הצדדים התגרשו זמ"ז בתאריך כ"ג באלול התשע"ב (10 בספטמבר 2012). לאחר סידור הגט האשה רכשה את חלקו של האיש בבית. המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא חלוקת המיטלטלין.

בתאריך ה' בניסן התשע"ו 13/04/2016 ניתנה החלטה ובה נכתב:

"בתיק זה נושא חלוקת המיטלטלין נותר משום מה פתוח, ללא הסבר המניח את הדעת. כזכור, גם פירוק השיתוף בדירה עבר מסכת של מכשולים ועיכובים רבים – חלקם אובייקטיביים מכורח הסדרת רישום המקרקעין וחלקם סובייקטיביים, מצדה של המשיבה. החלטות שיפוטיות רבות ניתנו אז, עד שהנושא הוסדר.

ניתן היה לצפות שלכל הפחות בנושא פשוט יחסית כמו בחלוקת מיטלטלין תושג הסכמה. אין חולק כי הביגוד והמיטלטלין האישיים של המשיבה ושל הקטין יישארו בידם והחלוקה אמורה להתבצע רק בתכולת הדירה המשותפת. בהסכם הגירושין שאושר בתאריך י"ד בתמוז התשע"ב (04 ביולי 2012), סוכם כי המיטלטלים יחולקו, ומשכך גם למשיבה אמור להיות אינטרס לקיים את ההסכם כפי שיש למבקש.

למרבה הצער דרישת החלוקה היא חד צדדית – מצדו של המבקש, בעוד שהמשיבה מנסה להתחמק ולהרוויח זמן – כהמשך להתנהלותה בפירוק השיתוף בדירה.

ונציין: שלוש שנים חלפו מאז אישור ההסכם והחלוקה טרם בוצעה! מצב זה הוא נוח לאשה אשר נשארה בבית עם כל המיטלטלין ובם בשימושה בלבד.

המבקש המציא לנו שמאות מקצועית שבוצעה לצורך ביטוח. שמאות זו בשעתו הייתה מוסכמת גם על המשיבה מאחר שגם לה היה תועלת מהביטוח שלמענו נערכה אותה שמאות. משום מה, המשיבה בתגובתה עומדת היום על עריכת שמאות עדכנית, ומבקשת להתעלם מהשמאות הקיימת. התועלת בעריכת שמאות ברכוש (או ממה שנשאר ממנו...) כשלוש שנים בקירוב מאז אישור ההסכם וסידור הגט – מפוקפקת, והדבר מעיד על חוסר כנות מצדה של המשיבה.

מובן מאליו, שהיום יקשה מאוד להוכיח איזה פריט היה משותף ואיזה נקנה לאחר מועד הקרע ולכן ההסתמכות של שמאות הביטוח היא כורח המציאות. עם זאת מאחר ששמאות זו נערכה כשנתיים קודם לעריכת הסכם הגירושין, יש לקחת בחשבון את ירידת הערך של חלק מהמיטלטלין, בדרך של פשרה.

בהתאם לכך, אנו נותנים פרק זמן אחרון בן 21 יום לצדדים לנהל ביניהם משא ומתן על בסיס שמאות זו.

בהיעדר הסכמה תינתן הכרעה באמצעות פסיקה."

ואכן, הצדדים לא הגיעו לשום הסכמה בעניין המיטלטלין, ולכן נאלץ ביה"ד לקיים דיון בזה.

בדיון שהתקיים בתאריך ט' בסיון התשע"ה (03 ביוני 2015) טענו הצדדים על כל תכולת הבית, בדיון הנ"ל מלבד התרעמות של האב על אי שיתוף פעולה והתמשכות ההליך העלה שתי תביעות כדלהלן:
א. ביה"ד נתן החלטה בתאריך י"ד בתמוז התשע"ב (04 ביולי 2012) הקובעת. שהאשה תשלם שווי של מחצית מהמיטלטלין לאיש מאז, האם כל הזמן יושבת בצד ונוח לה עם המצב.

ב. דמי שימוש ראויים במיטלטלין שביקש מאז נובמבר 2010 שאז לא הורשתי להיכנס לבית והוא מבקש 600 ₪ על כל חודש.

יש להוסיף כי האשה כתבה בתגובה האחרונה שלה שחלק מהמיטלטלין נמסרו או נשברו בתקופה האחרונה.

(יש לציין כי יש שמאות שהוגשה לביה"ד, כך שכל המיטלטלין רשומים).

עוד טוען האיש כי בשמאות יש דברים של הילד ודברים שלה, וכי הוא אינו רוצה שום דבר שלה או של הילד.

ומנגד טוענת האשה הן:
א. כי האיש לא יכול לתבוע את המיטלטלין לפי השווי של יום הפרוד ומצד שני גם לתבוע דמי שימוש מאז.

ב. כמו כן הביטוח מעריך את שווי הנכס לא לפי שוויו האמיתי, אלא לפי מחירו המקורי. מדובר במחיר כינון (וזאת כדי שאם תהיה תביעה אז המבטח יקבל מחיר של מוצר חדש), ואף השמאות של הביטוח נעשתה שנתיים קודם הפירוד כך שהחפצים ירד ערכם מכפי ששמו אותם.

ג. כמו כן טוענת שצריך להפחית את שווי השימוש של הקטין שגם הוא משתמש במוצרים אלה. רק שניהם בבית (האשה והקטין), כך שצריך להפחית 50% חלקו של הקטין בשימוש.

ד. כן טוענת האשה כי האיש לקח עמו חפצים בשעה שעזב את בית הצדדים ולכן יש לאזן גם את אותם חפצים.

ה. בשמאות יש דברים של הילד ודברים שלה ואותם יש להוציא.

הדיון ההלכתי
תחילה וראש, יש להבהיר, כי ראוי היה לחלק את המיטלטלין לשתי רשימות וכל אחד יבחר לו רשימה אלא שבנידון דידן האשה בבקשה לביה"ד מתאריך ב' בתמוז התשע"ג (10 ביוני 2013), שהוגשה ע"י ב"כ הקודם עו"ד דוד רוזן לא הסכימה לחלוקה כזו אלא ביקשה שמאות חדשה וביקשה שהיא תשלם לאיש מחצית משמאות זאת וביה"ד נענה לבקשת האשה לחלוקה כזו אולם לא נענה לבקשתה לעשיית שמאות חדשה וביה"ד נימק החלטתו זו כבר בתאריך ג' בניסן התשע"ה (23 במרץ 2015).

טענתה הראשונה כי המחיר שבו הוערכו המיטלטלין ע"י חברת הביטוח הוא לפי מחיר כינון (כלומר חברת הביטוח מעריכה את המיטלטלין כערכם כחדשים) טענה זו צודקת, ואבאר, שהרי אם היינו מוציאים אותם לשוק למכירה כיד שניה הרי שהמחיר שהיו מציעים לשלם עבורם היה נמוך ביותר ומצד שני עתה שנשארו בידי האשה, הרי הם עושים את אותו שימוש כמו חדשים אלא שאורך חייהם אינו ארוך כמו חדשים.

כיצד מערכים תשלום בעבור מיטלטלין
הנה מצאנו בהלכות גביית מלווה כיצד שמין כדי לפרוע חוב, וכך כתב הטור (חו"מ סי' קא):

"וכל מה שיתן לו מקרקעי או מטלטלי ישומו לו כפי מה שיוכל למוכרן מיד ואפילו בביתו לפי השער ולפי הזמן ולא שיצטרך לחזר ולמוכרו בעיירות ובשווקים או לעכבו עד שימצאו לו קונים שיתייקר שאם לא כן נעלת דלת לפני לווין שיתן לו הפחות שבביתו אם אין לו מעות והמלוה לא יוכל למוכרו לאלתר."

וביאר בפרישה (שם סק"ט):

"וכל מה שיתן לו מקרקעי או מטלטלי ישומו לו כו'. כן כתב הרא"ש פרק קמא דבבא קמא (קכז:) ובתשובותיו כלל [פ'] סי' ד': כפי מה שיוכל למכרו מיד אפילו בביתו לפי השעה ולפי הזמן."

ביאור הדברים נקט בפרישה שלושה כללים וחזר ופירשם.

א. בביתו ולא שיצטרך לחזור ולמכרו בעיירות ובשווקים.
ב. לפי השעה ולא שיצטרך לעכבו עד שימצאו לו קונים.
ג. ולפי הזמן ולא שיצטרך להמתין עד שתתייקר כמו שהיה בימים שעברו.

ועוד כתב:

"והאי אפילו בביתו דנקט רבנו נלע"ד דלאו דווקא קאמר דהא במטלטלי אין צריך הכרזה (לקמן סי' קט ס"ה) ואם כן מי יודע שיש לו מיטלטלין למכור בביתו ואפילו אם יתנם לו בחצי שוויין אין יכול למכרן מיד בביתו אלא אם כן יצא לשווקים ולרחובות ויודיע לעם שיש לו מיטלטלין למכור אלא רצונו לומר שאילו היה אחד בכאן שהיה צריך לו והיה שווה לו כך כך ישומו אותו אף שאין כאן עכשיו מי שירצה לקנותו אף אם היה נותנה בחצי דמיה."

היוצא מדברי הפרישה שאפילו אם אין אנשים בפועל במקום שרוצים לקנות מכל מקום שמין כמה היה מוכן אדם אילו היה גר שם והיה רוצה לקנות חפץ זה, כמה היה מוכן לשלם בעבור חפץ זה.

אולם הט"ז (שם סק"ח) והנתיבות המשפט (חידושים שם סק"ב) חולקים על הפרישה וס"ל שהעיקר הוא שתמיד מערכים חפץ כפי מה שהוא שווה בזמן התשלום למכירה לאנשים שרוצים בפועל לקנות אותו באותה עת במקום שמתבצע התשלום. וז"ל הנתה"מ:

"עיין ביאורים (סק"א) דהעיקר דכל שומא בין מקרקעי בין מיטלטלין שמין אותן כפי הקונים שבעיר זה ולפי הזמן ההוא, אבל המכירה של מיטלטלין, אם הוא קרוב לעיר גדולה מוליכין שם, וג"כ אם יום השוק קרוב ממתינין לשוק, ותלוי בראות עיני בית דין איזה נקרא קרוב ואיזה רחוק, ומניסן לתשרי ודאי רחוק ואין ממתינין, ואי לא נמצא קונים במקום ובזמן ששיערו הבית דין, מחזיק אותו הבעל חוב כפי שומא ששמו אותו במקום ובזמן השומא, ובענין מגיפה ומלחמה תלוי ג"כ בראות עיני בית דין אם יש קץ קרוב לזה ממתינין, ובלא"ה אין ממתינין."

היוצא שהעיקר הוא שתמיד מעריכים חפץ כפי מה שהוא שווה בזמן התשלום למכירה לאנשים שרוצים בפועל לקנות אותו כעת במקום שמתבצע התשלום.

הנה כל המחלוקת הזו הינה בגביית מלווה ושאני מכירה מגביית מלוה, שכן במלווה יש שם את הטעם של נעילת דלת בפני לווין משא"כ במכירה גרידא שאין בא טעם זה.

(ולכאורה היה ניתן לומר דאין אומרים חילוק זה שהרי הש"ע (סי' תיט סע' א) כתב וז"ל:

"ושמין אותה כמו שיכול למוכרה מיד ובמקומו."

ושם מיירי על שומת נזיקין. וכתב שם הב"י (מובא גם בבאר הגולה אות ג') שמקור הדין מהרא"ש לענין בע"ח והיה אפשר לחלק. וזה לשונו, "דע"כ לא אמר הרא"ש אלא בבעל חוב משום דלא תנעול דלת אבל בנזקין דלא שייך האי טעמא לא". אפ"ה הטור לא חילק ואחריו נמשך השו"ע כאן. נמצא שלא משתמשים עם סברא זו לדינא. אלא שנראה דיש לחלק כי גם בנזקין אחר שהזיק הופך להיות כבעל חוב ואם כן דמי קצת למלווה מה שאין כן במכר).

ומכל מקום, לנד"ד, אין נפקות מאחר והאשה היא הקונה והיא הציעה כי מסכימה להערכת השמאות שנעשתה ע"י חברת הביטוח וזאת בתנאי שיפחיתו 40% (כן כתבה האשה בתגובתה בתאריך כ"ה באייר התשע"ה (14 במאי 2015) שיש להפחית 40%), ולזה גם האיש הסכים בדיון שהתקיים בתאריך ט' בסיון התשע"ה (03 ביוני 2015) ואף ביה"ד קבע כן בהחלטתו מתאריך ג' בניסן התשע"ה (23 במרץ 2015).

דמי שימוש בקרקע להלכה
הנה דמי שימוש בקרקע ובחצר השייכים לאחד וחברו השתמש בזה או זוג אחר שנתגרשו או אפילו עדיין לא נתגרשו וניתן פס"ד לפירוק השיתוף הדבר פשוט שצריך לשלם דמי שימוש עיין בשו"ת בניין אב לכב' הראש"ל הגרא"ב דורון שליט"א (ח"א סי' עא) שדן באורך בזה והעלה שיש לחייב בדמי שימוש אחר שנתגרשו.

וזוג שעדיין לא נתגרשו, כתב בשו"ת בנין אב שם, באשר לתביעתה מיום שעמדו בדין להתגרש, הדבר שנוי במחלוקת הפוסקים בין הרשב"א והרמב"ן לבין ר"ת ר"י והר"ן בהבנת דברי רבי אליעזר בן יעקב נדרים (מה:) ביסוד דין קנין השותפין בחצר שאין בה דין חלוקה הסובר לגבי השותפין שנדרו הנאה זה מזה רבי אליעזר בן יעקב אומר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו.

שלדעת הרשב"א זכות השותפין בחצר שאין בה דין חלוקה לדור בכל החצר הטעם הוא מאחר ויש לכל אחד מהשותפין בעלות משותפת על כל השטח ומכח הבעלות המשותפת יכול להכנס ולהשתמש בחצר. ולפי זה כשאחד השותפין אינו יכול להשתמש מותר לשותף השני להשתמש בחלקו מכח בעלותו המשותפת כל עוד לא פורקה השותפות, והדין נרמז בדברי הרשב"א שכתב "שזה משתמש בחלקו."

אולם לדעת ר"ת ר"י והר"ן, זכות השימוש לשותפין בחצר שאין בה דין חלוקה זה לא מכח בעלותם המשותפת, שכן, לכל אחד יש רק בעלות על חצי הנכס, ואינו יכול להשתמש בנכס המשותף מכיון שיש גם לחבירו בעלות על החצי השני וזכות השימוש נובעת רק מכח הדין של יש ברירה, שכל שותף משתמש מכח זכות זו בכל הנכס. לדבריהם, באם אין לאחד מהשותפין אפשרות להשתמש יכול לתבוע מהמשתמש דמי שימוש בגין חלקו שאינו יכול להשתמש בו מכיון אין דין ברירה חל במקרה ואחד מהשותפין לא יכול להשתמש.

ומאחר והדבר שנוי במחלוקת הפוסקים, לא ניתן להוציא מהמוחזק.

וכן מצאנו במקח במקרקעי שנמצא בו מום וחזר המקח צריך לשלם דמי שימוש

וז"ל מרן הש"ע (חו"מ סי' רלב סע' טו):

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר."

וביאר הסמ"ע (סי' רלב סקלג) דהטעם שצריך לשלם דמי השכירות ולהחזיר את הפירות הוא שאם לא ישלם הוי גזל בידו ודלא כדעת 'העיר שושן' שכתב שהטעם שצריך להחזיר הפירות הוא משום רבית וז"ל:

"בעיר שושן כתב ז"ל, דאם לא כן הוא כריבית, דכיון שנתבטל המקח מעיקרא ה"ל הדמים הלואה גביה, והפירות שאכל הן בעד דמי המעות שהיו בידו בטלים. וגם דמי שכירות החצר שכתבו שצריך להעלות לו, כתב בעיר שושן דהוא מהאי טעמא.

וקשה, דא"כ ה"ל להטור ולהרמב"ם (המובאים בציונים אות כא), לחלק ולכתוב דהיינו דוקא אם כבר קיבל המוכר מהלוקח דמי הקניה. ועוד, דאף אם כבר נתן לו דמי המקח נראה דלא עדיף מאבק ריבית דאין צריך להחזירו, דלא גרע ממלוה לחבירו על שדהו ואמר ליה אם לא תתן לי עד ג' שנים הוא שלי, ולא אמר מעכשיו, בענין שאין המקח קיים כו', דאמרינן תוך ג' שנים לא יאכל פירות ואם אכלם לא יחזיר דה"ל אבק ריבית, וכדאיתא פרק איזהו נשך (ב"מ ס"ו ע"ב תוד"ה התם), וכתבו הטור והמחבר ביו"ד (קסד סע' ד), ובחו"מ (סי' רז טור סע' יג ומחבר סע' י).

לכן נראה פשוט דלאו מטעם ריבית הוא, אלא כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו, ומשו"ה אף אם עדיין לא נתן לו דמי הקניה צריך להחזיר לו הפירות ושכר החצר. ודומה למ"ש בדין הנ"ל דהלוהו על שדהו על מנת שאם לא יחזיר לו דמיו בסוף ג' שנים יהיה השדה שלו, דהפירות שאכל אחר ג' שנים שהניח השדה בידו בסברו שנחלטה השדה להמלוה, דמוציאין מיד המלוה כיון דאכלן בתורת מקח והוה בטעות, וכמו שכתבתי בסימנים הנ"ל (יו"ד שם פרישה אות ה' וחו"מ שם פרישה סעיף י"ג וסמ"ע סקכ"א), וה"נ דכוותיה."

ואף שלקמן סוף סימן רמ"ו [סעיף י"ז] כתב הטור בשם הרמב"ם [פ"ו מזכיה הי"ג] ז"ל, כל הנותנין כל נכסיהן כשתתבטל מתנה כו' עד אין מחזיר הפירות שאכל, שמע מינה דאפילו נתן בטעות וחוזר אינו מחזיר הפירות. שאני התם כדמסיק בטעמו ז"ל, שהרי הנותן מתנה בפירוש ע"מ להחזיר לזמן קצוב אוכל הפירות עד זמן הקצוב, עכ"ל. ורצה לומר דדוקא התם דנתן כל נכסיו לחבירו משום ששמע שמת בנו או שהיה צריך לברוח מפני אויביו או אשה שנתנה כדי להבריח נכסיה מבעלה.

דבכל אלו חפץ הנותן במתנה עד שיבוא בנו או [עד] שישוב מאויביו או עד שישובו נכסיה לידה אחרי מות בעלה, וה"ל כפירש שנותן לו במתנה גמורה עתה ע"מ להחזירה לידו לאחר זמן, מה שאין כן זה דבטעות בא לידו ואילו ידע שיחזור בו מחמת המום בודאי לא היה נותנו לו מעיקרא. וכן בההוא דאכל פירות לאחר ג' שנים אילו ידע שלא נחלט השדה בידו לא היה מניחו לאכול, משו"ה אף אם כבר אכלה אם אינו מחזירן הוה כמחזיק בשל חבירו בגזל, וזה ברור. והשתא אתי שפיר דלא אשתמיט ברמב"ם ובטור ובמ"מ ובהמחבר ש"ע ומור"ם ז"ל לכתוב חד מינייהו טעם דריבית בדין זה:

וכן כתב בנתיבות המשפט חידושים סימן רלב סקי"ד וז"ל מחזיר לו כל הפירות. לאו מטעם ריבית, דהא היא אבק ריבית דאינה יוצאה בדיינים, רק הטעם כיון דהמקח בטל א"כ הפירות שאכל הם כגזל בידו. (סמ"ע סקל"ג). ועיין ביאורים (סק"ה), דאפילו אם הוא גברא דלא עביד למיגר רק שהחצר קיימא לאגרא, משמע דג"כ חייב, וצ"ע.

דמי שימוש במיטלטלין
כל זה בקרקע אולם במיטלטלין עדיין יש לברר אם שייך דמי שימוש.

והראני חתני היקר כמוה"ר ישראל אביטבול שליט"א כי באור שמח דיבר בנושא זה. והנה דבריו של האור שמח בהלכות מכירה (פט"ז ה"ח) כתב:

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה כו', ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות שכר."

עיין בתשובת הרי"ף סימן קנ"ג כתב דיש להעלות שכר עבור דמי שימוש בחצר ונמצא מום בחצר שעל הקונה לשלם דמי שכירות עבוור השתמשותו בחצר.

ולמד מכאן השלטי גבורים בפרק הזהב (ב"מ ל: בדפי הרי"ף סוף אות א'), דהמוכר סוס לחבירו ונשתמש בו ונודע לו אח"כ שיש בו מום, צריך לשלם שכרו, ואם הרויח בו צריך ליתן לו כל מה שהרויח בו, דומיא דהכא דמשלם כל הפירות.

היוצא מדברי השלטי גיבורים שצריך לשלם לו שני דברים
א. צריך לשלם לו שכרו דהיינו דמי שימוש
ב. אם הרוויח צריך לשלם גם את הריווח שהרוויח

וז"ל הש"ג:

"המוכר סוס לחבירו והרוויח בו מעות ולאחר כן מצא מום ורוצה לחזור צריך ליתן לו מה שהרוויח באותו סוס ואפילו לא הרוויח בו כלום אלא שעשה בו מלאכתו נראה דצריך לעלות לו שכרו דסוס דומיא דחצר שאמרנו למעלה שחייב להעלות בשכר כשבא לחזור בו..."

מבואר מדברי השלטי גיבורים שאף במיטלטלין דהיינו הסוס צריך לשלם דמי שימוש שהרי כתב דצריך לעלות לו שכרו דסוס דומיא דחצר.

אולם האור שמח חלק עליו וכתב דיש לחלק בין קרקע לבין מיטלטלין, שכן במיטלטלין משלם דמי שכירות רק אם המטלטלים עשויים לשכר וגם ירד על דעת שכירות אז משלם דמי שימוש ושאני קרקע דברשותא דמארי קיימא. וז"ל:

"ואחרי הסליחה מכ"ת אמינא דדא פשיטא דהריוח אינו מחזיר לו, רק על השכר קא מיבעי, דתנינן בפרק הגוזל עצים (ב"ק דף צז.) התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, רצה שכרה נוטל רצה פחתה כו', לא פליגי, הא דעבידא לאגרא כו', הא דנחית אדעתא דאגרא, מוכח דתרווייהו בעי, שתהא קיימא לאגרא ויהא דנחית אדעתא דאגרא."

וכן פסק הרמב"ם (גזלה ואבדה פ"ג ה"ח):

"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פחתה ומשלם, ואם היא עשויה לשכר אם ירד לה בתורת שכירות הואיל וירד שלא ברשות אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל רצה ליטול פחתה נוטל, ואם ירד לה בתורת גזל נותן הפחת, וכן כל כיוצא בזה."

מבואר שעל הריווח כלל לא דיברו וודאי שלא צריך לשלם וכל השאלה היתה על שכרה בלבד (דמי השימוש).

וממשיך האו"ש וכותב:

"... אבל בקרקע דין אחר לו, כמו שאמר תמן קודם, ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי כו', התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ופירשו בתוס' (שם ד"ה ומי) ואם הוי כמקרקעי אפילו נחית בתורת גזילה לא נפיק מרשות מריה, דהוי כמו קרקע דאין נגזלת, ומשלם אגרא היכא כו', א"כ כאן בחצר שפיר צריך להעלות לו שכר, אבל במוכר סוס ועשה בו מלאכה, כיון דהוא דבר דנגזל, ודאי דאין צריך ליתן מה שהרויח, רק בשכר מבעי אם דוקא דנחית אדעתא דגזלנותא הא כיון שסבור שהוא שלו, ואדעתא דידיה משתמש משלם אגרא, כמו היכי דנחית אדעתא דאגרא, דאין כוונתו לגזול מן בעה"ב ולהשתמש בבהמתו בחנם, אם לא דסבור שהוא שלו, או דילמא כיון שאינו מכוון לשלם שכר ועביד להשתמש בחנם פטור מלשלם, ומחזיר לו בהמתו כמו שהיתה, (דהוי כירד אדעתא דגזלנותא), והדבר צ"ע, [ויעוין בתשובת מיימוני סי' ז לענין אם נשתמש בו אחר שנודע לו המום, יעו"ש היטב."

מבואר מדברי האור שמח שעל דמי השכירות בסוס [מטלטלים] הספק הוא האם משלם לו דמי שכירות כיון דנחית אדעתא דאגרא שסבור שבשלו הוא משתמש והוי כירד אדעתא דשכירות או אינו משלם לו כלל כיון שאין דעתו לשלם לו ודעתו להשתמש בחנם הרי הוי כיורד אדעתא דגזלנותא והוא פטור ומחזיר לו בהמתו כמו שהייתה. [שהרי דינו כגזלן ובשלו הוא משתמש] ונשאר האור שמח בצ"ע בדין זה.

ונבאר את דברי האור שמח. גזלן אינו משלם דמי שימוש במיטלטלין (רמב"ם גזלה ואבדה פ"ג ה"ו וכן פסק בש"ע (חו"מ סי' שסג סע' ג) בזה"ל:

"הגוזל בהמה ונשא עליה משא או רכב עליה או חרש בה או דש בה וכיוצא בזה והחזירה לבעליה אף על פי שעבר בלא תעשה אינו חייב לשלם כלום שהרי לא הפסידה ולא הכחישה, ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשוק או לעשות מעשים אלו פעם אחר פעם קונסין אותו ואפילו בחוצה לארץ, ושמין השכר או השבח שהשביח בבהמה ומשלם לנגזל."

וכתב בסמ"ע (שם סק"ז):

"אינו חייב לשלם כלום. פירוש, אף על פי שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו וביטלה ממנו, אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה, דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה: [והוי משתמש בשלו]

וכתב הטור (חו"מ נזקי ממון סי' תז):

"שור תם שהזיק ומכרו הניזק אפילו קודם העמדה בדין הוי מכור לכשיתפשנו שיקחנו הלוקח ואם מכרו מזיק אינו מכור והניזק נוטלו מן הלוקח ואפילו אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם לו ואם שחטו המזיק צריך לשלם לו הפחת שפחתתו המיתה אפילו לדידן דלא מגבינן ליה בדינא כיון דאי תפש לא מפקינן מיניה."

ובבית יוסף (שם סע' א) כתב:

"ומ"ש ואפילו אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם. כבר נתבאר בסמוך דלרבי ישמעאל [דאמרינן בגמ' לרבי ישמעאל יושם השור דהיינו השור נשאר שייך לניזק אלא שהמזיק חייב כסף לניזק אולם לרבי עקיבא אמרין יוחלט השור דהיינו בשעה שהשור הזיק אז המזיק והניזק הפכו להיות שותפים] מכרו מזיק מכור לרדיא ואם כן לרבי עקיבא דקיימא לן כוותיה מכרו אינו מכור אפילו לרדיא וכן כתב הרשב"א (שם לד: ד"ה למה) אלא שהוא מפרש לרדיא לא לענין העלאת שכר לניזק כדפירש רש"י (שביאר שם שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי חרישה לניזק) וכן ביאר הראב"ד (הובא ברשב"א שם) דהא כשמכרו מזיק גזלן הוא לרבי עקיבא וגזלן אינו מעלה שכר לבעלים אלא לרדיא היינו לומר שהלוקח רשאי לחרוש בו לרבי ישמעאל אבל לרבי עקיבא אינו רשאי לחרוש בו.

וז"ל חידושי הרשב"א מסכת בבא קמא (לג:):

"למה הוא מכור לרדיא, פירש"י ז"ל וכן הראב"ד ז"ל שאם חרש בו לוקח אין מעלה שכר לניזק, ולפי דבריהם לר"ע דאינו מכור מעלה לוקח שכר לניזק."

ומוסיף הרשב"א:

"ואני מסתפק בדין זה דמזיק לר"ע כשמכרו כמתכוון לגזול הוא דהניזק שותף הוא, וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לניזק דלאו אדעתא דשכירות נחת ביה וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה וכדאיתא נמי לקמן בר"פ הגוזל קמא (צ"ו ב') גבי ההוא דגזל פדנא דתורי, ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית וכדאמרינן נמי בפרק הגוזל, ואמרינן נמי התם התוקף בספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל ושמואל אמר אין לו אלא פחתה ולא פליגי אידי ואידי דקיימא לאגרא הא דנחית אדעתא דאגרא והא דנחית אדעתא דגזלנותא. ומוסיף הרשב"א להסביר את הגמ' ונ"ל לפרש דלר' ישמעאל דאמר יושם השור עד שיושם בב"ד ויחליטוהו לניזק הרי הוא של מזיק ומי שלקחו ממנו רשאי לחרוש בו ואינו נמנע אבל לר"ע הוחלט השור ושותפי נינהו ואם מכרו מזיק אינו מכור ואין ללוקח לחרוש כנ"ל שכבר זכה בו ניזק] וזה דלא כרש"י והראב"ד שפירשו לרדיא הכוונה שאם הלוקח השתמש בו צריך לשלם שכר השימוש בו."

מבואר מדברי הרשב"א דהיכא דסבור שהוא שלו דלאו אדעתה דשכירות נחית פטור מלשלם וכותב באור שמח ליישב אולי יש לומר דלוקח מגזלן שאני, דכיון דאיהו מכוון לאפוקי מרשות בעלים תו נפיק מרשות בעלים וקנייה ככל גזלן, ותו לאו ברשותא דמרא קאי, משא"כ בלא נתכוין לאפוקי מרשות בעלים, כלל רק בטעות שסבור שאין מום במקח, וסבור שהוא שלו, אפשר דמשלם אגרא לבעלים, וצ"ע.

ולכן סו"ס כיוון שאינו מתכוון להוציאו מרשות בעלים צריך הקונה להעלות לו שכר אם השתמש בו כשנמצא בו מום.

ועוד הוסיף לבאר באור שמח ולכאורה נראה דתליא אם נימא דהמוכר דבר שיש בו מום אם המוכר יכול לחזור בו טרם שנודע ללוקח, דאם נימא דאין המוכר יכול לחזור בו הרי נפיק מרשות בעלים, דבדידיה דלוקח תלוי, ולא במוכר, (ולכן פטור מלשלם לו כיוון דבדידה עשה מלאכה ועיין (חו"מ) סימן רל"ב בסמ"ע ס"ק י"ב, שכתב הרשות ביד המוכר כו'. לפי מ"ש הטור והמחבר בסימן רכ"ז (טור סעיף ז' ומחבר סע' ד) בשם רבנו יונה (ב"ב פד.) שכל שלא גילה המתאנה דעתו שרוצה לקיים המקח ומסתמא יחזור בו, הרשות גם ביד המאנה לחזור בו, נ"ל דהכי נמי ביש בו מום במה שקנה, ועיין פרישה סק"ד) ויש אתי להאריך ואכמ"ל.

ומסיים האור שמח יהיה איך שיהיה הדבר ספק לדידן, דלדעת רשב"א יש לצדד הרבה דאף כאן (דהיינו גבי המוכר סוס ונמצא בו מום), פטור מלשלם.

ובקצות החושן (סי' תז סק"ד כתב לייישב את שיטת רש"י והראב"ד (ב"ק לג: ד"ה למה הוא מכור) וז"ל:

למה ישלם הרדיא במכר המזיק את השור ונשתמש בו הא קי"ל (ב"ק צג, ב) כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה ולוקח מגזלן כגזלן וא"כ ברשותו של גזלן ומדוע צריך לשלם [וע"ש דמפרש לה לענין לכתחלה.

ולענ"ד נראה ליישב דעת רש"י (שם ד"ה לרדיא) והטור (סע' א) דס"ל דצריך לשלם הרדיא, והוא דכיון דהא דכל הגזלנין משלמים כשעת הגזילה היינו דוקא היכא דאיתא בתורת גזילה, וגבי קרקע דאינה נגזלת צריך לשלם שכירות אף על גב דירד אדעתא דגזלנות, וה"נ בשור תם דעד שלא העמידו בדין רשאי המזיק להשתמש בו אפילו לכתחלה כיון דאפילו לצאת ידי שמים אינו חייב כלל בקנס קודם שיחייבו אותו ב"ד וכמ"ש בסי' א' (סק"ה) [סק"ז], אלא דגבי נזק גלי קרא לר' עקיבא דכי העמידו בדין יזכה למפרע ומשום דכתיב (שמות כא, לה) ומכרו את השור החי ע"ש, אבל זה דודאי דכל זמן שלא העמידו בדין אין בו שום חיוב על המזיק ורשאי המזיק להשתמש בו, וא"כ אפילו נחית המזיק אדעתא דגזלנותא ושלא לשלם שכירות אין בו תורת גזילה כיון דרשאי להגביהו ולהשתמש בו וכמ"ש, ולא גרע מקרקע דכיון דאינו בתורת גזילה משלם שכרה, וה"נ הכא אינו בתורת גזילה וכי העמידו בדין אח"כ וזכי ליה רחמנא למפרע משלם שכרה, אבל נהי דזכה למפרע כיון דבדין משתמש ורשאי בכך אין בו תורת גזילה וכמ"ש וזה נכון.

ונראה דכן ניתן להסביר את דברי השלטי גיבורים דכיון שלא הגיע לידו הסוס בתורת גזלה לכן משלם דמי שכירות שוב מצאתי להדיא ברמ"א (סי' תז סע' ב) שמחייב על דמי שימוש במיטלטלין שכתב וז"ל, וכן אם נשתמש בו (המזיק והוא כבר שייך לניזק, דהא קי"ל כר"ע דאמר רחמנא יוחלט השור) חייב ליתן לניזק שכירות, ע"כ. ומקורו משיטת רש"י ב"ק (לג:) וצ"ע לשיטת האור שמח שהקשה על השלטי גיבורים ולא זכר דברי רש"י אלו.

ובשיטת הרמב"ם והש"ע שם צריך לומר דלא פליגי על עצם חיוב דמי מיטלטלין דודאי יש לחייב בכל מקום והכא דינו כגזלן, וכפי מה שביאר שם הגר"א בסק"א דאזלי בשיטת הרשב"א דפליג על רש"י שם מטעם דעל כה"ג נחשב גזלן, הובא בבאר הגולה אות ז'. וז"ל הגר"א שם, והכא נמי לא נחית אדעתא דאגרא, ע"כ. ע"פ מה שהביא שם מספינה ב"ק צ"ז ע"א דהיכא דלא נחית אדעתא דאגרא לא משלם אגרא. וצריך לבאר בשיטתם או כמו שחילק האור שמח גופיה, דהכא מכוון לאפוקי מרשות בעלים וחשיב על זה גזלן.

העולה מכל זה דלכו"ע יש לחייב על דמי השתמשות במיטלטלין היכא דלא נחית על דעת גזילה,

ונלענ"ד להסביר את דעת השלטי גיבורים שהוא לא נכנס כלל לדין של גזלן במטלטלים שהופכים להיות שלו בקנייני גזילה ושוב א"צ לשלם מה שהשתמש בהם שהרי בשלו השתמש אלא כאן לא איירי אלא במכירה בטעות שהחפץ הגיע לידו ברשות ואף ניתן לו רשות להשתמש בחפץ זה ולא היתה לו כל כוונה לגזול אלא טעמו של השלטי גיבורים דהטעם שחייב הוא משום שהוא נהנה בזה שהשתמש בחפצים אלו ובשעה שנהנה חסרו לבעלים חפצים אלו או סוס זה ועל הנאה זו הוא צריך לשלם ואע"פ שבסמ"ע כתב בסימן שסג ס"ק ז "אינו חייב לשלם כלום. פירוש, אף על פי שגם בעל הבהמה היה צריך לבהמה זו לעשות בה מלאכתו וביטלה ממנו, אפ"ה כיון דלא הפסידה יכול להחזירה בעינה, דקי"ל דגזלן אינו משלם אלא כשעת הגזילה:" שאני גזילה שהוא דין בפני עצמו שהרי נכתבו שני טעמים מדוע גזלן משלם כשעת הגזילה ושניהם לא שייכים במקח שחוזר בגלל שנמצא בו מום

בסמ"ע סימן שסג ס"ק יג כתב הטעם שאינו משלם דמי שימוש אלא כשעת הגזילה הוא משום תקנת השבים והוא חידש טעם זה ולמדו ממה שתיקנו לגזלן שבח שעל גבי גזילה. וז"ל

ואם שכרה הגזלן לאחר כו'. הטעם, דדוקא בשבח הגזילה שנשבח בידו דהגזלן או הבאים מכחו דהיינו יורש ולוקח תיקנו שיקנה הגזלן מפני תקנת השבים, דכל שנשבח ברשותו אף על פי שנשבח מאליו [ואפילו לא היה בה שינוי כלל, כגון שגזלה כשהיתה מעוברת או טעונה והוציאה מידו בעוד שהיתה טעונה או מעוברת, רק שנשתהתה ביד הגזלן ונתרבה ברשותו הגיזה והולד בעיבורה, וכמו שכתבתי בסימן שס"ב סעיף ח' בהג"ה [סקי"ז] ע"ש] הרי הוא כאילו השביחו בידו, וכן אם עשה בה הוא מלאכה תיקנו שלא יוציא (נו) מידו שכר בדנחית בתורת גזילה משום תקנת השבים אלא משלם כעין שגזל, משא"כ בשכר זה שבא לידו מעלמא ואינו נשבח בגופו, הרי הוא כהוקר הכלי דבו לא תיקנו משום תקנת השבים שיצטרך ליתן לו הנגזל כפי מה שנתיקר, ועיין פרישה ודרישה [סעיף ה'] מה שכתבתי עוד מזה.

אולם בש"ך חושן משפט סימן שסג ס"ק ח כתב טעם אחר.

התוקף עבדו של חבירו כו' – מוכח מסעיף זה וסעיף שאח"כ דמיטלטלין דנגזלין אם גזלן ועשה בהן מלאכה ולא פחתן אפי' קיימא לאגרא פטור כיון דגזלן ברשות הגזלן הוי ובדידיה דנפשיה קעביד מלאכה ודוק וכן משמע לקמן סי' שע"א ס"ב.

נמצאו שני טעמים בדמי שימוש בגזילה ושניהם לא שייכם במקח שנמצא בו מום שחוזר

נמצא שדיני גזלה לבד ודיני נמצא במקח מום לבד ועוד שהרי בדיני גזלה איכא דיני כפל שקנסו אותו מפני שאף אחד לא נתן לו רשות להשתמש בו ועל כן ישלם כפל וארבעה וחמשה ויפסל לעדות אבל כאן בנמצא מום לא שייכים דינים אלו.

וכן יש להסביר מ"ש מרן הש"ע (חו"מ סי' שסג סע' ד):

התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה, ולא בטלו ממלאכה אחרת, פטור, שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטלה. ואם בטלו ממלאכה אחרת, משלם לו כפועל.

ולכאורה קשה מדוע כאן בגזל אם לא ביטלו ממלאכתו מדוע לא משלם מה שנהנה וצריך לומר שהתשלום הוא בזה שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטלה.

שניתן לו רשות להשתמש הרי הוא חייב לשלם מה שנהנה.

וכעין זה מצאנו. וכן נפסק להלכה בחו"מ (סי' רמו ברמ"א):

האומר לחבירו אכול עימי צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה, ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, אך אח"כ נפלה קטטה בינהם, ולכן תובע ממנו, פטור.

וכן נפסק ברמ"א שם סימן רס"ד. וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה לא יוכל לומר בחינם עשית עימדי, הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו.

ביאור הקצות בדין נהנה
ובקצות החושן (סי' רמו סק"ב) כתב להסביר מדוע חייב לשלם הרי נתן לו רשות לאכול ועל כן מסביר כי הטעם שמשלם לא בגלל מזיק ולא בגלל גזל אלא בגלל שנהנה ועל מה שאדם נהנה צריך לשלם ואף אם ניתן לו רשות מהבעלים ליהנות מזה. וז"ל:

צריך לשלם לו. במוהרי"ט חלק אה"ע סי' כ"א ע"ש שהקשה על האי דינא דתרומת הדשן (סי' שי"ז) מהא דפרק הזרוע בחולין (קלא.) דמייתי הרי שאנסו מבית המלך גורנו בחובו אם חייב לעשר, ואמרו שם משום דקא משתרשי ליה והיינו משום דנהנה דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, והקשו בתוס' שם (ד"ה שאני) א"כ מתנות כהונה שאכלן אמאי פטור הא משתרשי ליה, ותירצו דלא דמיא דאע"ג דאכלן אפשר שהיה מתענה עכ"ל, ומאי שנא באומר לחבירו אכול דלא מצי למימר הייתי מתענה. ונ"ל דלא דמי דהתם מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דממון שאין לו תובעין הוא ומשום מזיק לא מחייב אלא משום נהנה וזה לא נהנה, אבל באוכל משל חבירו משום מזיק מיהא מחייב עכ"ל מוהרי"ט.

אמנם לפי מה שמבואר מדברי רמ"א (סי' שסג סע' י) נראה דמשום מזיק לא מחייב, ע"ש שכתב:

האומר לחבירו דור בחצירי אין צריך ליתן לו שכר, וכאן כתב בא ואכול עמי צריך לשלם, וע"כ צריך לומר משום דהתם מיירי בגברא דלא עביד למיגר דזה לא נהנה, אלא דחצר דקיימא לאגרא וזה חסר, וכיון דאומר לו דור בחצירי פטור כיון דעבד מדעתיה, אבל גברא דעביד למיגר וזה נהנה ודאי חייב וכמ"ש שם בש"ך (סקי"ג) ע"ש, וא"כ מוכח דמשום נהנה הוא דמחייב, דמשום מזיק מאי שנא דור בחצירי דפטור, ועיין מ"ש [בסק"א] דעיקר חיובא דאכול עמי אינו אלא משום נהנה, דאע"ג דמדעת בעלים, לא גרע מיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות ע"ש.

ולכן נראה דודאי אכילה חייב משום נהנה, ואף על גב דהיה מתענה טפי עדיף ליה אכילה. וראיה ברורה מפרק אלו נערות (כתובות דף ל:) גבי תרומה..., אבל הכא דמחייב על הנאה א"כ הנאה בכלל אכילה כמו דמוכח בפרק אלו נערות דמחייב על הנאת מעיו וזה ברור.

ולכן יש לומר דמה שחייב השלטי גיבורים דמי שימוש בסוס הוא מטעם שנהנה הקונה ולכן צריך לשלם לבעל הסוס או לבעל החפץ ואף שקיבל רשות להשתמש.

וכן כתב בתשובת בשו"ת רשב"ש סימן תע"ו שכתב בבגד שצריך לשלם שכר לבישתו דהיינו מה שנהנה וכשלטי הגבורים הביאו שם באור שמח.

וז"ל שו"ת הרשב"ש סימן תעו:

עוד שאלת. המוכר בגד לחבירו ונמצא בו מום אם יכול להחזירו משום מקח טעות או לא.

תשובה. נראה שיש בו דרכים, שאם הבגד היה בו קרע ונמצא אחוי אם הדבר ניכר שזה האחוי הוא הנהוג להעשות ביריעות בגדי צמר הבאים מארץ אדום שהאחוי ניכר שלא נעשה ברשות לוקח בידוע שהמקח חוזר. ואם הבגד הזה נמצאו בו נקבים אם הם נקבים שיכולים ליעשות בסכין,... ואם הבגד כבר נעשה ממנו מלבוש ולבשה קודם שנגלה המום והיה מום שלא היה יכול להכירו עד עתה וחוזר הבגד למוכר על פי הדרכים שכתבתי, וצריך ליתן לו שכר לבישתו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה גבי המוכר בית ומצא בו מום. הלכה ח המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר...כך נראה לי לעניות דעתי.

הנה לך שהרשב"ש מביא ראיה לדבריו מהרמב"ם שמדבר על קרקע ולא חילק אם הקרקע עבידא לאגרא או לא אלא בכל ענין כשנתבטל המקח חייב להחזיר הפירות ולהעלות לו שכר על החצר.

בכדי לחייב לשיטת הרשב"ש אף אם הוא מטעם נהנה צריך שיהיה חסרון לבעלים כדי שלא נאמר בו זה נהנה וזה לא חסר. (סי' שסג ס"ו). כגון דקיימא לאגרא. או על בלאי מועט שעשה בבגד מטעם שחרוריתא דאשייתא שם בסעיף ז' דמגלגלין עליו את הכל. (דהיינו כל הנאתו מהחפץ).

וכן יש להביא בס"ד ראיה מפורשת לזה לחייב על השתמשות במיטלטלין מדין נהנה מדברי החת"ס חלק חו"מ סימן קע"ח שדבריו סובבים על הרמ"א סי' רצ"ב ס"ז בשם המרדכי וז"ל:

מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי והלה מעכב בידו חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא. עכ"ל.

ותמה עליו היש"ש הובא בש"ך (סקט"ו) הרי הוא גזלן ופטור על ההשתמשות, ולפ"ז מה"ת לחייבו בריוח. ותירץ החת"ס שם דחיובו מטעם זה נהנה וזה חסר. וז"ל שם בתשובה, (ד"ה וזה לשון הרא"ש) אבל מ"מ מה שמרויח מכאן ואילך מזמן תביעתו עד זמן שיכופוהו ב"ד להחזיר הפקדון עד אותו הזמן צריך לשלם לו פלגא, וה"ל זה נהנה וזה חסר, עכ"ל. דהיינו שהחת"ס מחייב תשלום שכר על מיטלטלין מדין נהנה, והיא ראיה מפורשת.

(הנחלת צבי סי' רצ"ב ס"ז דן בדברי החת"ס אלו, ובכל אופן לא דחאם מסברא רק מטעם שיכול לומר קים לי כמהרש"ל המובא בש"ך. ועי' חזו"א (ב"ק סי' כב סק"ג) שביאר בדברי החת"ס הללו).

ועל כן יש לדחות את ספקו של האור שמח מקמי דיברהם של השלטי גיבורים והרשב"ש והחתם סופר המפורשים ושכך הבינו ברמב"ם ובתשובת הרי"ף ולהם אנו שומעים ויש לחייב מה שנהנה גם על מיטלטלין.

ועיין בקצוה"ח סימן שצ"א סק"ב שמבאר מה הוא גדר של נהנה: בדין בהמתו שאכלה מממון חבירו שלא ברשות, דמשלם לחברו מה שנהנה מבאר שם מה הוא גדר של נהנה שהתשלום על הנאת בהמתו מממון חברו, דינה כמו החיוב של החזר הלוואה אלא שבהלוואה משלם הוא מבינונית מתק"ח מפני נעילת דלת, ובכה"ג שאכלה בהמתו מעצמה, שאין לחוש מפני נעילת דלת, משלם מזיבורית כדין תורה]. ועוד עולה מדבריו, שהיה פשוט לקצוה"ח שאין חיוב תשלום על הנאה נובע מדין חיוב של תשלומי נזיקין.

אולם באור שמח פ"א נזקי ממון ה"ב נסתפק בזה:

"אולם דא מסתפקא טובא בהנך מילי דאמרו (ב"ק י"ט ע"ב) דאינה משלמת רק מה שנהנית, כמו ברה"ר, כיון דעל ההיזק פטרתו תורה מפני שיש לה רשות להלך, א"כ לא הוי דין היזק עליו, רק דין חוב בלבד, ומשלם מזיבורית, כיון דהתורה מעטה זה מדין נזק,... וצ"ע."

ועיין עוד בדברי הברכת שמואל ב"ק סימן י"ד:

גם אם אנו פוסקים כי יש לחייב בדמי שימוש הרי שבנידון דידן אין לחייב והטעם לכך הוא מאחר והאשה קנתה את חלקו של הבעל במטלטלים על פי שמאות שנעשתה כבר בשנת 2010 בעבור ביטוחם של המטלטלים ולצורך התאמת המחיר לשם מכירתם בשוק החופשי ולא לביטוח ולתאום ערכם אחר שנשתמשו בהם הצדדים עד יום הפרוד והוסכם בין הצדדים וכן על דעת ביה"ד כי יש להפחית משמאות זאת סך של 40% הרי שהאיש לא יכול לתבוע גם את ערכם למפרע כפי שכתבנו וגם לבקש דמי שימוש שהרי נמצא שהאשה השתמשה בחפצים השייכים לה ולא בשל האב.

מתי חל הקנין
אולם אף על פי שיש מחלוקת בעלמא מתי חל הקניין בשותפים האם בזמן הקנין או בזמן התשלום [הובא בקצות סי' קנז סק"ה), דדעת הנ"י "כשירצה ליתן לו יזכה דמשמע קודם התשלום אמנם איכא למידק טובא מהא דכתב הנ"י (ג, א בדפי הרי"ף) במתניתין (ה.) דכותל חצר שנפל למעלה מד' אמות אין מחייבין אותו, סמך לו כותל אחר אף ע"פ שלא נתן עליו התקרה מגלגלין עליו את הכל, וז"ל, וא"ת ובמה נשתעבד זה לתת מחצה, וי"ל דדעתו היה כשירצה ליתן לו יזכה לו חצירו וחצירו זכתה וע"ש ומשמע שזוכה למפרע או כדעת הרב המגיד שכתב ודע שבפריעת חצי הוצאה דמשמע שרק כשפורע חצי מהחוב וז"ל הרב המגיד:

ודע שבפריעת חצי הוצאה אפילו בעל כרחו של חבירו זוכה בחצי הכותל לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו, וכיון שהוא בנוי על חלקו מיד כשגילה דעתו דניחא ליה מחייבין אותו, כן כתבו ז"ל. עכ"ל.

מכל מקום בנידון דידן שיש החלטה של ביה"ד שהסכום שתשלם האשה הוא לפי השמאות שנעשתה פחות 40% הרי ברור שהאשה זכתה מאז הפירוד למפרע לכן גם הטענה כי חלק מהמטלטלים אבדו או נשברו הרי הם נשברו לה ואבדו לה.

גם הטענה כי הבן הקטן ג"כ השתמש במטלטלים אלו אינה טענה כלל וכי גם אם היו שייכים לאיש האם שימוש הקטן מנע ממנה מלהשתמש והר כבר קבענו שמיטלטלין אלו הם שלה למפרע ובשלה הקטן השתמש.

עתה ראיתי את מה שכתבו חברי ובמה דברים אמורים הנה חברי הכריעו כי האשה שהמשיכה להשתמש במיטלטלין דינא כדין גזלן או כדין שואל שלא מדעת ושוב דינו כדין גזלן כמבואר בסימן שנט סעיף ה' דשואל שלא מדעת דינו כדין גזלן.

תחילה מה שדימו לתוקף ספינתו של חבירו אינו דומה כי תוקף פרושו בכוח הזרוע או לכל הפחתו שלא מדעתו או שלא מרצונו אולם בנידון דידן המיטלטלין הגיע לידה ברשות ולא באו לידה בתורת גזלה וירדה להשתמש במיטלטלין ברשות כיון שהיא יודעת שהיא שותפה ואף הבעל יודע שהיא משתמשת במיטלטלין ואף אם נאמר כי היא משתמשת שלא ברשות מכל מקום כל זה היא עושה בשוגג שהרי היא ברור לה כי היא שותפה וכל זמן שלא הגיעו הצדדים להסכמה על גובה התשלום הרי לדעתה היא ודאי לא גוזלת ובזה איכא פלוגתא אם דינה כדין גזלן.

מחלוקת בדין גזלן בשוגג
ובכה"ג איכא מחלוקת אם נקרא שואל שלא מדעת דבזה נחלקו הפוסקים אם קונה בקנייני גזילה וממילא חייב באונסין כדלהלן. דהנה הלכה פשוטה בכל מקום שגזלן נושא באחריות אונסין, כמבואר בביאור הגר"א סימן ש"ס סק"ב. מ"מ כאשר עשה את מעשה הגזילה ב"שגגה" מוחלטת, בסוברו לתומו שאינו גוזל, בזה נחלקו בקצה"ח ונתה"מ ריש סימן כ"ה אם גזלן בשוגג הוא בכלל גזלן לענין שחייב באחריות דאונסין, שהקצה"ח ס"ל שאם לקח חפץ של ראובן ונתנו לשמעון כסבור שהוא של שמעון פטור מדין גנב, וכמו שמצינו שכתב הנמוק"י בשולח לגנוב וסבור השליח שהוא של משלח שהשליח פטור, אולם הנתה"מ שם חלק עליו, ולעולם גנב בשוגג שמיה גנב לכל דבר, ולא דמי למה שכתב הנימוק"י, דהתם איכא למימר שלא התכוין להוציא מרשות בעלים, משום שהיה סבור לתומו שהחפץ הוא של המשלח [וראה בטבעת החושן על הנתה"מ סימן רצ"א סק"י, וכן בפתחי חושן גניבה פ"ד ס"ק י"ט, שכך ביארו את מחלוקת הקצוה"ח והנתה"מ]. וראה עוד במחנ"א ה' גזילה סימן ז שמדייק מדברי הכס"מ שגזלן בשוגג לאו שמיה גזלן, ויתרה מזו ס"ל לשער משפט סימן ע"ב ס"ק ל"א דאף לענין הדין דלקח מהגזלן ולא ידע שהוא גזול, לאו שמיה גזלן, ומשלם רק דמי נהנה ולא כגזלן, וזאת למרות שהתכוין להוציא מרשות בעלים.

אם כן גם בנידון דידן ראוי שישלם מה שנהנה.

והיה נראה עוד דיש לדון בנידון כי הצדדים עדיין שותפים במיטלטלין שהרי כדי לעשות חלוקה בין שותפים בעי קנין וכמו שכתב חברי ואף שנכתב הסכם עדיין שותפים הם וכמו שכתב חברי עצמו הלכה פסוקה היא שחלוקת שותפות צריכה קניין ואין החלקים נקנים לשותפים כי אם בדרכי הקניינים וכמו שכתב מר"ן שולחן ערוך חושן משפט הלכות חלוקת שותפות סימן קעג סעיף ב

[ועיין בספר פתחי חושן (להגר"י בלוי שותפין ג סקס"ד) לאחר שהביא דברי הנתה"מ, כתב עליו בזה"ל:

"ואע"פ שמדבריו נראה דרק הרמ"א סובר כן, נראה שגם המחבר סובר שצריך קנין אלא שסובר שחידוש הוא בחלוקת שותפים שהגורל עושה קנין כמו שיתבאר."

הנה מדברי הפתחי חושן נראה שבא לאפוקי ממשמעות דברי הנתה"מ שאין זו הלכה פשוטה שחלוקת שותפות צריכה קנין, אלא שרק מדברי הרמ"א משמע דס"ל כן, וכלפי זה כתב הפת"ח שזו הלכה פשוטה, וכך ס"ל גם לשו"ע לפי האמת. משמע מדבריו כי יש מחלוקת אי בעי קנין בשותפים}

אם חלקו בגורל, לאחר שעלה הגורל לאחד מהם נתקיימה החלוקה לכולם. הגה: מיהו הרא"ש כתב (בתשובה, והביאו הטור) דאין הגורל קונה, רק מברר החלקים, ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת וע"ל סימן קנ"ז סעיף ב'

וכתב נתיבות המשפט חידושים סימן קעג ס"ק ב:

(ב) נתקיימה החלוקה לכולם. היינו אם הם ב'. ואם הם ג' וזכה אחד ע"פ גורל, האחרים קנו לענין שאין אחד מהם יכול לומר לא בגורל אני חפץ רק בעילוי וצריכין לחלק ג"כ בגורל. והטעם דגורל קונה, דבהאי הנאה דצייתי להדדי לחלוק בגורל גמרי ומקני אהדדי. סמ"ע [סק"ד].

ועוד יש לומר הרי הם היו שותפים ושותפים צריכים קנין ואם לא נעשה קנין אך אפשר לומר שהאשה דינה כדין שואל שלא ברשות ואף שהצדדים כבר התגרשו מכל מקום זה רק מעיד כי הגיע זמן החלוקה אבל חלוקה עדיין לא נעשתה ודין השותפים הוא שכאשר אחד יורד לעסק השותפות אין להגדירו שיורד שלא ברשות ודינו כדין גזלן לא דינו כדין יורד ברשותו כמו שכתב טור חושן משפט הלכות שותפים סימן קעח

בשותף שנכנס לשדה המשותפת ועבדה חשוב כיורד ברשות ונוטל כדין אריסי העיר אפילו בקמה העומדת ליקצר ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע:

ג ונראה דה"ה נמי אם משתדל בלא רשות בדבר המיטלטל המשותף (ס"א ולזה הסכימו הגאונים):

מוכח כי שותף דינו כדין יורד ברשות.

אולם אחר העיון יש לדחות זאת כי בנידון דידן איירי בבעל ואשה וברור כי זמן השותפות שלהם הוא כל זמן שהם נשואין או כל זמן שהם חיים יחד אולם אחר שעובר זמן זה הרי הגיע זמן פירוק השיתוף וביה"ד כתב הסכם ובהסכם גם כתב מה חלקו של כל אחד וביה"ד והצדדים הסכימו לשמאות שעשה הביטוח אלא שיש להפחית מזה 40% הרי שבכה"ג שנעשה ע"י ביה"ד שוב אין צריך קנין וכמו שכתב בנתיבות בשם הש"ך

וז"ל נתיבות המשפט ביאורים סימן קעו ס"ק מ:

ועיין סמ"ע ס"ק נ"ב דאין לחלק בין חובות בע"פ לחובות בשטר וכו'. ואף דבסימן קע"ג סעיף ב' בהג"ה ס"ל דחלוקת השותפים בעי קנין, וחוב בע"פ אינו יכול להקנות בקנין רק במעמד שלשתן, מ"מ בשומת בית דין אין צריך קנין כמ"ש הש"ך סימן ק"א ס"ק ג', ע"ש.

על כן בנידון דידן אין לומר שהם שותפים ומכל מקום עדיין לא ניתן לומר כי האשה נקראת יורדת שלא ברשות ודינה כדין גזלן מאחר והיא סבורה כי קנתה את המיטלטלין למפרע ולכן קשה לומר כי דינה כדין גזלן ודאי שהרי כתבנו לעיל כי נמצא במחלוקת הקצות והנתיבות

העולה מכל האמור:
א. גם במיטלטלין שהיו ברשותה כיון שהיא שותפה ספק אם דינה כדין שואל שלא מדעת ולכן צריכה לשלם מה שנהנת.
ב. בנידון שלנו האשה פטורה מלשלם מאחר וזכתה בהם מיום שנתן ביה"ד את החלטתו כי האשה תשלם את מחציתם לאיש.
ג. האשה תשלם על פי השמאות שנעשתה לצורך ביטוחם של המיטלטלין פחות 40%.
ד. על מיטלטלין השייכים לבן ולאשה לא תשלם האשה.

הנלענ"ד כתבתי, וצור יצילנו משגיאות אמן.

הרב מיכאל עמוס – אב"ד

אני מצטרף למסקנת האב"ד שליט"א. לדעתי הספק בדברי האור שמח אינו שייך למקרה דנן ובמקרה נשוא פסק הדין כלם יודו ללא ספק שהאשה אינה חייבת בשכר שימוש לגרוש. כדי להבהיר את דעתי אסדר את השיטות כדלהלן.

אבהיר בנוסף, ביחס לדברי האב"ד שליט"א שהנכס נקנה ע"י הגרושה – עיין בדבריו, לדעתי ניתוח המקרה הוא כדלהלן. בהסכם הגירושין מיום י"ד בתמוז תשע"ב (4/7/2012) נכתב בסעיף ה': "מיטלטלין יחולקו ויאוזנו". בבקשת הגרוש מיום 24/10/2013 (סעיף 8) הוא דורש חלוקה בעין על פי הסעיף הנ"ל ואינו מוכן למינוי שמאי ואינו חפץ בקבלת תמורת מחצית המיטלטלין השייכות לו. בהחלטת ביה"ד ע"י דיין אחד מהמועד הנ"ל נקבע בסעיף 6 כי מקובלת עמדת הגרושה כי אין לחלק את המיטלטלין בעין אלא לפי שומה. נמצא שללא ספק עד למתן החלטה זו הגרושה לא קנתה בשום עניין את חלקו של הגרוש במיטלטלין, כך ששימושה במיטלטלין מבלי לקיים את חלוקת המיטלטלין בעין, על פי ההסכם, הייתה בבחינת גזילה. יש לעיין גם לאחר מכן כאשר יצאה החלטת ביה"ד בדיין אחד, אם נחשב כאילו עברו המיטלטלין בקנין לגרושה. יתכן שלאחר הסכמתו בדיעבד של הגרוש בעקבות החלטת ביה"ד הנ"ל, אולי התכוון להקנותם לה, וצ"ע. אולם כפי שאבאר להלן, הגרושה אינה חייבת בדמי שימוש מסיבה אחרת.

דהנה, הגרוש תבע דמי שימוש בתכולת הדירה – המיטלטלין המשותפים של בני הזוג, מאז חתימת ההסכם. בנוסף נקבעה בהסכמת הצדדים עלות המיטלטלין לפי מועד הפירוד לאור שמאות שנעשתה לצורך ביטוח ובהסכמת הצדדים בדיון מיום 3/6/2015 השמאות המוסכמת היא 40% פחות מהשמאות בביטוח.

הנידון ההלכתי
הגרוש תבע דמי שימוש במיטלטלין המשותפים מאז חתימת ההסכם.

במסכת בבא קמא (צז, א) מובא:

"איתמר, התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אמר רב, רצה – שכרה נוטל, רצה – פחתה נוטל. ושמואל אמר, אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא, לא פליגי, הא דעבידא לאגרא, הא דלא עבידא לאגרא. ואיבעית אימא, הא והא דעבידא לאגרא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא, והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא."

ופרש"י:

"פחתה, אם נשברה או נתקלקלה ודמי פחתה יתירין על שכרה נוטל דמי פחתה. עביד לאגרא, מסתמא כי נחית לה אדעתא דאגרא נחית, הלכך לאו בתורת גזלן דיינינן ליה ונותן שכרה על כרחו אם רבין הן על דמי פחתה. הא דלא עבידא לאגרא, לא יהיב ליה אלא פחתה. נחת לה אדעתא דאגרא, רצה שכרה נוטל ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה דהא ע"כ שקלה וגזל הוא. נחית לה אדעתא דגזלנותא, אפי' שכרה גדול מפחתה לא יהיב אלא פחתה דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה."

ובשו"ע חו"מ (סי' רסג סעי' ה) נפסק:

"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר, שמין כמה פיחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, אם רצה הבעל ליטול שכרה, נוטל; רצה ליטול פחתה, נוטל. ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת וכן כל כיוצא בזה. וה"ה אם נטלה על דעת שאלה שלא מדעת, גזלן הוי..."

וכתב הסמ"ע (סקי"ב) וז"ל:

"ואם היא עשויה לשכר כו', פירוש, בזה יד בעל הספינה על העליונה, כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירותו אם ירצה, ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה. אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת, דהרי נפחת מחמת מלאכה, וכדין כל שוכר."

והט"ז שם כתב:

"ואם עשויה לשכר, פירוש, כיון דשקיל שלא ברשות בעלים ה"ל עכ"פ גזלן, משו"ה הברירה ביד הבעלים אם ליקח ממנו כדין גזלן דהיינו הפחת או ליקח ממנו כאשר נתרצה הוא בשעת התקיפה, אא"כ דנחית בהדיא בתורת גזל, אז אינו אלא גזלן לחוד, וכן נראה מדברי רבינו [הטור סעיף ד'] ורמב"ם [פ"ג מגזילה הל' ח] שפירשו דמיירי [ב]מי שלקחה שלא מדעת..."

ובעניין קרקע ועבד מובא שם לעיל בגמרא:

"ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי, והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב, התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי, אמאי פטור, ברשותא דמריה קאי. הכא במאי עסקינן, שלא בשעת מלאכה."

ופרש"י:

"פטור, מלשלם לבעליו שכרו. שלא בשעת מלאכה, בשעה [שאינו רגיל] לעשות מלאכה או שאין עכשיו לבעליו מלאכה לעשות דזה נהנה וזה אין חסר הוא ופטור."

והתוס' שם (ד"ה ומי) כתבו:

"ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והאמר רב דניאל בר רב קטינא כו', ואם היה כמקרקעי דמי אפי' נחת ליה בתורת גזלנות לא נפק מרשותיה דמריה דהוי כקרקע דאין נגזלת ומשלם אגרא היכא דקאי לאגרא כמו ספינה דלקמן היכא דלא נחת ליה בתורת גזלנות."

והנה, הרמב"ם (הלכות מכירה פט"ז ה"ח) פסק:

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו צריך להעלות לו שכר."

והאור שמח שם כתב:

"ומכאן דן השלטי גיבורים בפרק הזהב (ב"מ ל' ע"ב בדפי הרי"ף סוף אות א'), דהמוכר סוס לחבירו ונשתמש בו ונודע לו אח"כ מום, דצריך לשלם שכרו, ואם הרויח בו צריך ליתן לו כל מה שהרויח בו, דומיא דהכא דמשלם כל הפירות."

כלומר לדעת השלטי גיבורים שימוש במיטלטלין מחייב תשלום דמי שימוש.

והאור שמח שם תמה עליו וז"ל:

"ואחרי הסליחה מכבוד תורתו אמינא דדא פשיטא דהריוח אינו מחזיר לו, רק על השכר קא מיבעי, דתנינן בפרק הגוזל עצים (ב"ק דף צ"ז ע"א) התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, רצה שכרה נוטל רצה פחתה כו', לא פליגי, הא דעבידא לאגרא כו', הא דנחית אדעתא דאגרא, מוכח דתרווייהו בעי, שתהא קיימא לאגרא ויהא דנחית אדעתא דאגרא, אבל בקרקע דין אחר לו, כמו שאמר תמן קודם, ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי כו', התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ופירשו בתוס' (שם ד"ה ומי) ואם הוי כמקרקעי אפילו נחית בתורת גזילה לא נפיק מרשות מריה, דהוי כמו קרקע דאין נגזלת, ומשלם אגרא היכא כו', א"כ כאן בחצר שפיר צריך להעלות לו שכר, אבל במוכר סוס ועשה בו מלאכה, כיון דהוא דבר דנגזל, ודאי דאין צריך ליתן מה שהרויח, רק בשכר מבעי אם דוקא דנחית אדעתא דגזלנותא הא, כיון שסבור שהוא שלו, ואדעתא דידיה משתמש, משלם אגרא, כמו היכי דנחית אדעתא דאגרא, דאין כוונתו לגזול מן בעה"ב ולהשתמש בבהמתו בחנם, אם לא דסבור שהוא שלו, או דילמא כיון שאינו מכוון לשלם שכר ועביד להשתמש בחנם פטור מלשלם, ומחזיר לו בהמתו כמו שהיתה, והדבר צ"ע..."

נמצא כי האור שמח על פי הגמ' במסכת בבא קמא שם מסיק שדין מיטלטלין שונה מדין קרקע ורק בקרקע שאינה נגזלת חייב בשכר שימוש בשדה שקיימא לאגרא שאז חייב מדין זה נהנה וזה חסר, אבל במיטלטלין שנגזלים, אזי אם נתכוין לגזלם פטור מדמי שכר וחייב להשיבם כשעת הגזילה. אלא שבמקרה של השלטי גיבורים שמדובר באדם שקנה סוס והשתמש בו ולאחר מכן נודע שיש בו מום והמקח בטל שפסק שחייב בדמי תשלומים, מנגד לדעת האור שמח יש להסתפק כי אף אמנם אם התכוון לגזול הרי הוא פטור מדמי שכירות. ואם התכוון להשתמש בסוס על דעת לשלם שכירות וודאי שיהיה חייב בדמי השימוש. אולם במקרה שמצא בו מום הרי שכאשר השתמש בעת שלא ידע על המום ועדיין השתמש בו כי חשב שהסוס שייך לו, מסתפק האור שמח בהגדרת מקרה זה שכן מצד אחד לא ניתן להגדירו כגזלן שהרי לא התכווין לגזול אלא להשמש בו ונחשב כירד אדעתא דאגרא, או שמא נאמר שכיון שהשתמש בכוונה שלא לשלם בעבור השימוש כי חשב שהוא שלו, נחשב כירד אדעתא דגזלנותא.

ובהמשך דברי האור שמח לאחר שדן בדברי הרשב"א שציטט שם בהמשך, כתב:

"... יהיה איך שיהיה הדבר ספק לדידן, דלדעת רשב"א יש לצדד הרבה דאף כאן פטור מלשלם, ולכאורה נראה דתליא אם נימא דהמוכר דבר שיש בו מום אם המוכר יכול לחזור בו טרם שנודע ללוקח, דאם נימא דאין המוכר יכול לחזור בו הרי נפיק מרשות בעלים, דבדידיה דלוקח תלוי, ולא במוכר, ועיין (חו"מ) סימן רל"ב בסמ"ע ס"ק י"ב, ויש אתי להאריך ואכ"מ, וראיתי בשו"ת רשב"ש סימן תע"ו שכתב בבגד שצריך לשלם שכר לבישתו, וכשלטי הגבורים, יעו"ש."

ובשו"ת הרשב"ש שם כתב:

"המוכר בגד לחבירו ונמצא בו מום... ואם הבגד כבר נעשה ממנו מלבוש ולבשה קודם שנגלה המום והיה מום שלא היה יכול להכירו עד עתה וחוזר הבגד למוכר... וצריך ליתן לו שכר לבישתו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה גבי המוכר בית ומצא בו מום..."

נמצא כי הרשב"ש פסק כדעת השלטי גיבורים שכאשר השתמש במיטלטלין וחשב שהם שלו לא נחשב כירד על דעת גזלנות אלא נחשב כירד על דעת שכר. וכאמור האו"ש נשאר בספק בדין זה.

אולם לכל הדעות במקרה שידע המשתמש במיטלטלין שהם אינם שייכים לו לכל הדעות אם התכוון לגזלנות פטור מדמי שימוש. ואם התכוון על דעת לשלם שכר וודאי חייב בשכירות. אלא שכיון שהשתמש בלי רשות אזי בידו של הבעלים להחליט אם רוצה שהמשתמש ישלם דמי הפחת של החפץ בשל שימושו או דמי השכירות על תקופת השימוש. וכפי שנפסק בשו"ע שם. ועוד נפסק שם שאם השתמש ללא רשות על דעת לשאול את החפץ ולא על דעת שכירות חייב בדמי שכירות משום ששואל שלא מדעת הרי הוא גזלן.

והנה, במקרה דנן הרי הגרושה השתמשה בתכולת הדירה – במיטלטלין המשותפים של הצדדים וכוונת שימושה הייתה שלא על דעת לשלם שכירות. נמצא שלכל השיטות הרי שנחשב הדבר לגזלנות שכן שואל שלא מדעת הרי הוא גזלן. ונמצא שהיא פטורה מדמי שכירות, וכל חיובה להשיב את הגזילה כשעת הגזילה. במקרה דנן ביה"ד מטיל על הגרושה לשלם את מחצית שווי המיטלטלין לפי ערכם ושווים בזמן הפירוד, הרי כי בזה תשלם הגרושה את הגזילה כשעת הגזילה.

בנוסף, המיטלטלין של הצדדים אינם עומדים להשכרה כלל. ונמצא כי אין את התנאים כלל לחיוב שכר שימוש.

לפיכך תביעת הגרוש לדמי שימוש למשך הזמן בה השתמשה הגרושה במיטלטלין נדחית.

יצוין בנוסף, כי לא ניתן בכל מקרה לתבוע מהגרושה גם את שווי המיטלטלין בשעת הגזילה וגם דמי שימוש, שכן דמי שימוש נגבים ממיטלטלין שנשכרו ע"י המשתמש – השוכרת. ואם היינו מחייבים את המשתמשת בכך, אזי מחשיבים אנו אותה כשוכרת והרי שוכר ששכר מיטלטלין ומשלם שכירות, היעלה על הדעת לחייבו בנוסף גם את פחת המיטלטלין. וודאי שלא נחייבו כי זהו אופיה של שכירות שתשלומיה כוללים גם את שיקול הפחת שבשימוש החפץ. אולם אם נחייב את המשתמש כשעת הגזילה, אזי חיובו הוא בערך של שעת הגזילה. כלומר הפחת של החפץ מאז שעת הגזילה עד ליום הפרעון, נזקף לחובתו של המשתמש ומשום כך משלם כשעת הגזילה. ואז הוא אינו שוכר. נמצא כי לא ניתן לחייב גם כערך שעת הגזילה וגם דמי שימוש. יסוד זה נכתב בדברי הסמ"ע שציטטנו לעיל שכתב:

"ואם היא עשויה לשכר כו', פירוש, בזה יד בעל הספינה על העליונה, כיון דזה התוקף דעתו לשלם נוטל ממנו שכירותו אם ירצה, ואם אינו רוצה נוטל ממנו פחת הכלי כיון דנטלו שלא ברשות וכדין גזלן דמשלם כשעת הגזילה. אבל אם נוטל ממנו השכירות אינו נוטל ג"כ הפחת, דהרי נפחת מחמת מלאכה, וכדין כל שוכר."

הכרעה
הגרושה פטורה מדמי שימוש על המיטלטלין המשותפים.

הגרושה חייבת לגרוש את חלקו בעלות המיטלטלין בעת השמאות בהפחתת 40%.

הרב שניאור פרדס

ראיתי את שכתב כבוד האב"ד הגר"מ עמוס שליט"א, ואינני מסכים לדבריו – לא במישור העקרוני ההלכתי, ולא במישור המעשי – הנוגע לניתוח העובדות בתיק זה.

אפתח בדיון ההלכתי בעניין חיוב דמי שימוש במיטלטלין. כבוד האב"ד הרחיב בנושא את הדיבור כיד ה' הטובה עליו, והביא מדברי הפוסקים – משו"ת הרי"ף (קנ"ג) ומדברי ה'שלטי גיבורים' (ב"מ פרק רביעי) וכן משו"ת רשב"ש (תע"ו) שכתבו לחייב בדמי שימוש בלוקח שקנה מקח ונמצא בו מום שמחזירו למוכר אך משלם לו דמי הנאתו (שכר שימושו). אולם כבר כתב ה'אור שמח' (הלכות מכירה פט"ז) כי יש לסייג את הדברים ולהעמידם רק למקרה של מקח שהלוקח קנה כדין את המקח בהיתר, כדת וכדין, אלא שלאחר מכן הוא בא לבטל את המקח למפרע בגלל מום שהוא מצא בו. שונה הדבר במי שמשתמש בחפץ חברו שלא ברשות הרי שדינו כגזלן שחייב באונסין המשלם כשעת הגזלה ופטור מלשלם דמי שימוש (אלא אם כן מדובר בחפץ העומד להשכרה כמבואר בסוגיות הגמרא בפרק הגוזל בב"ק וברמב"ם פ"ג מגו"א ה"ח בדין תוקף ספינתו של חברו – והאריך במקורות אלה הדיין הגרש"ז פרדס שליט"א בחוות דעתו).

ה'אור שמח' גם ציין למחלוקת הראשונים (רש"י והרשב"א בב"ק פרק המניח לדעת רבי עקיבא שהלכה כמותו שיוחלט השור – המזיק והניזק נחשבים כשותפים בשור תם שהזיק. לדעת רש"י אם עבר המזיק ומכר על הלוקח לשלם דמי שימוש לניזק ואינו נידון כגזלן, אך הרשב"א חולק וסובר שדין הלוקח כגזלן שפטור מדמי שימוש מאחר שהמזיק מכר שור שאינו שלו.

ה'קצות החושן' (חו"מ ת"ז סק"ד) ביאר את יסוד המחלוקת: לרש"י זהו דין מיוחד במכירת שור תם מאחר שכל עוד והניזק לא עמד בדין עם המזיק אין על המזיק בכלל תורת חיוב – מאחר שחיוב התשלומים בשור תם הוא מדין קנס – ומשום כך עד להעמדת המזיק בדין יש למזיק רשות להשתמש בשור-ובכלל זה גם למכור אותו ומשום כך אין לראות בלוקח כגזלן רק שעליו לשלם דמי שימוש לניזק למפרע (לאחר העמדת המזיק בדין והפיכת הניזק כבעלים למפרע).

הרשב"א לעומתו סובר שלמרות זאת יש לדון את הלוקח כגזלן מאחר שהוברר למפרע (לאחר העמדת המזיק בדין) שיוחלט השור לניזק. נקודת המחלוקת אפוא היא אם שם גזלן ניתן ללוקח על פי המעמד המשפטי של ה'חפצא' או של ה'גברא'. כלומר, לפי הוראת הבעלות של החפץ ולכן לכשיתברר למפרע שהוא של הניזק נמצא שלא הייתה כאן תורת מכירה ללוקח אלא גזילה; או לפי היתר השימוש של האדם ודבר זה נמדד בהתאם לאותה שעה, קרי שעת המכירה ללוקח ואז למזיק היה זכות שימוש בשור.

לפי דברי ה'אור שמח' מובן שהלכה זו מצטמצמת למי שהיה לו היתר ברור להשתמש במיטלטלין כמו במקרים שדנו הפוסקים במקח שנמצא בו מום שעד שעת ביטול המקח היה ללוקח זכות קניינית להשתמש בחפץ, או לשיטת רש"י בדין היתר השימוש של המזיק ושל הלוקח ממנו בשור תם הזיק. אולם בשום אופן לא ניתן ללמוד ולהקיש מכך למי שמשתמש בחפצי חברו שלא ברשות – שדינו כדין גזלן גמור שמתחייב בהשבת החפץ בגלל קנייני הגזלה שלו והוא וככל גזלן שפטור מלשלם דמי שימוש.

ה'חתם סופר' בתשובתו (חו"מ קע"ח) דן בדברי הרמ"א (חו"מ רצ"ב, ז') במי שהפקיד מעות אצל חברו והנפקד עסק בהם והרוויח, ולאחר מכן בא המפקיד ותבע את כספו לצורך עסק ורווח ממון ברור שבא לידו שבא לידו והנפקד עיכבם בידו והרוויח בהם, שחייב הנפקד לשלם למפקיד את הרווח שהרוויח במעותיו. מקור הדין הוא במרדכי פרק הגוזל בב"ק.

המהרש"ל ב'ים של שלמה' יצא לחלוק על דברי המרדכי והרמ"א וכתב שיש לפטור את הנפקד כמו בכל הלכת דינא דגרמא וכדין ה'מבטל כיסו של חברו' שפטור. ה'חתם סופר' הנ"ל קיים את דברי הרמ"א מכוחה של שיטת הרי"ף (ב"ק פרק שני) בדין 'זה לא נהנה וזה חסר' שחייב לשלם לו משום שאוכל חסרונו של חברו (כפי שביאר הרא"ש את דבריו) – ואם כן קל וחומר שעל הנפקד לשלם את כל הרווחים שהנפקד ירוויח במעותיו של המפקיד משעת התביעה, מאחר שהמפקיד מברר לפני בית הדין שגם לו היה ריווח ברור להרוויח במעותיו ואין לך 'נהנה מחסרונו של חברו' יותר מזה.

למדנו מדברי ה'חתם סופר' שעל הנפקד לשלם למפקיד רק את הרווחים שלו (=של הנפקד) ממועד התביעה, ולא את הרווחים שלו שקדמו לתביעה, וגם לא את הרווחים שהיה המפקיד יכול להרוויח (שביחס אליהם צדקו דברי המהרש"ל שדינו שמבטל כיסו של חברו שפטור מדין גרמא).

כלומר הנידון כאן איננו הזכות לקבל 'דמי שימוש' או השתכרות על שימוש במעות או מיטלטלין, אלא נידון של ה'מבטל כיסו של חברו', או של 'אוכל חסרונו של חברו'. כאמור, לכל הדעות, גם לדעת ה'חתם סופר', לא ניתן לחייב עבור דמי השימוש במעות עצמם.

מן הכלל אל הפרט. במקרה שלפנינו הצדדים התגרשו ביום 10/9/12 והסכם הגירושין שלהם אושר עוד קודם לכם (חודש יולי 2012) שבו הוסכם על חלוקת המיטלטלין. הנתבעת דחתה את החלוקה וגרמה סחבת מיותרת וארוכה והדבר בא לידי ביטוי בהחלטות שיפוטיות רבות שניתנו נגדה. ניתן לקבוע בבירור כי היא טרפדה את חלוקת המיטלטלין והנשיכה להתגורר בדירה ולהשתמש במיטלטלין המשותפים מתוך התעלמות מוחלטת מדרישות התובע לקיים את ההסכם, והחלטות השיפוטיות שניתנו בנושא.

בהחלטה מיום ה' בסיון תשע"ה (23.5.2015) כתבנו את הדברים הבאים –

"למרבה הצער דרישת החלוקה היא חד צדדית – מצדו של המבקש, בעוד שהמשיבה מנסה להתחמק ולהרוויח זמן – כהמשך להתנהלותה בפירוק השיתוף בדירה.

ונציין: שלוש שנים חלפו מאז אישור ההסכם והחלוקה טרם בוצעה! מצב זה הוא נוח לאשה אשר נשארה בבית עם כל המיטלטלין ובם בשימושה בלבד.

המבקש המציא לנו שמאות מקצועית שבוצעה לצורך ביטוח. שמאות זו בשעתו הייתה מוסכמת גם על המשיבה מאחר שגם לה היה תועלת מהביטוח שלמענו נערכה אותה שמאות. משום מה, המשיבה בתגובתה עומדת היום על עריכת שמאות עדכנית, ומבקשת להתעלם מהשמאות הקיימת. התועלת בעריכת שמאות ברכוש (או ממה שנשאר ממנו...) כשלוש שנים בקירוב מאז אישור ההסכם וסידור הגט – מפוקפקת, והדבר מעיד על חוסר כנות מצדה של המשיבה."

נציין כי התובע תבע את חלוקת המיטלטלין סמוך ונראה לאחר מועד סידור הגט, אך כאמור – נוח היה לנתבעת להמשיך להשתמש בהם ולהתעלם מההסכם שעליו היא חתומה ובו היא התחייבה לחלוק אתו את המיטלטלין. השתמשות זו דינה כדין 'שואל שלא ברשות'. דינו של השואל שלא ברשות הוא כדין גזלן גמור החייב לשלם כשעת הגזלה ואם המיטלטלין נגנבו או נאבדו או התבלו והפכו ללא שמישים – עליו לשלם את שווי המיטלטלין כפי שהיו בשעת השימוש הראשון בהם הנחשבת כשעת הגזלה.

שותפות בין בני זוג בדירה או במיטלטלין נפסקת במועד הקרע או במועד סידור הגט ואישור הסכם הגירושין שלהם על ידי בית הדין או בית המשפט. מסיבה זו מחייבים בית הדין בדמי שימוש את הצד שממשיך להשתמש בדירה – כדין נהנה בנכסי חברו, ולא דנים אותם כדין שותפים שפטורים לשלם זה לזה דמי שימוש, והטעם כאמור, השותפות בטלה והסתיימה עם הגירושין, והלכה היא ש'קרקע אינה נגזלת' (כלומר לא ניתן לגזול את גוף הקרקע אלא רק את השימוש בה) ולכן אין קנייני גזלה ביחס לגוף הקרקע אלא רק חיוב לשלם על הנאת השימוש בה, בשונה ממיטלטלין שהשימוש שלא ברשות בהם נחשב כמעשה גזלה בגוף החפץ להתחייב עליו באחריות אונסין ולכן הוא פטור מלשלם על הנאתו (אלא בחפץ העומד להשכרה).

הלכה פסוקה היא שחלוקת שותפות צריכה קניין ואין החלקים נקנים לשותפים כי אם בדרכי הקניינים – ראו נתיבות המשפט חו"מ סימן קע"ו ס"ק מ' על פי דברי הרמ"א (קע"ג, ב').

(וראו גם בשו"ת המהרשד"ם חו"מ צ"ה בעניין שותפים שרצו לחלוק ונשארה הסחורה ביד אחד מהם, ועשו זה עם זזה חשבון וקבל אחד השותפים את הסחורה על פי חשבונו והסכימו כמה הוא חייב לו ואח"כ נשרפו הסחורות שאצל ראובן, וטען ראובן שההפסד של שניהם, שדעת הרב השואל (ר"ש חאקון ז"ל) שהדין עם שמעון (וההפסד של ראובן) מאחר שהתרצו לחלוק והסכימו כמה עליו לשלם לראובן והסחורות נקנו לראובן בקניין חצר; והמהרשד"ם חלק עליו וכתב שאין קניין חצר קונה אלא כשזה לוקח וזה מוכר אבל כאן לא היה לשון מכירה ולא לשון קניין ולא נקנו הסחורות לראובן ולכן ההפסד על שניהם כי עדיין הם שותפים).

במקרה שלפנינו מאז הסכם הגירושין שאושר על ידי ביה"ד ובהם הסכימו הצדדים לחלוק את המיטלטלים חלפו משפר שנים שבהם טרפדה הנתבעת את החלוקה והמשיכה להשתמש בכל המיטלטלין תוך התעלמות חוזרות ונשנות של התובע, והתעלמות מהחלטות בית הדין שניתנו בנושא. היא סירבה לחלוקת המיטלטלים בעין והערימה קשיים על אפשרות לעריכת שמאות לצורך תשלום מחצית משויים.

עוד יש לציין כי את חוות הדעת השמאית המציא התובע רק סמוך לדיון האחרון (נערך ביום ט"ז בסיון תשע"ה, 3/5/15) – ומדובר בשמאות שנערכה לצורך ביטוח עוד בשנת 2010, שנתיים לפני הגירושין – ושמאות זו הובאה לידיעתה של הנתבעת רק סמוך לדיון הנ"ל. בדיון הנ"ל הנתבעת ובאת כוחה טענו שונות כדי לערער על קביעת השמאות הזו. עם זאת הוסכם גם על התובע שמאחר ושמאות הנערכת לצורך ביטוח מתבצעת לפי 'מחיר כינון' (כאילו מדובר בפריטים חדשים) לכן יש להפחית משיעור השמאות סך של 40%. כאמור, התובע הסכים להפחתת שיעור זה, ובהתאם לדו"ח השמאות יש להפחית זאת מסך של כ-180,000 ₪, ולפי זה החשבון מגיע לו כ-55,000 ₪ שהם המחצית משווי המיטלטלין המשותפים.

חשוב לציין כי בדיון האמור, בית הדין והצדדים עברו על סעיפי השמאות כמעט אחת לאחת והושגה הסכמה על חלק הארי של הסעיפים: מה מהם המיטלטלין הפרטיים של הקטין (שאינם ברי חלוקה כמוסכם) ומה מהם המיטלטלין האישיים של הנתבעת (כמו כלי בישול ואפייה שגם בנוגע להם הסכים התובע בטובו כי הם יישארו בית הנתבעת, ולא יאוזנו).

נמצא אפוא כי מעולם לא הושגה הסכמה בין הצדדים על שווי המיטלטלין שאותם יש לחלק: קודם למועד הדיון 5/2015) השמאות לא הייתה ידועה בכלל לנתבעת, וגם לאחר היא נודעה לה לא הושגה הסכמה על השווי ועל המחיר שעל הנתבעת לשלם לתובע.

הלכה פסוקה היא שבמקח וממכר (וחלוקת שותפות) ללא 'פסיקת מעות' (=דהיינו השתוות הצדדים מחירו של המקח) לא יועיל מעשה קניין כדי שהחפץ ייקנה ללוקח. פסיקת מעות הוא הבסיס לגמירות הדעת הבסיסית שנדרשת למעשה קניין ולהעברת בעלות. יתרה מכן, אפילו דין 'מחוסר אמנה' (במוכר שהסכים למכור לקונה ואחר כך חזר בו) לא קיים כשלא הייתה פסיקת דמים (כמבואר בחידושי ה'מאירי' ב"מ דף מ"ח). ויתרה מכך, גם לאחר שהייתה פסיקת דמים והיה מעשה קניין אם הלוקח לא שילם את דמי המקח למוכר, ובגלל זה המוכר נצרך לבוא ולתבוע מהקונה את כספו פעמיים או שלוש – לא יחול המקח (ראו חו"מ סימן ק"ץ סעיפים יד-יז, בבא מציעא דף ע"ז בסוגיה ד'עייל ונפיק אזוזי', עיי"ש).

במקרה שלפנינו, מלבד הסכם גירושין בו הוסכם על חלוקת המיטלטלין, לא בוצע שום הליך לפיו יהיה לנתבעת מעמד של לוקח ולא של גזלן (משתמש שלא ברשות בחלקו של התובע): מעולם לא הייתה פסיקת דמים; ובמשך שנים הנתבעת מתנערת מלחלוק את המיטלטלין, או למצער מלשלם לו עבור חלקו במיטלטלין.

לפיכך מאחר שהוכח כי אין להגדיר את הנתבעת כלקוחה (=שקנתה את המיטלטלין), ובודא שלא כשותפה (=מאחר שהצדדים כבר התגרשו לפני מספר שנים), מוכח כי יש להגדיר את הנתבעת כשואלת שלא מדעת על חלקו של התובע במיטלטלין (שדינו כגזלן) – לכן יש לפטור אותה מלשלם דמי שימוש ככל גזלן.

עם זאת אני סבור כי יש כעת לפסוק את הדין ולחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 55,000 ₪ עבור חלקו במיטלטלין (לאחר הפחתת 40% ממחיר הכינון כהסכמת הצדדים בדיון האחרון), ולקבל בכך את תביעת התובע.

את קרב המאסף שהנתבעת ובאת כוחה מנסות לייצר יש מאין בדבר פריט זה או אחר שיש לכאורה להתווכח עליו אם להכליל אותו ברשימת המיטלטלין או לא – יש לעצור כעת. בדיון האחרון ישב בית הדין על רשימת השמאות ונוכח כי הצדק כאן עם התובע. התובע שהציג את השמאות ערך רשימה מסודרת והסיר את הפרטים האישיים של הקטין וגם את הפרטים שאותם הוא מוותר לנתבעת (כמו סירים וכלי בישול ואפייה).

לדעתי אם נורה כעת לצדדים להמשיך ולהתפלמס על פרטי המיטלטלין הזניחים שעליהם טרם הושגה הסכמה, או למצער למנות צד ג' כבורר, יהיה בכך כמתן פרס לנתבעת ש"הצליחה" לסחוב ולעכב את חלוקת המיטלטלין זמן כה רב. יהיה זה בבחינת 'חוטא נשכר' – וגם לנתבעת לא מגיע שכר דמי שימוש גם לא מהסוג הזה של ההמשך ההשתמשות במיטלטלין בניגוד לדין.

העולה מהאמור:
1. במיטלטלין אין זכות לקבל דמי שימוש בהשתמשות שלא כדין. בהשתמשות כדין כמו בלוקח המבטל את המקח לאחר שמצא בו מום יש מקום לחייב בדמי שימוש.
2. משתמש שלא כדין במיטלטלין של חברו דינו כגזלן החייב באחריותם, ופטור מדמי שימוש.
3. על הנתבעת לשלם סך של 55,000 ₪ עבור חלקו של התובע במיטלטלין, בתוך 45 יום.

הרב אריאל ינאי

נפסק:
על הנתבעת לשלם סך של 55,000 ₪ עבור חלקו של התובע במיטלטלין, בתוך 45 יום.

ניתן ביום ה' בניסן תשע"ו (13.4.2016) .