לפנינו בקשה לבירור יוחסין של הקטין [אלמוני].

תיאור העובדות
[פלונית], אם הקטין [אלמוני] נישאה למר [פלוני] ביום כ' אב תשנ"ד (28.7.94) ולהם שני ילדים משותפים [ר'] ילידת כ' ניסן תשנ"ה (20.4.95) ו[ע'] יליד ט"ו ניסן תשנ"ט (1.4.99). יחסי הצדדים ידעו עליות וירידות ולפיכך החליטו להיפרד.

ביום י' אלול תשס"ג (7.9.03) חתמו בני הזוג המשיבים על הסכם גירושין שאושר למחרת בערכאה אחרת, וביום כ"ט חשון תשס"ד (24.11.03) התגרשו בבית הדין הרבני בצפת, כאשר הצהירו לפרוטוקול כי זה שנתיים ימים חיים הם בנפרד.

כשישה וחצי חודשים לאחר הגט, ביום י"א סיון תשס"ד (31.5.04) נולד הקטין [אלמוני]. ביום כ"ו כסלו תשס"ה (9.12.04) התקבלה בקשת האם להורות כי אבי בנה [אלמוני] הוא מר [ש'] ולא הגרוש [פלוני]. לאור האמור הורה בית הדין בצפת להעביר את התיק לבית הדין דיוחסין.

ביום כ"ו אדר א תשע"ו (6.3.16) הופיעה האם והצהירה כי לאחר שנפרדה מבעלה הכירה וחיה יחד עם בחור שאינו יהודי ממוצא אוסטרי שחלה בסרטן. לדבריה ביקרה אותו גם בבית החולים, וכשמצבו השתפר חזר לאוסטריה. לאחר שאושר ההסכם בערכאה אחרת שב הבחור האוסטרי לארץ, נפגש עמה והם חיו שוב יחד כשלושה שבועות שלאחריהם חזר לאוסטריה, ובסופו של דבר נפטר שם. (שורות 17-19 ושורות 40-42 לפרוטוקול).

לדבריה, בטרם שההסכם אושר הכירה את [ש'] אך הם לא חיו יחד חיי אישות מאחר ו[ש'] ביקש להמתין עד שתתגרש. אמנם לאחר אישור ההסכם סברה כי קשר הנישואין שביניהם הותר, והודיעה למר [ש'] כי היא פנויה והם חיו יחד חיי אישות. לדעתה, בשעת אישור ההסכם לא הייתה מעוברת, וייתכן שהתעברה רק סמוך לגט או אחריו. (שורות 19-21 ושורות 41-50 שם).

דיון והכרעה
כאמור, אמו של [אלמוני] התגרשה ביום כ"ט חשון תשס"ד (24.11.03) ובנה [אלמוני] נולד בטרם חלפו תשעה ירחי לידה, ביום י"א סיון תשס"ד (31.5.04) ונמצא לכאורה כי האם התעברה מאחר בעודה נשואה.

אכן יד הדוחה נטויה שאף כי רוב נשים יולדות לתשעה (כמבואר ביבמות לז.), אך אכתי יש נשים היולדות לשבעה ואפשר לתלות שאם המבקש התעברה אחר גרושיה וילדה לשבעה. וכן מבואר בנידה (לח:):

אמר מר זוטרא אפילו למאן דאמר יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעים יולדת לשבעה יולדת למקוטעים שנאמר ויהי לתקופות הימים ותהר חנה ותלד בן מיעוט תקופות שנים מיעוט ימים שנים.

ופרש"י דכל מקום שנאמר ימים ולא נאמר כמה תפוס המועט בידך... הלכך כאן שנאמר ימים מכיוון שנכנסו שני ימים בחדש שביעי ילדה ע"ש. וראה עוד בחדושי אגדות למהרש"א וברש"ש שם.

ונמצא כי אשה יכולה ללדת גם לאחר ששה חודשים ושני ימים בלבד, וקל וחומר בנדון דידן שהאם ילדה כשבועיים לאחר הששה חודשים.

וגדולה מזו מבואר בתוספות (נדה לח. ד"ה שיפרא) שעל כרחך חודשים אלו נקבעים בהתאם לחודשים הנקבעים במולד הלבנה ולא חודשי הריון ממש, שהרי אין אפשרות לדעת מתי מתחיל החדש. ולפי זה, היולדת לשבעה יולדת למקוטעין ואפשר שתלד בחמשה חדשים ושני ימים, וכגון שהתעברה ביום אחרון לחודש, וילדה אחר שעברו עליה חמשה חודשים שלמים ויום נוסף, ונמצא שעברו עליה ששה ראשי חדשים.

יולדת לתשעה יולדת למקוטעין
והנה, הבית יוסף (סימן קנו) דן ביולדת לתשעה אם יולדת למוקטעין, וכתב בשם הריב"ש (סימן תמו) שמדברי הרמב"ם נראה דביולדת לתשעה בעינן תשעה חודשים שלמים כדי להחזיקו בבר קיימא ולפטור מחליצה ויבום. שכתב שם (הלכות יבום פרק א הלכה ה):

מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה אחר מותו הרי זו תתיבם ואם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום. אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים.

וכ"כ הסמ"ק ורש"י (שבת קלו.) והיינו כשמואל (נדה לח.) שאין אשה מתעברת ויולדת אלא או לרע"א יום או לרע"ב או לרע"ג יום, דסבירא ליה שהיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין כלל אלא נפל.

אבל הרמב"ן בתורת האדם כתב, הנולד לתשעה חודשים בין שלמים, בין מקוטעין מתאבל עליו בן יומו ע"ש. נראה שהוא מפרש כלו חדשיו היינו שכלו לו שמנה חודשים שהם חודשי גידולו, אבל תשיעי חודש הלידה הוא, וסבירא ליה שהיולדת לתשעה יולדת למקוטעין עכת"ד.

וכתב עוד בבית יוסף בשם ה"ר שלמה בן הרשב"ץ (רשב"ש סימן תקיג) שכיוון שנכנס בחודש התשיעי אפילו יום אחד הוי ולד גמור, ואף על פי שאמרו (נדה לח:) יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכזיב זה. והתוספות (ע"ז כד:) כתבו שעתה נשתנו העניינים וכן תמצא בהרבה דברים ע"ש.

וכבר כתב כן הריב"ש (בתשובה שם) שאין להקשות ממנהגו של עולם, שרוב נשים יולדות פחות מתשעה חודשים גמורין, שכיוון שאינן בועלין ופורשין, אפשר שטעו באומד דעתן והולד הוא מטבילות קודמות והוא בן תשעה חודשים גמורים. או שהולד הוא מטבילות מאוחרות, והוא בן שבעה שנולד בזמנו. או מאותה טבילה, והוא בן שבעה דאשתהי ע"ש.

ומרן בשולחן ערוך (סימן קנו סעיף ד) פסק כרמב"ם שרק כאשר כלו חודשיו ונולד לתשעה חודשים גמורים פוטר מיבום וחליצה. אמנם הרמ"א כתב:

יש אומרים, דבזמן הזה אפילו לא נכנסה בחדש התשיעי רק יום אחד מלבד יום שנתעברה בו הוי ולד קיימא. ואף על גב דאמרינן בגמרא יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין, כבר תמהו על זה רבים שהחוש מכחיש זה, אלא שאנו צריכין לומר שעכשיו נשתנה הענין, וכן הוא בכמה דברים. (ב"י בשם התשב"ץ).

הרי שנחלקו השולחן ערוך והרמ"א לגבי היולדת לתשעה אי בעינן שנדע כי כלו חודשי הולד כדעת הרמב"ם או לא וכדעת הרשב"ש. וכתב הב"ח, (סימן קנו, בד"ה שאלה לא"א הרא"ש) דעד כאן לא פליגי אלא לענין חליצה אבל לענין ממזרות כגון אשה שהתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחילת כסלו אף על פי שאין ביניהם כי אם חמישה חדשים לא חיישינן שהייתה מעוברת קודם לכן, דהא ביולדת לשבעה הכל מודים לרבי יהודה שיולדת למקוטעין ומשמע שמודים גם דשיפורא גרים דהכל תלוי בחדשי לבנה... וכשתולין בחדשי לבנה אפילו התעברה בסוף חודש מיד שיגיע תחילת החודש מונין לה חודש שני ע"ש.

מבואר בזה, כי לענין ממזרות ודאי תלינן שילדה לשבעה וילדה למקוטעין כדי להכשיר את הולד.

יולדת לשבעה יולדת למקוטעין
וכן פסק הרמ"א (סימן ד סעיף יד):

אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחילת כסליו, אף על פי שאין ביניהן רק חמשה חדשים לא חיישינן לבנה לומר שהייתה מעוברת קודם לכן, דהחדשים גורמים והוה ליה בן ז' ע"ש.

ומקור מקורו טהור מתשובת מהר"י מינץ (סימן ו) ע"ש. וכן הסכים הבית יוסף (סימן קעח אות כ) ואף אם יש עד אחד שזינתה מותרת לבעלה כשאינו חושש לו, והיינו טעמא משום שהיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ע"ש.

אמור מעתה, כי אשה יכולה ללדת אף לאחר חמישה חודשים שלמים בלבד, משום שהימים שלפני ראש החודש הראשון והימים שאחרי ראש החודש האחרון כשני חודשים הם, וחשיב שעברו עליה שבעה חודשים לפי 'שיפורא קגרים'.

נמצא אפוא, כי בהגיע ראש החודש הראשון נחשב הוא כאילו חלף חודש, וכשנוספו אחריו חמשה חודשים שלמים חשיב שעברו ששה חודשים, ולכן כשמגיע ראש החודש הבא הוה כאילו התחיל חודש השביעי, ולפיכך אין לחשוש לולד שהרי זה בכלל היולדת לשבעה יולדת למקוטעין.

וכן מבואר בחלקת מחוקק שם (סקי"ב) כי אשה יולדת לחמשה חודשים שלמים ושני ימים דהיינו יום אחד בסוף חודש הראשון ויום אחד בחודש השביעי. וראה עוד בבית שמואל (סקי"ט) ע"ש. ובביאור הגר"א (סקל"ד) כתב שדין זה לכולי עלמא.

רוב נשים יולדות לתשעה
והנה בשו"ת אגרות משה (חלק ג סימן ז) נשאל כיוצא בזה, באשה שילדה שבעה חודשים ושנים עשר יום אחר הגט, האם יש להכשיר הולד כדין נולד לשבעה, או שמא תלינן שנולד לתשעה ונמצא שאמו התעברה מאחר בעודה נשואה.

וכתב שם, שכיוון שרוב נשים יולדות לתשעה (יבמות לז.) לפיכך אף אם תאמר ברי לי שלא הייתי מעוברת בשעת הגט אין להאמינה כיוון שהוא נגד הרוב. ואף שהאשה נאמנת להכשיר את בנה גם ברוב פסולים, היינו משום דבלא דיבורה הולד כשר וכמבואר ברב המגיד, מה שאין כן הכא שבלא דיבורה הולד פסול שהרי רוב הנשים יולדות לתשעה ונמצא שהתעברה לפני שהתגרשה.

אכן, אילו תאמר האם בהדיא כי ילדה לשבעה, כיוון שאכן יש מיעוט היולדות לשבעה, נאמנת. וכשם שהאומרת מנכרי התעברתי נאמנת, ואף לדעת הטור דבסתמא לא תלינן בנכרי כשאמרה כן בהדיא נאמנת, והכא נמי אם תאמר ילדתי לשבעה נאמנת.

וסוף דבר מסיק התם:

'נמצא לדינא, שאם הייתה אומרת ברי שבנה הוא בן שבעה, בין שתאמר שלא נבעלה קודם הגירושין בין שתאמר שנבעלה ולא נתעברה משום שהיה לה הוסת, איכא מקום להכשירו בקהל. אבל אם תאמר שאינה יודעת אזלינן בתר רובא שלתשעה ילדן והוא בדין ודאי ממזר ואסור בקהל. וגם אם אינה לפנינו אין להתירו. אבל אם תאמר ברי שהוא בן שבעה נאמנת להכשירו למה שבארתי אליבא דהטור, וכן אליבא דהמגיד משנה ואפשר שכולי עלמא לא יפלגו בזה'.

אמור מעתה, כי לדעת האגרות משה לא חיישנן כלל שהוולד נולד לשבעה אלא אם כן אמרה האם שילדה לשבעה, אך בסתמא כשלא אמרה מתי ילדה, תלינן ברוב נשים היולדות לתשעה. ומעתה, בנדון דידן שאם המבקש לא אמרה שילדה לשבעה יש לחוש שהתעברה בעודה נשואה וילדה לתשעה כרוב נשים.

ריעותא ברוב נשים יולדות לתשעה
אמנם כבר בתשובת ברית אברהם (סימן עח אות ח הובא בפתחי תשובה סקי"ח) הרגיש בזה, והעיר על דברי הרמ"א שתלינן כי ילדה לשבעה, דמהי תיתי נתיר בכהאי גוונא את הולד נגד רוב נשים יולדות לתשעה, ואחר שהאריך בזה כתב ליישב דכיוון שכנגד הרוב נשים יולדות לתשעה איכא חזקה שאשה מזנה מתהפכת ומזנה ואיכא חזקת כשרות לאשה, לפיכך איתרע האי רובא ויש לתלות שילדה לשבעה ע"ש. וכבר בתשובת מהר"י מינץ (סימן ו) שהוא מקור דברי הרמ"א הזכיר טעם זה ע"ש.

גם התשב"ץ (חלק ב סימן צא) העיר בזה וביאר טעם אחר לתלות שילדה לשבעה. ולדבריו, אף דרוב נשים יולדות לתשעה חודשים, ולכאורה יותר יש לתלות שילדה לתשעה ונמצא שהתעברה בטרם שהתגרשה, מאשר לתלות שהתעברה אחר הגט וילדה לשבעה, מכל מקום אכתי יש לתלות שילדה לשבעה וכפי שכתב שם זה לשונו:

'בודאי כן היה ראוי לומר אלו לא היה זה הרוב (רוב נשים היולדות לתשעה) צריך לדבר אחר, אבל זה הרוב צריך דבר אחר, שיהא עוברה ניכר לשליש ימיה כדכתיב ויהי כמשלש חדשים ויוגד ליהודה לאמר זנתה תמר כלתך... וכיוון שלא הוכר עוברה לשליש ימיה אין לנו לילך אחר רוב נשים דהא איתרע ליה רובא... ואם לא בדקנו אותה ולא ידענו אם הוכר עוברה אם לא, אין לסמוך על רוב הנשים לתשעה ילדן'.

נמצא, שרק כאשר הוכר עוברה אחר שלושה חודשים אזלינן בתר רב נשים היולדות לתשעה, אבל כשלא הוכר עוברה וכגון שלא נבדקה ולא ידוע אם הוכר עוברה בתום שלושה חודשים יש לתלות שילדה לשבעה.

ובשו"ת בית אפרים (אבן העזר סוף סימן קלד) כתב דהוכר עוברה אינו בסילוק דמים שהרי אפשר שהיא מעוברת ורואה דם ואפשר שאינה רואה דם ואינה מעוברת, וגם אין לסמוך על הכרת העובר בכך שכרסה בין שיניה דמעיקרא גופא סריקא והשתא גופא מליא, אלא הכרת העובר היינו על ידי בדיקות דדים כמבואר ברש"י ביבמות (מב:) והביא דברי התשב"ץ (שם) ע"ש.

והנה הרמ"א כתב דין זה למעשה שתולים בכך שהאשה ילדה לשבעה, ומדברי הפוסקים שטרחו ליישב דבריו מילתא בטעמא דלא אזלינן בתר רוב נשים היולדות לתשעה, ולא כתבו במה דברים אמורים כשאמרר האם אמרה שילדה לשבעה, מוכח דאף בסתמא שלא אמרה זאת תלינן שילדה לשבעה כדי להכשיר הולד.

אמור מעתה, שכל היכא שלא ידעינן שהוכר עוברה לשלשה, הרי שפיר יש להסתפק שמא האשה היא ממיעוט הנשים היולדות לשבעה, ובפרט שאיתרע האי רובא מכח חזקת כשרות של האשה וחזקה שאשה מזנה מתהפכת ומזנה לפיכך יש לתלות שהולד ספק בן שבעה ספק בין תשעה.

והרב ערוך השולחן (סימן ד סעיף כה) כתב:

לפי דברי הרמ"א יוצא כי יום אחד בסוף חדש כשנתעברה ויום אחד בתחילת חדש כשילדה נחשבו לשני חדשים. ואף על גב דמהרמב"ם משמע שצריך תשעה חדשים שלימים מיום ליום... יש לומר שאף אם בכמה דינים אנו חוששים לחומרא לומר שאינו בן קיימא רק בחדשים שלימים מכל מקום להוציא ולד מחזקת אביו ולהוציא אשה מכשרותה מוקמינן אעיקר דינא.

ועוד דלהדיא איתא בגמרא דאפילו אם נאמר דיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין יולדת לשבעה יולדת למקוטעין וכיוון דיולדת למקוטעין די אף ביום אחד בראשיתו בסוף חדש ויום אחד בסופו בתחילת חדש, והרמב"ם מיירי ביולדת לתשעה.

מיהו לדידן גם בתשעה חדשים בכהאי גוונא, כגון שהתעברה יום אחד בסוף חדש ניסן ותחילת כסלו ילדה ולד של קיימא, הרי היא והולד בכשרותם אף אם בתשעה אינה יולדת למקוטעים, אמרינן האי בר שבעה הוא ואישתהי כמו בילדה לי"ב חדש שבסעיף כא (סעיף יד בשולחן ערוך) ואף אם בשאר דינים לא נחוש לאישתהי מכל מקום להחזיק האשה והולד בכשרותם הכל מודים לזה.

ולכן לדינא אף שיש מהגדולים שמפקפקים על דין זה מכל מקום הרבה מגדולי האחרונים תפסו לעיקר כפסק רבינו הרמ"א ודבר ברור הוא שלהעמיד האשה והולד בחזקת כשרותם תולין בדבר אף אם לא נתלה בזה לענין שארי דברים עכת"ד.

גם בשו"ת נודע ביהודה נשאל בזה (סימן כב הובא בפתחי תשובה סימן יג סקי"ח) וכתב:

בדבר שאלתו בתולה נשאת ט"ו באב וילדה כ"ה שבט ולד של קיימא ושאל בעלה אם רשאי לקיימה... אני תמה שעל כל פנים טבלה שלהי אב קודם ראש חודש אלול וילדה כ"ה שבט אפילו אם ילדה בתחילת שבט אכתי בר שבעה הוא כי שפורא גרם כמבואר באבן העזר (סימן ד סעיף יד) אשה שהתעברה מבעלה סוף סיון וילדה תחילת כסליו אף על פי שאין ביניהם רק חמשה חדשים לא חיישינן לבנה לומר שהייתה מעוברת קודם לכן שהחודשים גורמים ואם הדבר כן בחשש ממזרת שהוא דאורייתא קל וחומר בנדון דידן שאין כאן רק חשש מינקת חבירו שאין צריך לפרוש מאשתו. ואפילו לענין חליצה ויבום הולד הזה בחזקת בנו.

וכיוצא בזה כתב הגאון רבי שלמה קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (סימן כא):

שאלה מהרב אלכסנדר שמואל באחד שנשא אשה י"ח מנחם אב תרי"ט וילדה בט"ו בשבט... תמה אני עליו הרי שולחן ערוך לפניו מפורש (סימן ד) שיולדת לשבעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרם ואם כן יתכן להיות דהוא ממנו ממש ומה הרעש הזה, ואף אם הילדה גדולה כבת תשעה אין זה ראיה לזנות דלא כתבו הפוסקים סימן זה, ומשה רבינו נולד לשבעה ויש במדרש דקולו כנער, ושכיחי בני שבעה דהוי גדולים כבני ט'... ע"ש.

וכן הסכים בשו"ת חתם סופר (חלק ג סימן ו הובא בפתחי תשובה סקי"ז):

נפשו היפה איותה לעשותה אותי סניף להתירא באשה שנישאה בט"ו סיון ונבעלה שנית סוף החדש ההוא וילדה בת תחלת כסליו והעם מרנן שנבעלה קודם נישואיה... יפה כתב מעלתו מי יבוא אחרי הגאון הר"י מינץ שכתב בנדון זה ממש דשיפורא גרם והוי יולדת לשבעה למקוטעים וקבעה רמ"א באבן העזר (סימן ד סעיף יד) ופסקה בפשיטות בתשובת נודע ביהודה (סימן כג) ומאן ספון מאן חשוב לעורר מדנים והגאונים האלו המה לכסות עינים.

ואחר שהאריך בזה חידש 'ולפי זה יצא לנו דבר מחודש אשה הנבעלת בכ"ט סיון תוכל לילד בן קיימא מראש חודש כסליו עד סוף טבת ובן ז' נקרא' עש"ב.

ומבואר בדברי החתם סופר כי אף אם התעברה בסוף סיון וילדה בסוף טבת שהם יותר מששה חודשים מלאים אכתי חשיבה יולדת לשבעה.

וכן עשה מעשה הגר"ש משאש זצ"ל בשו"ת שמש ומגן (חלק א סימן י והניף ידו שנית בח"ג סימן עג והיא לו נדפס'ה גם בשו"ת יביע אומר ח"ט סימן ה, ועוד בה שלישיה בח"ד סימן טו (וע"ע בחלק ג סימן לז) שיש להסתפק אם העיבור היה קודם הגט וילדה לתשעה או שמא התעברה אחר הגט וילדה לשבעה, והיולדת לשבעה יולדת למקוטעין. ואף מרן הראש"ל (שם) שר המסכ'ים לזה ע"ש.

ודון מינה ואוקי באתרין, שהרי לדבריה בעת אישור ההסכם ביום י' אלול תשס"ג (7.9.03) לא הייתה מעוברת, ולדעתה התעברה אחר ההסכם (שורה 45 לפרוטוקול). גם מתסקיר שרותי הרווחה נראה כי רק לאחר הגט נודע לה כי היא מעוברת.

משכך פני הדברים, אפשר שאמו של [אלמוני] התעברה אחר שהתגרשה ביום כ"ט חשון תשס"ד (24.11.03) ונמצא כי [אלמוני] שנולד ביום י"א סיון תשס"ד (31.5.04) נולד לשבעה שהרי היולדת לשבעה יולדת למקוטעין, וכמבואר בזה עליונים למעלה.

תלינן בנוכרי
ואף אי נימא שרוב נשים יולדות לתשעה ונמצא כי אם המבקש התעברה לפני שהתגרשה, אכתי יש להסתפק שמא התעברה מנכרי, ובפרט לדבריה שחיה עם נכרי. ודבר זה כבר נפתח בגדולים שהרי פסק בשולחן ערוך (סימן ד סעיף כט):

האב שאומר על העובר שאינו ממנו, או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי.

וכן כתב הטור שם. אמנם הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יט) כתב:

אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדינת הים הרי זה בחזקת ממזר, ואם אמרה מעכו"ם ועבד נתעברתי הרי הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבריה.

ודקדק בבית שמואל (סקנ"ב) שהטור כתב הרי הוא ממזר ודאי אך הרמב"ם כתב שאינו אלא בחזקת ממזר משום שלדעת הטור האומר על העובר שאינו בנו, לא חיישינן שהתעברה מנכרי ולכך הרי זה ממזר ודאי. אך לדעת הרמב"ם בסתמא חיישינן שהתעברה מנכרי אף כשלא אמרה כן ולפיכך הולד אינו אלא בחזקת ממזר ואדרבה, אילו אמרה כן להדיא הולד כשר.

אמנם הגאון רבי עקיב"א (סימן קו הובא בפתחי תשובה סקל"ט) פקפק בזה וכתב, לדעתי הקלושה והנמוכה מה דהוציא כן הבית שמואל לעשות מחלוקת הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם לענ"ד אין זה הכרח כלל וכלל. ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב... ומסיק למעשה דבכל ענין טענינן כן שמא מנכרי התעברה ע"ש. וע"ע בפתחי תשובה (סקט"ז) ואכמ"ל.

גם בדרכי משה כתב בשם תשובת מהרי"ו (סימן עד) באשה שנתגרשה וילדה שמכשירים הולד משום ספק ספיקא, שמא אחר גירושין זנתה ואם תמצא לומר קודם גירושין זנתה שמא זנתה עם עכו"ם ע"ש.

איברא, שפסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה כ):

אשת איש שיצא עליה קול שהייתה זונה תחת בעלה והכל מרננין אחריה אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם הייתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין.

וכן פסק בשולחן ערוך (סימן ד סעיף טו). ולכאורה אי תלינן בנכרי, אף בפרוצה ביותר נימא ספק ספיקא שמא מבעלה התעברה ואם תמצא לומר שמאחר התעברה שמא מנכרי התעברה, ואמאי חוששין לבניה.

והבית שמואל (סימן ד סקמ"ג) כתב לתרץ, שאכן לדעת מהרי"ו שתולין שמא מנכרי התעברה אין לחשוש לבניה חשש ממזרות, ומה שכתב הרמב"ם חוששין לבניה היינו רק לענין כהונה.

ואתי שפיר שכתב הרמב"ם חוששין אף לבניה וכשם שחשש שלה הוא לענין כהונה כך החשש לענין בניה לענין כהונה בלבד, ולעולם לא חיישנן חשש ממזרות משום דתלינן בנכרי. וראה עוד בבית שמואל (סקכ"ו) ע"ש.

אכן לדעת מהרא"י (סימן לז) שחוששין לבניה היינו חשש ממזרות (ב"ש סקכ"ו) נמצא שלא עבדינן ספק ספיקא שמא מבעלה ושמא מנכרי משום דלא סבירא ליה לתלות בנכרי וכדעת הטור עכת"ד.

אמנם הבית מאיר כתב (בתשובה שנדפסה בשו"ת רבי עקיב"א סימן ק) דלכולי עלמא תולין בנכרי, והתם בפרוצה ביותר חוששין לבניה ולא תלינן שהתעברה מנכרי משום דמיירי בעיר שכולה ישראל וליכא לתלות בנכרי, ולעולם בעיר שיש בה נכרים שפיר תלינן בנכרי.

גם הגאון רבי עקיב"א (סימן קו) העיר על דברי הבית שמואל, שהרי איהו גופיה סבירא ליה שלדעת הרמב"ם תולין בנכרי (כמ"ש סקנ"ב) ולדבריו אמאי פסק הרמב"ם גופיה שבפרוצה ביותר חוששין אף לבנים, נימא שמנכרי התעברה. אלא על כרחך דמיירי ברוב ישראל ולכך לא תלינן בנכרי, ולעולם ברוב עכו"ם תלינן שהתעברה מנכרי ע"ש.

ובתשובת הרב נודע ביהודה (סימן ד הובא בפתחי תשובה סימן ד סקל"ו) מסיק, דכיוון שלדעת הרמב"ם יש לתלות שהתעברה מנכרי ואין הולד ממזר, מי יקל ראשו להקל ולהתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום 'דמסתבר טעמיה' ע"ש.

וכן הסכימו לתלות בנכרי הגאון החתם סופר (אבן העזר סימן יג (ברוב גויים) ודלא כמו שכתב בסימן י) והגאון רבי יצחק אלחנן בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז אות ח) והגר"מ אריק בשו"ת אמרי יושר (חלק בסימן קיד). והגאון רבי יצחק אבולעפיא בשו"ת פני יצחק (אבן העזר סימן ז) והחזון איש (אבן העזר פריה ורביה סימן א אות יז) ע"ש.

וראה עוד לגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (סימן קמא) שרק כאשר השנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני הנכר חרפה הוא לה להיבעל לנכרי, אבל כאשר נהרסה מחיצה המבדלת בין ישראל לעמים מילתא דפשיטא דתלינן בנכרי כמו ביהודי ע"ש.

ובאוצר הפוסקים (סימן ד סעיף כט אות ח) כתבו כי בתשובת הרב בצל הכסף (חלק ב סימן ב) הביא חבל נביאים דתלינן בספק שמא מנכרי התעברה. ומהם רש"י רמב"ם רמ"ה ר"ן הרב המגיד טור רשב"ץ מהרי"ו מרן השולחן ערוך הרמ"א מהרימ"ט שער המלך חקרי לב ובודאי שיש לסמוך עליהם להקל. ע"ש.

וכן הסכים למעשה מרן הראש"ל זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ט סימן ב) והוסיף שם עוד פוסקים רבים המסכימים לזה. וכן כתב עוד בכמה דוכתי. (מהם חלק ח סימן ט וחלק ט סימנים ג-ו, וחלק י סימנים ג-ה וסימנים ז-ח ועוד).

תלינן בנכרי גם ברוב ישראל
וחידש עוד שם (חלק י סימן ג) בשם הרב בנין עולם (אבן העזר סימן ה אות ו,ז) שאפילו ברוב ישראל תלינן שהתעברה מנכרי, ואף שיש רוב לאיסורא מכל מקום יש רוב כנגדו שרוב ישראל גדורים מהעריות, מה שאין כן הגוים שרובם פרוצים, ותולין הקלקלה במקולקל. דודאי מי שפרוץ מישראל הוא מיעוטא דמיעוטא כלפי העכו"ם. (וראה אוצר הפוסקים סימן ד סעיף כט אות יג).

והוסיף שם טעמא דמילתא, שהספק שמא מנכרי התעברה מצטרף לספק אף אם אינו ספק שקול, שהרי ספק ספיקא מהני מדין רוב כמבואר בתשובת הרשב"א (סימן תא) דבספק אחד הוה מחצה על מחצה ובספק השני הוה רוב להיתר. ולפי זה אין צריך ששני הספקות יהיו שקולים שהרי אף אם רק אחד מהם שקול, מכל מקום הספק השני שיש בו מיעוט להיתר מצטרף לספק הראשון להקל מטעם רוב וכמבואר בפרי חדש (סימן קי סקמ"ט).

וכן הסכים גם בשו"ת תורת חסד (אבן העזר סימן ט) כי לדעת הרמב"ם (סוף פרק ט מהלכות טומאת מת) שספיקא דאורייתא לחומרא אינו אסור אלא מדרבנן, יש לומר שלא החמירו אלא בספק אחד שקול, אבל כשנוסף לו ספק אחר, אפילו הוא רק מיעוט, חזי לאצטרופי להקל בספק ספיקא, משום שיש לומר שבזה לא החמירו חכמים. וכיוון שספק ממזר מותר מן התורה ואסור רק מדרבנן, לפיכך אפשר לצרף ספק שאינו שקול דשמא מנכרי התעברה לספק הראשון להקל ושרי לכתחלה. (וע"ע אוצר הפוסקים ס"ק קיד אות ג ודו"ק).

וכתב עוד מרן הראש"ל זצ"ל (חלק י סימן ד) דאף שהאור זרוע כתב בשם מהר"ח הכהן שאין תולין בנכרי כיוון שרוב המצויים אצלה ישראל. יש לומר דסבירא ליה ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא ולכך בעינן ששני הספקות יהיו שקולים אבל לדעת הרי"ף והרמב"ם דספקא דאורייתא לחומרא מדרבנן, כל שנוסף ספק כל דהו על הספק השקול הוה רובא ובזה לא גזרו, וכמו שביאר בזה הפני יהושע (כתובות ט.).

וכשאני לעצמי אמינא עוד טעמא, שאף בעיר שרובה ישראל יש לתלות בעכו"ם דשמא אזלא איהי לגבייהו והוה ליה קבוע דכמחצה על מחצה. וכן מבואר בתשובת נודע ביהודה (סימן לח הובא בפתחי תשובה סימן יג סקח"י) אודות מעוברת חברו ע"ש. ושו"ר בס"ד שכיוצא בזה כתבו באוצר הפוסקים (סימן ד אות מב) בשם הרב מנחת עני (סימן נב) ע"ש.

וכן סמכו למעשה לתלות שהתעברה מנכרי, בתשובת הרב שמש ומגן (חלק א סימן ג וחלק ג סימנים ו-ז, וסימנים יב, טז, מח, וחלק ד סימן יב) והרב מנחת יצחק (חלק ט סימן קנא) ובאגרות משה (חלק ג סימן ח).

וכן הסכים הגאון מהר"י חזן זצ"ל בספרו שו"ת יחוה דעת (חלק ג סימן מד וראה מש"כ בחלק ב אבן העזר סימן ב) ובשו"ת שערי ציון (חלק א סימן ג וחלק ב סימן ב) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ב סימן ד וסימן ט, וחלק ג סימן א) ובשו"ת מראות ישרים (חלק ב סימנים כג-כד) וראה עוד מש"כ אאמו"ר זצ"ל בספרו משנת שלמה (קדושין סימנים מו-מז) ואכמ"ל.

תלינן בנכרי גם כשלא אמרה כן
ואף כשהאם לא אמרה שהתעברה מנכרי תלינן שהתעברה מנכרי אלא שבושה היא לומר כן וכמבואר כיוצא בזה בתוספות (כתובות ט.) 'דאם איתא דמוכת עץ הייתה היה לה לטעון כן שאין גנאי בכך כמו ביאת אונס', משמע שבמקום שגנאי לה לטעון כן אין לומר דמדלא טענה כן ליכא לספוקי בהכי כיוון שמתביישת לטעון כן.

וכן הסכים רבי עקיב"א (סימן קו) והעיר על דעת הפרישה (בית שמואל סקמ"ד) שרק כשהאם אינה בפנינו תלינן בנכרי אבל כשהאם בפנינו ולא טענה כן לא טענינן זאת, וסיים שם, לבי מהסס וקשה עלי כתורמוס מאיזה סיבה נימא כן, הלא בודאי אין ראיה מדלא טענה כמבואר בתוספות גבי מוכת עץ דגנאי הוא לה לטעון כן ע"ש.

וכיוצא בזה כתב גם בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן ז אות ז) וכן דעת החזון איש (אבן העזר סימן א סקי"ז) שכתב, מחוורתא כדברי רבי עקיב"א שכל שיש נכרים שראוי להסתפק בהם הוי ספק ע"ש. ובשו"ת ישכיל עבדי (חלק ג סימן ב סעיף ה אות ד) כתב, שאפילו אם נבדקה האם ואמרה שהבן מבעלה, מצרפים הספק דשמא מגוי נבעלה להכשיר את הבן ע"ש. וכיו"ב כתב במנחת אשר (חלק א סימן עד אות א) ואכמ"ל.

ועל כל פנים, בנדון דידן אפשר שאף לדעת הבית שמואל שלא תלינן בנכרי אלא אם כן טענה שהתעברה מנכרי, מכל מקום כיוון שאמו של [אלמוני] טענה שחיתה עם נכרי אף אי נימא שילדה לתשעה והתעברה לפני שהתגרשה, שפיר יש לתלות שהתעברה מהנכרי, וכמבואר. (וע"ע באוצר הפוסקים סימן ד סקס"א אות יד דכאשר הולד רק ספק ממזר ולא ממזר ודאי גם לבית שמואל מצרפים ספק שמא מנכרי התעברה אף בלא טענה כן).

רוב בעילות אחר הבעל
ובר מן דין, אפילו תימא שאם המבקש התעברה בעודה נשואה ולא התעברה מנכרי, מכל מקום יש לתלות שהתעברה מבעלה דרוב בעילות אחר הבעל.

וכן מבואר ברמ"א (שם) שסיים וכתב:

אם זנתה תחת הבעל, אפילו אומרת של פלוני הוא, והוא ממזר, אין חוששין לדבריה, דתולין רוב בעילותיה בבעל וכשר. ומותר בקרובי אותו פלוני שאומרת עליו.

וכן פסק הרמב"ם (שם פרק טו הלכה יט) אשת איש שהייתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסלו, והרי הבן בחזקת כשרות שלא האמינה תורה אלא האב. וכן הסכים גם בשולחן ערוך (סעיף כט) והוסיף הב"ש (סק"נ) כי בדברי הרמ"א דלעיל מבואר חידוש גדול יותר, שאפילו אם זנתה בוודאי תולין בבעל. (וראה אגרות משה חלק ד סימן כב מה שביאר שחידוש השולחן ערוך גדול יותר ע"ש).

וכיוצא בזה כתב הח"מ (סקכ"ז) שאפילו יש עדים שזנתה והיא אומרת ברי לה שהתעברה מאחר אפילו הכי תולין ברוב.

וראה עוד באוצר הפוסקים (ס"ק קכ"ט) שגם כשאין רוב בעילות מהבעל אינה נאמנת לפסול. וראה עוד שם (סקס"א) ואכמ"ל.

וכן פסק בשולחן ערוך (סימן ד סעיף טו):

אשת איש שיצא עליה קול שהייתה מזנה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא הם ממזרים, שרוב בעילות תולים בבעל.

ומבואר שם בט"ז (סק"ו) דפשוט שאפילו זינתה בודאי הויין בניה כשרים כיוון דרוב בעילות אחר הבעל אלא נקיט קול משום סיפא... ע"ש. והח"מ (סקי"ד) שנה ופיר'ש דאפילו אם באו עדים שזינתה בניה כשרים דרוב בעילות תולין בבעל. וכן הסכים הב"ש (סקכ"ב) ע"ש.

וידועים דברי הגאון בעל ההפלאה בספר נתיבות לשבת (סימן ד סק"ט), ובספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות, פסוק ערות אחותך לא תגלה), דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שהוא רגיל אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים, שהרי אפילו לא היה עמה הבעל זמן רב, תולים את הולד בבעל, שלא חילקה התורה בכך, אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות לאיש הן מבעליהן, ולהכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל, אזלינן בתר רוב הנבעלות מבעליהן, הילכך בחייבי כריתות ומיתות בית דין שאין קידושין תופסים בהם, אדרבה יש לתלות יותר את הולד שהוא מאחרים שאין בהם איסור כרת. ע"ש. והובא גם באוצר הפוסקים (סימן ד סקס"א אות ג).

ועל פי זה כתבו בפסקי דין רבניים (חלק א' עמוד קנ) שאף אם העידו עדים שהאשה והנטען גרו יחד בקביעות מתמדת גם בזה אין לפסול הולד דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל וכדמוכח בשולחן ערוך (סימן ד סעיף טו) שאפילו הכל מרננים אחריה אין חוששין לבניה, והדברים מוסברים על פי ההפלא"ה ע"ש. וראה עוד פסקי דין רבניים (חלק א עמוד 73) ע"ש.

גם בשו"ת שיבת ציון (חלק א סימן ה) דקדק מתשובת החתם סופר (סימן מא וסימן עה) שאף הוא שר המסכים לדברי רבו ההפלא"ה. ואף מר"ן הראש"ל זצ"ל סמך על דברי ההפלא"ה בכמה דוכתי (חלק ג סימן א' וחלק ז סימן ו, וחלק ח סימן ד' חלק ט וחלק י סימן ו וכהנה רבות) וכתב שם (ח"ט) לחזק סברת ההפלאה על פי התוספות ביבמות (קיט. ד"ה ר"מ) ואכמ"ל.

ובשו"ת יביע אומר (חלק ג סימן א) הביא תשובת גנת ורדים (חאה"ע כלל ד סימן כט) אודות אשת איש שהייתה פרוצה מאד אם יש מקום להכשיר בניה, והעלה שנאמנת להכשיר בניה ולהחזיקם אחר בעלה, משום שכל אשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר ע"ש. וציין שם לעוד פוסקים שהסכימו לזה וגם באשת איש אמרינן אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר.

ובאוצר הפוסקים (סימן ד סקס"א אות ה) הביאו דברי התועפות ראם (חלק אבן העזר סימן מד) שאפילו היו ביאות של אחרים מרובות מביאות הבעל, אמרינן רוב בעילות אחר הבעל. משום שאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר ע"ש. וכן הסכים גם בשו"ת אגרות משה (חלק ג סימן ט) ע"ש.

והכא נמי בנדון דידן שאם המבקש נפגשה מעת לעת עם בעלה בטרם התגרשו, פעמים בביתו ופעמים בביתה, וכפי שעולה מהתסקיר שאף סייע בידה בשיפוץ ביתה, ואפשר שיש לתלות אף בבעלה הראשון בכהאי גוונא, (וראה עוד יביע אומר חלק ז סימן ו). ועל כל פנים אף בלאו הכי איכא ספק ספיקא גמור, כדבר האמור.

סיכומם של דברים, מאחר ואפשר שאם המבקש התעברה אחר שהתגרשה והמבקש נולד לשבעה, ואף אם תמצא לומר שהתעברה בטרם התגרשה אפשר שהתעברה מהנכרי אתו חיה, לפיכך [אלמוני] מותר לבוא בקהל, ויש להסיר את שמו מרשימת עיכוב הנישואין.

וצור ישראל יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות.

לאור האמור מחליט בית הדין כדלקמן:
א. [אלמוני] רשאי להינשא כדת משה וישראל.
ב. יש להעביר העתק מהחלטה זו לידיעת הנהלת בתי הדין, כדי להסיר מסבל ש'מו המופיע ברשימת עיכוב הנישואין.

ניתן ביום י"ד באייר התשע"ו (22.5.2016).