לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום כא' בסיון תשע"ה אשר דחה את בקשת האישה לבטל את סעיף 46 להסכם הגירושין שקיבל תוקף בבית הדין ביום ח' באייר תשע"א (12.5.2011).

הנוגע לעניינינו הם סעיפים 45 ו46 להסכם הגירושין כדלקמן:

45. הצדדים מצהירים כי כל הזכויות הנובעות מעבודתם של מי מהצדדים מכל סוג שהוא ושצברו מיום 20.8.96 ועד ליום 1.7.10 (להלן "מועד הניתוק") שייכות לשני הצדדים, והן תחולקנה במועד בו תגמולנה ותהיינה נזילות.

46. האישה מתחייבת לסיים את הליך רכישת הזכויות לצבירת 20 שנות ותק, שאם לא כן כל צד ישאר עם זכויותיו. האמור בסעיף בכפוף להצהרת האישה כי סיימה 20 שנות ותק במשרד החינוך. האישה מצהירה כי 20 שנות ותק זוהי מכסת השנים הנדרשת כיום במשרד החינוך לצורך עמידה בתנאי הזכאות לפניסה. היה ומשרד החינוך ידרוש שנים נוספות מעבר ל-20 שנה אין סעיף זה חל.

בפועל לא השלימה האישה את רכישת הזכויות ומשכך ביקש הבעל להחיל על הצדדים את הנאמר בסעיף 46- היינו שכל צד יעמוד בזכויותיו. האישה כאמור מבקשת לבטל את הסעיף כך שיצטרך הבעל לחלוק את זכויותיו עמה ובמקביל תחלוק אף היא את זכויותיה עמו.

הנפקותא נוגעת לזכויות היתר הנרכשות על ידי עובדי הוראה שהשלימו עבודה של 20 שנה בבתי ספר הקשורים למשרד החינוך. כך אילו השלימה האישה שנים אלו הייתה זכאית לפרוש לפנסיה בגיל 60 ולקבל פנסיה, ומה שאינו כן באופן שלא השלימה שיכולה היא לפרוש רק בגיל 65, אלא אם כן יקבע שאינה יכולה לעבוד, או שיקבע שהיא זכאית לפרישה מוקדמת שאז זכאית היא לקבל את הפנסיה מגיל 60.

למעשה האישה הפסיקה ללמד במשרד החינוך עוד מספר שנים טרם מועד הקרע אולם במשך שנים אלו רכשו הצדדים זכאות לפנסיה באמצעות תשלומים למשרד החינוך, אמנם משנת 2011 ואילך הפסיקה האישה לשלם תשלומים אלו ואף הפסיקה להיות מועסקת במשרד החינוך ומשכך שוב לא ניתן להשלים את רכישת הזכאות. יש לציין כי במועד ההסכם יכלה האישה להמשיך ברכישת הזכאות ומצב זה הפסיק רק מספר חודשים לאחר מכן.

הטעם להפסק רכישת הזכאות לדברי האישה נובע מכך שלטענתה הבעל הטעה אותה. לדבריה נאמר לה על ידו כי כבר יש לה ותק של 20 שנה, סימוכין לכך היה לה גם מתלוש השכר שלה בו צוין כי יש לה ותק של 20 שנה. אלא ש-20 שנה אלו כללו גם שנים בהם לימדה בתור מורה חיילת ומה שנכון לגבי שכר לא היה נכון לגבי הותק לפנסיה. אכן לא ברור אם הבעל עצמו היה מודע למצב שכן שכתב תביעתו לגירושין משנת 2010 כותב הוא כי לאישה יש עוד שנה אחת להשלמת אותם 20 שנה המקנים זכויות לפנסיה.

לשיטת האישה יש לבטל סעיף זה שכן הבעל הטעה אותה – היינו אין היא מתכחשת להתחייבותה להשלים את רכישת הזכאות אלא שטוענת היא כי הוטעתה על ידי הבעל לחשוב כי כבר השלימה את תקופת הזמן הנדרשת. לדבריה יש לבטל את הסעיף בהסכם הן מחמת טעות, והן מחמת הטעיה, והן מחמת כפיה כהגדרתם בחוק החוזים.

לעניין זה נציין כי מדובר בטענות מתחלפות וסותרות שהרי אם לדבריה הוטעתה לחשוב כי אין משמעות לסעיף, מה עניין לטעון כי הבעל כפה עליה את הסכמתה לסעיף זה.

לשיטת הבעל ההסכם נעשה תוך הבנה מלאה של הצדדים כאשר האישה הייתה מיוצגת וכאשר הצדדים ישבו במשך שעות וגיבשו את הסכם במשותף. לדבריו תנאי זה הוסכם כדי להבטיח מצב שהאישה תשלים כאמור את רכישת הזכויות דבר שיביא תועלת כלכלית לא מבוטלת גם לו.

כפי שנאמר על ידי ב"כ הבעל בפני בית הדין האזורי:

מה אומר הסעיף, הבעל נמצא בצבא, אין שום מחלוקת לגבי הזכויות שלו, האישה עבדה במשרד החינוך, אבל מתי התחילה לעבוד, ומתי התחילו זכויותיה, האם הייתה מורה חיילת וזה נחשב כוותק, שום דבר לא היה ידוע. הבעל לא יכל להגיע למשרד החינוך כדי לבדוק את זכויות האישה. לכן מה שכתוב שהאישה מתחייבת לסיים את הליך רכישת הזכויות.

הכרעת בית הדין האזורי הייתה כי האישה אינה יכולה לטעון לביטול ההסכם זאת בהתבסס על דברי השולחן ערוך (חושן משפט סימנים מ"ה וס"א וכן בשולחן ערוך אבן העזר סימן ס"ו) כי אין המתחייב יכול לטעון שלא הבין את אשר התחייב עליו. כאמור על הכרעה זו מערערת האישה לפנינו.

מעיון בסעיפי ההסכם עולה כי קיים קושי לקבל את טענות האישה.

אכן על פניו אין ספק כי האישה טעתה וחשבה כי יש לה את הותק הנדרש לצורך קביעת זכאותה, ואין זה הגיוני כי האישה בכוונת מכוון ויתרה על חמש שנים של פנסיה אשר שווים עולה למאות אלפי שקלים. אלא שאין בכך כדי לקבל את טענת האישה כי הוטעתה על ידי הבעל. הצדדים חתמו על הסכם מפורש בו התחייבה האישה לסיים את הליך רכישת הזכויות- היינו נאמר לה מפורשות ועל כך התחייבה כי אחריותה לדאוג לכך כי תשלים את ההליך, ולדבריה כי נאמר לה על ידי הבעל כי כבר סיימה את הליך הזכאות הייתה צריכה לומר ההליך הושלם ואין שום טעם בסעיף זה. כאמור האישה הייתה מיוצגת ואין ספק כי עורך דינה היה ער לנאמר ועל דעתה נחתמו הדברים.

לפי זה המשך הסעיף בו נאמר כי האמור בסעיף בכפוף להצהרת האישה כי סיימה 20 שנות ותק במשרד החינוך אין פרושו כי האישה מצהירה כי כן הדברים אלא כי הסעיף לא יוחל אלא בכפוף לאותה הצהרה. כך או כך ברור לכל קורא כי החובה לדאוג לעניין רכישת הזכויות מוטל הוא על פי ההסכם בלעדית על האישה וטענת ההטעיה אותה הינה מעלה אינה נכונה.

למרות האמור יש לדון במסקנת בית הדין האזורי כי במידה והאישה אינה יכולה להשלים את רכישת הזכויות הרי שכל צד יעמוד בזכויותיו. וזה מטעם אחר שנוגע לגוף פרשנות ההסכם והאפשרות במקרים מסוימים ניתן להמיר תנאי ממון שננקב בהסכם בתשלום ערך ממוני אחר.

בעניין זה מצינו חילוק בין תנאים הנוגעים לגט לבין תנאים הנוגעים לממון. וכך מצינו במשנה גיטין דף ע"ד וזה לשון הגמ':

אמר רבן שמעון בן גמליאל: מעשה בצידן, באחד שאמר לאשתו ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי איצטליתי ואבדה איצטליתו, ואמרו חכמים: תתן לו את דמיה.

בגמ' מבואר כי רבנן נחלקו על רבי שמעון בן גמליאל ולדבריהם אינה יכולה האישה לשלם מעות במקום האיצטלית. לעומת כן הגמ' מביאה את דינו של רבה לגבי אדם שקצב עם אריס שישקה את השדה יותר מהרגיל ותמורת כן ישלם לו חלק גדול יותר ובסופו של יום ירדו גשמים ולא היה האריס צריך להשקות ולמרות כן מקבל האריס את שקבעו ביניהם ומבואר שאין צורך בעמידה דווקנית על קיום התנאי וכל שהתממש רצונו של המתנה מבחינת תוצאת הדברים נחשב הדבר כקיום התנאי. והגמ' מבארת את החילוק בין הדברים

עד כאן לא קאמרי רבנן התם – אלא דלצעורה קא מיכוין, אבל הכא משום הרווחה הוא, והא לא איצטריך.

היינו שלגבי גט יש לעמוד על עמידה דווקנית על התנאי שכן התכוון הבעל בנוסף למימוש התנאי גם לצער את האישה בצורת המימוש, אמנם לגבי תנאי שבממון אין כן הדברים וכל כוונת המתנה הייתה רק לקבלת ההרווחה מצידו ומילא שבכל אופן שמתקיימת אותה הרווחה נחשב הדבר כקיום התנאי.

אמנם נחלקו ראשונים בהסבר הגמ' דעת הרא"ש היא שנידון הגמ' מדבר באופן שקיום התנאי נעשה בעל כרחו של המתנה, ובאופן זה הדין הוא שבגירושין אינו מהני לשלם הדמים ובממון ניתן לשלם דמים, אמנם באופן שמוכן היום הבעל לקבל את חילופי החפץ הרי שהדבר הינו ספק אף לגבי גירושין. אמנם דעת הרשב"א והריטב"א בסוגיא הוא כי פשטות הסוגיא מדברת באופן שהסכים הבעל לקבל החילופין והשאלה היא האם יש בכך קיום התנאי.

שיטת הרא"ש הובאה ביתר ביאור בשו"ת כלל ל"ה סימן ב לגבי אדם שקידש בטבעת שאולה:

ולכל הפחות יהיה מתנה על מנת להחזיר, והויא מקודשת, ויקנהו מן האשה ויחזירהו לו או יחזיר דמיו. והחזרת הדמים הוי*א חזרה, אפילו לרבנן דפליגי על רשב"ג באצטלית; דדוקא התם, דלצעורא קא מכיון, והא לא צעירא; וכי האי גוונא מחלק בעל הגמרא בפרק מי שאחזו (עד:) ; אבל הכא, משום הרווחה הוא, והא קא רווח. וגבי שור, בפרק יש נוחלין, נראה לי שאם אמר: שור זה נתון לך במתנה על מנת שתחזירהו לי, והקדישו והחזיר לו דמיו, הרי זה קדוש; אף על גב דקאמר: לי, כיון שהחזיר לו הדמים ויכול לקנות בדמים שור כיוצא בזה, קרינן ביה שפיר מידי דחזי לי*ה, כי מה לי הוא מה לי דמיו?

וכן פסק הרמ"א בחו"מ סימן רמ"א:

המתנה עם חבירו לתת לו חפץ פלוני, יכול לתת לו דמי החפץ, מה שאין כן בתנאי בגיטין (רבינו ירוחם ני"א ח"א).

אמנם שדברים אלו אינם מוסכמים לגמרי עיין ש"ך שם שהביא את דברי המהר"א ששון בשו"ת תורת אמת סימן ס"ג שהביא את דברי הריב"ש שנראה ממנו שסובר דבמתנה על מנת להחזיר אינו יכול להחזיר ממון חילוף החפץ. ודברים אלו מתאימים לשיטות הרשב"א והריטב"א בסוגיה גיטין שם דסברי שאם אינו מוכן הבעל לקבל את הממון אי אפשר לחייבו לקבל. כיוצא בזה נראה גם מדבריו של המהרי"ט שהביא הב"ש סימן כ"ז ס"ק ב', אמנם הב"ש עצמו מציין לדברי הרמ"א כאן ונראה שמבין שהכרעת רמ"א היא דמהני.

כן מבואר גם בהמקנה קונטרס אחרון סימן כ"ז:

מיהא בעיקר דינו של מהרי"ט לכאורה הוא דין מפורש בחו"מ סי' רמ"א ס"ז בהגה"ה, המתנה עם חבירו לתת לו חפץ פלוני יכול לתת לו דמי חפץ משא"כ בתנאי בגיטין משמע דהוי דוקא בגיטין משום דלצעורי מכווין, וכ"כ הסמ"ע שם בס"ק י"ט מש[א]"כ בקידושין, ושם איירי בנתינה בע"כ דאי מתרצית פשיטא דבממון יכול למחול, ותו דבמתרצית אפי' בתנאי גיטין מהני לדעת הרא"ש.

אמנם יש להדגיש כי על פניו דברים אלו אמורים באופן שלא ניתן לממש את התנאי המקורי ואז אנו אומרים כי על כל פנים יוכלו לממש את התנאי על ידי תשלום ממון וכך מבואר בתרומת הדשן סימן שי"א ובקצות החושן ונתיבות המשפט שם על דברי הרמ"א.

ועיין בפתחי תשובה אבן העזר קמ"ג ס"ק ז' הביא בשם יד המלך, דבגירושין נראה דלא מהני נתינה של אחרים כיון דהוא קפיד לצערה בנתינה זו, וכיון דנתנו אחרים בשבילה אכתי לא נתקיימה מחשבתו דבנתינה זו לא נצטערה כלל ומה שאין כן בממון שודאי מהני. אלא שבעניין זה נראה לומר כי גם החולקים על שיטת הרא"ש דבממון יכול לשלם מעות תמורת החפץ גם ללא הסכמת המתנה יודו שאין מניעה כי אדם אחר ישלם מעות במקום המתחייב. והטעם פשוט הוא דעד כאן לא נחלקו אלא באופן של תשלום מעות במקום חפץ ואז דעתם הוא כי חסר בקיום התנאי ואף שלהרווחה קמכוון מכל מקום דעתו לקבל את החפץ דווקא ולא מעות (אמנם אם מברר דעתו שלהרווחה גרידא התכוון ואינו מקפיד אין מניעה שיקבל שווי החפץ אף לדעתם ודומה הדבר למבואר בב"ש סימן ל"ח ס"ק נ"ז) אבל בנידון שמקבל את התמורה במלואה כפי שרצה לקבלה אלא שזה נעשה על ידי מאן דהו אחר או בצורה שונה מהנאמר בתנאי הרי שמאחר ולהרווחה קמכוון שוב אין צורך להסכמתו כלל. כיוצא בזה עיין מה שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סי' שא):

מה שנחלקו בו רבי שמעון בן גמליאל ורבנן באומר הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתיים זוז ומת וכו' דאמרינן בפרק מי שאחזו (גיטין ע"ד ע"א) דפליגי בלי ולא ליורשי או אפילו ליורשי ולרבנן דאמרי לי ולא ליורשי היינו משום דמסתמא בדוקא אתני דאיהו צריך להו אבל האומר לחבירו שדה זו נתונה לך במתנה על מנת שתתן [לי] מאתיים זוז ומת בניו נותנים לו לאחר מותו שלא היתה ההקפדה שיתן הוא אלא שינתנו.

והנה בעניין שלפנינו אומרת האישה היום כי אף אם נימא שלא נתקיים התנאי הרי על כל פנים מוכנה היא לחשב הזכויות שלה כאילו נתקיים- היינו שיחושבו זכויותיה כאילו מקבלת אותם היא ממשרד החינוך מהיותה בת 60 שנה ולא בת 65 שנה. ולפי האמור קודם הרי במקום בו תולים אנו שהתכוון המתנה להרווחה בעלמא יכול המקבל להשלים לו אפילו את שווי הדבר, ובעניין זה אין מדובר למעשה על השלמת שווי הדבר שהרי על פי התנאי היו מחשבים את הכספים ומקזזים את זכויות האישה מזכויות הבעל ואף לפי הצעת האישה יעשה כן, ועדיף הדבר מאשר משלם מישהו אחר שהרי במקרה זה משלמת האישה עצמה את ההפרשים.

אמנם שלפי זה יש צורך שהתשלומים שמקבל הבעל יהיו שווים במה שהיה אמור לקבל אילו הייתה האישה פועלת להשגת פנסיה מגיל 60 והיינו שיוכל לומר כי אין ברצונו לקזז את זכויותיו באלו של האישה וברצונו שזו תשלם לו מחצית פנסיה בכל שנה מגיל 60 ומעלה. גם לפי זה ברור כי זכויות המגיעים לאישה כעת מכל טעם אחר הינם ברי קיזוז.

ויש להדגיש כי הנידון שלפנינו הינו נידון דממון ואינו נידון דגט שבו אמרנו כי על האישה לעמוד בדווקנות בקיום התנאי וזאת למרות שמדובר בהסכם גירושין. וזה מאחר ולא מדובר בתנאי לגירושין אלא בתנאי שבא להסדיר את ענייני הממון שבין הצדדים ועניין הגירושין היה מסוכם וברור לשני הצדדים.

לפי האמור יש לקבל את הערעור חלקית ולפסוק כדלהלן:

1) תביעת האישה לביטול סעיף 46 להסכם הממון נדחית.

2) האישה תוכל להשלים את התנאי שננקב בסעיף 46 בתשלום ממון מקביל. האשה תגיש הצעה כיצד תבטיח שהבעל לשעבר יקבל מחצית הפנסיה שהיתה אמורה לקבל בהגיעה לגיל 60. ואם הבעל יסכים להצעת האשה יחתם הסכם שיתן תוקף להצעת האשה. במידה והבעל לשעבר לא יסכים להצעת האשה, יעבר הדבר להכרעת ביה"ד האזורי שיכריע במחלוקת, או שביה"ד האזורי ימנה מומחה שיציע הצעה שתבטיח שהבעל לשעבר יגבה מהאשה את אשר היה אמור להגיע לו מהפנסיה אם היא היתה זכאית לקבל את הגמלה ממשרד החינוך בגיל 60.

3) לחילופין אם יסכימו הצדדים ניתן יהיה לקזז זכויות פנסיה כפי המופיע בדו"ח האקטואר.

הרב יצחק אלמליח

עיינתי בדברי הגאון הרב יצחק אלמליח והם נכונים לאמיתה של תורה וראויים למי שאמרם.

הרב נחום גורטלר

עיינתי בדברי הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א מסכים אנוכי למסקנה שהעלה.

באשר לנימוקי פסק הדין, נלענ"ד לאחר המחילה רבתי שיש מקום לחלק ולומר שהחילוק בגמרא (גיטין ע"ד ע"ב) בתנאי שאדם מתנה, אינו בין גירושין לבין ממונות, אלא חילוק בין האם המתנה לצעורה קא מיכוין או להרווחה קא מיכוין.

אפרש מילתי בקצירת האומר.

ברש"י בד"ה "דלצעורה קא מיכוין" כתב "דסתם מגרש את אשתו מתוך איבה הוא מגרשה, הילכך מספיקא אמרינן דלצעורה איכוין ולא תלינן למימר להרווחה איכוין לקולא"

מדבריו נראה שבא להסביר את חילוק הגמרא בין בתנאי שמעמיד בעל בגירושין כלפי אשתו לבין תנאי שמעמיד בעל הבית כלפי האריס שלו, שעיקרו שסתם מגרש אשה, תולים ואומרים שהוא מגרשה מתוך איבה, ולכן כשהוא מעמיד תנאי לגירושין אומרים שמתכוון לצער את האשה והתנאי הוא בדווקא. אולם אם ברור שלא מתכוון לצערה לא אומרים שהתנאי הוא בדווקא. משא"כ בתנאי שמציב בעל הבית לאריס שיש לו הרווחה בכך שהשדה תוציא פירות טובים ע"י השקאה, שם תולים לומר שהתנאי הוא לאו דווקא מכיון שבעל הבית מרוויח בלאו הכי שהרי ירדו גשמים שהשקו את השדה ותכלית רצונו להרווחה נעשתה. וכל זה דווקא אם האריס התחיל לעשות את חלקו בעבודה שבשדה וכמ"ש רש"י לפני כן בד"ה "אתא מיטרא" "בזמן השקאה רביעית" כלומר, האריס החל את העבודה שלו ועשה את רובה וכשהגיע לשלב האחרון של קום התנאי ירד מטר והשקה את השדה. במקרה זה כאמור קיבל בעל הבית את התכלית הרצויה לו ולכן התנאי שנעשה להרווחה התקיים ולא ניתן לומר שבעל הבית יחזור בו בגלל טענה שהאריס לא ביצע את התנאי שהתנה עמו.

נמצא אפוא שהחילוק הוא בין תנאי להרווחה שאדם מציב לחברו לבין תנאי שאינו להרווחה ויש הסתברות לכוונה לצערו.

ומכאן למקרה דנן. יש היתכנות סבירה שהצדדים באו להסכם הגירושין מתוך איבה והמשיב דרש תנאי זה בדווקא ולכן יש מקום לומר שאין לקבל את הטענה של המערערת שהתנאי אינו בדווקא בגין דברי הגמרא הנ"ל אלא לטעון שהמשיב התכוון בדווקא לצער את המערערת בהתנאת סעיף זה שכן מתוך איבה הגיעו להסכם, וזכותו לעמוד על ביצוע מה שנאמר בתנאי ככתבו וכלשונו. מה גם שהיא לא התאמצה לבדוק כפי שכתוב בסעיף 46. ועדיין הדברים צריכים ליבון.

אשר על כן נלענ"ד שיש נימוקים נוספים המבססים את המסקנה שהגיעו אליה עמיתיי.

להלן נימוקיי
בשו"ע חו"מ סימן ס"א סט"ז כתב בזה"ל "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חברו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה"

ובסמ"ע סקכ"ו "וכן הדין בנדרים וכמ"ש ביור"ד סימן רי"ח" וכ"כ בנתיבות המשפט שם.

ובביאור הגר"א סקל"ט כתב "וכמ"ש בנדרים כ"ו ב' ס"ג ב' ובבא קמא פ"א ועיין סימן מ"ג סכ"ח דדין לשון השטרות כדין לשון הנדרים ועיין מה שכתבתי שם"

ומקור הדין הובא בב"י בשם רבינו ירוחם מישרים נתיב כ"ג ח"י "כלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חברו אין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה"

ולכאורה המעיין בראיות שהובאו בסמ"ע ובגר"א יראה שאין הבדל בין תנאים שבין אדם לחברו לבין תנאים שבינו לבין עצמו וכמו בנדרים.

והנה בנחל יצחק חושן משפט סימן סט"ז דן בהרחבה בעניין זה ובראיות שהביא הגר"א, הביא את לשון רבינו ירוחם בשם הרשב"א ואת דעת הגאון, ניתח את הנידון בצורה מקיפה, ומכיון שלדבריו יש נפק"מ למקרה דנן והינם אבן יסוד בהבנת הסכמים ובהם תנאים, אצטט קטעים הנוגעים לדינא מדבריו. וז"ל:

"יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה. והוא מן דברי רבינו ירוחם [מישרים נכ"ג ח"י] שהובא בבית יוסף [שם]. וכתב הסמ"ע [ס"ק כו] וכן הדין בנדרים כמו שכתוב ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]). והביאור הגר"א זצ"ל (ס"ק ל"ט [ליקוט]) כתב דכן מצינו בב"ק (דף פ' ע"א) ובנדרים (דף ס"ג ע"ב), ולשון השטרות כדין לשון נדרים."

ובסי' רי"ח (סעיף א') מיירי היכא דניכר כוונתו מתוך הענין שבגללן נשבע ונדר, דהולכין אחר הכוונה אף דלא היה אומדנא דמוכח מפאת עצמו. ויש לתמוה על זה דהא מבואר שם ביו"ד (סי' רי"ח סעיף א') בהג"ה בשם הריב"ש [סי' קצה] דכל זה דוקא בנודר בינו לבין עצמו, אבל בנודר לחבירו כל שלשון הנדר כולל הולכין אחריו אם לא באומדנא דמוכח, הרי להדיא דמחלקין בין נדרים ובין היכא שהוא בינו לבין חבירו, אם כן קשה שאיך כתבו הכא דאין הולכין אחר לשון השטר אלא אחר הכוונה הא שם מבואר להיפך, וכן ראיתי בספר מראות הצובאות על אה"ע בלקוטיו בסוף הספר [לחו"מ סוף סא] שהעלה בצריך עיון דברי המחבר דהכא דזהו סותר להך דיו"ד עיין שם.

וכן יש להעיר בראית הגר"א זצ"ל דהא בב"ק ונדרים שם מיירי בנודר בינו ובין עצמו, אם כן מזה אין להוכיח על הענין שבינו ובין חבירו. אך מה שציין הביאור הגר"א זצ"ל להא דקידושין (דף ס' ע"ב) תנא לא נתכוונה כו' אתי שפיר, דהא שם מיירי גם כן בעסק קידושין שבינו ובין האשה. ובראיות הגר"א זצ"ל מהא דב"ק (דף פ' ע"א) דקפצה ונשבעת דכל מי שיבא איני מחזירתו, הנה בתשובת הגהות מיימוני (הלכות שבועות ונדרים סי' ד') כתב לדמות הא דב"ק הנ"ל לשטר מברחת [כתובות עט, א], ולהא דזבין ולא אצטריך ליה זוזי [שם צז, א], ולהא דר"ש בין מנסיא דב"ב (דף קמ"ו ע"ב), דמשום אומדנא דמוכח אתו עליה עיין שם.

ענף א'
והנראה לעניות דעתי בזה דהנה עיקר החילוק שמחלק הריב"ש (בסי' קצ"ה) בין נודר בינו לבין עצמו ובין בינו לבין חבירו הוא על פי מה שכתב שם הריב"ש בשם הרמב"ן בחידושיו בפרק יש נוחלין ([ב"ב] דף קכ"ו ע"ב [ד"ה ואיכא]) דבנדר שנודר בינו לבין עצמו לא בעינן תנאי כפול ולא שיהא אפשר לקיים על ידי שליח ושאר דקדוקי התנאי, רק בתנאי שבין אדם לחבירו בעי לכל דיני תנאי, כוונתו דכמו דלא מצי תנאי שלא היה כדיני תנאי לעקור למעשה הקנין או מעשה החיוב שנעשה בינו לבין חבירו אף דאם ניזול בתר כוונת הענין הא חזינן כוונתו דלא עשה זה רק משום התנאי אפילו הכי לא מהני כוונתו לעקור להמעשה, הוא הדין דמהאי טעמא לא אזלינן בתר כוונתו מן גלל הענין שבגללן עשה זה הקנין או החיוב ולעקור להמעשה שעשה רק בנדר שבינו ובין עצמו דכמו דלא בעי לדיני תנאי ורק מה שמוכח מן כוונתו מהני לעקור לדיבורו משום דזהו בגדר אתי דיבור ומבטל דיבור ע"כ מה"ט אזלינן ביה בתר מה דחזינן מן מה שבגללן נדר ונשבע ולעקור להנדר ושבועה. וכן פסק הרמ"א לקמן ביו"ד (סי' ר"כ סעיף ט"ו) דבנדרים לא בעינן למשפטי תנאים משום דלא גרע דבורו מן כוונת הנודר כדלעיל סי' רי"ח כו', ונתכוין הרמ"א להך דברי הריב"ש הנ"ל.

ודברי הרמב"ן בב"ב הנ"ל הובא בפני יהושע בגיטין (דף ע"ה ע"א [תוס' ד"ה לאפוקי באותו דיבור וי"ל]) ובכתובות (דף ע"ד ע"א [ד"ה אמר ליה]) שביאר זה היטב והובא בתשובת רבי עקיבא איגר זצ"ל (סי' מ"ח [ד"ה אולם יש לדון]) שכתב כן בשם השיטה מקובצת בנזיר [יא, א], אך זהו דלא כשיטת התוס' [נזיר יא, א ד"ה דהוי] כפי מה שכתבו שם הפני יהושע ורבי עקיבא איגר עיין שם, אך לפי מה שכתב ההפלאה לכתובות (דף נ"ו ע"א) בתוס' ד"ה הרי זו מקודשת כו' בד"ה ואומר ר"י דאי לאו דילפינן כו', בכוונת התוס' דנזיר (דף י"א ע"א) אין הכרח לדבריהם בכוונת התוס' דנזיר הנ"ל.

ומה שיש לדון לפי דברי הרמב"ן דבנדרים לא בעינן תנאי כפול, דהא בנדרים (דף י"א ע"א) אמרו גבי לחולין שאוכל לך דלרבי מאיר דבעי תנאי כפול לא מיתסר שם, אלמא דגם לרבי מאיר בנדרים בעינן תנאי כפול, הנה זה הקשה הרמב"ן במלחמות פ"ב דביצה [י, א מדהרי"ף] (וחולק) [וחילק] בטוב טעם עיין שם, ועיין מכל זה בספר בשמים ראש ([כסא דהרסנא] סי' ר"ד) שהאריך בזה והדברים ארוכים ואכמ"ל. אך בעיקר הדבר שכתב הרמב"ן שבנדרים לא בעינן לדיני תנאי לאו כולי עלמא סבירא להו כן וכמו שכתב הרמב"ן בב"ב שם כן בשם יש אומרים, וכן כתב השיטה מקובצת בנזיר בשם יש אומרים6, אלמא דלאו כולי עלמא סבירא להו כן וכן כתב בחדושי רבי עקיבא איגר זצ"ל ביו"ד (סי' ר"כ ס"ק ו' [לסעיף טו הגהה]) על מה שכתב הרמ"א שם דלא בעינן תנאי כפול בנדרים, דהמיימוני (בהפלאה סי' ד') לא סבירא ליה הכי עיין שם.

ולפי זה י"ל בעיקר דברי הרמ"א דיו"ד (סי' רי"ח) הנ"ל שכתב לחלק בין נודר בינו ובין עצמו לבין נודר בינו ובין חבירו במה דמוכח לנו כוונתו ממה שבגללן נדר, דכיון דהריב"ש והרמ"א סבירא להו לדמות זה למה דמחלקים בין נדרים ובין מה שבינו ובין עצמו כנ"ל ע"כ אפשר לומר דלהפוסקים דסבירא להו דגם בנדר שבינו ובין עצמו בעינן תנאי כפול וכל דיני תנאי ע"כ שפיר יש לדמות ולמילף לכל דיני ממונות שבינו לחבירו, דגם במה דהוי זכות לחבירו גם כן יש לנו למיזל בתר כוונתו ממה דרואין להענין שבגללן עשה זה החיוב או הקנין דהא לדידהו לא מצינו חילוק כלל בין נדר בינו וב"ע למה שבינו ובין חבירו. ועל כן יש לומר דזהו כוונת יש מי שאומר הכא בח"מ שכתבו דגם בשטר שבינו ובין חבירו אין הולכים אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, דלכן אמרו זה בלשון יש מי שאומר משום דלאו כולי עלמא סבירא להו כן אלא זהו רק לשיטת הסוברים דגם בנדרים בעינן תנאי כפול ע"כ להך שיטה י"ל דילפינן זה שפיר מהא דנדרים דאזלינן בהו בתר כוונת הענין ממה שרואין שבגללן נדר כמבואר ביו"ד (סי' רי"ח), והוא הדין במה דהוי הענין לזכות חבירו דגם כן אין הולכים אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה ממה שבגללן עשה הענין של השטר כן יש לומר בזה.

אך אין דעתי נוחה עדיין מזה דתקשה דלמה כתב הרמ"א ביו"ד בפשיטות דבינו ובין חבירו אין הולכין בתר הכוונה אלא אחר משמעות הלשון ומשמע דכולי עלמא מודו בזה, וכן בהא דיו"ד (סי' ר"כ סעיף ט"ו) לא הביא הרמ"א שם ליש אומרים דבנדר בעי גם כן תנאי כפול, ולכן אין זה מספיק עדיין לתרץ קושיא החמורה הנ"ל.

ולולי דברי הסמ"ע וביאור הגר"א זצ"ל היה מקום לומר דכוונת השולחן ערוך הכא במה שכתב דאין הולכין אחר לשון השטר אלא אחר הכוונה, דזה קאי אם היה אומדנא דמוכח. ואף דבאומדנא דמוכח כולי עלמא סבירא להו דמהני כמו שכתבו התוס' והרא"ש בקידושין (דף מ"ט ע"ב [תוס' ד"ה דברים]) וכתובות (דף צ"ז ע"א [תוס' ד"ה זבין ורא"ש פי"א סי' ט]) ובשאר דוכתי, ובח"מ (סי' ר"ז סעיף ד'), עם כל זה שייך בזה לשון יש מי שאומר לפי מה שכתב הסמ"ע בכמה דוכתי [טז, ח כו, יג לה י ותכ, מח] דבדבר שאינו מפורש כל כך דרכו לכתוב בלשון יש מי שאומר. והנה במה דסבירא להו להתוס' והרא"ש ושאר פוסקים לומר דבמקום אומדנא דמוכח מהני אף לבטל להמכירה וכה"ג הא לשיטת הגהות אלפסי דהובא בח"מ (סי' ר"ז סעיף ד') ברמ"א בלשון וי"א דבמתנה דברים שבלב מהני, והוציא כן מהא דמתנת שכיב מרע ומברחת כמו שכתב בביאור הגר"א זצ"ל שם (ס"ק י"ד) עיין שם, אם כן להך שיטה יש מקום לומר דאומדנא דמוכח לא מהני רק במתנה, ועל כן שייך שפיר לשון יש מי שאומר אף באומדנא דמוכח. ועיין בגיטין (דף ל"ב ע"א) בתוס' ד"ה מהו דתימא אגלאי כו', ובתוס' ב"ב (דף קמ"ו ע"ב) ד"ה מאן תנא דאזיל בתר אומדנא כו'. אך כל זה הוא דוחק לתרץ על פי זה דברי השולחן ערוך דסתרי אהדדי.

ענף ב'
והעיקר מה שנראה לעניות דעתי בזה על פי מה שכתבתי בספרי באר יצחק (חלק אה"ע סי' י' ענף ד' וענף ה') בענין ספק אומדנא דהוי דברים שבלב ולא מהני כמו שכתבתי שם בשם הרא"ש [ב"ב פ"ג סי' לג] ושאר פוסקים. וזה אינו רק אם אנו דנין אם היה אומדנא על איזה תנאי וכהאי גוונא, דזה מקרי עקירת הענין על כן בכהאי גוונא לא מצי לעקור להמעשה שנעשה בפנינו, אבל היכא שנעשה איזה תנאי לפנינו בוודאי אך אנו דנין על פירוש התנאי איך הוא, כמו בהאומדנא דלא כתב לה רק על מנת לכונסה ונסתפקנו אם בעינן ביאה דוקא והוא הדין חופה ראויה לביאה או דאפשר דסגי בחופת נדה גם כן. וכן בהא דכתובות (דף ע"ג ע"ב) במומין ונדרים שנמצאו באשה דאמרו שם האי תנא מספקא ליה כו', דהוכחתי שם [ענף ה] מזה דהיכא דהיה תנאי ודאי רק דנולד לנו ספק בכוונת התנאי, כמו התם דהיה אומדנא דהתנה על מנת שאין עליה מומין ונדרים, רק דמסופקים אם היתה כוונתו רק על מום איילונית ונדר שבינו לבינה כמו נטולה מן היהודים דוקא או דהיתה כונתו בהתנאי על כל מומין ונדרים, דאמרו שם דאין לה כתובה רק צריכה גט משום ספק איסור לחומרא. וכן בנכנסה לחופה דלא חזיא לביאה דכתובות ריש פ"ה ברא"ש (סי' ו'), דמספק שמא היתה כוונתו לחופה דחזי לביאה דוקא דאין לה כתובה, דהוא הכל מן האי טעמא כמו שכתבתי שם [ענף ד] בארוכה. ושאני בהא דשכיב מרע שהקדיש כל נכסיו דהוי ספק אם היה אומדנא בעיקר התנאי דיחזור אם עמד, דלא מהני ספק אומדנא לעקור ולסתור למה שאמר בפיו משום דגם תנאי מקרי סתירה ועקירה לדבריו כמו שכתבתי שם.

ולפי זה אתי שפיר דברי השולחן ערוך דלא סתרי אהדדי. והוא דהא ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]) מיירי התם בקהל שקבלו זקן אחד לסופר ועמו נער אחד, ועכשיו נסתלק הזקן, ונולד ספק אם שיכולים הקהל לסלק להנער מחמת שנראה מהענין שלא קבלו הנער רק מחמת הזקן, ועל זה העלה הריב"ש שם [סי' קצה] דאין הולכין אחר הכוונה רק במה שאין לו שום שייכות עם חבירו, אבל בנותן מתנה לחבירו דבזה כיון דיש זכות לחבירו [מצד דהא דברי הקהל א"צ קנין כידוע], ע"כ לא מבטלינן לזכות חבירו, דזהו הוי כמו שכתב הרמב"ן דתנאי שאינו כפול לא מהני לבטל למעשה מה שאין כן בנודר בינו ובין עצמו, והוא הדין הכא דהוי גם כן מהאי טעמא דלא אתי מה שמוכיחין מן כוונת הענין שבגללן נעשה הענין לסתור להמעשה שנעשה כנ"ל, וזהו הכל רק היכא דאנחנו מסופקים בעיקר התנאי אם נעשה הענין על תנאי שלא יהיה הנער רק אם יהיה הזקן או לא היה על תנאי ודברי הריב"ש הנ"ל בקצרה הובא ביו"ד בט"ז שם [ס"ק ב] ובכה"ג דוקא אין הולכין אחר הכוונה רק אחר משמעות ופשטות הלשון, ועיין בט"ז ביו"ד (ס"ק ג') מזה.

והנה הכא בח"מ הא כתבו הבית יוסף [סעיף טז] בשם רבינו ירוחם [מישרים נתיב כג ח"י] וכן השולחן ערוך [שם] בזה הלשון כלל גדול הוא בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה ע"כ לשונו, הרי דכתבו כן רק בתנאי שמתנה עם חבירו ולא כתבו בקיצור שבשטרות אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה וזה צריך ביאור, אבל לפי מה שכתבתי מדוקדק שפיר לשונם הזהב.

והוא דהא בביאור הגר"א זצ"ל שם [ס"ק לט] ציין על זה קידושין (דף ס' ע"ב) תנא לא נתכוונה, והוא דהא מיירי התם בקידש האשה על מנת שאראך בית כור עפר דאם הראה שאינו שלו אף דהוי ליה באריסות או בשכירות אינה מקודשת משום דלא נתכוונה אלא לראות משלו, והא שם לא שייך לומר דזה הוי אומדנא דמוכח משום דהא לא הוי זה הוכחה מצד עצמו, ודוקא בשכיב מרע שכתב כל נכסיו [ב"ב קמו, ב], וכן שטר מברחת [כתובות עט, א], והא דרבי שמעון בן מנסיא בכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו כו' [ב"ב קלב, א ועוד] וכהאי גוונא, דבכל זה שייך אומדנא דמוכח מצד טבע דלא שבק אינש ערטילאי כו' וכן לא שביק לבנו כו', אבל הכא בקידושין גבי על מנת שאראך כו' הא לא שייך לדון אומדנא, רק עיקר הענין במה שאין הולכין אחר לשון המשמעות אלא אחר הכוונה מצד דהא סיבת הקידושין שנתקדשה חזינן דעיקר רצונה היה באופן שיהיה לו קרקע וע"כ הכוונה היתה שיהיה לו משלו דאם לא כן מה תועלת יהיה לה מן קרקע שאינו שלו, ואתי שפיר ראיות הגר"א זצ"ל הנ"ל.

והנה הא התם היה תנאי בודאי דקידשה על מנת שאראך כו' רק דנולד לנו ספק בפירוש התנאי איך היתה כוונתו בזה שפיר אמרו דהולכין אחר הכוונה בפירוש התנאי ולא אזלינן בזה בתר משמעות הלשון, וכמו שכתבתי כעין זה בהא דספק אומדנא דהיכא דהיה תנאי בודאי אז מפני ספק אומדנא אף שיעקור משום זה המעשה ביותר. וזהו מדוקדק בכוונת המחבר ורבינו ירוחם דכתבו דבתנאי שמתנה עם חבירו אין לילך בו אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, דזה משמע דתנאי היה בוודאי רק דאנו מסופקים בו מצד כוונתו מתוך סיבת הענין שעשה התנאי דבזה שפיר קאמרי דאין הולכין אחר המשמעות הלשון אלא אחר הכוונה אף דעל ידי זה יתבטל הענין מכל מקום כיון דהיה תנאי על כל פנים שאני. מה שאין כן בהא דיו"ד סי' רי"ח דאם ניזל בתר משמעות הלשון אין כאן שום תנאי כלל לפנינו, על כן אין הולכין אחר הכוונה להוסיף איזה תנאי וכהאי גוונא כיון דזהו סותר להמעשה שנעשה על ידי קנין או חיוב.

כללו של דבר הוא כן, דהיכא דיש שני משמעות בכוונת הלשון והשטר ודאי דאזלינן בזה בתר המוחזק וכמבואר בסי' מ"ב [סעיף ח] ובט"ז ביו"ד (סי' רי"ח ס"ק ב'), ובכזה אמרו בח"מ (סי' מ"ג סעיף כ"ח) דכל זמן הכתוב בשטר כגון עד הפסח כו' דנין כמו בנדרים, ואדרבה בממון שאני מנדרים היכא דסותר פירושו להרוב, כמו הא דב"ק ריש פרק המניח [כז, א] ברוב קורין לחביתא חביתא ומיעוט קורין לכדא חביתא דכיון דאין הולכין בממון אחר הרוב [מה שאין כן בנדרים כמבואר ביו"ד (סי' ר"ח סעיף א') דאם קורין לבשר מליח של קדשים בשר מליח סתם כו' אינו נאמן נגד הרוב, ועיין בעבודת גרשוני (סי' ג') מזה] יכול לפרש דבריו ולומר הנני מן המיעוט דהא להך מיעוטא אין בזה שום נגד להמשמעות הלשון, אבל היכא דמשמעות ופשטות הלשון הוא נגד הכוונה שנראה מתוך סיבת הענין שנעשה על ידי זה הענין [אף שאינו סותר לשונו לגמרי להכוונה משום דהיכא דסותר לשונו לגמרי להכוונה בזה אף בנדרים אין הולכין אחר הכוונה וכמו שכתב הט"ז (ביו"ד סי' רי"ח ס"ק ג') ועיין בספר עצי לבונה שם [סעיף ב]] בזה, הדין כן באם שניזל בתר כוונת הענין יתוסף איזה תנאי ובאם שנלך אחר לשון המשמעות לא יהיה התנאי כלל ע"כ יש לנו למיזל אחר הלשון, כמבואר ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]) במה שבינו ובין חבירו, ולא עקרינן למשמעות הלשון לסתור אותו. אבל באם היה תנאי בוודאי לפנינו רק אם ניזל בתר משמעות הלשון של התנאי יקויים הענין ואם ניזל בתר הכוונה יתבטל הענין, אז הולכין אחר מה שנראה כוונתו מתוך הענין שבגללו עשה את התנאי. ואתו שפיר פסקי השולחן ערוך וכל אחד על מקומו יבא על נכון. ועיין בח"מ (סי' מ"ב סעיף ה') בסמ"ע (ס"ק י') ובש"ך (ס"ק ט') וקצרתי...

ענף ג'
ואחר כתבי כל זה הגיע לידי ספר רבינו ירוחם וראיתי (במישרים נכ"ג ח"י) שכתב בזה"ל, כתב הרשב"א (בתשובה) אף על פי שכתב לה במתנה לחוד שתגבה האשה בין בחייו בין במותו ודאי יראה שאין נזקקין לדינא ואין מגבין אותה בחיי הבעל כלל, דלא כתב לה רק להיות קיום וחיזוק שלא יוציאנה כאחת הקלות ושתבטח נפשה בו לא שיכתוב לה היום ותגבה למחר, וכלל גדול בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם חבירו שאין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה לבד. וראיה דעל מנת שאראך מאתים זוז (דהאיש מקדש) [דהאומר] [קידושין ס, ב] דלא נתכוונה זאת אלא לראות משלו או בית כור עפר וכן פסקו שמה בקדושין דאף על גב דקנו מיניה נלך אחר הכוונה וכן פסק הרמב"ם ז"ל [אישות ז, ד], וכן במתנת שכיב מרע שאם עמד חוזר. תשובה לגאון מתנה לחוד אם יש בה תנאי שתגבה מחיים נגבית מחיים אלא אם כן היה המנהג שלא תגבה מחיים, והמנהג שהיה שרוב הקהל יתיעצו עם זקני הקהל ויעשו תקנה כו'. ומה שכתבתי למעלה מהרשב"א חולק על זה, זולתי אם היה המנהג בימיו כך, אבל הוא לא כתב ולא תלה הדבר במנהג כו', עכ"ל רבינו ירוחם והעתקתי כל לשונו הנצרך לעניננו.

וחזינן דרבינו ירוחם הביא לראיה מהא דקידושין (דף ס' ע"ב) כנ"ל וסיים בראיה על זה מהא דמתנת שכיב מרע שאם עמד חוזר, הרי דקאי רבינו ירוחם שם במה שכתב דנלך אחר הכוונה דזהו באומדנא דמוכח כמו שהוכיח ע"ז ממתנת שכיב מרע דזהו מקור לכל אומדנות כמבואר בתוס' והרא"ש ושאר פוסקים בכמה דוכתי. ואף דנימא דעיקר כוונת רבינו ירוחם במה שהוכיח מהא דמתנת שכיב מרע שאם עמד חוזר אף אם היה בקנין, ולא מחלקינן דשאני קנין וכמבואר בב"ב (דף קנ"ב ע"א) ובח"מ (סי' ר"נ סעיף י"ג וסעיף י"ד), דהוא הדין במתנה שנתן לאשתו דאף דקני מיניה אפילו הכי אינה יכולה לגבות כל זמן דלא נתגרשה כמש"כ שם לעיל, עם כל זה מוכח דסבירא ליה לרבינו ירוחם דהך מילתא דכתב שם דאף על גב דכתוב בשטר מתנה שתגבה בין בחיים ובשלום ובין במותו דזהו אומדנא דמוכח דלא נתכוין שתגבה מיד, דאם לא כן איזה הוכחה הוא מן הא דמתנת שכיב מרע דלא מחלקינן בין אם היה בקנין או לא, הא יש לחלק דשאני מתנת שכיב מרע דהוי אומדנא דמוכחא מה שאין כן הכא דלא הוי אומדנא דמוכחא רק מצד כוונת הענין אתו עלה, ועל כרחך מוכח דעיקר כוונת רבינו ירוחם שם דסבירא ליה דלכן אף על גב דכתב לה שתגבה המתנה בין בחייו כו', דמכל מקום אינו גובה כל זמן דלא נתגרשה, משום דזהו גם כן הוי אומדנא דמוכחא. וכן מה שכתב שם כלל גדול הוא בידינו בכל תנאי שאין להלך אלא אחר הכוונה, דכוונתו גם כן היכא דהוי אומדנא דמוכח. וכן בהא דקידושין (דף ס' ע"ב) בעל מנת שאראך כו' דלא נתכוונה כו', דזה גם כן מקרי אומדנא דמוכח.

ולפי זה אתי שפיר בפשיטות מה שכתב המחבר הכא דאין לילך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, דקאי גם כן היכא דהוי אומדנא דמוכח, דזה מהני אף על גב דהוי בממונות שבינו ובין חבירו, וכמש"כ ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]) דבאומדנא דמוכח שאני. אך עדיין תקשה דלמה כתב המחבר בלשון יש מי שאומר וכמו שכתבתי לעיל, ומה שכתבתי לעיל בזה הוא דוחק.

ולכן נראה לי להעיר בזה מילתא חדתא. והוא דיש להבין במה שכתב רבינו ירוחם בשם תשובה לגאון דכתב דאם כתוב בשטר מתנה שתגבה בין מחיים דנגבית מחיים אף מקודם שנתגרשה, דכיון דזה הוי אומדנא דמוכח דלא נתכוין שתגבה מיד, אם כן הא באומדנא דמוכח במתנה כולי עלמא מודו דמהני כמבואר בח"מ (סי' ר"ז סעיף ד') עיין שם בביאור הגר"א זצ"ל (ס"ק י"ד [ליקוט]), ולחד דעה דבמתנה דברים שבלב הוי דברים אף על גב דס"ל דלא מהני אומדנא במכירה עם כל זה מתנה שאני, כדמוכח זה מכמה דוכתי דבמתנה ודאי מהני אומדנא דמוכחא.

וידעתי מה די"ל דס"ל להך תשובה לגאון דזה לא מקרי אומדנא דמוכח, ובזה גופא פליגי הרשב"א עם תשובה לגאון הנ"ל אם זה הוי אומדנא דמוכח דלא נתכוין שתגבה מיד או לא, אבל אין דעתי נוחה מזה.

ולכן נראה לעניות דעתי לומר דעיקר פלוגתת הרשב"א עם תשובה לגאון הנ"ל הוא בזה. דהא מצינו בח"מ (סי' ט"ו סעיף ה') דהאידנא אין דנין הדינים דדנו בזמן הש"ס על פי אומד דעת הדיין ועל פי אומד המת, וכן כתב המחבר בסי' רצ"ז [סעיף א] וכן כתב הטור [שם], וזהו מן דברי הרי"ף בכתובות (דף פ"ה ע"א) [מג, ב מדהרי"ף] בשם גאון וכן כתבו הרמב"ם [שאלה ופקדון ו, ד] והרא"ש שם [פ"ט סי' ו], אלמא דחזינן להגאונים הראשונים דנעלו את הדלת לנו שלא נידון על פי אומד דעתנו כלל. ולפי זה יש לדון כהאי גוונא במה דקיימא לן דאומדנא דמוכח מהני ואזלינן בתריה דאפשר לומר דזה אינו אלא באומדנא דמצינו בש"ס בפירוש, כמו הא דמתנת שכיב מרע בכולה, ובהא דרבי שמעון בן מנסיא דאם היה בנו קיים כו', ובזבין למיסק לארעא דישראל, ושטר מברחת וכהאי גוונא, דכיון דאמדו חז"ל להך אומדנא על כן יש לנו לדון גם כן כן. אבל באומדנא דלא מצינו בש"ס בפירוש, וכמו הך נידון של רבינו ירוחם והרשב"א דנתן מתנה לאשתו דכתבו לדון בזה אומדנא שלא נתן לה שתגבה מיד, זה האומדנא לא מצינו בש"ס בפירוש, דהא מה דאמרו לא ניתנה כתובה לגבות מחיים זהו מצד מדרש כתובה, וכמו שכתב הבית יוסף בשם המישרים [נתיב כ"ג ח"י] והובא באה"ע (סי' צ"ג [סעיף א]) דמספר כתובה נלמוד שכוללין נדוניא ותוספת יחד עיין שם, וכיון דלא מצינו זה האומדנא בפירוש על כן יש לנו דאין אנו דנין לאומדנא דלא נזכר בש"ס בפירוש. והא דשודא דדייני דב"ב (דף ל"ה ע"א) ובח"מ (סי' ר"מ [סעיף ג]) הא נזכר זה בש"ס, וגם הא לא הוי הוצאת ממון ממוחזק...

ענף ד'
ולפי זה יש לדון דזהו שיטת תשובה לגאון דס"ל דמתנה שנתן לאשתו נגבית מחיים כיון דלא מצינו אומדנא זו בש"ס בפירוש וע"כ אין אנו דנין מעצמנו לאומדנא זו. ואף דהתם בסי' ט"ו [סעיף ה] ובסי' רצ"ז [סעיף א] מיירי בבאין להוציא מן המוחזק על ידי אומד דעתו של הדיין ואומד המת וכן בקים ליה בגויה כו', והכא הא מיירי בבעל שהוא מוחזק, ואפילו הכי כתבו דגובין המתנה בחייו ומוציאין מהמוחזק, עם כל זה יש לחלק בזה לפי מה שכתבתי בספרי באר יצחק (חלק אה"ע סי' י' ענף ד' וענף ה' וענף ו' ובסי' י"א שם) דאם נולד לנו ספק באומדנא איך היה כוונתו דזה מקרי דברים שבלב כיון דלא הוי מוכחא מחמת הספק שנולד לנו וע"כ הוי זה כמו אומדנא דלא מוכחא דלא מהני משום דמקרי דברים שבלב עיין שם, ולכן יש לומר בטעמו של הגאון דסבירא ליה דמתנה שנתן לאשתו נגבית מחיים משום דאין לנו לדון אומדנא זו כיון דלא נזכר זה האומדנא בש"ס, וממילא כיון דאין אנו דנין לאומדנא זו על כן הוי זה אומדנא שאינה ברורה ומוכחת לכל והוי זה כמו כל ספק אומדנא דהוי כמו דברים שבלב דלא מהני, ועל כן ממילא מוציאין ממנו אף דהוי מוחזק וזה אינו רק במה שאנו מסופקים בכוונתו ובמחשבתו איך היה ע"כ אין אנו מבטלינן משום דברים שבלב למה שאמר בפיו בפירוש כמו שכתבתי שם בספרי.

אבל בהא דסי' ט"ו דהוי הספק לנו איך היה המעשה ועל ידי אומד דעת הדיין ואומד דעת המת אנו מוכיחין איך היה המעשה, ועל כן שפיר דנין האומדנא להחזיק ממונא משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה רק להוציא, אין לנו כח משום דאין אנו יכולין לעמוד על דעתינו כל כך בזה, כן הוא כוונת תשובה לגאון דס"ל דבעל שנתן מתנה לאשתו נגבית אף כל זמן שלא נתגרשה.

ושיטת הרשב"א דסבירא ליה דאינה נגבית זהו משום דסבירא ליה דאף אומדנא דלא נזכרה בש"ס גם כן יש לנו לדון מעצמנו, ושאני הא דסי' ט"ו דאין אנו דנין משום דהא התם הוי זה האומד בפרט אותו האיש איך היה דעתו על פי אומד דעת הדיין על כן זה אין אנו יכולין, אבל הכא במתנה שנתן הבעל לאשתו דהוי זה אומדנא בכל העולם דודאי אין דרך הבעל ליתן מתנה לאשתו שתוכל לגבות ממנו מיד והוי זה אומדנא בהכלל ולכל, על כן סבירא להו להרשב"א ורבינו ירוחם דאנו דנין לאומדנא זו ואינה גובית מהבעל. וזהו כוונת רבינו ירוחם שם במה שכתב דכלל גדול הוא בידינו בכל תנאי שאדם מתנה עם שאין להלך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, דזה קאי הכל להיכא דהיה אומדנא דמוכחא, משום דסבירא להו דאין לחלק בין אומדנא דמצינו בש"ס ובין אומדנא דאנו אומדין מדעתנו על הכולל בני אדם שכן דעתן והכל חדא היא.

וכן מוכרע זה בלאו הכי. דהא אין לפרש דרבינו ירוחם שם קאי להיכא דניכר כוונתו מתוך הענין, וכמו שכתב המראות הצובאות [ליקוטים בסופו לחו"מ סוף סא] בשם הסמ"ע [ס"ק כו] לדמות זה להא דנדרים ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]), דזה אינו דהא שם ביו"ד מיירי בהיה טעון משא כו' והיה ריחו קשה או שנצטער בלבישתו כו', וכן בעובדא דהריב"ש [סי' קצה] שהובא שם בט"ז (ס"ק ב') דעל ידי בקשת המבקש קבלו לסופר זקן אחד עם הנער כו', וכן בהא דנדרים (דף ס"ג ע"ב) דהיה מסרב מחבירו שיאכל אצלו ואמר קונם לביתך כו' טיפת צונן כו', ושם היה הענין ניכר מתוך מעשיו שבגללן נשבע ונדר איך היתה כוונתו. אבל בהעובדא דרבינו ירוחם דמיירי בבעל שנתן מתנה לאשתו וכתב בין בחייו כו', ושם לא היה הענין ניכר מתוך מעשיו שעשה בגללן ולתלות לכוונתו משום זה אלא הא שם היה מתנה ממנו לאשתו בלא שום ענין מתחלה, אם כן ליכא לפרושי ולדמות זה להא דיו"ד הנ"ל, ועל כן לא הביא רבינו ירוחם שם להא דנדרים. ולכן מוכח דעיקר טעמו דרבינו ירוחם שם משום דסבירא ליה דזה הוי גם כן אומדנא דמוכח וככל אומדנות דמוכחי דמצינו בש"ס...

ענף ה'
ולפי מה שנתבאר דהמישרים שם מיירי באומדנא דמוכח, על כן אתי שפיר על נכון למה שכתב המחבר הכא בלשון יש מי שאומר דאין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה. דזהו גם כן היכא דהיה אומדנא דמוכח על כוונתו איך היה, ואשמעינן דאף היכא דלא הוי אומדנות דאמרו בש"ס בפירוש רק דאנו מוכיחין כן מדעתנו לאומדנא זו דזה גם כן מהני. ומדוקדק לפי זה שפיר לשון יש מי שאומר משום דהא לאו כולי עלמא סבירא להו כן, דהא שיטת תשובה לגאון דהובא במישרים שם חולק על זה וסבירא ליה דמתנה שנתן לאשתו נגבית מחיים, וטעמו דסבירא ליה דאין לנו כח לדון אומדנא מדעתנו, אך המחבר הכריע כשיטת הרשב"א דחולק על זה ולכן לא הביא בבית יוסף רק שיטת הרשב"א הנ"ל, על כן שפיר נקט ליה בלשון יש מי שאומר כו'. ולכן לא הוי שום סתירה על זה מהא דיו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]) דהא שם לא היה אומדנא דמוכח כמבואר שם...

על כל פנים חזינן דהרמ"א הכריע בפלוגתת הרשב"א עם הגאון כשיטת תשובה לגאון, וכבר כתבתי לעיל דעיקר פלוגתתם הוא אם אזלינן בתר אומדנא שאומדין אנחנו מדעתנו, וכוונת המחבר בח"מ דהכריע כשיטת הרשב"א דאין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה זהו משום דסבירא ליה דאף אומדנא שמדעתנו גם כן מהני, אם כן תקשה סתירת השולחן ערוך אהדדי, דהא הכא בח"מ לא הביא הרמ"א כלל לשיטה החולקת על הרשב"א אף בשם י"א כלל, ומשמע דסבירא ליה כהמחבר דפסק כהרשב"א, ואלו באה"ע פסק כשיטת תשובה לגאון ודלא כהרשב"א, ועל כן לכאורה נדחה לכל מה שכתבתי.

אך אפשר לומר דגם שיטת תשובה לגאון ס"ל דאזלינן גם אחר אומדנא שלנו גם כן, אך דסבירא ליה דבמתנה שנתן לאשתו ליכא אומדנא דמוכח כל כך, ולכן הכריע כשיטת תשובה לגאון. אבל היכא דאיכא אומדנא ברורה אף שלא נזכר בש"ס גם כן מהני, ולכן שפיר כתב המחבר וכן סתם הרמ"א הכא דאין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, היינו אף במה דהוי האומדנא שאומדין אנחנו מדעתנו. ואפילו הכי אתי שפיר מה שכתב המחבר הכא בלשון יש מי שאומר לפי הכלל הידוע דמה שאינו כתוב בפירוש שייך על זה לשון יש מי שאומר כמו שכתב סמ"ע בכמה דוכתי [טז, ח כו, יג לה י, ותכ, מח], ועל כן כיון דיש מקום לומר ולחלק דלא תהא מועיל אומדנא שלנו כמו דמצינו בהא דסי' ט"ו וכנ"ל ע"כ שייך שפיר על זה לשון יש מי שאומר וע"כ לדינא שפיר י"ל דבפלוגתת הרשב"א עם התשובה לגאון הנ"ל הלכתא כהתשובה לגאון הנ"ל וכמו שכתב הרמ"א באה"ע משום דזה לא הוי אומדנא ברורה ומוכחת, אבל היכא דהוי אומדנא מעליא אף שאינו מפורש בש"ס כדומה לזה מכל מקום מהני וכמו שכתב המחבר הכא ואתי שפיר הכל על נכון. וכן מצינו בתשובת הרא"ש [כלל סח סי' כג] והובא בטור ח"מ (סי' ס"ה סעיף (כ"א) [י"ז]) ובקצרה במחבר שם (סעיף י"ז) דדיינינן אומדנות המוכיחות לפי דעתינו עיין שם.

ענף ו'
ועוד י"ל דאף לפי מה שכתבתי לעיל דפלוגתת הרשב"א עם התשובה לגאון דפליגי אם מהני האומדנא שלנו או לא מהני כנ"ל בארוכה, עם כל זה אתי שפיר מה שכתב המחבר הכא וכן סתם הרמ"א דיש מי שאומר דאין הולכין רק אחר הכוונה, ולמש"כ הרמ"א לדינא באה"ע (סי' צ"ג סעיף א') דמתנה שנתן הבעל לאשתו נגבית מחיים ודלא כהרשב"א.

והוא דהא בספרי באר יצחק (חלק אה"ע סי' י' ענף ד' וענף ה' וענף ו' ובסי' י"א שם) דספק אומדנא הוי דברים שבלב ולא מהני כלל, וכמו שכתב הרא"ש בב"ב (פ"ט סי' כ"ג) גבי איבעיא דהקדיש נכסיו דכיון דסלקא בתיקו אין מבטלין למה שהקדיש בפיו בפירוש וכמו שהארכתי שם בזה עיין שם, אם כן לפי זה יש לדון דהוא הדין בהך פלוגתא דהרשב"א עם תשובה לגאון הנ"ל דפליגי אם מהני אומדנא שלנו או לא, דכיון דהוי ספיקא דדינא אם מהני אומדנא שלנו או לא ע"כ דומה זה להא דהקדיש נכסיו דכיון דהוי איבעיא דלא איפשטא דלא מצי לחזור משום דתנאי הוי עקירה למה שאמר בפיו וכמו שכתבתי שם בארוכה, והוא הדין במה דפליגי הרשב"א עם התשובה לגאון בכתב מתנה לאשתו אם נגבית מחיים או לא, דהא בפיו היה מתנה בפירוש רק דנולד לנו ספק אם היה רק על תנאי כשתתאלמן ותתגרש או כדין כל חוב שהברירה ביד בעל השטר לתבוע כל זמן שירצה, אם כן הוי זה ספיקא דדינא באומדנא במחשבתו, על כן הוי זה כעין כל ספק אומדנא דלא מהני לבטל למה שאמר בפיו בפירוש דהא תנאי הוי גם כן עקירה כמו שכתבתי שם בספרי.

ולפי זה אתי שפיר מה דפסק הרמ"א באה"ע דמתנות הם נגבים מחיים, משום דכיון דהוי ספיקא דפלוגתא ע"כ הדין כן. אבל הא דח"מ דכתב המחבר בלשונו דכל תנאי שמתנה עם חבירו אין לילך אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה וכבר כתבתי לעיל דיש לדקדק דלמה כתבו בזה"ל ולא כתבו בקיצור, והעליתי לעיל על פי מה שכתבתי בספרי שם [ענף ד] דאם היה תנאי בוודאי רק דנסתפקנו בפירוש התנאי דזה לא הוי כעין ספק אומדנא משום דכהאי גוונא לא מקרי דברים שבלב הסותר למה שאמר בפיו וכמו שהארכתי שם, וע"כ י"ל דמהאי טעמא אם נולד ספק דפלוגתא הנ"ל בהתנאי שאמר לפנינו היינו דיש לנו אומדנא שאומדין אנחנו מדעתנו בכוונת התנאי דזה תלוי בהך פלוגתא של הרשב"א עם התשובה לגאון אם מהני אומדנא שלנו או לא, וגם י"ל דאף להך שיטה דסבירא לה דלא מהני אומדנא שלנו דזהו רק בספק לנו בעיקר התנאי אבל אם היה תנאי בוודאי רק דנולד אומדנא בפירוש התנאי דעל כל פנים הוי ככל הספיקות דתלוי מי הוא המוחזק דהמוציא מחבירו עליו הראיה. ולכן כתב המחבר הכא דבתנאי כו' אין הולכין אחר לשון הכתוב כו' וכתב זה בלשון יש מי שאומר, משום דזה הוי ספיקא דפלוגתא של הרשב"א עם התשובה לגאון אם מהני אומדנא שלנו או לא, וכיון דנקט ליה בלשון יש מי שאומר הוי ליה ככל ספק דפלוגתא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ותלוי מי הוא המוחזק ולכן אינו סותר הא דאה"ע להך דהכא.

ואף דבלשון המישרים בעצמו במה שכתב שם גם כן בזה"ל דכל תנאי שאדם מתנה כו', אין לפרש כוונתו דקאי דוקא אם נולד הספק באומדנא בפי' של התנאי, דהא שם מיירי בנולד ספק בעיקר חלות התנאי אם היה רק המתנה כשתתאלמן ותתגרש כו' או דלא היה תנאי הנ"ל, עם כל זה לשון המחבר שפיר יש לפרש דנתכוין לכל מש"כ ואתי שפיר דלא סתרי דברי המחבר והרמ"א אהדדי.

ענף ז'
שוב ראיתי דכל מה שכתבתי אינו שייך רק לשיטת הרא"ש בב"ב (פ"ט סי' כ"ג). אבל לשיטת המחבר והרמ"א (בח"מ סי' ר"נ סעיף ג') שפסקו כשיטת הרמב"ם [זכיה ומתנה ט, יט] דסבירא ליה בהך איבעיא דהקדיש נכסיו דאין מוציאין ממנו ובספרי שם [באר יצחק אה"ע סי' י ענף ו] בארתי שיטתם דסבירא להו דספק בדין מה שנולד בהאומדנא דינו ככל ספיקות ועיין שם, ע"כ ליכא לפרושי לכוונת הרמ"א דאה"ע (סי' צ"ג [סעיף א]) דהא דפסק דמתנות הם נגבים מחייו דזהו משום דספק אומדנא אינו מבטל כו' דהא זה הוי ספיקא דדינא אם כן לא שייך כל זה כלל.

ובפרט דהא הוכחתי במקום אחר מן פלוגתת רש"י [ד"ה ומתה] והר"ת [תוס' שם ד"ה כתב] בנדוניות חתנים דכתובות (דף מ"ז ע"א) ובאה"ע (סי' נ"ג [סעיף ג]) דדוקא באיבעיא דנשאר בש"ס לתיקו בזה י"ל כשיטת הרא"ש דזה מקרי ספק אומדנא ולא מהני כלל, מה שאין כן בספיקא דפלוגתא דרבותא דאחר חתימת הש"ס י"ל דזה הוי ספק מעליא ואמרינן בזה המוציא מחבירו עליו הראיה, אם כן הא נידון דידן הוי פלוגתא דרבוותא זהו הרשב"א עם תשובה לגאון הנ"ל אם מהני אומדנא בזמן הזה או לא, אם כן לפי זה הדין נותן דאי נימא דלא הוי הכרעת הדין בזה כשיטת התשובה לגאון הנ"ל אם כן הא היה הדין נותן לומר גם בזה כדין כל פלוגתא דרבוותא דהמוציא מחבירו עליו הראיה. ומדלא כתב הרמ"א באה"ע כן אם כן מוכח מזה דסבירא ליה לעיקר דהדין הוא כשיטת תשובה לגאון החולק על הרשב"א, וכמו שנרשם שם דזהו במישרים בשם גאון ודלא כהרשב"א עיין שם, על כן נסתר לכל מה שכתבתי והעיקר כמו שכתבתי לעיל בזה הסתירה...

ועוד יש לתרץ בסתירת דברי המחבר דהכא והרמ"א באה"ע, על פי מה שכתב המשנה למלך (פט"ו הלכות טוען [הי"א ד"ה והואיל]) והובא בקצות החושן (סי' מ"ב ס"ק ב') בשם המהראנ"ח [מים עמוקים סי' מז] דסבירא ליה דאם נולד הספק בזמן פירעון דדיינינן בזה כיון דלחזרה קאי בסוף על כן מקרי המלוה מוחזק, והביא כן שם בשם התוס' דב"ב (דף ס"א ע"ב) ד"ה ארעתא תרתי כו', בשואל חפץ הואיל וסופו לחזור לבעליו הוי המשאיל מוחזק. אך הקצות החושן והנתיבות שם [ס"ק י] מחלקים בין חפץ דהדרא בעיניה ובין מעות דלא הדרא בעיניה, אכן המהראנ"ח אינו מחלק בזה...

אכן לפי דהכריעו האחרונים (בסי' מ"ב) דלא כהמהראנ"ח, ע"כ העיקר כפי מה שכתבתי לעיל דמוכח דסבירא ליה להרמ"א באה"ע דאין שום ספק כלל לדידן דהעיקר לדינא כשיטת המישרים בשם גאון ודלא כהרשב"א וכפי שנרשם שם, וע"כ מוציאין ממון אף בחייו. והא דסתם הרמ"א הכא בח"מ כהמחבר דאין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה, בעל כרחך מוכח דסבירא ליה להרמ"א דבאומדנא מעליא אף שלא מצינו הדומה לו מקור מן הש"ס דגם זה מהני, ושא"ה באה"ע דלא הוי זה חשוב לאומדנא דמוכח דיכול להיות שהיה רצונו במתנה שלו שתוכל לגבות מיד וכמו שכתבתי לעיל משום דאי נימא דהוי זה ספיקא דפלוגתא בלא הכרעה אם כן היה הדין נותן דלא תגבה מהבעל מיד דהא אין מוציאין מהמוחזק בספק בדין.

ולפי זה הא לא מצינו שום ספק פלוגתא בזה, וכיון דחזינן דהרשב"א סבירא ליה דיכולים אנו לדון אומדנא מדעתנו ולא אשכחן פלוגתא בזה כלל, ע"כ הדין נותן דגם אומדנא מעליא הנראה לפי דעתנו גם כן מהני, וכמו שכתב המחבר הכא, ומה שכתב בלשון יש מי שאומר אין זה הכרח כלל לומר דפליגי בזה כידוע וכמו שכתבתי לעיל. אך צריכים לעיין היטב בזה ולמצא ראיה לזה האומדנא מן הש"ס הדומה לזה או מן הראשונים.

וכל זה אם הוי אומדנא דמוכחא, אבל אם ליכא אומדנא דמוכח רק שנראה כן מתוך כוונת הענין שבגללן נעשה עיקר הענין שבינו ובין חבירו זה לא מהני וכמבואר ביו"ד (סי' רי"ח [סעיף א]), ואף ספיקא דדינא לא הוי בזה דהא נתבאר דדברי המחבר דהכא לא מיירי רק באומדנא דמוכחא.

וכל זה הוא באם שנולד לנו ספק בעיקר התנאי וכוותיה דהוי סתירה למה שאמר בפיו בפירוש, אבל אם היה תנאי, בוודאי בזה יש לומר דמהני מה שמוכח לנו מתוך כוונת הענין לברר כוונת התנאי כמו שנתבאר לעיל. אך זהו דוקא באם שאינו סותר כל כך למה שאמר בלשונו בפירוש רק שאינו כן לפי משמעות פשטות הלשון, אבל אם סותר ממש למה שאמר בלשונו בזה אין הולכין אחר כוונת הענין, וכמו שכתב הט"ז ביו"ד (סי' רי"ח ס"ק ג') דבסותר לגמרי אף בנדרים לא אזלינן אחר הכוונה אם סותר לגמרי ללשונו, ועיין שם בנקודות הכסף."

עד כאן מדבריו.

פירות הנושרים מדבריו במסקנה:
א. נחלקו הפוסקים האם בתנאי שבין אדם לחברו הולכים אחר הכוונה וכמו בנדרים או לא.

ב. לדעת הנחל יצחק. אין מחלוקת במקרה ויש אומדנה דמוכח.

ג. לדעת הנחל יצחק. רבינו ירוחם מדבר באופן שהיה אומדנה דמוכח אולם אין צורך באומדנה דמוכח טובא וכמו שהובא בסוגיות התלמוד אלא אומדנה הנראית לעין בכוונת הצדדים מתוך העניין.

ד. לדעת הנחל יצחק. מחלוקת רבינו ירוחם והגאון היא האם יש להחשיב את הדין באה"ע של הנותן מתנה לאשתו כאומדנה דמוכח או לא.

ה. לדעת הנחל יצחק. כאשר מתעורר ספק בעיקר התנאי ויש אומדנה דמוכח טובא הולכים אחר האומדנה, אבל אם היה תנאי ברור, מספיקה אומדנה המוכחת לנו מכוונת העניין לברר כוונת התנאי כל עוד אינו סותר למה שאמר בפירוש בלשונו.

ו. לדעת הנחל יצחק. זהו ביאור פסק הב"י בשו"ע בשם יש מי שאומר שאין עליו חולק וגם הרמ"א מסכים עם הכרעה זו.

ומכאן למקרה דנן:
א. המערערת בעת חתימתה על סעיף זה שבהסכם ידעה על פי תלוש השכר שהיה בידה שיש לה וותק של עשרים שנה ומכאן הצהרתה שיש לה עשרים שנות ותק.

ב. ההסתברות היא, שגם המשיב חשב כך.

ג. אם נניח שהמשיב ידע על כך והסתיר ממנה הרי שיש כאן מעשה הטעיה מכוון הגובל במעשה אונאה, וממילא ההתחייבות מבוטלת, ולמערערת הזכות להשלים את התנאי באופן שלא תיפגע ולא תפגע במשיב.

ד. הצדדים הסכימו במהלך הדיונים לחלוקת הרכוש בהתאם לחוק יחסי ממון.

ה. הצדדים הסכימו בסעיף הקודם (45) לחלוקת הרכוש בהתאם לחוק יחסי ממון.

ו. בסעיף 46 סוייגה הסכמה זו בתנאי שלמערערת ותק של עשרים שנה בזכותה לפנסיה.

ז. בסיפא של הסעיף נכתב "היה ומשרד החינוך ידרוש שנים נוספות מעבר ל-20 שנה אין סעיף זה חל". בסעיף זה הסכימו הצדדים שאם משרד החינוך ידרוש כתנאי לקבלת פנסיה יותר מעשרים שנות וותק הסעיף לא יחול, והמשמעות היא שהמשיב היה מעביר מחצית מזכויותיו הפנסיוניות בהתאם לחוק יחסי ממון גם ללא קבלת מחצית זכויות המערערת.

בנסיבות הללו מוכח כי כוונת הצדדים היתה ללא ספק לפעול בהתאם לחלוקה שיויונית של איזון המשאבים בהתאם לחוק. ההסתייגות שבסעיף 46 יש להגדירה כתנאי שלמערערת וותק של 20 שנה אינה דווקאית וניתן לפרשה להשלמת התנאי בכל דרך שלא תפגע במשיב. כוונה זו ניתן לראות גם על פי האמור בסיפא של הסעיף שהמערערת עשויה לקבל מחצית מזכויות המשיב גם אם לא יקבל מחצית מזכויותיה. דהיינו, הצדדים, כולל המשיב הסכימו באמור בסיפא הנ"ל לחלוקה בהתאם לחוק יחסי ממון גם באופן שהמערער לא יקבל מחצית מזכויות המערערת.

אם לא ניתן פרשנות לכוונת הצדדים כאמור, הרי לפנינו בסעיף אחד (46) מעין סתירה מיניה וביה. ברישא של הסעיף תנאי דרקוני לרעת המערערת ובסיפא תנאי דרקוני לרעת המשיב.

ומכאן ניתן להסיק שההסתייגות המותנית ברישא של הסעיף היתה מחושבת שהמערער דאג לכך שלא יפסיד מחצית מזכויותיה במקרה של היעדר 20 שנות ותק למערערת. אומדנה זו של הצדדים נראית לעין מסעיפי ההסכם בהמשך באשר למינוי רואה חשבון, וכאמור גם מפרוטוקולים שבהם הסכימו הצדדים לאיזון משאבים בהתאם לחוק יחסי ממון והיא מכוונת לתכלית אחת שעיקרה חלוקה שווה באיזון המשאבים.

בהתאם לאומדנה זו ניתן להבין מה עומד מאחורי כוונת הצדדים בתנאי שברישא לסעיף 45 "שאם לא כן כל צד יישאר עם זכויותיו" שהכוונה שהמשיב לא ייפגע כתוצאה מאיזון משאבים באופן שלמערערת אין פנסיה. הא ותו לא מידי. המערערת התבססה על תלוש שכר בו נכתב שיש לה 20 שנות ותק והצהירה על כך שהיא יודעת מדרישת משרד החינוך לקבלת פנסיה רק לאחר 20 שנות ותק ומאידך, אם יתברר שמשרד החינוך ידרוש שנים נוספות מעבר ל-20 שנה המערערת לא תפסיד מכך ותקבל את מלוא זכויותיה מהפנסיה של המשיב בהתאם לחוק יחסי ממון.

ברי הוא באומדנה גמורה, שאם המערערת היתה יודעת שאין לה עשרים שנות ותק לא היתה חותמת על סעיף זה השולל ממנה מחצית זכויות הפנסיה של המשיב תוך כדי ויתור על כתובתה אותה דרשה בכתב תביעה ובדיון הראשון בבית הדין. וכי אם היתה מודעת לכך ומתנגדת היה לה את הזכות לעמוד על זכויותיה בבית המשפט לחלוקה שווה של איזון המשאבים. למשיב היה ברור שלא יכל להתנגד לכך מאחר וזכותה לממש זאת במסגרת סעיף 13 לחוק יחסי ממון. וגם אם נניח שהיה מתנגד ודורש תנאי ובו ויתור המערערת על זכויותיו וויתור על הכתובה, לא ברור כיצד היה מסתיים הליך הגירושין שאותו הוא יזם.

גם בית הדין קמא הבין שאכן זו היתה כוונת הצדדים (ראה פרוטוקול דיון מיום 20.05.2015 שורות 114 והלאה) בהתאם להבנה זו הציע בית הדין למשיב שיקבל מחצית מזכויותיה של המערערת. המערערת וב"כ הסכימו ואילו ב"כ נטה להסכים (ראה שורה 130) בהמשך הדיון, העלה המשיב טענה שמגיע לו מוניטין מהמערערת אבל לא התנגד עקרונית להצעת בית הדין. בית הדין בהחלטתו מיום הדיון בקש תשובה מהמשיב להצעה זו שמשום מה בוששה להגיע.

גם מכאן רואים כוונת המשיב לתת למערערת אפשרות לממש את סעיף 45 בדרך כזו או אחרת והעיקר שלא יפסיד מחצית מזכויותיה.

לאור כוונה זו של הצדדים, ברור שסעיף 45 אינו סותר לסעיף 46 הבא אחריו וכל שניתן להבין על מנת להסביר את שני הסעיפים הוא, שכוונת הצדדים היתה לסייג בתנאי את סעיף 45 בכך שהמשיב לא יפסיד כתוצאה מזה שלמערערת לא יהיו זכויות פנסיה, ומכאן באה הצהרת המערערת שיש לה 20 שנות ותק ומכאן באה הבהרה נוספת בסיפא של הסעיף מה יהיה במקרה שמשרד החינוך ידרוש למעלה מעשרים שנות ותק.

לאור אומדנה זו, מקובלת עלי לחלוטין טענת המערערת בכתב הערעור (סעיף 42 והלאה) שיש לפרש את סעיף 46 ואת ההסכם על פי תכליתו.

סיכום
לפנינו מקרה קלאסי של הסכם גירושין ובו תנאי שיש אומדנה בכוונת הצדדים הנראית לעין לפיה לא התכוונה המערערת לוותר על מחצית מזכויות הפנסיה של המשיב ואף המשיב חשב כן. במקרה זה שייכים היטב דברי רבינו ירוחם שהובאו להלכה בשו"ע סימן ס"א "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חברו, אין הולכים אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה"

ולפי הסבר הנחל יצחק כאשר יש תנאי ברור די באומדנה הנראית לעין ואין צורך באומדנה דמוכח שהובאה בסוגיות התלמוד ושנויה במחלוקת הפוסקים (ראה טושו"ע חו"מ סימן ט"ו)

(שונה הוא הדין כאשר לפנינו שטר ובו שתי לשונות סותרים, שם קיימים כללים אחרים כמו הלך אחר לשון תחתון אם לא ניתן ליישב את הסתירה, או יד בעל השטר על התחתונה במקרה שאינו מבטל את עיקר השטר וכמבואר בחו"מ סימן מ"ב)

נמצא אפוא.

אין כאן שאלה של ביטול סעיף בהסכם.

יש כאן שאלה של פרשנות תנאי בהסכם בהתאם לכוונת הצדדים המבואר דינו בשו"ע.

עם סיום פרק זה, נציין כי אמנם מרן הב"י הביא דין זה בשם יש מי שאומר, אולם להלכה נקטו רוב ככל הפוסקים שזהו דין המוסכם להלכה, והסיבה שמרן הב"י הביאו בלשון זה מפני שלא מצא מי שחולק. ולפי מה שהבאנו בשם הנחל יצחק הרי שאין חולק על גוף דין זה.

ולעניין זה ראה בהרחבה בספרו של מרן הראשל"צ ונשיא בית הדין הרבני הגדול הרה"ג יצחק יוסף עין יצחק ח"ג עמוד תקל"ח סל"ז שהביא שכך נקטו להלכה בדעת מרן רוב ככל הפוסקים ועיי"ש בהערה ותרווה צמאונך.

זאת ועוד. לענ"ד יש לצרף סברא נוספת לביסוס נימוק זה והיא.

גם אם נקבל טענת המשיב שהמערערת ויתרה ביודעין על זכויותיה בפנסיה שלו אם יתברר כי אין לה 20 שנות ותק וככל שלא תקיים את התחייבותה להסדיר זאת. הרי שיש לדון במקרה זה מדין מחילה בטעות שאינה מחילה.

והואיל וכבר הרחבתי על זה במקום אחר והעליתי למסקנה שמחילה בטעות אינה מחילה כאשר יש אומדנה המראה כן, אצטט ממה שכתבתי שם.

מקור דין מחילה בטעות במסכת בבא בתרא מ"א ע"א: "רב ענן שקל בידקא בארעיה, אזל הדר גודא בארעיה דחבריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה זיל הדר, והא אחזיקי לי. אמר ליה כמאן, כרבי יהודה ורבי ישמעאל, דאמרי כל בפניו לאלתר הוי חזקה, לית הלכתא כוותייהו. אמר ליה, והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי. אמר ליה, מחילה בטעות היא את גופך אי הוה ידעת לא עבדת, כי היכי דאת לא הוה ידעת הוא נמי לא הוה ידע", ע"כ.

ומבואר בגמרא דרב נחמן סבירא ליה שמחילה בטעות לא הויא מחילה.

ובתוספות שם בד"ה "אמר ליה" הקשה על פירש"י במסכת ב"מ ס"ו ע"ב דביאר דברי הגמרא שם "התם זביני הכא הלואה" דס"ל לרב נחמן בדין האוכל פירות דקל שקנה אותם כשעדיין לא היו בעולם דלא מפקינן מיניה מהטעם "דכל זמן שלא חזר מהמקח מחל המוכר על אכילתו של הקונה, ואע"פ שבטעות שלא היה יודע שיוכל לחזור, מחילה היא" ורק בהלוואה שיש איסור ריבית מפקינן מיניה.

ולכאורה, ביאור רש"י מנוגד לדברי רב נחמן בסוגיין.

ולכן תוספות חלק על פירש"י ויישב דברי הגמרא במסכת ב"מ באופן אחר, וז"ל "ונראה לר"ת, דה"פ, דבכל מקום סבירא ליה לרב נחמן דלא הויא מחילה כדאמר הכא ובריש במפקיד (ל"ה ע"א) קאמר נמי רב נחמן שומא בטעות הוא, ובסופ"ק דגיטין (י"ד ע"א) נמי אמר דקניין בטעות חוזר, אלא היינו טעמא דרב נחמן דהתם זביני, ולא הויא מחילה בטעות, שאפילו היה המוכר יודע שיוכל לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקו בהימנותיה וגמר ומקני, אבל הכא הויא הלוואה, והלווה אינו מקני ליה אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכתא היא, ולא גמר ומקני, וכיון דהדרא ארעא הדרי נמי פירי" וכ"כ תוד"ה התם זביני הכא הלואה במסכת ב"מ עיי"ש.

נמצנו למדים שדין מחילה בטעות שנוי במחלוקת רש"י ותוספות.

ובקצוה"ח (סימן י"ז סק"ג) דקדק מלשון הרב"ש סימן של"ה דסבירא ליה כרש"י דמחילה בטעות הויא מחילה ובזה ביאר דבריו בסימן רכ"ז שהביאם הב"י והרמ"א פסקם להלכה.

ועיי"ש בנו"כ הש"ך סקט"ו הסמ"ע הנתיבות ובפ"ת שדין זה שנוי במחלוקת עצומה. והנפק"מ שם היא במקרה ובית דין רואה שהתובע לא תובע כל מה שיכול לתבוע מדינא האם מותר לב"ד לטעון בשבילו או דילמא אמרינן דמחיל עיי"ש היטב.

והרמ"א בסימן רמ"א ס"ב פסק דמחילה בטעות לא שמיה מחילה ואפילו בקניין.

מקור הדין הביא בדרכי משה סק"ד וז"ל, "דין מחילה בטעות עיין במהרי"ק שורש כ' ושורש פ"ט ובתשובת מימון סו"ס משפטים סימן ט' ובמשרים נתיב ט"ו ח"ג. והמרדכי כתב בפ"ק דסנהדרין (סימן תר"פ) דמחילה בטעות אפילו בקניין חוזר. וב"י כתב בשם תשובת הרשב"א דמחילה בטעות הוי מחילה כדאמרינן בפרק איזהו נשך" עכ"ל.

תשובת הרשב"א הובאה בב"י מחודשים ב'. והמעיין יראה שדעת הרשב"א כפירש"י בסוגייא במסכת ב"מ, ודעת הראשונים שהובאו ברמ"א סבירא להו כפר"ת שהובא בתוספות.

ובביאור הגר"א ציין למקורות הנ"ל ולסוף מסכת גיטין שם נתבאר שקניין בטעות לא מהני.

ומעין זה פסק השו"ע סימן י"ב סעיף י"ד "הכופר בפקדון, ונתפשר עמו ומחל לו, ואח"כ מצא עדים, יכול לחזור בו"

וכ"כ מהרי"ק בשורש קי"א לגבי פשרה בין אחים שנעשתה בטעות.

ובפוסקים נקטו בפשיטות דמחילה בטעות לא הויא מחילה כאשר יש אומדנא שאכן היתה טעות במחילה עיין בקצוה"ח סימן י"ב סק"א ובהערות מילואי חשן שם הערה 52 שהרחיב בדין זה ואכמ"ל.

ולכאורה הוא הדין בפשרה שנעשתה בטעות שהיא מדין מחילה וכמבואר בשו"ע סימן י"ב סט"ו ובסוף סימן כ"ה, ומאחר וראיתי בספר הלכה פסוקה שהביא רבים מהפוסקים שדנו בזה איני מוצא עניין להאריך, עיי"ש היטב.

נמצנו למדים שדיני מתנה מחילה ופשרה חופפים זה עם זה באומדנות שעל פיהם נקבעים דיני המתנה המחילה והפשרה.

סיכום
בדין מחילה בטעות נחלקו הפוסקים אי הויא מחילה ולהלכה פסק הרמ"א דמחילה בטעות לא הויא מחילה ואפילו בקניין.

באומדנא דמוכח שנעשתה בטעות פשיטא דלא הויא מחילה אף אם היתה בלב.

עוד אוסיף לצטט קטע מפסק דין אחר שכתבתי בעניין זה שיש לו השלכות למקרה דנן:

במסכת ב"ב דף מ"א ע"א נאמר "רב ענן שקל בידקא בארעיה (פירוש, שטף מים נכנס לשדהו וסחף את המחיצות שהיו בינו לבין שדה חברו) אזל אהדר גודא בארעיה דחבריה (פירוש, עשה כותל חדש בינו לבין שדה חברו בתוך שטח חברו) אתא לקמיה דרב נחמן (פירוש, השכן תבע את רב ענן לפני רב נחמן) אמר ליה זיל הדר (פירוש, אמר לו רב נחמן לרב ענן תחזיר את המחיצה למקום שלך) והא אחזיקי לי? (פירוש, והרי כשבניתי את המחיצה בניתי על פיו ובכך החזקתי בשטח שלו בהסכמתו)... אמר ליה והא אחיל? דאתא וסייע בגודא בהדאי (פירוש, והרי השכן מחל שיש עדים שסייע בידי לעשות את המחיצה בשטח שלו) אמר ליה מחילה בטעות היא, את גופך אי הוה ידעת מי הוה עבדת כי היכי דאת לא הוה ידעת הוא נמי לא הוה ידע (פירוש, השיב לו רב נחמן, שזו מחילה בטעות שאינה נחשבת כמחילה והוסיף להטעים את דבריו, כמו שאתה לו היית יודע שאתה בונה בשטח של השכן לא היית עושה כן, כך גם חברך לא ידע שאתה בונה בשטח שלו אבל אם היה יודע לא היה מסכים ומחילתו בטעות).

והנה זה ברור שרב ענן לא ידע מכך שהוא בונה מחיצה בשטח חברו, הוא אינו חשוד על כך חלילה, ובוודאי שגם שכנו לא ידע מכך בעת שסייע לו.

אף על פי כן פסק רב נחמן שזו מחילה בטעות.

עוד יש להבין מה בא רב נחמן לומר לרב ענן – כמו שאתה עצמך אם היית יודע מהטעות לא היית מסכים למחול כך גם חברך?

והנראה ללמוד מכאן, שהגדרת מחילה בטעות היא במקרה שבו כל צד לא יודע מה הסיכון שלוקח במעשה שעושה.

מעשה זה מלמדנו שני דינים חשובים.

א. מחילה בטעות שייכת גם כשאין הטעייה של מי מהצדדים.

ב. מחילה בטעות היא כאשר שני הצדדים שווים בסיכון או בסיכוי שלוקחים.

וכן מצאנו במסכת ב"מ ס"ו ע"ב וראה בתוספות ב"ב בד"ה כמאן כר"י ובתוספות ב"מ בד"ה התם זביני הכא הלוואה.

כיוצא בזה מצאנו במסכת ב"מ דף ל"ה ע"א שכאשר נתגלתה טעות במה שחויב שומר שחשב שאבדו לו הנזמים שהופקדו אצלו ולבסוף נמצאו, נאמר "שומא בטעות הוה" ובטלה. וראה עוד מסכת גיטין דף י"ד ע"א דקניין בטעות חוזר.

וכן פסק הרמ"א בסימן רמ"א סעיף ב' להלכה "כל מחילה בטעות יכול לחזור בו אפילו קנו מיניה" וציין לדברי המרדכי ומהרי"ק שורש קי"א.

וראה שם בביאור הגר"א מה שציין למקור הדין בתלמוד כמו שהבאנו לעיל.

ומעין זה הביא מרן הב"י בשולחנו הטהור חו"מ סימן י"ב סעיף י"ד: "הכופר בפקדון ונתפשר עמו ומחל לו ואחר כך מצא עדים יכול לחזור בו". ובהלכה ט"ו: "וה"ה למי שנתפשר מפני שלא היה לו ראיה או שטר ואח"כ מצא". ומקורו טהור בתשובת הרשב"א ח"ב סימן ק"ט הובאה בב"י ובתשובה נוספת סימן רע"ח. ושם כתב: "ועוד תדע שהנדון שלפנינו פשרה היא זו, ופשרה בטעות אינה פשרה, סבור היה שלא ימצא ראיה והרי מצא... ואפילו לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטלה דכל דלא ידע, לא מצי מחיל, ואע"פ שהוא כותב לו הריני מוחל לך... כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב, אין בדבריו כלום עד שיאמר מרצוני בלא שום אונס יודע אני שיש בידך יותר, וכדתניא מוכר שאמר ללוקח, חפץ זה שאני מוכר לך במאתים, יודע אני שאינו שווה אלא מנה כדי שאין לך עלי אונאה, אין לו עליו אונאה". ע"כ עיקרי דבריו הנוגע לענייננו.

דברי הרשב"א הללו הובאו ברבים מן הפוסקים שדנו בדבריו ושימשו אבן יסוד בהבנת הגדרת פשרה בטעות אינה פשרה או מחילה בטעות אינה מחילה.

מדבריו החד-משמעיים של הרשב"א עולה כי אין מחילה חלה אלא אם כן התקיימו התנאים של מוכר חפץ עם פגם או ביותר ממחירו שחייב להודיעו בפירוש ולהתנות עמו עד שימחל הקונה בפירוש.

לדעת הרשב"א ועמו רבים מן הפוסקים ה"ה למוחל לחברו במסגרת פשרה שעליו לדעת על מה הוא מוחל וכל עוד לא ידע אין מחילתו מחילה.

ומצאתי במחנה אפרים הלכות שותפות סימן ו' שדן במקרה דומה וז"ל: "מ"מ כיוון דראובן לא הוה ידע בההיא שעתא אם היה נשאר עדיין בידו של שמעון, שהרי לא עשו חשבון על הרווח וכמה היה ושמא לא היה שם רווח כלל כל עיקר ואפילו אם היה לא הוה ידע כמה היה מגיע לחלקו, וכל מידי דלא ידיע לאיניש אפילו כי מחיל אין מחילתו מחילה דהוה כמו מחילה בטעות וכיוצ"ב כתב הרב פני משה וכן נראה מתשובת הרשב"א". והביא דברי הרשב"א הללו ראיה לדבריו וציין שכן פסק המהרי"ט בתשובה ח"א סימן ק"ג.

בסוף דבריו ציין שדברי הרשב"א בדין מחל בפירוש, לכאורה, שנויים במחלוקת הריטב"א ותוספות. תוספות כתובות פ"ד ע"א סבר כדעת הרשב"א, והריטב"א חולק.

ברם למעיין היטב בדבריו יבחין שגם לדעת הריטב"א החולק על תוספות יראה נכוחה שכל דבריו נאמרו בדבר שכיח (מצוי) וידוע למוחל ולכן מחילתו מחילה גם אם טעה, וטעמו שהמוחל לקח זאת בחשבון בעת שמחל, ברם במקרה ולא היה המוחל יכול להעלות בדעתו מחילתו אינה מחילה.

ובעניין זה ראיתי באמרי בינה חו"מ דיינים סימן כ' אות י"ח שאף הוא הרחיב את הדיבור במחלוקת זו, ושם הסיק שאם המוחל על חוב אמר שמוחל אף אם יתברר לו אחר כך שחייב לו יותר אף אם אינו מפרש את הסכום אין מוציאין מידו וכדעת הריטב"א. וראה שם עוד במה שנשאר בצ"ע. ואכמ"ל.

ומכאן למקרה דנן, אין חולק שהתובעת לא מחלה בפירוש על זכויותיה בחברה, א"כ גם לדעת הריטב"א מחילתה אינה מחילה.

עוד מצאתי בטור (חו"מ סימן קנ"ד סעיף ל"ח) בשם תשובה לגאון הסתייגות מסוימת בדין זה. ולדעתי יש בה ללמדנו יסוד חשוב נוסף בדין זה.

לדבריו, דין מחילה בטעות שאינה מחילה נאמר רק במקום שהטעות מוכחת, אבל אם אין הטעות מוכחת המחילה בתוקף. ובבדק הבית השיג עליו בדין זה שנשאל עליו "דאדרבא מוכחא מילתא דבטעות היא כיוון שהוא דין זר" מדבריו נראה שמסכים עקרונית להסתייגות הטור בשם גאון אלא שנחלק עליו בגדר טעות מוכחת מה היא.

ומעין זה פסק הרמ"א בתשובה סימן ע"ד בזה"ל:

"ועוד, דאף אם יברר בעדים שהשטר מזוייף, נראה דאין אחר פשרה זו וקניין כלום, אע"ג דקניין בטעות חוזר, שאני הכא דהוו ליתומים הרבה תביעות וטענות על כמר יונה, והפשרה נעשה על כל הטענות ביחד, ומי יימר דדעתו היה שהשטר שתי מאות ושבלתי זה לא עשה הפשרה, אע"ג דאומר שלא היה ברור לו אז כמו עתה, מ"מ הוי דברים שבלב ואינן דברים, מאחר שלא התנה בזה בשעת הפשרה, ולא דמי לשאר פשרה בטעות, דאיכא אומדן דאדעתא דהכי נתפשר."

וכ"כ בשו"ת מהר"ם אלשיך סימן י"ד יסוד זה וז"ל:

"ולאו דווקא אם אמר לו אחד מן החכמים, אלא אפילו טען מעצמו דלא אסיק אדעתיה שהיה הדין עמו, אי הוי מילתא דעביד למיטעי, הדין עמו."

יסוד נוסף בדין זה למדנו מדברי הפוסקים הללו, שדין מחילה בטעות בטלה, דווקא בדברים שעשויים בני אדם לטעות בהם ויש אומדן שהמוחל לא התכוון למחול במקרה זה. אולם אם המדובר בדברים שאין עשויים לטעות בהם, והמוחל היה יכול להעלותם בדעתו בזמן המחילה, אזי מחילתו מחילה."

עד כאן מפסק הדין.

ומכאן למקרה דנן, ברור שהמדובר בדברים שעשויים לטעות בהם. המערערת הסתמכה על תלוש שכר בו מפורש שיש לה 20 שנות ותק ולא היה לה כל סיבה להבין אחרת. מה גם כשנודעה לה הטעות ניסתה להסדיר זאת ולא הצליחה. במקרה זה הדין פשוט שיש לראות את מחילתה על זכויות המשיב בתנאי האמור בסעיף זה כמחילה בטעות.

ואמנם היה מקום לחלק ולומר שהיה עליה לבדוק מייד לאחר ההסכם, ומשלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה ואין זה שייך למחילה בטעות אלא להתחייבותה לביצוע התנאי באמצעות בדיקה ולא להסתמך על תלוש השכר.

חילוק זה אינו נראה. מאחר ועצם הסכמתה לתנאי שכזה בטעות יסודו, שהרי היא הצהירה בסעיף הנ"ל, כי היא יודעת שעשרים שנות ותק, זו מיכסת השנים הנדרשת כיום במשרד החינוך לצורך עמידה לתנאי זכאות הפנסיה. וכי יעלה על הדעת שהמערערת ידעה על כך שהיא צריכה להשלים את עשרים שנות הותק ולא תעשה כן ותפסיד במו ידיה את הזכאות לקבלת מחצית מזכויות הפנסיה של המשיב ולויתור על כתובתה???? היתכן שתאבד במו ידיה זכויות כה רבות??? ברור ופשוט שטענתה כי הסתמכה על תלוש השכר שהצביע על 20 שנות ותק בעת חתימתה על ההסכם היווה את הגורם המטעה. טעות זו הינה בגדר "מילתא דעביד איניש למיטעי" ויש לראות זאת כהסכמה לתנאי מחילה בטעות וכמו שהבאנו מדברי הרמ"א בתשובה.

ומשכך יש לקבל טענתה להשלים את החסר בדרך חלופית שהמשיב לא יפסיד.

סיכום
יש לדעתי לפסוק לקבל את הערעור מהנימוקים שכתב עמיתי הגאון הרב יצחק אלמליח שליט"א והנימוקים הנוספים שהבאתי שעיקרן:

בתנאי שבשטר הולכים אחר כוונת הצדדים כאשר יש אומדנה ואין הולכים אחר לשון הכתוב וכפי שפסק השו"ע.

גם אם נקבל את טענת המשיב שהמערערת מחלה ביודעין, נחשב הדבר כמחילה בטעות שאינה מחילה.

באשר לאופן השלמת ביצוע סעיף 46 נשוא הערעור, לענ"ד יש להורות לרואה החשבון לקיים שערוך של זכויות הפנסיה של המערערת כאילו עבדה עשרים שנה ולקזז מחצית זכויותיה מהסכום המגיע לה בזכויות המשיב.

הרב מימון נהרי

לפי האמור הערעור מתקבל חלקית ונפסק כדלהלן:
1) תביעת האישה לביטול סעיף 46 להסכם הממון נדחית.
2) האישה תוכל להשלים את התנאי שננקב בסעיף 46 בתשלום ממון מקביל. האשה תגיש הצעה כיצד תבטיח שהבעל לשעבר יקבל מחצית הפנסיה שהיתה אמורה לקבל בהגיעה לגיל 60. ואם הבעל יסכים להצעת האשה יחתם הסכם שיתן תוקף להצעת האשה. במידה והבעל לשעבר לא יסכים להצעת האשה, יעבר הדבר להכרעת ביה"ד האזורי שיכריע במחלוקת, או שביה"ד האזורי ימנה מומחה שיציע הצעה שתבטיח שהבעל לשעבר יגבה מהאשה את אשר היה אמור להגיע לו מהפנסיה אם היא היתה זכאית לקבל את הגמלה ממשרד החינוך בגיל 60.
3) לחילופין אם יסכימו הצדדים ניתן יהיה לקזז זכויות פנסיה כפי המופיע בדו"ח האקטואר.

מותר לפרסם ללא פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ב באייר התשע"ו (30/05/2016).