העומדים לפנינו התגרשו בבית דיננו בתאריך ט' בסיון תשע"ה. שבועות מספר לאחר סידור בגט הודיע הבעל לשעבר כי לאחר סידור הגט שבו הצדדים לחיות יחד כאיש ואשה.

בהמשך לפנייתו זומנו לסידור גט לחומרא בתאריך ח' בתשרי תשע"ו אולם הבעל לשעבר סירב ליתן את הגט עד שב"כ האשה יתנצל בפניו על אמירה שאמר כנגדו.

נוכח סירובו עתרה האשה למתן פסק דין הצהרתי ולפיו אין צורך בגט נוסף והצדדים רשאים להינשא כדמו"י.

בתאריך ח' בטבת זומן דיון בענין זה.

התברר כי אין מחלוקת עובדתית. האיש והאשה מודים כי קיימו יחסים כדרך איש ואשתו פעם אחת.

כה היו דבריהם בפרוטוקול הדיון:

הנתבע לביה"ד – לפני כמה חודשים הגעתי לביה"ד כדי לתת גט לחומרה ואנו התגרשנו ביום 27/05/15 וחמישה ימים לאחר מכן חזרתי אליה לבית ושכבנו באותו יום פעמים ונעצרתי ולפני כן לאחר הגט יצאתי איתה לאכול במסעדה והלכנו לבנק.

ביה"ד שואל את הנתבע:

ש. איך עשית זאת הרי התגרשתם ?

ת. מערבולת של דברים, אבא שלה התערב.

ש. איפה הייתם ?

ת. בבית שלנו.

ש. כמה משפחות גרות בבלוק ?

ת. בכל הבלוק יש תשעה דיירים.

ש. כמה זמן היית איתה ?

ת. הייתי איתה שעתיים ושלחה אח"כ מייל היה כיף.

ש. ראו אנשים שבאת אליה ?

ת. חוץ מאחי לא ידוע לי שראו אותי.

הנתבע לביה"ד – אני היום רוצה לתת לה גט לחומרה.

ביה"ד לאשה – חייתם ביחד והוא רוצה לתת לך גט לחומרה, האם את מוכנה לקבל ?

האשה – אם ביה"ד אומר שצריך לתת גט אקבל זאת.

ביה"ד לאשה – קיימתם יחסים אחר הגט ?

האשה – קיימנו יחסים אחר הגט.

ביה"ד לאשה – אז צריך לעשות גט.

ביה"ד לנתבע – האם אתה מסכים עקרונית שנקבע לגט בלי התנאות ?

הנתבע – כן מוכן גט לחומרה ולסדר את כל הסדרי ראיות.

ביה"ד לנתבע – בלי התנאות ?

הנתבע – כרגע לא אתן גט עד שאסדר הסדרי ראיה.

ביה"ד לנתבע – האם הילדים הם צד בחומרה לגט ?

הנתבע – כן.

תוך כדי הדיון עלתה טענה נוספת והיא חשש שהסמכות תועבר מבית הדין.
וכך נרשמו הדברים בפרוטוקול הדיון:

ביה"ד לב"כ האשה – יש לך התנגדות שביה"ד כאן ידון בעניין הסדרי ראיה?

ב"כ אשה – לא.

ביה"ד לצדדים – אז אין עיכוב וביה"ד יעשה היום גט.

הנתבע – אני רוצה לעשות את זה בלב שלם נתתי הכול לפני שקבלתי, וטסה לחו"ל ולא השאירה טלפון השאירה חובות שהייתה אמורה לשלם אותם ואני מקבל טלפונים על זה.

ביה"ד לנתבע – יש לך הסכם, וביה"ד יקבע לך מועד גט לעוד שבועיים ללא כל התנאות !

הנתבע – בסדר.

נוכח עמדת הבעל לשעבר נקבע מועד לסידור גט לתאריך כ"ד בטבת התשע"ו אולם גם במועד זה סירב הבעל זו הפעם השלישית לסדר את הגט.

בית הדין הבהיר כי יחוייב בהוצאות משפט על דיון זה שנקבע בהסכמתו לריק ואף על פי כן עמד בסירובו.

הצדדים אינם חלוקים בעובדות הנוגעות לענייננו שניהם מודים הודאת בעל דין כי הבעל לשעבר הגיע אל בית האשה פעם אחת בשעה אחת עשרה ושלושים בלילה איש לא ראה אותו נכנס לביתה מלבד אחיו.מלבד מפגש זה לא היו ביניהם מפגשים נוספים.

לקמן תתברר סוגיה זו והשלכתה לנידון דידן.

יסודם של דברים מהסוגיה בגיטין פ"א ב' בעניין המגרש את אשתו ולנה איתו בפונדקי וכפי שיתברר לקמן בצרוף הקדמה בעניין גדר עדות קיום.

א. עדות קיום בלא ראיה
במשנה גיטין פ"א א' "המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני".

בגמרא ביארו שמחלוקת ב"ש ובה היא באופן שלא ראו העדים שנבעלה כגון "דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה."

ופרש"י "הן הן – כלומר כיון שראו שנתייחדו אין צריך עדות של ביאה גדול מזה ודאי אנן סהדי כיון דגייסי אהדדי לא פרשו זה מזה". ביאר רש"י שלא ראיית היחוד כשלעצמה היא העדות על הקדושין אלא שבראית היחוד אנן סהדי שהיתה ביאה כיון שדעתם קרובה וכן מבואר מלשון רש"י קדושין ס"ה ב' ד"ה הן הן וז"ל "דכיון דלבו גס בה מחזקינן אותו בחזקת שבא עליה לשם קידושין."

ויל"ע כיצד מתקיימת כאן עדות קיום בקידושין שהרי לא ראו העדים את מעשה הקידושין עצמו וכל מחלוקת ב"ש וב"ה היא אם יש כאן אנ"ס שהן הן עדי יחוד וכו' אך אם היה אנ"ס לכ"ע היה די בזה אף שאין כאן ראיה של מעשה הקידושין עצמו.

אולם אף שאין כאן ראיה של מעשה הקידושין יש כאן ידיעה גמורה שהיה מעשה כזה וזו משמעות האנן סהדי שעדי הייחוד ודאיים שאכן היתה ביאה לשם קידושין והריהו כהא דעלתה לו נשיכה בגבו בגמרא שבועות מ"ו ב' דמהני ולכאורה עולה מסוגייתנו שכשם שידיעה בלא ראיה מועילה לממונות כך תועיל להיות עדות קיום בקידושין, שעניינה של עדות קיום הוא הצמדת הראיה למעשה וכל שהיא עדות לעניין ממון מועילה גם להיות עדות קיום, וזאת אף בלא לומר כסברת הקצות רמ"א סק"א.

ולעניין עדות על הבא על הערוה מבואר בגמרא מכות ז' א' "בבועל את הערוה היכי הוו עבדי אביי ורבא דאמרי תרוויהו ראיתם כמכחול בשפופרת, ורבנן היכי דיינו כשמואל דאמר שמואל במנאפים שיראו כמנאפים" ופרש"י ב"מ צ"א א' ד"ה במנאפין "מעידין עליהם העדים לחייבן מיתה ומלקות משישכבו זה על זה כדרך מנאפים וא"צ לעדים שיראו כמכחול בשפופרת שלא הזקיקתן תורה להסתכל כל כך" מדבריו עולה שראיה כדרך המנאפים היא עדות מושלמת שאין צריכה להשלמת אנן סהדי שהיה כמכחול בשפופרת.

ואם כן יש להקשות מדוע לא הצריכו גם במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי עד שיראו כדרך המנאפים ומנין להו לבית הלל לחדש חידוש זה שגם במגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי מהני לעדות קידושין.

לכאורה נראה שסברה היא שכשרואים העדים מעשה שאנ"ס שנעשה אף שלא ראוהו בעיניהם ממש אלא יש כאן ידיעה בלא ראיה די בזה אף לעניין עדות קיום. וזהו דין משנתנו.

אולם הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פ"א הי"ט כתב:

אין העדין נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה והכניסו כמכחול בשפופרת אלא משיראו אותן דבוקים זה בזה כדרך כל הבועלים הרי אלו נהרגין בראיה זו ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה.

וכן עולה מדברי ר' יהונתן הובאו דבריו משמו בשיטה מקובצת ב"מ צ"א א' וע"ע פת"ש אה"ע סימן כ' סק"ב.

לרמב"ם גם ראיה כדרך המנאפים אינה ראית המעשה עצמו אלא חזקה שבעקבות מעשה זה היתה העראה.לדברי הרמב"ם יש לדון שמא רק לעניין ביאה הקלנו שדי באנ"ס של כדרך המנאפים או שלנה עמו בפונדקי אך עדות קיום בעלמא צריכה להיות במראה עיני העדים ממש ולא רק בידיעתם ואפילו לא בידיעה שהיא מכח אנן סהדי.

ביאור זה ולפיו נחלקו רש"י והרמב"ם בגדר של ראיית עדות כדרך המנאפים ראיתי שעמד עליו המבי"ט בקרית ספר סופ"א מהלכות איסורי ביאה וז"ל:

משיראו המנאפים דבוקים זה בזה כדרך כל הבועלים נהרגים בראיה ואין צריך לעדים שיראו כמכחול בשפופרת דלא הזקיקתן תורה להסתכל כל כך ולישנא דקרא דכתיב בעריות שכיבה וגילוי ערוה הכי משמע כדרך המנאפים, אי נמי דסמכינן חזקה מדאורייתא וחזקה צורה זו היא שהערה.

שני ביאוריו מכוונים לדברי רש"י והרמב"ם בתחילה כתב את לשון רש"י ב"מ צא. וביאר דבריו שכך משמעות הכתוב שכיבה וגילוי ערוה ולדרכו של רש"י אין כאן אנן סהדי אלא ראית כל המעשה שהזקיקה תורה לראות ושוב הביא דברי הרמב"ם שביאר שראיה כדרך המנאפים אינה ראית המעשה עצמו אלא חזקה שבאופן זה היתה העראה.

כאמור לדברי רש"י נראה שמסוגייתנו עולה שעדות קיום בידיעת אנ"ס של העדים סברה היא ואילו לדברי הרמב"ם יש לדון האם יש כאן קולא פרטית בביאה בלבד או שמודה לדברי רש"י.

כ' המרדכי קדושין סו"ס תקל"א:

כתב הרא"ם בתשובה דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל בכך הקידושין חדא דחוששין לדברי רב פפא... ועוד אם עד רואה דבר מוכיח ונראה יכול להעיד ונדון כאילו ראה גוף המעשה כדאמרינן בגיטין ובקידושין וב"ה אומרים הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ואמרינן בכ"מ במנאפין עד שיראה כדרך המנאפין.

דברי המרדכי מבוארים כשיטת הרמב"ם שכתב שבמנאפין עד שיראה כדרך המנאפים הוא אנן סהדי וכן בעדי יחוד והוסיף לחדש שה"ה בראית דבר מוכיח ונראה ומבואר שסברה היא שגם לעדות קיום יועיל על ידי ידיעה בלא ראיה שכל שמהני לראיה בממונות מהני גם לעדות קיום.

ובסוף דבריו כתב המרדכי הנ"ל: "עי' פרק המגרש תשובת הר"ם".

כוונתו למרדכי גיטין סימן תנ"א וז"ל:

וגדולה מזו אפילו חזו סהדי שנכנס עמה לקדשה בכסף ולא ראו שקדשה לא בעי גט כיון דלא חזו ממש שקדשה דדוקא בביאה הוא דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה דיצרו תוקפו דאיפשר אש בנעורת ואינה מהבהבת ולבו גס בה ודכוותה אי חזו סהדי שזרק לה הקידושין בתצרה וראו שהגיעו נגד נגד אויר חצרה ולא ראו שנפל לתוך חלל המחיצות היתה צריכה גט אבל בנדון זה אינו קרוב לודאי דדלמא לא נפיל לתוך חיקה.

גם בדברי המרדכי מבואר שיש ללמוד מהן הן עדי יחוד עקרון שרמת אומדנא כזו שנעשה המעשה די בה לעניין עדות קיום.

ובתשובות מיימוניות שבסוף הלכות אישות גם כן מבואר כדברים הנ"ל שכל שתהא אומדנא כעין שיש בנתייחדה עמו בפונדקי יועיל גם לעניין עדות קיום.

אולם הרמ"א בדרכי משה אה"ע סימן מ"ב אות ד' הבין שנחלקו בדבר שלאחר שהביא דברי המרדכי בקידושין הנ"ל שעדות של דבר המוכיח מהני כאילו ראה גוף המעשה כתב וז"ל:

אמנם בתשובת הרשב"א סי' אלף קצ"ג כתב אע"ג דאיכא הרבה אומדנות המוכיחות אין כאן כלום עד שיראו העדים הנתינה ממש.

לכאורה דברי הרשב"א הללו חלוקים מן הקצה אל הקצה וס"ל שבעינן ראית המעשה ממש ויל"ע כיצד יפרש את סוגייתנו במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי.

אך לאחר שהביא הד"מ את תשובת הרשב"א הסמיך לו את תשובת מיימוני סו"ס נשים סימן א' ואת דברי המרדכי גיטין סימן תנ"א ובדבריהם מבואר שעדות של קרוב לודאי מהני כעדות קיום שהרי דנו באופן שראו העדים שזרק לה הקידושין בחצרה וראו שהגיעו כנגד אויר חצרה אך לא ראו שנפלו לחלל המחיצות וכתבו שבזה צריכה גט ומבואר מדבריהם שאין צריך שיראו במו עיניהם את המעשה אלא די שיודעים זאת בידיעה שהיא קרוב לודאי". וכן הביא בד"מ הנ"ל דברי המרדכי גיטין שכ' שמקודשת אף שלא ידעו אם נפלו הקידושין לחלל החצר.

נראה שכוונת הרמ"א לבאר שלדברי המרדכי קידושין די בראיית דבר המוכיח אף שאינו קרוב לודאי משא"כ לדברי הרשב"א, תשובת מיימוני והמרדכי גיטין צריכים שיראו דבר שהוא קרוב לודאי.

והנפקא מינה בקדושי כסף כשלא ראו נתינת הכסף ממש ליד האשה שמא לא נפלו הקידושין לחיקה ואף שקרוב הדבר אינו קרוב לודאי.

כתב רמ"א אה"ע סימן מ"ב סעיף ד':

וצריכים העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה, אף על פי ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ואחר כך יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש ואין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות.

אף שלשונו נראית שיש צורך שיראו העדים במו עיניהם נראה שיש לבארו כמ"ש בד"מ שדוקא בנתינת כסף צריכים לראות הנתינה ממש שמא לא נפלו הקידושין לחיקה ואינו קרוב לודאי אך לו יצוייר שיראו ראיה שקרוב לודאי שניתן הכסף לידה תהא מקודשת.

וכ"כ הגר"א סקט"ז:

וצריכים – דשמא בעניין אחר בא לידה שלא בקידושין וכמו בממון דעדות ראיה בעינן וז"ש ואין הולכין וכו' כמו בממון.

ביאר דברי הרמ"א כנ"ל שאין צריך לראות בדוקא את הנתינה לידה אלא להיות ודאיים שאכן ניתן לידה אלא שבאופן הנזכר בדברי הרמ"א ששמעו ולא ראו יש לחוש שמא בא לידה בעניין אחר. עוד כתב הגר"א ששווה עדות קידושין לעדות בממון שראיה בעינן ומינה שכשם שגבי ממון מהני בעלתה לו נשיכה בגבו כבגמ' שבועות מ"ו ב' ה"ה לעניין עדות קיום בקידושין.

אולם הב"ש סקי"ב הבי"ד המרדכי בקידושין והבי"ד הרשב"א בתשובה (עמש"כ בה"ג רעק"א על הב"ש) שבקידושין צריכים לראות המעשה ממש והביא דברי הרמב"ם עדות י"ז א' שעדות ממון מתקיימת בידיעה ראיה וכן הביא בשם הרמ"ה הוב"ד בטור חו"מ סימן צ' סט"ז וכתב על דבריהם "ולפי זה יש לומר בקידושין גם כן מהני בלא ראיה" ולכאורה נראה שהעמיד את מחלוקת הראשונים הנ"ל בשאלה אם צריכים העדים לראות במו עיניהם את מעשה הקידושין וכיו"ב או שדי שיכולים להעיד שאכן קרה מעשה זה. ואף שהדברים מכוונים ללשון הרמ"א אה"ע מ"ב ד' הנ"ל שכתב "עד שיראו הנתינה ממש" הלא נסתרים הם מדבריו בדרכי משה הנ"ל שבדעת המצריכים שיראו את המעשה ממש מנה את המרדכי גיטין ותשובת מיימוני בסו"ס נשים סי' א' והם כתבו להדיא שהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אינו מצב יוצא דופן אלא עדות קיום טובה וכמשנת"ל וכפי שעולה מדברי הגר"א בביאורו.

וכן הבין התומים סימן צ' סקי"ד את דברי הב"ש שכוונתו לבאר שא"צ שהעדים יראו את נתינת הקידושין בעיניהם ממש ולמד כן ממה שמועיל בממון ידיעה בלא ראיה והקשה התומים על הב"ש:

דבשלמא כאן דלא אברי סהדי אלא לשקרא ואם יודה דחבל א"צ לעדים כלל א"כ פשיטא בידיעה כזה אנן סהדי דהוא אמת ומה צריך לראיה עוד משא"כ בקידושין המקדש בלי עדים גזרת מלך שאין קידושין חלים כלל כי הצריכה תורה ב' עדים וא"כ מה בכך דהיה ידיעה מ"מ ליכא כאן עדים והתורה הצריכה עדים ואמת דנתקדשה אבל מ"מ כל שלא ראהו עדים גזרת המלך דלא יועיל.

וצ"ב שהב"ש לא מליבו אמר הדברים אלא הם דברי המרדכי קידושין סו"ס תקל"א ומה מקום להקשות עליהם מסברה.

לכאורה ביאור דברי המרדכי הוא שמה שהצריכה תורה עדים בדשב"ע ואפילו עדי קיום שווה הוא למה שהצריכה בד"מ וכל שבדיני ממונות יכולים העדים להעיד מהני גם בדבר שבערוה כי עניין עדות הקיום אינו יצירת הקידושין ע"י העדים אלא הצמדת הראיה למעשה שגזרת מלך היא שבלא הראיה אין קידושין ומשכך כל שיש ראיה מהני ואף בידיעה בלא ראיה. והנ"ל שהב"ש ביאר שמחלוקת המרדכי קידושין עם המרדכי גיטין וסיעתו אינה בשאלה זו אלא שלמרדכי גיטין מהני דוקא אומדנא גמורה כעין נחבל שבועות מ"ו ב' או כעין כדרך המנאפים דאש בנעורת וכו' אך לא אומדנא שאינה גמורה ואילו המרדכי קידושין סבר שכל שמסתבר הדבר מהני לזה הביא הב"ש מקור מידיעה בלא ראיה שעניינו הוא ידיעה ע"י הודאת בעל דין הרי שאין צריך ידיעה מוחלטת לעלמא אלא די שראו העדים הודאת בעל דין ומכאן שכלל אין צריך שתהיה הראיה מוחלטת, לכן הביא הב"ש מדברי הרמ"ה סי' צ' סט"ז שהוסיף על דין נחבל שגם אם לעדים ברור שחבל אדם בחברו אף שלא היה יחידי מהני ומינה למד שא"צ אומדנא מוחלטת. ובזה יתורץ שהב"ש בא לבאר דברי הרמ"א בהג"ה כפי שיטתו בדרכי משה.

וע"ע במה שכתב בענין זה בספר טיב קידושין סימן מ"ב סקי"ב.

בספר בית מאיר סימן מ"ב סעיף ד' חלק על דברי הב"ש וביאר שידיעה בלא ראיה לא מהני כי יסודה מהודאת בעל דין כמ"ש הגמ' שבועות ל"ג ב' ובעדות בדשב"ע בעינן עדים ממש אך נחבל עדיף מידיעה בלא ראיה ובאומד כזה שהוא קרוב לודאי מהני אף בדיני ממונות וממילא מהני אף לעדות קיום בדבר שבערוה ובזה ביאר הבית מאיר דברי המרדכי גיטין והרשב"א בתשובה ואף שאת דברי הב"ש נראה שביאר כמ"ש התומים הסיק הבית מאיר שלא כדבריו ויסודו שכל עדות המועילה מצד עצמה בממונות בלא צירוף הודאת בעל דין תועיל גם לעדות קיום וזה כמבואר לעיל.

וכדברי הבית מאיר ביארו החוות יאיר סימן י"ט, המקנה סימן מ"ב סק"י הבי"ד פת"ש סי' מ"ב סקי"ב, אבני מלואים מ"ב סק"ח, ל"א סק"ד ועוד.

נמצאנו למדים שרבים וגדולים סבירא להו שהדין המובא בגמרא גיטין פ"א ב' במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי שצריכה גט משום שראו העדים שהתייחדו והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אינו קולא פרטית לקדושי ביאה אלא כלל גדול שנו כאן שמועילה עדות קיום אף כשלא ראו העדים ממש את מעשה הקידושין במו עיניהם אלא שהדבר ברור להם וכפי שמועיל בדיני ממונות להוציא ממון מיד החובל כשעלתה לנחבל נשיכה בגבו וכ"כ – המרדכי קידושין סימן תקל"א, מרדכי גיטין סימן תנ"א, תשובות מיימוניות אישות סו"ס א', הרמ"א בדרכי משה אה"ע מ"ב אות ד', הגר"א סי' מ"ב סקט"ז, בית מאיר מ"ב ד', חוות יאיר סימן י"ט, המקנה מ"ב סק"י ועוד פוסקים רבים הביאום באוצר הפוסקים סימן מ"ב סעיף ד' סקל"ב אות א'.

ולעומתם דברי התומים סימן צ', שי למורא על גיליון השו"ע סימן מ"ב סעיף ד' ועוד שכ' שצריכים העדים לראות במו עיניהם את נתינת הקידושין וכל שלא ראו במו עיניהם אף שמועיל לממון אינו מועיל לעדות קיום.

וע"ע בשו"ת רב פעלים אה"ע ח"א סימן י"א שביאר הדברים כעין משנת"ל.ועל דרך זו כתב בספר דברי שלום חי"א סימן י"ז.

ויש להוסיף לזה את דברי הקצות בסי' רמ"א סק"א שבדבריו מבואר חידוש גדול מהאמור לעיל.

ובדעת הרשב"א יעויין בתשובה סי' תש"פ, אלף קצ"ג, אלף קע"ט ובחידושי הרשב"א קידושין ה' ב' ד"ה אבל נתן.

ויש עוד מקום להאריך כהנה וכהנה ולא הובאו הדברים כאן אלא לברר שראשונים ואחרונים ס"ל שאין צריך בעדות קיום שיראו העדים במו עיניהם ממש ואבהן דכולהו הוא המבואר בסוגייתנו בעניין קידושין שתפסו מכח ראיית היחוד והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.

רל זאת נכון לכולי עלמא ובהמשך לכך יש לדון שיטת הרא"ה כתובות ע"ג א' ד"ה ואי שלמד ממה שאין המקדש בביאה צריך לראות את הביאה אלא די בראית היחוד על ידי עדים שאין צריך עדות קיום בשעת המעשה אלא גם קודם לו וכפי שיובאו דבריו לקמן אות ג'.

ב. הצורך בעדי יחוד – שיטת הרשב"א והשולחן ערוך
את המשנה גיטין פ"א א' בעניין המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי העמידה הגמרא באופן שלא ראוה עדים שנבעלה. מלשון המשנה נראה שעדיין צריכים העדים לראות את מעשה היחוד:

דאיכא עדי יחוד וליכא עדי ביאה ב"ש סברי לא אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה.

יתר על כן כתב הרי"ף גיטין פ"ז (ל"ה ע"ב ב"ד הרי"ף):

ראוה שנים שנתיחדה עמו צריכה הימנו גט שני אחד אינה צריכה הימנו גט שני. אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין.

מקור דברי הרי"ף מתוספתא גיטין פ"ה מ"ד כמ"ש הנמק"י שם. ועוד כ' הנמק"י (ד"ה זה היה מעשה) שאף שלעניין ממון הלואה אחר הלואה מצטרפין "לגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעא להו."

עולים אם כן שני תנאים מדברי התוספתא – שיהיה היחוד בפני שני עדים ושיראו העדים את היחוד כאחד.

וכ"כ הרשב"א גיטין פ"א א' ד"ה מתניתין בשם התוספתא, וגיטין ע"ג ב' ד"ה אלא בשם הירושלמי גיטין פ"ז ה"ד, וכ"כ בחי' מכת"י המיוחסים לריטב"א גיטין פ"א ב' ד"ה ומשני, ושם ע"ד א' ד"ה תוספתא, המאירי גיטין פ"א ב', הרמ"ה גיטין פ"א ב' ד"ה ומשני, הר"ן על הרי"ף גיטין ע"ג ב', נמק"י גיטין פ"א א' ד"ה המגרש, סמ"ק סימן קפ"א.

וכ"כ הרמב"ם גירושין פ"י הי"ח, "נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני העדים כאחד", ועל דרך זה כתב בהלכות גירושין פ"ח ה"ב.

הרשב"א גיטין פ"א א' (ד"ה אלא מתניתין) הוסיף תנאי שלישי וז"ל:

והוא שנתייחדה בפני שנים והיו השנים ביחד, אבל בפני עד אחד אפילו עד אחד בשחרית ואחד בין הערבים לא דאין כאן קידושין... ומסתברא כגון שראה הוא את העדים אבל אם ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראין לו אינה צריכה ממנו גט שני לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אע"פ ששניהם מודים אינה מקודשת, הלכך כשבעל זה לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא.

וכ"כ משמו הר"ן גיטין ע"ג ב'.

דהיינו, אף שראו העדים את היחוד כאחד אין די בזה אלא צריך שיהא יודע שעדים רואים אותו ובלאו הכי לא לשם קידושין בעל.

דברי הרשב"א הללו הובאו במ"מ גירושין פ"י הי"ח והוסמכו על דברי הרמב"ם.

וכן הובאו הדברים בפשטות בב"י סימן קמ"ח והוסיף הב"י שגם האשה צריכה לראות את העדים שאל"כ ודאי לא כיונה לשם קידושין ולמד כך מתשובת הרשב"א ח"א סימן רמ"ג, וכ"כ עוד הב"י אה"ע סימן קמ"ט סעיף ב'. וכן פסק בשו"ע קמ"ח סעיף ב' ובסימן קמ"ט סעיף ב'. וע"ע מראה הפנים גיטין פ"ז ה"ד.

ולדרך הראשונים והפוסקים הנ"ל אף אם דרו יחד כדרך איש ואשתו זמן רב לאחר הגירושין אין די בכך ואין לחוש לקידושין כל עוד לא התייחדו בפני שני עדים כאחד וראו האיש והאשה את העדים.

וכ"כ בשו"ת הריב"ש ח"א סימן ו':

ובר מן דין לפי מה שנראה מן השאלה לא היו כאן אפילו עדי יחוד ולכ"ע אין חוששים לקידושין בלא עדים. ואפילו בעד אחד אפילו שניהם מודים אין חוששין לקידושין, אפילו ראוהו ב' אחד בשחרית ואחד בין הערבים אין מצטרפין כמ"ש בתוספתא שהבאתי למעלה. וגם צריך שיראה הוא את העדים כדעת הרשב"א ז"ל וכן הודו לו המפרשים הבאים אחריו.

ואם כן כל עוד שלא העידו שני עדים שראו בעיניהם את היחוד אין לחוש לקידושין משני טעמים.

האחד – שכל עוד שלא ראו שני עדים את היחוד, אין כאן עדות המועילה לקיום הקידושין.

השני – אף אם ראו העדים את היחוד כאחד ומצד גדרי עדות קיום אין חסרון כל עוד שלא ראו המקדש והמתקדשת את העדים וסבורים הם שהייחוד הוא ללא עדים אין כאן כונה לשם קידושין.

אופן נוסף שיש לדון בו אם יועיל הביא בחי' מכת"י גיטין ע"ד א' ד"ה תוספתא בשם הרמ"ה ומפני חשיבותו נצטט כאן את כולו:

"ואומר רמ"ה ז"ל: דאפילו לר' יהושע בן קרחה דאמר אפילו ראו בזה אחר זה מצטרפין לעדות, דוקא בדיני ממונות דלא איברו סהדי אלא לשקרי, ובהודאתו נמי מתחייב אבל בקידושין דאפילו שניהם מודים אינו כלום בפחות משנים, אפילו קדיש באפי חד והדר קדיש באפי אחרינא ולא כלום הוא, דקמא קמא לא תפסי ביה קידושי, הלכך לא מצטרפי, אבל אם נתייחדה בשחרית בפני שנים, ולערב בפני שנים, אחד מן הראשונים ואחד מן האחרונים מצטרפין, דכל חד מינייהו אקדושי מעליי קא מסהיד ומצטרפי."

לדעת הרמ"ה אם התייחדו פעמים בפני שני עדים שונים והעיד כל אחד מן העדים על יחוד אחד כיון שיש שני עדים שמעידים שהיחוד היה בפני שנים די בזה לעניין ראיה שהיה יחוד ותיאסר האשה.

דברי הרמ"ה הללו שנויים במחלוקת. בשו"ת מהרי"ט אה"ע ח"ב סימן ל"ח דן בדברי הר"ן גיטין פ"א ב' שהביא דברי התוספתא הנ"ל שעד אחד שחרית ועד אחד בין הערבים אין מצטרפין ונימק הר"ן שטעם הדברים הוא "אע"ג דלגבי ממון קי"ל בפרק זה בורר דהודאה אחר הודאה והלואה אחר הלואה מצטרפין לגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו."

המהרי"ט התקשה בדבר, מדוע הוצרך הר"ן לטעם זה שכדיני נפשות הוא הרי יש טעם פשוט והוא שהמקדש בפני עד אחד אין חוששין לקידושין כמבואר בגמרא קידושין ס"ה ב'. ביאר המהר"יט את דברי הר"ן כך:

"דלישנא דברייתא קשיתיה דקתני אין מצטרפין ומאי צירוף שייך בהא אפילו אם יצטרפו ונאמין אותם בזה אכתי אין שם קידושין לא של שחרית ולא של בין הערבים אלא ע"כ מיירי התם בשכל אחד מעיד שנתייחדה בפני שנים אלא שלא בא לפנינו אלא אחד מכל כת וכת דאי מצטרפי היה לנו להחזיקם במקודשת על פיהם אלא דקמ"ל דאין מצטרפין דומיא דדיני נפשות."

ביאר המהרי"ט שלימוד הר"ן בדברי התוספתא הוא שעדות קידושין כדיני נפשות היא ולכן אף שבאים שני עדים משתי כתות ומעידים שהיחוד היה בפני שניהם אינה מקודשת ולא מהני לעדות כל עוד שלא באו שנים עדין מכת אחת.

והנה הרמ"ה שהובאו דבריו לעיל לא דייק בתוספתא כדברי הר"ן אלא כתב שהחומרא דקידושין היא שעדיפי מממון משום שהמקדש בלא עדים אפילו שניהם מודים ל"ה קידושין וכך פירש את דברי התוספתא שאמרה שעד אחד שחרית ועד אחד בין הערבים אין מצטרפין.

ואם כן נראה שדברי הרמ"ה במחלוקת שנויים והר"ן פליג עליה וכמו שכתב המהרי"ט.

ועי' בשו"ת בני יעקב למהר"י ששון (נדפס בקונשטאנדינא שנת תע"ד) שהביא מחלוקת זו ונקט כדעת הרמ"ה. וכ"כ בספר יד אהרן אה"ע סימן קל"ג בשם הרמ"ה וע"ע בקובץ הערות יבמות סימן ע"ט שדייק בדברי הר"ן כמ"ש המהרי"ט והיקשה עליו.

ובשו"ת ספר יהושע סימן פ"ז כתב כדעת הר"ן אך מטעם אחר והוא שכיון שלא ניתן לקדש אשה ב"פ וממילא לא ניתן לומר ששני המעשים אמת ולכן אין עד אחד מכת זו ועד אחד מכת זו מצטרפים.

עולה אם כן שלדעת הרשב"א וסיעתו נדרשים חמישה תנאים ומהם ארבעה שאינם שנויים במחלוקת על מנת שיחולו הקידושין.

התנאי הראשון – שיראו שני עדים כשרים את היחוד.
התנאי השני – שיראו את היחוד כאחד ולא אחד בשחרית ואחד בין הערבים.
התנאי השלישי – שהאיש יראה את העדים.
התנאי הרביעי – שהאשה תראה את העדים.
התנאי החמישי – ששני העדים שראו את אותו היחוד יבואו ויעידו ולא עד אחד מתוך שנים שראה יחוד אחד ועד אחד מתוך שנים שראה יחוד שני. עניין זה שנוי במחלוקת וכפי שהתבאר לעיל.

וע"ע בשו"ת הרד"ך בית כ' שכתב:

ואין לומר דצריך לחוש ולחקור אם היו עדים בשעת היחוד וכדאמרינן בכתובות דכ"ג א' והא איכא עדים במדינת הים דדוקא כשיש רגלים לדבר שהיו עדים אז יש לחוש "הא לאו הכי לא חיישינן.

וכן עולה מדברי הריב"ש בתשובה ח"א סימן ו' הנ"ל.

ג. הצורך בעדים בשעת היחוד – שיטת הרא"ה
כתב הריב"ש בתשובה סוף סימן ו':

"ובר מן דין לפי מה שנראה מן השאלה לא היו כאן אפילו עידי יחוד ולכ"ע אין חוששין לקידושין בלא עדים. ואפילו בעד אחד אפילו שניהם מודים אין חוששין לקידושין, אפילו ראוהו ב' אחד בשחרית ואחד בין הערבים אין מצטרפין כמ"ש בתוספתא שהבאתי למעלה. גם שצריך שיראה הוא העדים כדעת הרשב"א ז"ל וכן הודו לו המפרשים הבאים אחריו. ואע"ג דבקטנה שלא מיאנה והגדילה ונשאת לאחר. אמר רב אינה צריכה גט משני דכיון שהגדילה עם הראשון מסתמא בעל לשם קידושין דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ואמרו בשם הרא"ה ז"ל דאפילו עידי יחוד אינה צריכה. דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה. זהו דעת יחיד שכל הראשונים ז"ל כתבו שצריכה לעידי יחוד."

מקור הדברים בסוגיה כתובות ע"ב ב':

"איתמר קדשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט ושמואל אמר אינה צריכה הימנו גט. אמר אביי לא תימא טעמיה דרב כיון שכנסה סתם אחולי אחליה לתנאיה אלא טעמא דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. הא פליגי בה חדא זימנא דאיתמר קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונישאת רב אמר אין צריכה גט משני ושמואל אמר צריכה גט משני".

ופרש"י:

"אין צריכה גט משני – דכי גדלה בא עליה לשם קידושין דיודע הוא שאין קידושי קטנה כלום".

וכתב הרא"ה שם ד"ה והא:

"ואע"פ שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו הכא כיון דהוי מילתא דכולי עלמא ידעי בה כולי עלמא אנן סהדי וכן המקדש בביאה אינו צריך אלא עדי יחוד."

מבואר בלשון הרא"ה שהשווה את הסוגיות ודימה את הא דקדשה על תנאי וכנסה סתם וקטנה שלא מיאנה לקידושי ביאה שכשם שאין צריך שיראו את הביאה ממש ודי שיראו ייחוד ואנן סהדי שבא עליה ה"ה כשלא ראו ייחוד מסויים אך כו"ע ידעי שבא עליה אנן סהדי שכך היה ודי בזה גם לעדות קיום. וכן הביא דברי הרא"ה בחידושי הריב"ש והובאו דבריו בשיטה מקובצת ד"ה וכתב ריב"ש ז"ל.

ובחידושי הריב"ש הנ"ל הביא ביאור נוסף לקושיה כיצד חלו הקידושין בלא עדים וז"ל: "יש לומר דמיירי שנתייחד עמה בעדים והן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה" וכמבואר בדברי הריב"ש בתשובה סו"ס ו' נחלקו בעניין זה הראשונים, אם יש צורך שיראו העדים את היחוד או די שכולי עלמא ידעי שנתייחד עמה ובא עליה והובאו דברי הראשונים לעיל.

וטעם המחלוקת, לדעת התומים סי' צ' וסיעתו מתבארים הדברים שהרא"ה ס"ל שעדות קיום מהני בכל מקום שעדות ממון מהני וכיון שהעידו העדים שהתייחדו יש כאן ידיעה שאכן בא עליה ומועילה היא גם לעניין עדות קיום ואילו החולקים ס"ל שצריך שיראו את מעשה נתינת הקידושין עצמו אלא שלעניין קידושי ביאה הקלנו שא"צ שיראו כמכחול בשפופרת דלאו אורח ארעא הוא ולכן די בעדות יחוד.

אולם לדעת המרדכי וסיעתו שהובאו לעיל הרי דברי הרא"ה פשוטים הם ומה טעם לחלוק עליהם שכולי עלמא מודים שלעדות קיום די בעדות שמועילה לממון כהא דעלתה לו נשיכה בגבו ומה טעם החולקים ע"ד הרא"ה. גם לדעת התומים יש להקשות כיון שלעניין יחוד לא הצרכנו שיראו כדרך המנאפים אלא די שיראום העדים מתייחדים כך די שיראום דרים אלו עם אלו בקביעות ואנ"ס שהתייחד עמה ובא עליה והתינח עדות קדושי כסף יש לומר שצריך שיראו נתינת הטבעות ממש אך לעניין קידושי ביאה כולי עלמא מודו שדי שיראום מתייחדים ומה לי שראום מתייחדים או שיודעין שמתייחדים לכ"ע העדות על ביאת הקידושין אינה בדרך של ראית מעשה הביאה עצמו אלא של אנן סהדי שאכן היתה ביאה.

כקושיה זו הקשה הנודע ביהודה מהדו"ת אהע"ז סימן נ"ב וביאר וז"ל:

"ואני אברר הדברים כשמלה מחוורת כדת של תורה, ואומר אני הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא, דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפילו ליכא עדי יחוד, והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה. ואמנם אעפ"כ השגת ריב"ש נכונה, היא דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה, מ"מ מה יועיל זה לקידושין, הן אמת שאנו יודעין שבמשך הזמן בועל אותה, אבל קידושין צריך עדות בשעת הקידושין, ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן, והלא על הקידושין צריך עדות בשעת הקידושין."

ביאור הנוב"י הוא שאף שסברת הרא"ה נכונה מבחינת הידיעה שאכן בא עליה, ורמת ידיעה כזו מועילה גם לעדות קידושין, מ"מ דין נוסף הוא בקידושין שיש צורך בעדות בשעת חלות הקידושין וכנראה שסברת הנוב"י היא שזהו גדרה של עדות חלות שזוקקת עדות על רגע חלותה ולכן נחלקו על דעת הרא"ה וס"ל שבעדי יחוד מעידים על ביאת קידושין בזמן היחוד הנוכחי משא"כ כאשר יודעים שחיים כדרך איש ואשתו שאין מעידים על ביאה מסויימת.

לכאורה דברים מחודשים הם שכן שורת הדין נותנת שכיון דילפינן "דבר דבר" מממון כל ידיעה המועילה לממון תועיל לעדות קידושין וכשם שפשט"ל לנוב"י שא"צ לראות את הביאה ממש ה"ה מסתבר שלא יצטרכו לראות דווקא ביאה מסויימת.

ויש לבאר הדברים על פי המבואר לעיל שעניינה של עדות קיום הוא הצמדת העדות למעשה הקידושין וכך הוא בעדות יחוד צמודה העדות למעשה הביאה היוצר את חלות הקידושין מה שאין כך כשיודעים שדרים יחד כדרך איש ואשתו אין יחס בין מעשה הקידושין לעדות ואינם מחוברים אלו אלו. וכן עולה מדברי שו"ת בית אפרים אה"ע סימן מ"א, ציין לדבריו בספר עטרת דבורה ח"ב סימן פ"ז.

החזו"א אה"ע קכ"ד סקט"ו ביאר את מחלוקת הרא"ה וש"ר באופן אחר:

"במוחזק לן בעיר שהיא דרה עמו בבית ואין לה מדור אחר בעיר, ומ"מ עדי יחוד ליכא דאפשר בכל לילה לן עמם איש זר בבית או שאחד מהם הולך ללון בבית אחרים ולהרא"ה חשוב כעדי יחוד ולהחולקים לא חשיב כעדי יחוד."

לביאור זה כ"ע מודים לסברת הרא"ה שכל שדרים כדרך איש ואשתו ואנ"ס שנבעלה מהני לעדות קיום, אולם נחלקו באופן שלא ידוע לעלמא שהתייחדו בלילה אם יש כאן אנן סהדי.

עוד הוסיף החזו"א ביאור נוסף:

"ואפשר דזה מקרי עדי יחוד דהנהגה כאת המאמתת בלב כל בני העיר שהן במנהג אישות חשוב כדעות ממש, שאילו היתה סיבה המונעת יחודם היתה ידועה בעיר וגם לא היו דרין ביחד גם ביום וגם אין שכיח בטל סיבה מונעת אותן, וכי פליגי בלא ידענו כלל אם דרין יחד ורק משום דידענו שזה אשתו ומסתמא הן יחד ומדין חזקה דלא מוקי אנפשיה ומחזקת הנהגת העולם... ובזה ס"ל להחולקים דלא חשיב עדי יחוד."

גם לדרך זו לא נחלקו על דברי הרא"ה בעצם הדין ולכו"ע כל שידעינן שחיים כדרך איש ואשתו מהני אף לעדות קיום ויתר על כן שאם יודעין שחיים יחד באותו בית אף שאין יודעים שלא דר איתם אדם מהני לעדות קידושין ולא נחלקו אלא כשלא ידעו שדרים יחד ויודעים רק ששם איש ואשה עליהם ובזה נחלקו אם יש כאן אנן סהדי.

לביאורו השני של החזו"א עולה חומרא גדולה שהמגרש את אשתו וראום שנכנסו יחד לאותו בית מספר פעמים לכ"ע חיישינן לקידושין. וכאמור הדברים אינם כשיטת הנוב"י והבית אפרים שהבינו שהמחלוקת היא עקרונית בשאלה אם צריך להצמיד את העדות למעשה ורק אז מתקיים המעשה וכן לדרכו הראשונה של החזו"א גם בכה"ג נחלקו אך מטעם אחר שאין כאן אנן סהדי. ועוד צ"ע התינח בנדון דהריב"ש סימן ו' בנשאו עי' הכומר י"ל שידעו שנשואים הם אך לא ראו שדרו יחד כדרך איש ואשה, אולם מקור הדברים בסוגיה כתובות ע"ג א' כפי שהובא לעיל מחידושי הרא"ה שם ומשטמ"ק בשם הריב"ש ובסוגיה שם הנדון הוא בקטנה שלא מיאנה והגדילה שאמרינן שמקודשת מהתורה כיון שבא עליה בגדלותה לשם נישואין וסתמא קתני בכל קטנה שלא מיאנה ולחזו"א דוחק גדול שרק בלא ראינו שדרים יחד נחלקו על דברי הרא"ה ולמה ליה לריב"ש לומר שהחולקים ס"ל שראו שנתייחדו יעמידם ביודעין שדרים יחד ולכ"נ כביאורו הראשון של החזו"א אי מסברתו אי מסברת הנוב"י והבית אפרים.

לכאורה לפי שיטת הרא"ה בנדון דידן יש לחוש לקידושין אף שלא ראו שני עדים כשרים כאחד שהתייחדו, שידוע לכולי עלמא שדרו יחד לאחר הגירושין כדרך איש ואשתו וכן כתב בספר עטרת דבורה ח"ב סימן פ"ז.

אולם יש להעיר שנראה פשוט שעדות קיום צריכה להיות בשעת המעשה או אף קודם לו לדעת הרא"ה אך לא לאחריו אף אם עדות זו תחדש לנו ידיעה למפרע.

לקמן יפורטו המקרים השונים ותתברר נקודה זו של עדות קיום בשעת המעשה או קודם לו ולא לאחריו.

בגמרא כתובות ע"ג א' – "קטנה שלא מיאנה והגדילה ועמדה ונישאת רב אמר אין צריכה גט משני ושמואל אמר צריכה גט משני" טעמו של רב הוא משום שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכיוון לשם קידושין כמבואר בגמרא שם ולכן כיון לשם קידושי ביאה כמ"ש רש"י כתובות ע"ב א' אין צריכה גט משני תוד"ה, אלא שם ועוד.

המציאות בנדון זה היא באיש שנשא קטנה וכעת הגדילה ויכולה למאן, כיון שאדם יודע שאין קידושי קטנה כלום אמרינן שכיון לקדשה בביאה הראשונה שבא עליה בשעת גדולתה. לדעת הרא"ה אין צריך בביאה זו עדי יחוד "דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה" – כ"כ הריב"ש ח"א סימן ו' משמו של הרא"ה. דהיינו יש לפנינו ידיעה עוד קודם מעשה הביאה שתהא בעתיד ביאה לשם קידושין ומעתה כולי עלמא עדים על ביאה זו ואף שאין כאן עדות בשעת הקידושין ממש, יש לנו ידיעה עוד קודם קידושי הביאה שכך יהיה בעתיד וידיעה זו מצטרפת לביאה שנעשית במשך הזמן מתוך כונה לקידושין.

לא מצאנו כאן שתועיל ידיעה לאחר מעשה הקידושין להיות עדות קיום למפרע.

בגמרא כתובות ע"ג א' – קידשה על תנאי וכנסה סתם רב אמר צריכה הימנו גט משום שכשכנסה ודאי בעל לשם קידושין שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות.

גם בנדון זה ביאר הרא"ה שהדין דין אמת אף שלא היו עדים בשעת היחוד ושלא כשיטת הרשב"א.

אלא שגם כאן ידיעת כולי עלמא היתה עוד קודם היחוד לשם קידושין שכן מדובר שקידש אדם אשה על תנאי ולאחר מכן כנסה לחופה בלא להזכיר את התנאי. עוד קודם שכנסה לחופה ידוע שככל שתהא חופה בעתיד ולא יוזכר התנאי תהא ביאתו של אדם זה לשם קידושין והרי ידיעת כולי עלמא היא שהביאה העתידית תהא לשם קידושין ודי בזה לדעת הרא"ה.

בחידושי הרא"ה כתובות ע"ג א' ד"ה ואי. "ואע"פ שהמקדש בלא עדים אין חוששין לקידושיו הכא כיון דהוי מילתא דכו"ע ידעי בה כולי עלמא סהדי, וכן המקדש בביאה אינו צריך אלא עידי יחוד.

כונת הרא"ה לכל קידושי ביאה שדי בהם בעדי יחוד ואין צריכים לראות את הביאה עצמה שכיון שראו את היחוד יודעים שתהא ביאה בהמשך לו. הדברים מתאימים לשיטת הרמב"ם פי"א הי"ט שהובאו לעיל אות א' וס"ל שבקידושי ביאה העדות על היחוד מועילה לא משום שהסתפקנו בעדות על יחוד אלא משום שעדות על היחוד היא עדות של הביאה שתהא בהמשך. מכאן למד הרא"ה שכך הדין בכל עדות שכולי עלמא ידעי בה.

אולם גם כאן המדובר בידיעה של העדים על מעשה שנודע היום שיקרה בעתיד ולא על ידיעת עדים שמלמדת על העבר.

בשו"ת הריב"ש ח"א סימן ו' – דן באשה שנישאה אצל הכומר בלא עדים. וכתב שנישואים שנעשו בנימוסי עובדי כוכבים אין בהם חשש קידושין. ומה שהתייחדו יחד לאחר מכן ונתעברה ממנו אין לחוש לו מכמה צדדים עיי"ש. ושוב דן בדבר מכח שיטת הרא"ה "דאפילו עדי יחוד אינה צריכה, דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כ"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה."

גם בנדון זה מדובר שנישאו אצל הכומר ומעתה כו"ע ידעי שיוסיפו להתגורר יחדיו ובשעת היחוד הראשון שבו מכוון הבעל לשם קידושין כבר יש עדים שקדמו לו.

אולם בנדון דידן התגרשו האיש ואשתו ולאחר מכן שבו להתגורר יחד. אם ראו שני עדים אותם מתייחדים הרי בזה אין חילוק בין הרשב"א לרא"ה. ואם לא ראו אותם שני עדים נמצא שהתייחדו שלא בפני עדים וכבר חיו יחד כדרך איש ואשתו קודם שנודע הדבר לעולם.

מעתה כיצד תועיל ידיעה זו שכולי עלמא ידעי שהרי היחוד היה קודם ידיעת העולם ואין לנו כל מקור לומר שעד כדי כך חידש הרא"ה שיועילו עדי קיום גם לאחר המעשה למפרע ושיכוון האדם לשם קידושין בשעה שאין עדים משום שלאחר מכן יוודע הדבר לעדים.

ואף אם לעניין כונת האדם היה מקום לדון בזה נראה שלעניין עדות הקיום הדבר מחודש ואינו כלול בדברי הרא"ה שכל דבריו היו ביחס לידיעת העדים קודם המעשה שמתייחסת ידיעה זו למעשה העתידי אך ידיעה שלאחר המעשה מאן דכר שמה?

וכן אין לומר לדעת הרא"ה שלכשיוודע הדבר שדרים הם יחד כדרך איש ואשתו יכון הבעל לשם קידושין לאחר שיודע הדבר לעלמא. שהרי איש זה ואשה זו דרו יחד ועשו בעילתם בעילת זנות כל עוד שלא נודע הדבר לעולם ומדוע שישנו מדרכם. אם חוששים הם לכך שלא תהא בעילת בעילת זנות היה לו לקדשה בפני עדים או להתייחד בפני עדים ולומר שכל עוד שלא ידעו העולם שדרים הם ביחד לא חששו לבעילת זנות ולאחר מכן חששו וכיונו לשם קידושין. זהו דבר תימה לענ"ד.

ועל דרך זו כתב הריב"ש בסימן ו' שאין אומרים חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא בכשרים וכן נאמר כאן שאלו שזינו כל עוד שלא נודע הדבר מדוע ישנו דרכם משנודע דבר היותם חיים יחד כדרך איש ואשה.

לכן נראה שכל דברי הרא"ה נאמרו במקרים שהובאו לעיל שהידיעה קדמה למעשה אך במגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי אין לנו כל ידיעה קודמת ויודה הרא"ה לרשב"א שרק אם התייחדו בפני שני עדים יש לחוש לקידושין מה שאין כן כשהתייחדו ולאחר מכן ראום העדים, ידיעת העדים על היחוד שהיה בעבר, אף אם נאמר שהיתה כאן כונת קידושין, לא מהניא לעניין עדות קיום, וכיוון שכבר התייחדו ובחזקת מזנים הם אין מקור לומר שביחוד שהתייחדו לאחר מכן דוקא בו כיונו לשם קידושין.

כך נראה משו"ת משכנות יעקב אה"ע סימן מ"ב (ציינו גם בעטרת דבורה שם) וז"ל:

וכן מוכרח מהא דמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק דאמרי בית הלל הן הן עדי יחוד וכו' ואטו יודעים העדים שלא יצא אחד מהם לדרכו מעת שנתייחדו לפניהם ובטל הייחוד שראו, ואף שנתייחדו אח"כ עוד אין עדות על זה ותהוי קידושין בלא עדים. אלא ודאי כיון שראו פעם אחת שנכנסה עמו ללון ביחד, יודעים המה שיבואו לידי הרגל דבר, ואף שנפרדו זה מזה תיכף יבואו אח"כ לידי זה וכיון שיודעים הדבר המה עדים על הדבר ואף שלא מתוך היחוד הזה שראו."

ביאר המשכנות יעקב שגם הרא"ה מודה לעניין מגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי שיש צורך שיראום שני עדים מתיחדים אך משראום מתיחדים אף אם לא מתוך יחוד זה כיונו לקידושין אלא מתוך יחוד אחר די בזה. וטעם הדבר שמעידים העדים בהווה על מעשה קידושין שיקרה בעתיד וזהו חידוש הרא"ה ולא אמר דבר בעניין עדות מכח העבר.

אמת כי לדעת המשכנ"י מצאנו חילוק בין דעת הרשב"א לדעת הרא"ה שאף ששניהם מודים שרק אם יש עדי יחוד אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה וחיישינן לקידושין מ"מ לרשב"א טעם הדבר הוא שאמרינן שמתוך יחוד זה בא עליה לשם קידושין ולרא"ה הדבר נכון גם מתוך יחוד אחר וסו"ס בפועל נראה שאין נפק"מ לדינא בכל זה שבלא שני עדים לא מהני ולא אמרינן שכיון שהכל יודעים שדרים ביחד חזקה שכיון אי פעם לשם קידושין.

בגמרא יבמות י"ב ב' הובא הדין שלא מצינו חמותו ממאנת שכבר ילדה. ושם התבארו בזה שני אופנים, או משום שבנים כסימנים או משום שעדיפי מסימנים וביארה הגמרא שם שהטעם שיש לומר שבנים עדיפי מסימנים הוא לדעת ר' יהודה הסובר שאף לאחר שהביאה סימנים וגדלה יכולה למאן עד שירבה השחור ולדידו אם בנים כסימנים יכולה למאן ואם בנים עדיפי מסימנים כבר אין יכולה למאן וזהו האופן שלא מצאנו חמותו ממאנת לדעת ר' יהודה.

והקשו תוספות ד"ה דאפ"י:

"וא"ת אכתי בלא בנים עדיפי מסימנים מתוקמא מתניתין שפיר כר' יהודה דהא מודה רבי יהודה כשבעל אחר גדלות דאינה יכולה למאן כדאמרינן בפרק בא סימן (נדה דף נ"ב א') וזאת החמותו שנבעלה בגדלות כשנתעברה דבנים הרי הם כסימנים משעת ההריון".

ביאור קושית תוספות – שדין בנים כסימנים אינו מהלידה אלא מהעיבור וכמ"ש תוס' יבמות שם ד"ה הרי וכיון שכך כשבא עליה ובאותו זמן התעברה הרי מקודשת מהתורה ואינה יכולה למאן אף אם בנים כסימנים ולא עדיפי מסימנים.

יישבו תוספות:

"דאי לאו דבנים עדיפי מסימנים משכחת חמותו ממאנת כגון שעיברה באמבטי או שבעל בפירוש שלא לשם קידושין".

מבואר מדבריהם שכל שבעל סתמא אמרינן שכיון לשם קידושין ולכאורה מציאות זו מתמיהה שאין דרך קטנה להתעבר וכשבא עליה מנין לו לחשוש ששמא תתעבר קודם הבאת סימנים ואז תהא גדולה משעת עיבור ולכן מכון מעתה לשם קידושין ?

ואכן כ"כ בדו"ח לרעק"א שם שיש ליישב דברי תוספות שלכן יש לומר שבנים עדיפי מסימנים כי במציאות זו שכתבו תוספות לא כיון לשם קידושין כיון שקטנה היא ומחזקינן שלא תלד.

ובהגהות רעק"א לשו"ע אה"ע סימן קנ"ה סעיף כ' כתב:

והיכי דבא עליה תוך שנת י"ב וילדה בן קימא דקי"ל לעיל סי"ב דמשעת עיבור היא גדולה, מסתפקנא אם א"צ גט משני די"ל כיון דמיעוטא דמיעוטא הם גדולים בשנת י"ב לא אסיק אדעתיה לבעול לשם קידושין. ועי' תוס' יבמות דף י"ב ד"ה ואפי' לר"י דלא משמע כן וצ"ע לדינא.

מבואר מדברי רעק"א שביאור דברי תוספות הוא שבשעת הביאה על הקטנה מכון בעלה לשם קידושין משום שיש מיעוטא דמיעוטא שתתעבר.

להבנתו של רעק"א אין ראיה מדברי תוספות הללו לנד"ד כיון שמדובר בגדול שנשא קטנה והוא מכון בביאתו לשם קידושין וכ"ע ידעי שלכך מכון, יש כאן עדות קודם המעשה.

ואף שפשטות דברי תוספות היא כדעת הרא"ה שלרשב"א יכלו ליישב שנצרכנו לומר שבנים עדיפי מסימנים לאופן שבו אין עדי יחוד, מ"מ אין נדון זה שונה משאר הנדונים שדן עליהם הרא"ה, והעדות היא קודם המעשה.

בשו"ת משכנות יעקב אה"ע סימן מ"ב הוכיח מדברי תוספות הללו דס"ל כרא"ה מדלא העמידו שלא היו עדי יחוד ולכן דוקא אם בנים עדיפי מסימנים לא מצאנו חמותו ממאנת.

והקשה קושית רעק"א שבשעת ביאה כסבור שקטנה היא כיון שקודם י"ב היא ואם כן לא אסיק אדעתיה שתתעבר ויישב:

אלא ודאי דקושייתם כיון דעכ"פ עתה נודע שהגדילה מאז וידענו שנבעלה ומסתמא אין עושה בעילתו בעילת זנות ואילו ידע אז שגדולה היא היה לבעול לשם קידושין וא"כ אומדנא הוא אף שלא כיון לכך מסתמא ניחא ליה בהכי ומסתמא הוי ביאתו קידושין דלא ניחא ליה שתהא ביאתו ביאת זנות.

לכאורה נראה מדבריו כמ"ש בעטרת דבורה שאף שרק לאחר ביאתו נודע לו ולעדים שהתעברה וגדולה היתה די בזה לעניין עדות קיום. והדברים מחודשים תינח לעניין כוונתו י"ל שמסתמא ניחה ליה בקידושין אך עדות הקיום לא היתה בשעת מעשה אלא לאחריו, וכפי שהקשינו לעיל.

אמנם שוב הקשה המשכנ"י על עצמו וביאר:

ואפשר לומר לד' התוס' דכל שיודע עיקר הדין שאין קידושי קטנה כלום הרי הוא מצפה לקנותה בקידושין גמורים כשיגיע הזמן וא"כ כל שהגדילה אף שלא ידע הוי קידושין דהא רוצה לקדשה בהגיע הזמן וסמכינן אאומדנא.

לביאורו זה גם כאן כונת המקדש היתה קודם המעשים, שמצפה הוא לקנותה בקידושין גמורים על ידי ביאה כשיתאפשר הדבר וממילא הדבר ידוע לעולם שזו כונתו עוד קודם המעשה והרי הוא ככל הדינים שהובאו בעניין זה וכן הוא לדרכו של רעק"א שפירש את דברי תוספות באופן אחר וכפי שהובא לעיל.

ברש"י בראשית מ"ז ט':

בזה – הראה לו שטר ארוסין ושטר כתובה ובקש יוסף רחמים על הדבר הזה ונחה עליו רוח הקדש.

כתובה היתה גם קודם מתן תורה אך קידושין חידוש הוא ובמסכת כלה פ"ג מט"ו נזכרה כתובה בלבד וכן הוא בתרגום יונתן בראשית מ"ז ט', אולם בכת"י מדרש הביאור הביאו בתורה שלמה בראשית פמ"ז אות ס' כתב כדברי רש"י ובפירוש הר"ע ברטנורא לבראשית שם כתב שלמד רש"י מהלשון "בזה" שמשמעותו דבר הנלקח ביד וזהו שטר ארוסין.

לכאורה בשעה שקידש יוסף את אסנת לא היו עדים כשרים ואינה מקודשת, אולם אם נאמר שיש מקום לעדי קיום למפרע י"ל שבזמן ביאת יעקב היו חצרון, חמול חבר ומלכיאל שכשרים לעדות ליוסף ותרי מינייהו מצטרפין לכת אחת ויש כאן עדות קיום.

אולם הדבר לא יגהה מזור שכל זה יתכן לעניין קדושי ביאה אך דברי רש"י כאן בשטר הם ולכן צ"ל שכונתו למ"ש בס' כת"י חמאת החמדה הבי"ד בתורה שלמה שם אות ס"ה "הראה לו שטר נישואין שהיה דרכם באותו הזמן להינשא בו" או שס"ל שמהני קידושי שטר בכתב ידו ואכמ"ל.

הדרן לנדון דידן נראה שגם לשיטת הרא"ה יש צורך בשני עדים כשרים שראו אותם בזמן היחוד הראשון וכמו כן ראו האיש והאשה את העדים ואז יש לדון בדבר משום הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אך כל שלא היו עדים נודע הדבר רק לאחר יחודם וידיעה זו לא מועילה להיות עדות קיום לקידושין.

הדבר גרוע טפי מנישואים אזרחיים שדנו בהם הפוסקים.

בנישואים אזרחיים היה מעשה "נישואין" ובעקבותיו התייחדו. באופן זה יש לדון במחלוקת הרשב"א והרא"ה. מה שאין כך בנדון דידן כל שלא היו עדי יחוד בעת התייחדם לראשונה הרי התייחדו בצנעא ורק לאחר היחוד נודע הדבר, בנדון זה יודה גם הרא"ה שאין הידיעה של עכשיו מקיימת את הקידושין שהיו בעבר.

בתשובות מיימוניות סוף ספר נשים סימן י"ט דן באדם שנשא אשה ויש לו בנים הימנה ונמצא שבקידושין לא היה שוה פרוטה. וכתב שצריך לחזור ולקדשה:

ואפילו בא עליה לאחר שנתברר דליכא ש"פ אי ליכא עדי יחוד ה"ל כמקדש בלא עדים ואין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים כדאמר פרק האומר בקידושין (ס"ה ב') וההיא דהמדיר דגמר ובעל לשם קידושין התם מיירי בשעת חופה שרגילין לייחד את החתן ואת הכלה. ומיהו גבי קטנה אשכחן ביבמות פרק ב"ש (ק"ט ב') ובמסכת נדה (נ"ב א') דבעל בגדלות אינה יכולה למאן, אלמא חשיבי אע"ג דליכא עידי יחוד דדבר שבסתם כך הוא כדאיכא עדים דמי.

לכאורה ביאור הדברים הוא שכיון שנודע לכל שקדשה בפחות משוה פרוטה הריהו כאילו יש עדים על כך שבעבר כשנודע למקדש שקידושיו היו בפחות משוה פרוטה קדשה שוב בביאה. אולם אין הכרח שזהו ביאור דבריו ויתכן שכונתו היא שמשנודע לבעל ולכולי עלמא שקידושיו בעבר היו בפחות משוה פרוטה אין צורך בעדי יחוד אלא די שכולי עלמא ידעי שיתייחדו בעתיד לשם עדות הקידושין.

והב"ש סימן ל"א סקכ"ב הביא דברי תשובת מיימוני בלשון אחרת "אם אחר שנודע לו שלא היה שוה פרוטה דר עמה כדרך איש עם אשתו ולא היה עדי יחוד יש לומר דהוי כעידי יחוד". גם כאן נראה שאין לבאר שכונתו היא שדוקא לו נודע שלא היה שוה פרוטה, לעולם נודע הדבר לאחר זמן אלא מדובר שנודע לו ולעלמא שלא קידש בשוה פרוטה ולאחר מכן דר עמה הוי כעידי יחוד.

וכל זה כשהיו נשואים קודם ודרו כדרך איש ואשה ולאחר מכן נודע שהקידושין היו בפחות משוה פרוטה אז אמרינן שכשנודע הדבר שקידש בפחות משוה פרוטה ידוע לכל שיתייחד איתה לשם קידושין ולדעת הרא"ה די בעדות כזו לעניין קיום ואף שאין עדות על יחוד מסויים, אולם כאשר התייחדו בינם לבין עצמם ולא נודע הדבר בעדים אין לומר שהעדות לאחר שנודע יחודם תועיל למפרע כעדות קיום ונאמר שחלו הקידושין בזמן היחוד הראשון.

ובנדון דידן במגרש את אשתו וחזר לחיות איתה כדרך איש ואשתו אם התייחדו לראשונה בפני שני עדים כשרים וראו שנים העדים את היחוד כאחד וכן האיש והאשה ראו את העדים די בעדות זו לעניין קיום הקידושין אך אם התייחדו ולא ידע איש את דבר יחודם ולאחר מכן התפרסם הדבר ונודע לכשרים בעלמא יודה גם הרא"ה שאין לחוש לקידושין שאין הידיעה של היום מקיימת את יחוד העבר וכיון שעד השתא חיו בזנות מנין לומר שמעתה מכוונים לשם קידושין.

שאף אם נאמר, מה שאין נראה, שניתן לקיים את העדות למפרע הלא הדברים אמורים רק ביחס לתקופה שבה נודע הדבר שחיו יחד כדרך איש ואשה אך לא ביחס למקרים המזדמנים שבהם חיו יחד באקראי ובאופן זה חסר גם בכונתם וגם בעדות הקיום ואם כן גם לאחר שעברו להתגורר יחד מהיכי תיתי לומר ששבו בתשובה וכעת כבר אינם מכונים לשם זנות אלא לשם קידושין.

ועי' בשו"ת בית אפרים אה"ע סימן מ"ד אות ג' וז"ל:

"כתב מר דאפילו אם בעל פעם אחת שנתגדל שלא כעדים אמרינן דמסתמא לא היה לשם קידושין והביאה ראשונה שהיתה ע"י יחוד היה לשם קידושין וכל מידות חכמים כן הוא. הנה הדברים מתמיהים דהא ודאי כל שבעל בלא עדים יעשה בעילתו זנות אם כן אינו מקפיד על ביאת זנות אפילו יש כאן עדים ל"ח לקידושין כמ"ש בתה"ד סימן ר"ט".

דבריו מבוארים כמו שכתבנו לעיל וע"ע בקובץ תשובות לגרי"ש אלישיב זצ"ל ח"ב סימן ע"ח שהביא דברי הבית אפרים הללו והסכים איתו.

ואם כן נראה שגם לשיטת הרא"ה אין לחוש לקידושין ובפרט בנדון דידן.

ד. פסיקת ההלכה במחלוקת הרשב"א והרא"ה
ראש לכל יש לדון מהי דעת מר"ן השלחן ערוך בעניין זה שכן בני ספרד קבלו על עצמם את דעת מר"ן ואפילו כנגד אלף פוסקים. ואף לסברת המהרי"ט אלגאזי בשו"ת שמחת יום טוב (סימן י"א) שבדיני ערוה החמורה יש לתפוס חומרות כל הפוסקים אפילו נגד מר"ן כל זה שלא במקום עיגון אך במקום עיגון הדרינן לעיקר הדין ונקטינן כדעת מר"ן וכ"כ המהרי"ט אלגאזי עצמו בשו"ת שמחת יום טוב (סימן ע"ה) וממזרות אין לך עיגון גדול מזה ועוד יש לומר שדוקא באיסור אשת איש ס"ל למהרי"ט אלגאזי שיש להחמיר אך לא באיסור ממזרות כמ"ש בשו"ת שארית יוסף אה"ע סימן א' והתבארו דברים אלו בשו"ת יביע אומר ח"ח אה"ע סימן י' וכ"כ בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן י"ד, סימן כ"א ועוד.

הב"י בסימן קמ"ט סעיף ו' הביא דברי הריב"ש ח"א סימן ו' שכתב שדעת הרא"ה היא דעת יחיד שכל הראשונים כתבו שצריכה לעדי יחוד ולא הביא הב"י כל דעה אחרת נראה שס"ל כריב"ש.

ובסו"ס קנ"ה הביא הב"י את תשובת הריב"ש הנ"ל בעניין קטנה שלא מיאנה והגדילה "ואמרו בשם הרא"ה דאפילו עדי יחוד אינה צריכה כיון שאשתו היא ועומדת תחתיו כולי עלמא ידעי שנתייחד עמה ובא עליה, זהו דעת יחיד שכל הראשונים כתבו שצריכה לעדי יחוד". לא הביא הב"י דעה אחרת ופשיטא ליה שכל מקום ששנו בעניין זה לשון ביאה היינו כשנתייחד עמה בפני עדים. כיון שזו הדעה היחידה שהובאה בב"י זהו גם פירוש דברי מר"ן בשו"ע קנ"ה סע' כ' – כ"א.

בטור סימן כ"ו סעיף א' כתב "ואפילו לא בא עליה לשם זנות אלא לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו אפילו אם יחדה לו" וכתב הב"י על דבריו "זה פשוט ודייק לכתוב בינו לבינה שאילו היה בפני עדים כיון דלשם אישות בא עליה הוי ליה מקדש בביאה" ולדעת הרא"ה יכל הב"י לצייר ציור נוסף והוא שכולי עלמא ידעי שמייחדה לשם אישות וכ"כ הב"ש סק"א שאם היה גלוי שנושא אותה לשם אישות הוי קידושין בביאה גם בלא עדי יחוד ולכן העמיד אוקימתא שלא היה בגלוי. אך משמעות דברי הב"י נראית אחרת והיא לשיטתו שפוסק כרשב"א וכריב"ש ולכן אף אם יחדה לו לשם אישות והדבר גלוי לכל לא מהני כל עוד לא היה הדבר בפני עדים.

והנה כלשון הטור כתב בשו"ע אה"ע כ"ו א' ודבריו יתפרשו כמ"ש הוא גופיה בב"י הנ"ל.

בסימן כ"ח סיף ט"ז כתב מר"ן "קידש במלוה ובעל סתם בפני עדים שראו שנתייחד עמה צריכה גט מספק" בנדון זה נראה שאין שייכת המציאות של הרא"ה שהמקדש במלוה יודע שאין קידושיו קידושין וכיון שבעל כונתו לשם קידושין בביאה זו ועל זה כתב מר"ן שיש צורך בעדי יחוד. היה מקום לצייר אופן שגלוי לכ"ע שעומד לבוא עליה אך יתכן שרחוק הוא.

אמנם הח"מ סקכ"ט כתב שדברי מר"ן אמורים גם במקדש על תנאי ובעל ובנדון זה נחלקו הרשב"א והרא"ה נראה דס"ל לח"מ שלעולם בעינן יחוד בפני שני עדים יחד. זו פשטות דברי מר"ן בב"י שהביא דברי הרא"ש כתובות פ"ז סו"ס י"א שהא דאמרינן דבועל לשם קידושין היינו בדאיכא עדי יחוד ומשמע כל הנדונים בסוגיה שם אמורים דבריו.

בסימן ל"א סעיף ט' הביא הטור את דין הגמרא כתובות ע"ד א' בקדשה בפחות משוה פרוטה והוסיף שאם אחר כך בא עליה בפני עדים צריכה גט וכתב הב"י שמקורו בדברי הרא"ש הנ"ל. ובשו"ע פסק כדברי הטור שדוקא בבא עליה בפני עדים צריכה גט.

גם מנדון זה לכשלעצמו אין להוכיח שלכאורה דברי הרא"ה אינם שייכים כאן משום שמדובר במעשה חד פעמי ולכן יש צורך שיתייחד איתה בפני עדים. אולם בתשובת מיימוני סימן י"ט דן כשקידש בפחות משוה פרוטה, נודעה הטעות ולאחר מכן חי איתה כדרך איש ואשתו והובאה תשובה זו בח"מ סק"כ ובב"ש סקכ"ב ומהשמטת מר"ן נראה דלא סבירא ליה בתשובה זו שדוקא ביש עדים אמר את דבריו, אם כי אינו הכרח גמור.

בסימן ל"ג סעיף ע' כ' השו"ע שקידושי ביאה הם באופן שנתייחד עמה לפני שני עדים.הח"מ סק"ב כתב "כבר כתבתי סוף סימן ל"א דבתשובת מיימון מסתפק בסתם איש ואשה הדרים יחד אי הוי כעדי יחוד אף שאין כאן יחוד ממש" כאמור לעיל נראה שלא בחינם השמיט מר"ן דברי תשובת מיימון., שאזלי בשיטת הרא"ה ומר"ן פסק כדעת הרשב"א.

בסימן מ"ג סעיף ע' כתב מר"ן שקטן שקידש או נשא אינו כלום דלא תקינו רבנן נישואין לקטן:

אבל אם יש עדים שנתייחד עמה משהגדיל צריכה גט משום דמסתמא בעל לשם קידושין.

מקורם של דברים ברא"ש כתובות פ"ז סו"ס י"א. כאן מבואר שנקט שדוקא אם נתייחד עמה משהגדיל בפני עדים הוו קידושין ולרא"ה אין בכך צורך שכל שנשא הקטן ולא פירש ממנה הדברים ידועים שלשם נישואין בא עליה אף בלא עדי יחוד. ועי' ב"ש סמ"ג סק"ג שכתב "עי' סוף סימן ל"א אם דר עמה כדרך איש ואשתו כתבתי לעיל" ולא על חנם השמיט מר"ן שיטה זו של הרא"ה וכאן מבוארים דברים על פי דרכו בב"י סימן קמ"ט סע' ו' וסוף סימן קנ"ה.

וכן ביאר דברי השו"ע בשו"ת משכנות יעקב אה"ע סימן מ"ב.

כיון שהתברר שכך היא דעת מר"ן אין ספק שיש לנקוט כוותיה לבני עדות הספרדים דאזלי בתריה. נמצא שלדעת מר"ן אין לחוש לקידושין באופן זה אלא אם התייחדו האיש והאשה בפני שני עדים כשרים, ראו שני העדים את היחוד כאחד ולא זה שחרית וזה בין הערבים וכן ראו האיש והאשה את העדים. ולדרכנו נוסיף שאם התייחדו זמן רב שלא בפני עדים כשרים ולאחר מכן ראום העדים הכשרים גם כן אין לחוש לקידושין.

בספר עטרת דבורה ח"ב סימן פ"ז כתב שלהלכה נראה דהוי ספיקא דדינא אם לפסוק כרשב"א או כרא"ה. הדברים צ"ע כיצד יש לנקוט כך בסתמא כיון שהתברר שלדעת מר"ן דחויה דעת הרשב"א מהלכה.

בשו"ת תבואות שמ"ש אה"ע סימן י"ג הביא מחלוקת הריב"ש והרא"ה וכתב שמשמעות דברי הרמ"א בסימן קמ"ט סעיף א' היא שפסק כרא"ה ושתמהו על דברי הט"ז והב"ש:

ואם כן כיון שהב"י הביא דברי הריב"ש בביתו הנאמן בסתם, וכן נראה שהוא דעת הרמב"ם כמ"ש, ודברי מור"ם תמוהים וכמ"ש הט"ז והב"ש, ודאי דלהלכה נקטינן כריב"ש דבעינן עדים ממש ולא סגי במאי שגלוי לכל.

גם הרב זצ"ל ס"ל שדעת מר"ן כריב"ש ודי היה לו במה שהובאו דברי הריב"ש בסתמא בב"י בסימן קמ"ט סעיף א' ולעיל הובאו מקורות נוספים לכך שזו דעת מר"ן ויש לנקוט כוותיה לבני ספרד ומזרח ולא לחוש לשיטת הרא"ה אלא לכתחילה כל שאינו מקום עיגון.

וכ"כ בשו"ת משפטי עזיאל אה"ע סימן נ"ט שדעת הרמב"ם ומר"ן שדוקא אם התייחדו בפני שני עדים כאחד וראו הוא והיא את העדים או לכל הפחות ידעו ממציאותם אז אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.

ואם כן נראה שלמאן דאזלי בשיטת מר"ן יש לנקוט כדעת הרשב"א, הריב"ש וסיעתם.

להמשך פסק הדין