ש"י חלק עליו, כי אין מצב בו השותפים יקנו את חלקים שלא בדרכי ההקנאה.

אכן לפי מה שהתבאר לעיל הרי מצינו שלפי דעת הרשב"א והמ"מ אין החלוקה בממון השותפות כהקנאה גמורה, אלא כברירת חלקו של כל שותף, ועל כן מצינו שלא בעינן אמירת לך חזק בקני כמו בקנין חזקה הרגיל, וכן לא בעינן בקנין סודר לקנות דבר מסוים בגופה של קרקע, ומכאן גם מקור לכאורה לחידושו של השו"מ שלאחר מעשה החלוקה, ממילא נקנה חלק כל אחד – אף ללא מעשה קנין על גוף הממון.

הכרעת הדין בני"ד לאור האמור
בני"ד ההסכמה לחלוקה בענין הרכב שהוא מטלטלין, לא היתה על חלוקת גוף הרכב, אלא ההסכמה היא על הוצאתו של הרכב למכירה, ולאחר מכן אמורים הצדדים להתחלק בתמורת הכסף שתגיע ממכירתו. א"כ בני"ד, לכו"ע, כל עוד הרכב לא נמכר, אין הצדדים קונים בו חלק מסוים [וממילא כל הפסד או רווח עד שעת המכירה הוא לשניהם], ונבאר.

גם אחרי ההסכמה לחלוקה, לפי הערך ש"י לכאורה ביכולתו של הגרוש היה לומר שהוא משתמש בחלקו שלו – בדומה לדברי הרשב"א המובאים ברמ"א סימן קע"ח ס"ח, כי לפי דברי ערך ש"י אין בכח ההסכמה לחלוקה, להקנות את הממון לכל אחד באופן בלעדי בלא דרכי ותנאי ההקנאה. ויתכן שגם השו"מ יודה בזה, כי דוקא כשההסכמה היא לחלק את הממון, בזה יש לומר שבהסכמה זו, גם גוף הממון נקנה לכל אחד וכנ"ל. אבל בני"ד שההסכמה היתה להוציא את הרכב למכירה ולהתחלק בתמורתו, אין שום מקום לומר שמיד לאחר ההסכמה, הבעלות על הממון מחולקת היא ממילא – עוד לפני שהרכב נמכר בפועל, דאין זה מסתבר שיסכימו לחלק את הממון בשלב מוקדם, בשעה שכל מטרתם היתה למכרו ולהתחלק בתמורתו.

כבר התבאר שקנין לחלוק הוא קנין דברים, אבל אם הקנין הוא לא על עצם פעולת החלוקה, אלא בתור קנין שהם מתכוננים לחלק את גוף הממון, אף אם לא סיימו איזה חלק כל אחד יקבל, לפי דעת הרמב"ם והשו"ע בסימן קנ"ז ס"ב אין זה קנין דברים. ואף לדעת הרא"ש המובא בסימן קע"ג בטור, שאף זה בגדר קנין דברים עד שקינה כל אחד את חלקו המסוים, מ"מ בני"ד אין זה קנין דברים כי לשון 'הרכב יימכר' הכתוב בהסכם, אין בו חסרון של קנין דברים לפי מה שכתבו בפד"ר ח"ג עמ' 363 שגם הסכם גירושין ללא קניין מחייב מדין סיטומתא וכ"כ בשו"ת ציץ אליעזר חט"ז סי' נ"ג:

"מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין הצדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם... ואם כן – הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא שנפסק על זה בחושן משפט סי' ר"א סעיף א' שנחשב זה קניין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו."

ויתרה מכך, העלה גם בשו"ת ציץ אליעזר חי"ב סי' ע"ד, שגם ללא הטעם של קניין סיטומתא יש לקיים את ההסכם על יסוד עצם הסכמת הצדדים בבית הדין לתת להסכם תוקף של פסק דין וז"ל שם:

"ממה שמצינו ברמ"א חו"מ סי' קס"ג סעיף ב' שפוסק דכל דברי הקהל אינם צריכים קניין משום דהוי כאילו נעשו בבית דין ומה שנעשה בפני בית דין אין בו חזרה ול"צ קניין..."

ועוד העלינו שהעולה מדברי שו"ת הרשב"א שבני"ד הגרוש השתמש ברכב באופן חד צדדי ובאופן שנוגד את ההסכמה להעמיד את הרכב למכירה ולא לשם שימוש, א"כ אין ביכולתו של הגרוש לומר שהוא משתמש בחלקו שלו כמו בנדון של תשובת הרשב"א, ועוד העלינו שם בשם המג"א שאפילו אם לא היה מוסכם שהרכב יעומד למכירה וגם לא הסוכם מפורש שהרכב ישמש את בני הזוג עד מכירתו, מ"מ אין ביכולתו של הגרוש להשתמש ברכב באופן שלא שייך ששניהם ישתמשו בממון השותפות כאחת, ולכן דינו כמשתמש בשל חברו ולא בשלו ודינו כגזלן.

בשולי ההכרעה יש לציין שלקראת סוף הדיון הגרוש נתן את מפתחות הרכב בחזרה לאשה, אך לאחר מספר דקות ביקש הבעל את המפתחות בחזרה, בטענה שאין לו איך לחזור הביתה. ואכן ב"כ האשה החזיר לגרוש את המפתחות. אין ללמוד מכאן כי האשה וויתרה על דמי השמוש, כי המעיין בפרוטוקול יראה שההקשר של החזרת המפתחות ע"י הגרוש לידי האשה בא בתור הצעה שלו שהיא תמכור את הרכב במקומו, והחזרת המפתחות לידי הגרוש באה רק להביע שאין היא מעוניית בהצעת הגרוש שהיא תמכור את הרכב, אבל לעולם אין מכאן סרך וויתור של האשה על דמי השימוש כנגד הגרוש.

מסקנה
העולה מן האמור כי היה מוטל על הגרוש למכור את הרכב באופן מיידי לאחר חתימת ההסכם שקיבל גם תוקף של פסק דין. הגם שלא נקבע מועד למכירת הרכב, לכל היותר ניתן היה לאחר את הצעת ופרסום הרכב למכירה עד תקופה של עד ל' יום מזמן החתימה על ההסכם. השימוש ברכב מעבר לתקופה זו, ללא הצאתו למכירה, אינו נדון כפשיעה, כי בני"ד הגרוש לא התרשל בשמירת הרכב אלא השתמש בו לצרכו זמן רב מעבר לסביר ונדון כ'שאלה שלא מדעת' שדינו כגזלן לכל צד וענין, וזאת לפי המבואר בראשונים, בסיפא של השו"ע סימן שס"ג ס"ה ובעוד אחרונים. [ראה להלן בדברי כבו' אב ביה"ד הגר"מ עמוס שליט"א, ובמה שכתבנו לעיל תחת הכותרת: הכרעה בני"ד שדינו של הגרוש כשואל שלא מדעת על הרכב].

מכאן שעל הגרוש לשאת בדמי פחת של הרכב עבור תקופה זו, ובאופן מעשי על הגרוש לשלם באופן מיידי את מחצית עלות הרכב לפי מחירון 'יצחק לוי' מתאריך חתימת ההסכם ב- 22/2/2105.

בנוגע לנימוקים שכתב חברי הגרש"ז פרדס שליט"א בדין פורע חובו של חבירו והמתסעף לני"ד, אני מסכים למסקנות.

הרב חיים ו' וידאל

הנה ראיתי את שכתב חברי הגר"ח וידאל שליט"א בענין דמי שמוש ברכב שאין הבעל חייב בתשלום דמי השמוש אף לאחר שהאשה תבעה אותו, ודימה זה לגזלן לשואל שלא מדעת שדינו כדין גזלן.

ולענ"ד זה לא דמי לנדון דידן הצדדים הם שותפים ברכב ובהסכם נכתב כי הרכב ימכר והצדדים יתחלקו בתמורה שתתקבל. פרושו של סעיף זה הוא כי כל עוד שלא נמכר הרי שהצדדים שותפים ברכב שהרי כתבו במפורש כי הצדדים יתחלקו בתמורה.

הנה חברי הרה"ג שליט"א כתב דזה שהבעל השתמש ברכב הוי שואל שלא מדעת ודינו כדין גזלן והלך וסובב לחלק בין גזילת מטלטלין לבין גזילת קרקע. שעל גזילת מטלטלין יש חובת השבה, אבל לא קיימת חובה על הגזלן לשלם דמים על השימוש שעשה בדבר הנגזל אפילו אם הדבר הנגזל עומד לשכירות. מה שאין כן בגזילת קרקע כשהקרקע עומדת לשכירות, חייב הגזלן לשלם דמי שימוש. ועיקר דבריו שיש לחלק בין מטלטלין שניתן לגזול אותם ולכן כאשר הגזילה עברה לרשותו הרי הוא משתמש בדבר שהוא שלו. אבל קרקע אינה נגזלת כי הקרקע, לעולם היא ברשות בעליה, ולכן הגזלן נחשב כמי שמשתמש בשל חברו, ועליו לשלם דמי שימוש על שימוש זה.

והנה דימוי זה לא דמי לנידון דידן כלל אצלנו לא ניתן לקרוא לבעל גזלן שהרי מדובר ברכב ששייך לשני הצדדים ושניהם שותפים בו בחלקים שווים והבעל משתמש בו. אומנם לצדדים יש הסכם אשר בו הבעל צריך למכור את הרכב, מכל מקום כל זמן שלא נמכר הרכב שייך לשני הצדדים והשאלה היא האם חייב לשלם על זה דמי שמוש או לא.

ולענ"ד דעתי דין זה נמצא מפורש. הרי אצלנו מדובר ברכב ששייך לשני הצדדים הם שותפים בו בחלקים שווים וקבעו למכור אותו ובא אחד השותפים ומשתמש בו מבלי רשות חבירו [שהרי לא היתה כוונה לאשה שיעבור זמן רב ולא ימכור אותו]

דין שותף שהשתמש שלא מדעת השותף השני
כתב בטור חושן משפט הלכות שותפים סימן קעח:

"שותף שנכנס לשדה המשותפת ועבדה חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר אפילו בקמה העומדת ליקצר ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע ונראה דה"ה נמי אם משתדל בלא רשות בדבר המיטלטל המשותף "

ובדרכי משה הקצר חושן משפט סימן קעח אות (ב) כתב:

"וכתב נמוקי יוסף פרק חזקת (דף קע"ח ע"א) (כג. ד"ר) ולא כיורד ברשות לגמרי דאינו נוטל הוצאה אלא כשיעור שבח. וכן הוא בתשובת מוהר"ם שאכתוב בסמוך (אות ג) וכתב בהגהות מיימוני פרק י' דגזילה ואבידה (אות ג) ואפילו [אין] חבירו יודע הוי השותף יורד ברשות ואם מוחה בידו לבנות אם הוא דבר שאי אפשר מלבנות צריך ליתן לחבירו חלקו ואם אינו צריך בנין יכול לומר לו טול עציך ואבניך. מדברי מוהר"ם (ס"א ולזה הסכימו הגאונים)."

מבואר דשותף שמשתמש בעסק השותפות אין דינו כדין אדם שמשתמש בשל חברו שלא ברשות שדינו כדין שואל שלא מדעת והוי גזלן.

ועוד ביאר בפרישה חושן משפט סימן קעח אות (ב):

"לכתפים בשדה שאינו עשוי ליטע כבשדה העשוי ליטע. ופירש רבינו כפירוש רשב"ם שכתב זה לשונו לומר שנוטל "כדין אריס" שיורד ברשות אפילו בשבח המגיע לכתפים גמר פירי כגון קמה לקצר וענבים לבצור נוטל כל החצי כדין אריסי העיר ואפילו הוא שדה שאינה עשוי ליטע אלא לזריעה ונטעה הוא נוטל כל דינו כו' ע"כ. וביאור הדברים דתרתי קא משמע לן חדא דאף על גב דשאר אדם שאינו יורד ברשות אפילו נטע שדה העשויה ליטע וזרע שדה העשויה לזריעה אפילו הכי אינו נוטל כדין אריס שנוטל בגמר הפירות לשליש או לרביע או למחצה אלא שמין לו כמה אדם רוצה ליטול לקבל שדה זו ליטע מכל מקום שותף כיורד ברשות דמי וכאילו אמר לו לירד בתורת אריסות לשליש או למחצה ועוד קא משמע לן דאפילו נטע שדה שאינו עשוי ליטע או זרע שדה שאינו עשוי לזריעה דכי האי גוונא באיניש דעלמא שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יותר על היציאה כו' אפילו הכי בשותף לעולם יש לו דין אריס ואם אין כאן שבח על כל פנים נותן לו חלקו בהוצאה. ואף שלא הזכיר רבינו "וענבים העומדים ליבצר" מכל מקום כתב ואפילו בשדה שאינה עשוי "ליטע" דמשמע והוא נטע ונוטל ענבים (והוה ליה למימר אפילו אינה עשוי "לזרוע" כיון דמתחיל בקצירה) דלשון הגמרא נקט בקיצור ושם כתב גם כן ענבים ליבצר והא דכתב בקמה העומדת ליקצר משום דביה התחיל ר"ש בפירושו וכנ"ל."

מבואר כי שותף שיורד שלא ברשות, אין דינו כדין שואל שלא מדעת אלא דינו כדין אדם שיורד ברשות ואף יותר מזה דאפילו נטע שדה שאינו עשוי ליטע או זרע שדה שאינו עשוי לזריעה דכי האי גוונא באיניש דעלמא שמין לו וידו על התחתונה אם השבח יותר על היציאה כו' אפילו הכי בשותף לעולם יש לו דין אריס ואם אין כאן שבח על כל פנים נותן לו חלקו בהוצאה.

להמשך פסק הדין

לתחילת פסק הדין