לפנינו בקשת ב"כ עיזבון המנוחה [פלונית] ז"ל לחייב את האב בדמי מזונות בסך 1,100 ₪ עבור מזונות הקטינות בימי השבעה לפטירת [פלונית].

[פלונית] ו[פלוני] התגרשו כדמו"י ובית הדין חייב בזמנו את [פלוני] לשלם לאם [פלונית] דמי מזונות עבור מזונות הבנות הקטינות של בני הזוג. החיוב השוטף למזונות אלו פסק עם פטירת [פלונית] בטרם עת, ביום ב' בניסן תשע"ה (22.3.2015).

התקיים דיון בפנינו בנוכחות ב"כ הצדדים כמו"כ התקבלו תגובות ב"כ הצדדים המופיעים בתיק ביה"ד. ב"כ העיזבון טוענת שבימי השבעה על האם ז"ל הבנות שהו אצל הסבתא [אם האם] והיא זנה אותם מנכסיה, ועל כן על האב לשלם תמורת מזונות ימים אלו. ב"כ האב טוען שהסבתא אינה יורשת וע"כ אינה יכולה לתבוע את העיזבון.

דיון הלכתי
איתא במשנה כתובות (קז:) "מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופירנס את אשתו, חנן אומר איבד את מעותיו. נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו, ישבע כמה הוציא ויטול. א''ר דוסא בן הרכינס כדבריהם. א''ר יוחנן בן זכאי, יפה אמר חנן הניח מעותיו על קרן הצבי", ע"כ.

וטעמו של חנן הוא משום דהוי כמבריח ארי מנכסי חבירו, כדאיתא בנדרים (לג.-:) בטעמא דחנן. וכן הביאו התוס' בכתובות (שם ד"ה חנן) לטעם זה, והוסיפו לבאר, שלא השביח לו שום שבח נכסים, אלא שהצילו מגביית בעל חובו, ולא מידי יהיב ליה, ע"ש. וכן כתב לבאר הרב המגיד (פי"ב מהל' אישות הי"ט) וז"ל "לפי שיש חילוק בין סילוק נזק להבאת תועלת. ואינו דומה זה ליורד לתוך שדה חברו ונטעה (בבא מציעא קא.), דהתם מביא לו תועלת ומעלה קרקעו ומהנהו, אבל כאן אינו מביא לו שום תועלת לבעל, אלא מסלק ממנו נזק חיובו, והרי זה כפורע חובו של חברו שלא מדעתו, שאינו חוזר ונפרע ממנו מכלום, [ראה רמב"ם (פכ"ו מהל' מלוה ולווה ה"ו) וש"ע חו"מ (סי' קכח ס"א) ]. וכן אין לומר בזה שישתלם לפי שההנה את האשה וזן אותה, לפי שהיא כבר היה יה מי שהיה מחוייב לזונה והוא הבעל, ואילו לא זן אותה זה, היתה נזונת מנכסי הבעל או היתה לוה ואוכלת והוא פורע. נמצא שאינו מביא לה שום תועלת מחודש, שכבר היה לה מי שמחוייב לעשות כן", עכ"ד.

ולהלכה קיימא לן כדברי חנן וריב"ז שאיבד את מעותיו, כדאיתא בכתובות (קט.), וכן פסקו הרמב"ם (פרק יב מהל' אישות הל' יט) ומרן הש"ע אה"ע (סי' ע ס"ח) וז"ל: "עמד אחד מדעת עצמו וזנה משלו, אם יבוא הבעל אינו חייב לשלם לו, והרי זה איבד את מעותיו, מפני שלא ציוהו לזונה והיא לא לותה ממנו", עכ"ל.

והנה כתב בשו"ת הרי"ף (ח"א סי' קטז) וזו לשונו:

"ראובן הכניס יתום לחצרו, והיה לאותו יתום קרקע שעולה בה לשנה חמשים זהובים, והיה נוטלן ראובן זה, ומוסיף עליהם משלו בכדי פרנסת היתום זה וכסותו, והוא היה מכוון למצווה, עד שהגדיל היתום, ונפלו בינו ובין ראובן דברים, ויצא מאותו חצר. ותבעו ראובן במה שהוציא עליו. אמר היתום כל מה שהוצאתָ תוספת על הפירות שיצאו מקרקע, לא הוצאתו על דעת הלואה אלא על דעת מתנה. אמר לו ראובן, כך היה בדעתי שלא לתובעך בו וחזרתי בי עכשיו.

תשובה: אין לראובן זה מן הדין שיטול מן היתום כלום, לפי שלא אמר לו אוציא עליך משלי בתורת הלוואה, וכיוון שלא אמר לו כן, לא נתן לו אלא לגמילות חסדים, כמו שאמרו (כתובות קז:) במי שהלך למדינת הים והלך אחד ופרנס את אשתו שהניח מעותיו על קרן הצבי", עכ"ל. והובאו דבריו בספר התרומות (שער סה חלק ב סימן ב) וברבינו ירוחם (נתיב יט ח"א) ובבית יוסף יו"ד (סי' רנג דף נב) ובחו"מ (סי' קכח דף ע). וכן ציין לדבריו בתשב"ץ ח"ג (סו"ס קסז). וכן פסק מרן הש"ע יו"ד (סי רנג סעיף ה) וז"ל "מי שפירנס יתום והיה מכוין למצוה וכשהגדיל תבע ממנו מה שפרנסו, פטור", עכ"ל.

אולם בשו"ת הרשב"א ח"ד (סי' סח) כתב וז"ל:

"יתומים שסמכו אצל בעל הבית הרי הוא כאפוטרופוס וזן אותם משלהם ואם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי, וזה מבואר ואפילו לחנן ואפילו מה שאמר חנן בשעמד אחד ופרנס אשת חבירו שהניח מעותיו על קרן הצבי, מסתברא לי שלא במפרנס סתם אמר אלא בפורע לה מזונות מחמת חיוב הבעל, דומיא דפורע חובו של חבירו. הא במפרנס סתם לא אמר. ולכולי עלמא חייב דומיא דיתומים שסמכו אצל בעל הבית ודומיא דיורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות (ב"מ קא.). ואלו דברים עתיקים הם ואין זה מקום אריכות", עכ"ל. והובאו דבריו בבית יוסף חו"מ (סי' רצ דף רח). [וכ"כ עוד הרשב"א בתשובה ח"ג (סי' פב ד"ה ומ"מ) ובחידושיו לנדרים (לג: ד"ה עמד אחד) שיתומים שסמכו אצל בעה"ב לא איבד מעותיו]. וכן פסק מרן הש"ע (שם סעיף כה) וז"ל "יתומים שסמכו אצל בעל הבית וזן אותם משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי", עכ"ל.

סתירה בפסקי מרן הש"ע
והרואה יראה שלכאורה פסקי הש"ע סותרים זה לזה. כי בש"ע יו"ד (שם) פסק כדברי הרי"ף שהמפרנס יתום הניח מעותיו על קרן הצבי. ואילו בש"ע חו"מ (שם) פסק כתשובת הרשב"א שלא הניח מעותיו על קרן הצבי. וכבר כתב בספר גידולי תרומה (שם אות ב ד"ה ואני) לתמוה על דברי הש"ע הנז"ל, ע"ש. ולא יישב הדברים. וכ"כ הכנסת הגדולה חו"מ (סי' קכח הגהות ב"י אות כא) לתמוה על דברי הש"ע. וראה מש"כ ליישב.

והרמ"א חו"מ (שם) כתב להוסיף על דברי הש"ע "אבל אם פרנסם בתורת גמילות חסדים פטורים", ע"כ. וכתב הכנה"ג (שם) שכוונת הרמ"א ליישב שהרי"ף מיירי כשזן בתורת גמילות חסדים ואילו הרשב"א מיירי כשלא זן בתורת גמ"ח. וכתב, שכבר כתב הרב גידולי תרומה לדחות זאת, דלא משמע הכי מלשון תשובת הרי"ף.

גם הנודע ביהודה חו"מ תניינא (סו"ס לד) כתב, שזהו מההלכות העמומות, והדברים סותרים זה לזה בכמה מקומות, וציין למקורות הדינים בש"ע ועוד, ע"ש.

ישוב הסתירה בפסקי מרן השו"ע
וראיתי להגאון ר' חיים אלגאזי (תלמיד המהרי"ט) בספר נתיבות משפט (דף קמז:) שהביא תמיהת הרב גידולי תרומה הנז"ל, וכתב ליישב, על פי מה ששנינו במשנה גיטין (נב.) שיתומים שסמכו אצל בעה"ב יש לו דין אפוטרופוס. וכן פסק מרן הש"ע חו"מ (סי' רצ סעיף כד) "יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית הם מעצמם ונשתדל בשלהם יש לו דין אפוטרופוס לכל דבר". ובאפוטרופוס שמינוהו אבי יתומים, או שמינוהו בי"ד, ודאי אין להסתפק שאם זן אותם, לא הניח מעותיו על קרן הצבי. דודאי סתם אפוטרו' לשם הלואה זן אותם, ליפרע מנכסיהם. וכיון דיתומים שסמכו אצל בעה"ב, דין אפוטרו' יש לו, הוא הדין והוא הטעם שבעה"ב גובה מנכסיהם. והן הן דברי הרשב"א בתשובה (שם) שהביא הב"י (סי' רצ) שיתומים שסמכו אצל בעה"ב, לא הניח מעותיו על קרן הצבי. ושכן כתב התרומת הדשן (סו"ס שמח) וז"ל "ואם היו אלו היתומים סמוכין לאותו שהוציא יציאות עליהם, ואין להם אפוטרופא, נראה דמילתא דפשיטא היא, דלא הניח מעותיו על קרן הצבי. דמשנה שלימה בגיטין (נב.) שיתומים שסמכו אצל בעה"ב יש לו כל דין אפוטרופא", עכ"ל התרוה"ד. ומש"כ בעל הגידולי תרומה שהרי"ף חולק על זה, כתב הרב נתיבות משפט שאין הדברים כן. דראובן שהכניס יתום לחצירו וזנו לשם מצוה שכתב הרי"ף, אין לו דין יתומים שסמכו אצל בעה"ב, כיון דיתומים שסמכו פירושו, שאע"פ שלא מינוהו להיות אפוטרו' הן מעצמן נתחברו לו, והוא משתדל בכל דבריהם כאפוטרופוס כמש"כ המפרשים. אבל מי שהכניס יתום לתוך ביתו לזונו לשם מצוה ואינו משתדל בשאר עסקיו, אין לו דין יתומים שסמכו כלל, ולא הוי כאפוטרופוס. וכו', ע"ש.

גם בשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' ל) הביא תשובת הרי"ף והרשב"א הנז"ל, וכתב לחלק כן, דדוקא יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם, לא הניח מעותיו על קרן הצבי, כיון שנתחברו אליו, ונשתדל בנכסיהם, וכפי שנפסק בשו"ע חו"מ (סי' רצ) שיש לו דין אפוטרופוס גמור לקנות ולמכור ולכל דבר. וכיון שהוא אפוטרופוס לכל הדברים, גם מה שהוא זן אותם, על הסתם הוא משלהם. אבל איש אחד שזן ופרנס את היתומים בסתם, ולא היה לו משלהם שוב דבר, אלא שהוא אספם אצלו אינו גובה כלום, גם אם יש להם נכסים ביד אחרים, כיון שאינו אפוטרופוס שלהם. שעל הסתם פרנסם, שלא סמכו הם עליו שישתדל בשלהם, ובזה איירי הרי"ף בתשובה הנז"ל, ע"ש.

וכן כתב הגאון ר' עקיבא איגר בתשובה מהדו"ק (סי' קמז ד"ה ולענ"ד) ליישב פסקי השו"ע, דדברי הרשב"א מיירי בעניין שמשתדל בכל צרכם, דיש לו דין אפוטרופוס. כדאיתא במשנה (גיטין נב.), ובזה כיון דיש לו דין אפוטרו', חייבים לשלם לו מה שהוציא בהוצאות מזונותם. וכמש"כ להדיא בתרומת הדשן (סו"ס שמח). ושכן מורים בפשטות דברי השו"ע (סי' רצ). דמתחילה פוסק (שם סכ"ד) הדין שיתומים שסמכו אצל בעה"ב, יש לו דין אפוטרו'. ואח"כ בסמוך לו הביא (בסעי' כה) דינו של הרשב"א, שיתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם, לא איבד מעותיו. ונראה דמיירי נמי באופן הנז"ל, היכא שיש לו דין אפוטרו'. וסיים, "ואין כאן סרך קושיא", עכ"ד. וכ"כ עוד הגרעק"א בחידושיו לש"ע חו"מ (סי' רצ סעיף כה) וז"ל "עיין כנה"ג לעיל (סי' קכח הגהות ב"י אות כא) דהקשה דהמחבר סותר דבריו לפסקא דיו"ד (סי' רנג ס"ה). ולענ"ד נראה דסמכו עליו עדיף, דהוי כאפוטרופוס שזן את היתומים. וכ"כ בשו"ת תרומת הדשן (סו"ס שמח). ובשו"ת מהר"ם אלשיך (סי' ע) כתב גם כן, דדברי הרשב"א בסמכו הם רק לשיטתו, ולא לשיטת הרי"ף דפוטר בזן להיתומים. ולענ"ד אינו מוכרח. וכו', עכ"ל.

אמנם מדברי הרשב"א בחידושיו לנדרים (לג:) שהביא ראיה מדין יתומים שסמכו לדין המפרנס אשת חבירו בסתם, שחוזר וגובה. והובאו דבריו במגיד משנה (פי"ב מהל' אישות הי"ט), משמע דאינו מחלק בין סמכו ללא סמכו. וכ"כ להעיר בשו"ת ר"ע איגר קמא (סי' קמז ד"ה ולענ"ד) ובחידושיו לש"ע (סי' רצ סכ"ה), ע"ש. אולם בשו"ת פני משה בנבנישתי ח"א (סי צג ד"ה אברא) כתב, שלולי דברי הרשב"א בחידושיו לנדרים (שם) הנז"ל, היה אפשר לומר שאין מחלוקת בין הרי"ף להרשב"א. כיון דשאני יתומים שסמכו, שבעה"ב דין אפוטרו' גמור יש לו, ומסתמא אדעתא שיפרע מנכסי יתומים קא עביד, וכפי שכתב בתרוה"ד (שם) בסוף תשובתו, ע"ש. אמנם מתשובת הגרעק"א (שם) נראה ברור שמחמת הערה זו, משנה לא זזה ממקומה, ותירוצו הנז"ל שריר וקיים. ושכן מוכח ממש"כ אחר הערתו הנז"ל "וכיון דלא מצינו חולק על הרי"ף, לכאורה אף דתפס מפקינן מיניה", עכ"ל. ועי' עוד בשו"ת שרידי אש ח"ג (סי' סד עמ' רכג).

תשובת מרן הבית יוסף מסייעת לדברי הפוסקים הנז"ל
והנה יסוד הדברים הנז"ל, נתבאר כבר בדברי מרן בשו"ת בית יוסף (דיני כתובות סי' טז) שנשאל אודות ראובן שנשתטית אשתו מחמת קושי לידה, ושלחו לומר לו אביה ואחיה שיוליכנה לעיר שהם דרים בה והם יטפלו בה וכל מחסורה עליהם, והוא (=ראובן) לא הטה אוזן לדבריהם ולקח כל נדונייתה והלך אל ארץ אחרת, וכששמע אביה כן הלך והביאה אל עירו ואספה אל ביתו, והוציאו אביה ואחיה עליה הוצאות למזונותיה ורפואתה. וראובן הנזכר לא שב עוד אל אשתו, ולא פקדה זה ארבע שנים, ובכן שלח אחיה לגבות ממנו מה שהוציא עליה. וחכם עירו שלח לאמור שאין להם דין ודברים עמו. ונסתייע גם ממאי דקיימא לן (שם) דמי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופרנס את אשתו, חנן אומר איבד מעותיו וקיימא לן כוותיה. ואחִי האשה חלק על חכם העיר.

והשיב הבית יוסף, שהדין עם אחי האשה, והבעל חייב לשלם להם הוצאותיהם. והוסיף "ואפילו אם לא היו מודיעים (=אביה ואחיה) לבית דין הדברים, חייב הבעל לשלם מה שהוציא אחיה עליה משום דאחִיה שסמכה עליו, הוה ליה אפוטרופוס דלא גרע מבעל הבית שסמכו יתומים אצלו דהוי כאפוטרופוס, כדאיתא בפרק הניזקין (גיטין נב.). ושוטה מעמידין לו אפוטרופוס כשם שמעמידין לקטן, כמבואר בדברי הרמב"ם (סוף פ"י מהל' נחלות ה"ח). ומאחר שאחיה הוא אפוטרופוס, כל מה שיוציא עליה חייב הבעל לפרוע לו, משום דקיימא לן אפוטרופוס שהוציא על היתומים אינו כדין פורע חובו של חבירו דפטרינן ליה משום דהוי מבריח ארי. שהרי כתב הרשב"א בתשובה ח"א (סי' תרמד) שאינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח ארי מנכסי חברו, לפי שהפרנסים כאפוטרופסים או ממונים הם. ובתשובה אחרת ח"ד (סימן סח) כתב, יתומים שסמכו אצל בעל הבית, אם הוציא משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי, וזה מבואר ואפי' לחנן, עכ"ל. וכן כתב בתרומת הדשן (סימן שמח) שהרחיב הדיבור בזה, עכ"ל הבית יוסף. ומבואר בדבריו, שרק כאשר המפרנס שימש כאפוטרופוס אז חייבים לשלם לו הוצאותיו. וזה ביאור תשובת הרשב"א [שכמותו פסק בש"ע חו"מ (שם) ], שהטעם שלא הניח מעותיו על קרן הצבי, היינו משום שדינו כאפוטרו', והוא תנא דמסייע לדברי הפוסקים הנז"ל שכתבו לחלק כן. [ועי' עוד בשו"ת המבי"ט (ח"ב סי' כ) שדן בשאלה זו שנשאל בה מרן הבית יוסף בתשובה (סי' טז) הנז"ל].

ואף שהרב כנסת הגדולה חו"מ (סי' קכח הגהות ב"י אות כא) כתב ליישב הסתירה בש"ע בעניין אחר, ובכמה אנפי, ע"ש. וכן כתבו עוד אחרונים, ואין להאריך. מכל מקום, מאחר שמרן הבית יוסף בתשובתו הנז"ל כתב בהדיא לבאר תשובת הרשב"א שהטעם שלא הניח מעותיו על קרן הצבי, זהו משום שדינו כאפוטרו', [שכמותו פסק בש"ע חו"מ (שם) ], כוותיה דמרן נקטינן, ותשובתו מכרעת, ומי יבוא אחרי המלך.

אמנם מרן בשו"ת בית יוסף (אבן העזר דיני כתובות סימן ח) נשאל אודות אב שפירנס את בתו בחיי בעלה לאחר שזה עזב את ביתו והלך למדינת הים. לאחר מות הבעל רצה האב לתפוס את עזבון הבעל עבור המזונות שנתן לבתו ולנכדותיו. והשיב, שאינו חייב לשלם מכמה טעמים. ובטעם הא' כתב, שאפילו בחלק מזונות בתו (=דהיינו אשת הבעל) נראה שיש לדון בדבר שאינו חייב לשלם מה שהיה שולח לה מביתו קמח ושאר מיני מזונות, יש לומר שאינו חייב לשלם מה שהיה שולח לה מעצמו, דהיינו עמד ופרנס דהניח מעותיו על קרן הצבי, ולא מחייב אלא במה שהיתה היא שולחת לשאול ממנו שישלח לה. אלא אם כן נאמר שמה שבקשה ממנו בתחילה לשלוח לה מזונות מהני לכל מה ששלח לה אח"כ, דכל מה ששלח לה בתר ההיא בקשה ראשונה גריר, והוי כאילו בכל פעם הייתה מבקשת ממנו שישלח לה, והוה ליה לוותה ואכלה דחייב לשלם. (ראה ש"ע אה"ע סי' ע ס"ח), ע"ש. ומבואר בדבריו, שיש כאן לדינא דחנן דהניח מעותיו על קרן הצבי. וזה סותר לכאורה לתשובתו הנז"ל.

אולם לפי האמור לעיל יש ליישב בפשיטות, דהכא (בסי' ח) מיירי שאביה שזן אותה, לא היה דינו כאפוטרופוס שמטפל בנכסיה, שרק היה זן אותה בלבד. והיא דרה בביתה, שכן נראה מלשון הב"י (שם) "שהיה שולח לה מביתו קמח ושאר מיני מזונות", ודינו כדין פורע חובו של חבירו. משא"כ בתשובתו בסי' ט"ז מיירי באשה שנשתטית וכל צרכיה ומחסורה עליו, ולכן כתב הב"י שדינו כאפוטרופוס.

הגדרת יתומים "שסמכו אצל בעל הבית" שדינו כאפוטרופוס
הנה ידוע, כי הגדרת אפוטרופוס אינה לעניין טיפול במזונות היתומים בלבד, אלא גם לעניין טיפול והשתדלות בכל עסקיהם ונכסיהם. וכפי שכתב הרמב"ם (פ"י מהל' נחלות ה"ה) וז"ל, "מי שמת והניח יורשין גדולים וקטנים צריך למנות אפוטרופוס שיהיה מתעסק בחלק הקטן עד שיגדיל". וכן כתב עוד שם (פי"א הל' ד) וז"ל, "כשמעמידין בית דין להן אפוטרופוס מוסרין לו כל נכסי הקטן הקרקע והמטלטלין שלא נמכרו. והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ושובר ונוטע וזורע, ועושה כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים, ומאכילן ומשקן" וכו', עכ"ל. וכן פסק מרן הש"ע חו"מ (סי' רצ סעיף ז), ע"ש. ומקורו מהש"ס בכמה דוכתי, וראה גיטין (נב.). ומבואר שהעמדתו של האפוטרו' היא לצורך טיפול והתעסקות בנכסיו ומטלטליו של היתום, וגם לעניין מזונותיו.

ואם כן, מה שאמרו בגיטין (נב.) שיתומים שסמכו אצל בעה"ב יש לו דין אפוטרו', היינו דוקא כשהוא משתדל גם בכל עסקיהם ונכסיהם. אבל אם הכניסם לביתו, והוא זן אותם בלבד, ואינו משתדל בכל עסקיהם, אין דינו כאפוטרו'. וכן פירש רש"י (שם) ד"ה יתומים שסמכו אצל בעה"ב "לעשות על פיו, ולא נתמנה להן אפוטרו' לא מאביהן ולא מב"ד, אפילו הכי כאפוטרו' הוא", עכ"ל. והיינו שעל פיו יתנהלו עסקיהם. וכ"כ הר"ן שם (דף כה: בדפי הרי"ף ד"ה יתומים) "שבאו אצלו להשתדל בנכסיהם", ע"ש. וכ"כ הריטב"א (הוצאת מוסד הר"ק שם) וז"ל "וקא מעיין במילייהו למזבן להו מדידהו מה שהן צריכין, וטרח להו ברפתייהו" וכו', ע"ש. והכי איתא בגיטין (שם) הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא, הוה להו תורתא, שקלה וזבינתה ניהלייהו. אתו קרובים לקמיה דרב נחמן אמרו ליה, מאי עבידתה דזבנא. אמר להו יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן, והא אייקר ברשותא דלוקח אייקר. ופירש רש"י בד"ה יתומין שסמכו תנן, "ואף ע''פ שלא נתמנה חשיב ליה כאפוטרופוס", ע"כ. וכ"כ הרמב"ן (שם ד"ה הא דתנן) והרשב"א (שם ד"ה הנהו יתומים) דבסמכו אצל בעה"ב דינו כאפוטרו' שיכול למכור נכסיהם, ע"ש. [וכ"כ בשו"ת הרשב"א ח"ד (סי' סח) כתב וז"ל "יתומים שסמכו אצל בעל הבית הרי הוא כאפוטרופוס]. וכ"כ הרא"ש (שם סי' ו) בשם הרמב"ן. ודחה דברי הרמ"ה שסובר שאין לו כח למכור אלא מטלטלי ולא מקרקעי, וכ"כ עוד בשו"ת הרא"ש (סי' פז אות ד) שאעפ"י שלא עשתה האלמנה על פי בית דין, מכל מקום כיון שהיתומים היו סמוכין אצלה הויא כאלו נתמנית אפוטרופוס על היתומים, ויש לה כח לעשות תועלת היתומים בלא בית דין, כדאמרינן בגיטין (שם) הנהו יתמי דהוו סמיכי גבי ההיא סבתא וכו', ע"ש. וכ"כ הטור (סי' רצ סכ"ד) וז"ל, "יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית, פירוש הן מעצמן נתחברו אליו, יש לו כל דין אפוטרופוס גמור למכור ולקנות ולכל דבר", ע"כ. וכן פסק מרן הש"ע חו"מ (סי' רצ סכ"ד) "יתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית הם מעצמם ונשתדל בשלהם יש לו דין אפוטרופוס לכל דבר". ועי' להרב המגיד (סוף הל' נחלות ה"י) שכתב, "ואני תמה למה לא נזכר בדברי רבנו (הרמב"ם) יתומים שסמכו אצל בעל הבית שהוא האפוטרופוס ובפירוש נשנה במשנה (שם) וגם נזכר בגמרא. וכתבו הרמב"ן והרשב"א (שם) שדינו כדין אפוטרופוס שמנהו אבי יתומים, ואינו נשבע. וכן כתבו מן המפרשים", עכ"ל. וכן הובאו דבריו בבית יוסף (סי' רצ עמ' רח). וראה בספר תפארת יעקב (שם) שכתב, שמשמע מפירוש רש"י, שדינו לכל דבר כאפוטרופוס למכור וליקח בנכסיהם. ושכן דעת כל הפוסקים. וכן משמע לכאורה להדיא בגמ' (גיטין נב.) לקמן בעובדא דסבתא, דקאמר רב נחמן שמותר לסבתא למכור בנכסיהם, כדין יתומים שסמכו אצל בעה"ב. אלא שאח"כ כתב התפא"י, שאין דין יתומין שסמכו כדין אפוטרופוס לכל דבר ורק לגבי מעשר נתנו לו כח לתקנת היתומים שיוכל לעשר כרי להאכילם אבל לשאר דברים אין לו דין אפוטרופוס. ועובדא דסבתא מדובר באפוטרופוס שסמך אצלה ומסר לה קצת דברים דין יתומים שסמכו אצל בעה"ב. ועי' עוד בספר ערוך השלחן (סי' רצ סעי' מב) מש"כ לעניין השמטת הרמב"ם. שיהא בידה לפרנסתם, ולכן יכולה למכור כמו אפוטרופוס. וזהו דקאמר רב נחמן יתומים שסמכו אצל בעל הבית תנן", כלומר שרק כשיתומים עצמם סמכו אצל בעל בית אין דינו כאפוטרופוס אלא לגבי מעשר. ובזה כתב ליישב מה שהשמיט הרמב"ם דין יתומים שסמכו.

וכבר נתבאר לעיל בדברי המבי"ט והרב נתיבות משפט ורבי עקיבא איגר, שיתומים שסמכו אצל בעה"ב אין סמיכתם עליו לעניין טיפול במזונותיהם בלבד, אלא גם לעניין טיפול והשתדלות בכל עסקיהם ונכסיהם. וכ"כ בשו"ת מהרשד"ם (סי' מו) להוכיח מלשון רש"י בגיטין (שם) והטור שיתומים שסמכו, צריך שיהיו נסמכים אליו בנכסיהם, ע"ש. וכן כתבו בשו"ת פני משה בנבנישתי ח"א (סי' סט) והרב כנסת הגדולה בשו"ת בעי חיי חלק חו"מ (סי' רז). אלא שהם סוברים שכשהיתומים סמכו אצל אימם, אין צורך שתשתדל בנכסיהם, ודוקא כשסמכו אצל אחרים בעינן להכי. ועי בזה בפד"ר כרך ב' (עמ' 172).

ודע, שאף על פי שהרי"ף בתשובתו (ח"א סי' קטז) כתב לדון אודות ראובן שהכניס יתום "לחצרו", אין לדקדק מלשונו דדוקא לחצרו הוא דכתב הרי"ף שאיבד מעותיו, כיון שאינו אלא כתומך בו. אבל אם הכניס היתום לביתו וזן אותו שם, הרי הוא כאפוטרו', ובדין הוא שיטול שכרו. דזה אינו, כיון שאף אם הכניס היתום לביתו ממש לשם מזונות בלבד, ואינו מטפל בשאר עסקיו ונכסיו, אין לו דין אפוטרו' כלל ועיקר, וכפי שנתבאר לעיל. וכן מבואר בדברי הרב נתיבות משפט שכתב בהדיא גם כשהכניס היתום לתוך "ביתו". וגם המבי"ט כתב, דאיירי במי שאספם אצלו. וזו גם כוונת הגאון ר"ע איגר, וזה פשוט וברור.

ביאור תשובת הר"י מיגאש
ואשר לפי זה יש לבאר בפשיטות דברי הר"י מיגאש בתשובה (סי' עא) שנשאל אודות "ראובן שגירש את אשתו, והיה לו ממנה בת ארבע שנים, והלך לעיר אחרת ונתעכב שם זמן, והניח את בתו בלא מזונות, וזנה אותה לאה אמה כל ימי היותו שם, וכשבא רצה ליקח את בתו מאת לאה אמה, ולהניחה אצלו או במקום אחר בטוח לו או להוליכה עמו למקום שהולך. ולאה אומרת לא אתן אותה לך להרבה סיבות: מהם, שהקטנה היא בת שש שנים ולא נתת לה מזונות, ואני מתיירא שמא תתכשל בה. ומהם, שבִתי אינה רוצה ללכת מאצלי, וכמו שזנתי אותה מעודה ועד עתה כן תישאר אצלי עד שאכניס אותה לחופה, ואתן לה נכסי בנדוניא ואחייב עצמי בזה בפני עדים. ואתה אין לך יכולת לזון אותה, כ"ש להשיאה, ואני תובעת ממך מה שכבר הוצאתי עליה בהיותך בארץ אחרת. שלא זנתי אותה אלא דרך הלואה לך, הואיל ולא היה אפשר לי להניח אותה בלי מאכל וכסות והבת אינה רוצה להיפרד מאמה בשום אופן בעולם. וכשזוכרים לה (=כשמזכירים לקטנה) דבר זה היא בוכה. וראובן אומר הנה אבי נתחייב בקניין לזון אותה בהיותי חוץ לעיר ושיכניסנה לחופה. יורנו רבינו דרך האמת ואם תוכל האם לתבוע המזונות מן האב". ולאחר שהשיב הר"י מיגאש שהבת תהיה אצל האם. הוסיף להתייחס לעניין תביעת לאה (גרושת ראובן) אֵם-הבת את החזר המזונות שהוציאה, בזה"ל "ואמנם ההוצאה שהיא אומרת שהוציאה על בתה בתורת שלאה הלוותה לראובן אביה (של הבת, א.א), הואיל וראובן אינו טוען בזה כי אם שאביו נתחייב בקניין לזונה, וזה הקניין שטוען בו בלתי קיים כפי הדין להיותו קנין דברים, ולהיות שראובן יכול לומר אולי אבי הוא שהוציא עליה משלו והוא נתרצה מדעתו להשלים ייעודו וזן אותה, שאם היה הדבר כן לא היה יכול לחזור בו מה שכבר נתן. על כן יש לראובן להחרים חרם סתם על מי שטוענת שהוציאה על קטנה זו משלה בדרך הלוואה לראובן זה והיא לא הוציאה עליה וטוענת שקר ולא תודה, ואח"כ יתחייב לפרוע לה מה שהוציאה עליה בזמן שהלך ראובן זה אביה וכך הדין", עכ"ל. ומבואר בדבריו שהאב חייב לפרוע הוצאות המזונות שהוציאה האם על בתה.

ולפי מה שנתבאר לעיל, הדברים ברורים. והיינו כיון שהר"י מיגאש איירי כשהאם היא בגדר אפוטרו' על בתה. שהרי כתב שהאם אמרה "וכמו שזנתי אותה מעודה ועד עתה כן תישאר אצלי עד שאכניס אותה לחופה, ואתן לה נכסי בנדוניא ואחייב עצמי בזה בפני עדים". כלומר שהיא התחייבה לזון אותה ולהכניס אותה לחופה, ולתת נכסיה לבתה. ועוד, שהרי "האב הלך לעיר אחרת והניח בתו בלא מזונות". וכל מחסורה וצרכיה של הבת על האם. ובודאי שהיא בגדר אפוטרו'. ומשום כך בדין שתטול את כל הוצאותיה מגרושהּ אבי הבת. שכל מה שהוציאה הוא בגדר הלוואה לו, ולא כדין פורע חובו של חבירו. וכן כתבו בפד"ר כרך ה' (עמ' 345) לבאר תשובת הר"י מיגאש הנז"ל, עפ"י מה שכתב בשו"ת מהרש"ם ח"ב (סי' רלו) שנשאל אודות אשה שתובעת מבעלה שישלם לה מזונות, שזנה את בנה במשך שנתיים, בהיותה לבדה מבעלה מחמת קטטה. והרב השואל צידד לומר, שאף שכופין הבעל על מזונות דלהבא, מ"מ על מזונות דלשעבר אין כופין, שהרי זה כפורע חובו של חבירו. והשיב, שמאחר והיא אמו של הילד ויש לה זכות בדין שיהא הוולד אצלה, דין האם כדין אפוטרו', ע"ש.

והנה בספר תרומת הדשן (סי' שמח) כתב, אודות ראובן שהוציא הוצאות על היתומים לצורך פרנסתם ומזונותם שלא עפ"י בית דין. דלא אמרינן בזה שהניח מעותיו על קרן הצבי. וכתב שם דאפילו אחר שאינם סמוכים אצלו שהוציא עליהם לצורך פרנסתם ומזונותיהם שלא על פי בית דין לא הניח מעותיו על קרן הצבי, "דאפילו אם יש להם אפוטרופוס" נוכל לומר דחייבים לשלם. וכל זה דוקא שהוציא הוצאות לצורך ולא לבזבז, ע"ש והובאו דבריו בבית יוסף חו"מ (סי' עמ' רח) ובהגהת הרמ"א (שם סעי' כה). אולם כבר כתב בשו"ת מהר"ם אלשיך (סי' ע) שדברי התרומת הדשן עומדים בסתירה לתשובת הרי"ף הנז"ל. ודברי תרוה"ד במקום הרי"ף אינה משנה. ומה גם שלא ידע ולא ראה התשובה, דודאי לא הוה שתיק מלהזכיר דבריו. ואיכא למימר דהוה הדר ביה מקמי סברת הרי"ף אילו ידעה, ע"ש. וכ"כ בשו"ת רבי עקיבא איגר קמא (סי' קמז) דאילו הוה שמיע להתרומת הדשן דברי הרי"ף הוה הדר ביה, ע"ש. ועי' עוד בשו"ת פני משה ח"א (סי' צג ד"ה אברא) שדברי תרוה"ד הנז"ל אינם כדברי הרי"ף, ע"ש.

אמנם התרוה"ד (שם) כתב בסוף תשובתו "ואם היו אלו היתומים סמוכים לאותו שהוציא יציאות עליהן, ואין להם אפוטרופוס נראה דמילתא דפשיטא היא דלא הניח מעותיו על קרן הצבי. דמשנה שלימה כפ' הנזקין (גיטין נב.) דיתומים שסמכו אצל בעל הבית יש לו כל דין אפטרופס עליהן", עכ"ל. ומבואר דדוקא כשאין ליתומים אפוטרופוס, הוא דאמרינן שמי שהוציא יציאות עליהן לא הניח מעותיו על קרן הצבי, כיון שדינו כאפוטרו' עליהם, כי אין להם זולתו. ודבריו אלה מוסכמים הם, שהרי הובאו בתשובת הבית יוסף הנז"ל, ובדברי הרב נתיבות משפט ובדברי הגאון רבי עקיבא איגר, ועל פי דבריו אלה כתבו ליישב פסקי מרן הש"ע.

והנה כתב בתרומת הדשן (סי' שיז) והובא בהגהת הרמ"א (סו"ס רמו) בזה"ל "האומר לחבירו אכול עמי צריך לשלם לו, ולא אמרינן מתנה קא יהיב ליה. ולכן מי שמאכיל לחתנו עם בתו יותר מזמן שקצב לו מזונות, צריך החתן לשלם לו מזונותיו כשיתבע ממנו. אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפלה קטטה ביניהם, ולכן תבע ממנו, פטור", עכ"ל. ולכאורה נראה שדברי תרוה"ד הללו עומדים כנגד תשובת הרי"ף הנז"ל שהזן יתום הניח מעותיו על קרן הצבי. ובאמת שמרן בבית יוסף חו"מ (סי' קכח עמ' ע) אחר שהביא דברי הרי"ף, ציין לדברי תרוה"ד (סי' שיז), ע"ש. וכתב בכנסת הגדולה (סי' קכח הגהות ב"י אות טז) שכוונת הב"י לומר שהתרוה"ד חולק על דברי הרי"ף, ע"ש. וכ"כ בשו"ת פני משה (שם). וכ"כ הגאון ר' חסדאי פרחיה בשו"ת תורת חסד (סי' עז), ע"ש.

ובשו"ת מהרשד"ם (סי' שמה) הביא לדברי התרוה"ד, וכתב, שעומדים כנגדו דברי הרי"ף הנז"ל, ומי יוכל להוציא ממון כנגד סברתו. ואילו היה רואה התרוה"ד לדבריו היה מודה לו. ושוב כתב לחלק, דהרי"ף מיירי במי שזן יתום שאפי' הוא עשיר הרי הוא חשוב כעני, וכמאמר הכתוב "כל אלמנה ויתום לא תענון". אבל באיניש דעלמא אם יש לו במה להתפרנס, אין לומר דרך חסד נתן לו, והוכיח כן מדברי רבינו ירוחם, ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרי"ט (ח"ב אה"ע סי כא) לחלק בין זן יתום לזן את חבירו סתם, דלאו מתנה היא, ע"ש. והרב כנסת הגדולה (סי קכח שם אות טז) הביא לדברי מהרשד"ם ורבו המהרי"ט. והביא עוד שמהר"א גאליקו בתשובה כת"י כתב שאין חילוק בין יתום לאיניש דעלמא. וכתב ליישב, דהרי"ף מיירי במגדל יתום בתוך ביתו, ותרוה"ד מיירי במפרנס יתום בבית היתום, ע"ש. וראה עוד בשו"ת פני משה (שם) שהביא לדברי מהרשד"ם. ועי' עוד בפד"ר כרך ב' (עמ' 175).

וראה עוד בשו"ת נודע ביהודה חו"מ תנינא (סו"ס לד) שציין לדברי הרמ"א (סו"ס רמו) לרמוז שדבריו סותרים לדברי הרי"ף שהובאו בב"י (סי' קכח). וראה בשו"ת איש מצליח ח"א כרך ב (חו"מ סי' יח) שכתב לבאר היטב מה שציין הנוב"י, שכוונתו לומר, שם תמצי לומר ולחלק בין יתום לאחר וכדברי מהרשד"ם ומהרי"ט, לזה הוסיף הנוב"י לציין לדברי הש"ע (סי' רצ סעי' כה) שפסק שיתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלו, לא הניח מעותיו על קרן הצבי, ע"ש. אולם לפי המבואר לעיל, לא קשיא מידי. די"ל דשאני יתומים סמכו, שדינו של בעה"ב כאפוטרו'.

סתירה בדברי מהרשד"ם
אלא שיש לתמוה שמהרשד"ם גופיה בתשובה חחו"מ (סי' שיב) העלה להלכה לדברי התרומת הדשן (סי' שמח) שראובן שזן יתומים לא הניח מעותיו על קרן הצבי, ע"ש. ולא הביא לדברי הרי"ף כלל. ועוד, שזה סותר למה שכתב איהו גופיה בתשובה (סי' שמה) הנז"ל שגם לדעת התרוה"ד (סי' שיז) הזן יתום, הניח מעותיו על קרן הצבי וכדברי הרי"ף. וכבר הרגיש בזה הגאון רבי יחיא בדיחי בתשובתו אשר נדפסה בגליון אור ישראל ב' (טבת ה'תשמ"ז, עמ' ז), ע"ש.

וראה עוד בשו"ת מהר"י בן לב (סי עז) שהעלה להלכה לדברי התרוה"ד (סי' שמח וסי' שיז), ולא הזכיר לדברי הרי"ף כלל. ועי בזה בשו"ת פני משה (שם) מש"כ בזה.

העולה מכל האמור: מי שזן יתומים אם היה עליהם כאפוטרופוס, כלומר שדואג ומטפל בנכסיהם וממונם ומזונותיהם, הרי שלא הפסיד הוצאותיו, ובדין הוא שיטול שכרו. וראה עוד בפד"ר כרך ב' (עמ' 168 ועמ' 172 ועמ' 175) שכן פסקו למעשה הגר"י נסים הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל.

הכרעה
והנה בנדון דידן, הסבתא זנה את נכדותיה במשך ימי השבעה על אמם, ותו לא. ובודאי שאין דינה כאפוטרו' עליהם. כי אביהם הוא האפוטרו' עליהם. שהרי לאחר תום ימי השבעה חזרו להיות תחת משמורת אביהם, וכל מחסורם עליו. ופשוט שהסבתא אין דינה כאפוטרו' כלל ועיקר. ובזה כבר נפסקה הלכה בש"ע יו"ד (סי' רנג ס"ה) שהניח מעותיו על קרן הצבי כשהיה מכוין למצוה. אמנם הרמ"א (שם) פסק והוסיף "אם לא שפירש שדרך הלואה פרנסו", ע"ש. אמנם בכתב התביעה בתיק זה, לא נמצאה טענה שהסבתא התנתה שהיא זנה את היתומים בדרך הלואה.

זאת ועוד, שבנדון דידן הסבתא תובעת לגבות את הוצאותיה מהעיזבון. ונראה לביה"ד שאין זו תביעה כלל. כיון שהרי הסבתא אינה יורשת כלל. ומה לה כי תתבע לגבות מכספי העיזבון. ומן הראוי והצדק שתתבע ישירות מאבי הקטינות, ולא מכספי העיזבון.

לאור האמור:
אנו דוחים את בקשת ב"כ העיזבון לחייב את האב בתשלום המזונות שהוציאה הסבתא בימי השבעה. ולדעת ביה"ד יש לפטור את האב מחיוב זה.

ניתן ביום י"ד באייר התשע"ו (22/05/2016).