לפני בית הדין תביעה להפחתת מזונות רטרואקטיבית בטענת מחילה.

רקע וטענות הצדדים
הצדדים אישרו הסכם גירושין ביום כ"ז באדר ב' תשס"ח (3.4.2008) ולהם שלושה ילדים משותפים בני שלוש עשרה, אחת עשרה ותשע. במסגרת הסכם הגירושין העביר הבעל את חלקו בדירת המגורים המשותפת לאישה, וכן התחייב "לתת סך של ארבעת אלפים וחמש מאות ש"ח מזונות לשלושת הילדים (סך אלף וחמש מאות ש"ח לכל ילד)."

הסכם הגירושין נחתם בכתב יד הצדדים, שאישרו וקיבלו את ההסכם בקניין אגב סודר בפני דיין יחיד.

במשך החודשים הראשנים לאחר הגירושין העביר האב את מלוא סכום המזונות לידי האם, ולאחר זמן מה, טען שלא היה באפשרותו לשלם את הסכום אותו התחייב במסגרת ההסכם.

האם פתחה תיק בהוצאה לפועל על מנת לגבות את המזונות על סמך הסכם הגירושין, בפועל ולאחר דין דברים עם האב גבתה האם רק סכום חודשי של שלושת אלפים וחמש מאות ש"ח.

במשך שש שנים לא פעלה האם לגבות את ההפרשים ורק לפני כשנה הגישה האם תביעה לגביית ההפרשים.

נכון לתאריך הגשת התביעה (י"ז בסיוון תשע"ה 4.6.2015) עמד חוב האב בגין ההפרשים שנוצרו על סך 62,293 ש"ח.

לדברי האב הייתה הסכמה וויתור של האם להעמיד את המזונות על סכום של שלושת אלפים וחמש מאות ש"ח בלבד.

לדברי האם, היא לא הסכימה לוותר על החוב, אמנם על מנת להקטין את החיכוך שבין הצדדים הסכימה לגבות סכום מופחת, אולם לא מחלה על היתרה.

לדבריה, האב לא משלם לה את המזונות בצורה סדירה, והיא נאלצת לגבות את המזונות באמצעות עיקולים המוטלים על ידי הוצאה לפועל על המשכורת וחשבון הבנק של האב.

כראיה לגרסתו הביא האב מסרון שנכתב ביום י"ד בסיוון תשע"ה (1.6.2015) שבו כותבת האם שלנוכח חילוקי דעות בין הצדדים בנושא היחס עם הילדים, על האב להפסיק להטריד אותה "ולשוב לסדר ולשלם סך שלושת אלפים וחמש מאות ש"ח."

האב הביא את אחיו כעד, ועל אף היותו פסול לעדות נשמעו דבריו בבית הדין. הוא העיד בחקירתו על ידי בא כוח האב כדלקמן:

"ש: האם אתה זוכר שהוא ערך הסכם גירושין?

ת: לאחר שבהסכם שנחתם בשנת 2008 הוא שילם מספר חודשים ארבעת אלפים וחמש מאות ש"ח בחודש – לאחר מכן הוא לא יכל לשלם. הוא הגיע להסכמה בעל פה עם הגברת. היא אמרה שהיא מוכנה לקבל סכום של שלושת אלפים וחמש מאות ש"ח העיקר שיעמוד בתשלומים בזמן.

ש: איך אתה יודע על ההסכמה ?

ת: באחת השיחות שלי אִתה. אני אחיו הגדול. היא אמרה לי שהיא מוכנה לקבל שלושת אלפים וחמש מאות ש"ח ובתנאי שהוא יכול לעמוד בזה.

ש: האם היא שלחה לך על זה הודעה בכתב ?

ת: היא שלחה לי הודעה טסקט שאחי לא עמד בהסכם ונתן לה סכום של אלפיים וחמש מאות ש"ח.

ש: האם זו ההודעה שהיא שלחה לך?

ת: כן.

ש: מתי זה נשלח אליך?

ת: לפני חצי שנה.

ש: איך היא התנהגה בפועל?

ת: היא לא פעלה בהוצאה לפועל."

האב הגיש בקשה להפחתת מזונות מאחר שאחד מהילדים עזב את האם ועבר לגור עמו.

דיון והכרעה
בסעיף ד' להסכם הגירושין שקיבל תוקף פסק דין, התחייב האב: "לתת למזונות הילדים ארבעת אלפים וחמש מאות ש"ח לחודש צמוד למדד יוקר המחיה עד הגיעם לגיל 18."

האב אף פעל כמה חודשים על פי ההסכם, ומעולם לא הוגשה בקשה בהסכמה לשינוי ההסכם לבית הדין.

סכום מזונות של אלף וחמש מאות ש"ח לילד הוא בגדר המקובל והסביר, והסיבה היחידה אשר בגינה לא נגבה הסכום המלא הייתה חוסר יכולתו של האב לעמוד בתשלום של ארבעת אלפים וחמש מאות ש"ח לחודש. לדבריו היו המזונות כתשעים אחוז מהכנסתו החודשית.

בהתאם להסכם, האם היא הנושאת בהוצאות מזונות הילדים כאשר האב התחייב לשפותה על ההוצאות במסגרת הסכם הגירושין בסכום של ארבעת אלפים וחמש מאות ש"ח, הסכום שהוסכם מהווה הערכה וקציבה של צורכי הילדים, כאשר תשלום ההוצאות בפועל נעשה על ידי האם.

התחייבות האב לשלם מזונות בהתאם להסכם הממון המאושר בבית הדין יוצרת שתי התחייבויות. האחת, התחייבות לילדים שלהם מתחייב האב לספק את צורכם באמצעות תשלום הנקוב בהסכם, והשנייה התחייבות האב להשבת הוצאות האם בגין מזונות הילדים, כאשר הסכום הנקוב מהווה הערכה להוצאות להם התחייב האב.

ההתחייבות להשיב את ההוצאות נובעת מדין ערבות, כמו שמצאנו בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קכט סעיף א): "הגה: מיהו אם פרע למלוה בציווי הלוה, חייב לשלם לו מה שנתן למלוה (הגהות מיימוניות פכ"ה דמלווה)."

בנוסף לכך קיימת התחייבות חוזית מכוח ההסכם המאושר לפרוע או לשלם את ההוצאות בסכום הנקוב, וכמו כן, קיימת גם הסכמה של האם לא לתבוע מעבר לסכום הנקוב, ובכך מתחייבת האם בפועל להשתתף בתשלום מזונות הילדים במידה והוצאותיה חורגות מהקבוע בהסכם.

חילוק בין התחייבות עתידית לחובות העבר בנוגע לשינוי ההסכם
על מנת לשנות הסכם ממון שאושר בבית הדין יש צורך – על פי חוק – באישור השינוי בבית הדין, וכל זמן שאישור זה לא ניתן אין להסכמות הבלתי מאושרות תוקף מחייב. הגבלה זו נובעת גם מכך שההתחייבות הראשונית נעשתה בפני בית הדין ובכפוף לאישורו.

אף על פי כן, יש להבחין בין שינוי ההתחייבויות העתידיות לבין הסכמה בלתי מאושרת בנוגע לחובות עבר בהם חב האב לאם בגין החזר הוצאות. בנוגע להתחייבויות העתידיות, הרי שבעלי הדין הם גם הילדים, וגם התחייבות להחזר הוצאות מקורה בהסכם הממון המאושר.

אולם עד כמה שהצדדים מגיעים להסדר בנוגע לחובות העבר, בין אם המדובר בהסדר פריסת חוב ובין אם המדובר בוויתור על חובות עבר, מאחר שהילדים כבר קיבלו את המזונות הנצרכים להם, הרי שהם חדלו מלהיות בעלי דבר וצד לתביעה, והאם היא התובעת היחידה של החזר הוצאות המזונות. לא כן בנוגע למזונות העתיד בהן ההתחייבות היא כלפי הילדים.

הנידון שבפנינו נוגע למזונות העבר, וככל שהצדדים הגיעו להסדר תקף הרי שאין צורך באישורו של בית הדין.

גמירות הדעת הנצרכת במחילה
מכאן שעלינו לבחון, אם אי גביית מלוא סכום המזונות על ידי האם במשך שש שנים יוצרת פטור.

מבחינה הלכתית נטענת טענה של מחילת החוב, כאשר בנוגע למחילה נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רמא סעיף ב):

"מחל לחבירו חוב שיש לו עליו, או נתן לו הפקדון שהיה מופקד אצלו, הרי זה מתנה הנקנית בדברים בלבד. הגה: ויש אומרים אפילו היה לו שטר או משכון עליו, אפילו הכי הוי מחילתו מחילה בדברים בעלמא (מרדכי פ"ק דסנהדרין)."

מדברי השולחן ערוך עולה, כי ככל שקיימת מחילה אפילו על פה הרי שזו תקפה, ולא ניתן לחזור מהמחילה.

אולם הרמב"ם (הלכות אישות פרק יז הלכה יט) הוסיף בנוגע למחילת כתובה שלא כל דיבור נחשב למחילה וזו לשונו:

"ומוחלת כתובתה אינה צריכה קנין ולא עדים כשאר המוחלים שאינן צריכין לא עדים ולא קנין אלא בדברים בלבד, והוא שיהיו דברים שהדעת סומכת עליהן ולא יהיו דברי שחוק והתול או דברי תימה אלא בדעת נכונה."

כאמור, הרמ"א בשלחן ערוך (שם) הביא בשם יש אומרים שאפילו אם יש לו שטר או משכון מועילה מחילה על פה.

אולם הסמ"ע בחושן משפט (סימן יב) פסק כדברי החולקים שלא מועילה מחילה כאשר המוחל עדיין מחזיק בשטר בידו. וכן משמע לכאורה מדברי הרמ"א עצמו באבן העזר (סימן סו סעיף ג), שפסק בנוגע למחילת כתובה שדווקא מחילה בכתב מועילה ולא די במחילה על פה. וזאת לכאורה בניגוד לנפסק על ידו בחושן משפט (סימן רמא הנ"ל) בשם יש אומרים.

ותירץ החלקת מחוקק (ס"ק ג) וזו לשונו: "אפשר לחלק דבכתובה באשה היושבת תחת בעלה, כל זמן שלא כותבת לו התקבלתי יכולה לומר משחקת הייתי בך ודברי הבאי אמרתי."

סמך לתירוצו של החלקת מחוקק ניתן למצוא בהגהת הרמ"א (אבן העזר סימן קה סעיף ה) שהביא את דברי הרשב"א בתשובה (חלק א סימן תתפג) וזו לשון הרמ"א: "אנסה למחול, כגון שהיה מתקוטט עמה תמיד ומחלה לו כדי שתשב עמו בשלוה, מחילתה בטילה אף על פי שלא מסרה מודעא."

אלא שמשמעות דברי הרמ"א נוטה שדווקא כשראינו שמתקוטט עמה עד שמחלה אינה מחילה ולא ביושבת תחתיו סתם.

אולם לכאורה אין כן משמעות דברי הרשב"א וזה לשונו בתשובה:

"שאלת, אשת איש שהיה בעלה מתקוטט עמה כדי שתמחול לו מקצת כתובתה. והוציאה מביתו ונתפייסה ומחלה כתובתה כדי שתשב עמו בשלום. ולא מסרה מודעא על המחילה. ולזמן באתה לגבות כתובתה ותבעה כולה ואמרה נחת רוח עשיתי לבעלי. אינה צריכה למסור מודעא לפי שהדבר מראה בעצמו שאנוסה היתה. והא דאמר בכתובות פרק נערה שנפתתה (דף ע) בעי רבא מוכרת כתובתה לבעלה כמוכרת לאחרים דמי או כמוחלת לבעלה דמי? אלמא מוחלת כתובתה לבעלה מעשיה קיימין. לא היא. דהתם בשיש עדים שידעו שמחלה מרצונה בלא שום אונס או שמודה. דכיון שמוחלת כתובתה לבעלה אינה אלא כמסלקת שעבודה מעליו ומוחלת לו אחריותה מה שעשתה עשוי. ולא שייך בכי הא טענת נחת רוח. וכן כתב הר"מ במז"ל פרק י"ז מהלכות אישות. ומיהו דוקא במוחלת שלא מחמת אונס ידוע. אבל אם נאנסה ומחלה ויש לה עדים על האונס כגון זה האונס המחילה בטלה. וכל שיש ספק בידו לעשות אותו אונס ומפחידה הרי זה אונס. ולא אמרינן בכי הא עביד איניש דגזים ולא עביד. וזה פשוט."

וצריך ליישב שלדעת הרמ"א כל היושבת תחת בעלה נחשבת כנותנת אמתלא, ויכולה לטעון טענת נחת רוח במחילה על פה כדברי הרשב"א וכהסברו של החלקת מחוקק, ודברי הרמ"א (בסימן קה) שהצריך שיאנוס אותה למחול הם דווקא במחילה בכתב שאז צריך רגליים לדבריה לעקור מעשה שבכתב, וכפי שמוכח בדברי הרשב"א עצמו שתירץ שבמחילת אישה יש צורך בהודאה של האישה או שהעדים יודעים שמחלה מרצונה, משמע שבסתם תולים שהייתה אנוסה. אלא שיש מקום לדייק הפוך מהסיפא של התשובה, שכתב "אבל אם נאנסה ומחלה ויש לה עדים על האונס כגון זה המחילה בטלה" – משמע לכאורה שבסתמא אינה נחשבת כאנוסה. ואפשר שיש לפרש שכל שהוא מבקש תחילה שתמחל נחשבת כאנוסה, וצריך עיון.

אם הדברים נכונים בנוגע למחילת כתובה שלא מפסידה הוצאות מאחר שהרי הכתובה אינה אלא התחייבות שהבעל חייב את עצמו בשעת הנישואין, הרי שמחילת חוב שיש בו הפסד ממון ממשי ודאי שיש צורך באומדן דעת גמור.

נאמנות הטוען טענת מחילה
כך מצאנו בנוגע למי שטוען שפטר חובות חברו שהיה חייב לאחרים וטען שפטר את החובות בשליחות הנושה, שאינו נאמן אפילו במיגו, כמו שכתב הש"ך (חושן משפט סימן קעו ס"ק כה) וזו לשונו:

"[...] והעולה מהמרדכי שם כך הוא, דהיכא דיש לשמעון עדות שעדיין חייבים לו חובות אלו אף על גב דלית ליה עדות שראובן פטרן, אין ראובן נאמן לומר ברשותך פטרתי במגו דאי בעי אמר לא פטרתי, דהוי מגו במקום חזקה דאנן סהדי דאין אדם מפסיד את שלו בידים. אבל אם אין עדות שעדיין חייבים לו נאמן לומר ברשותך פטרתי במגו דלא פטרתי, דהשתא לא הוי מגו במקום עדים דיכול להיות שהם פרועין, ולכך הרשוהו לפטרן. וכן הוא באגודה שם בשם מהר"מ וכן הוא בתשובת מיימוני לספר נזיקין סימן י"ב [...]."

אם כן, כל מחילה בלי סיבה נחשבת כטענה גרועה ונגד חזקה שאין אדם מפסיד את שלו בידיים. ולכן בסתם אישה היושבת תחת בעלה ומחלה על כתובתה וכל שכן במחילת חובות, תולים בסתם שבעלה אנסה עד שמחלה על מנת שתשב בשלווה.

על גוף דברי הש"ך שטענת מחילה אפילו במקום מיגו אינו נאמן מאחר שהדבר נחשב כמיגו במקום עדים, הקשו האחרונים מהמבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן עה סעיף ז) שהלווה נאמן בטענת מחילה במיגו שיכל לטעון פרוע, בנתיבות המשפט תירץ שדרך האנשים למחול, אולם רק כאשר יש מקום שיחזיקו להם טובה על מחילתם. ועיין עוד בספר שער משפט (סימן עה ס"ק ה) שמסיק שמועילה טענת מחילה במקום שנאמן במיגו. מקור הדברים הוא מדברי המרדכי (בבא בתרא פרק א) בשם המהר"ם:

"[...] חזקה לא פרע איניש בגו זימניה. ור"מ הקשה אמאי אין אדם נאמן לומר פרעתיך בתוך זמני מגו דאי בעי אמר מחלת לי, ופסק מכאן דטענת מחילה טענה גרועה היא ואינו נאמן לישבע מחלת לי אפילו במלווה על פה דנאמן לומר פרעתי והכי נמי לא אשבעינן לכשנגדו דלא מחל. ושוב מצאתי תשובת רבינו מאיר שפסק בעניין אחר, וכתב כל היכא דאיכא למימר מגו אמרינן מגו חוץ במקום עדים ובמקום חזקה דמיבעיא לן ולא איפשיטא, ואם כן נמי נאמן לומר מחלת לי במגו דאי בעי אמר פרעתי, ושאני הכא דאינו נאמן לומר מחלת לי דליכא מגו דלא מצי למימר לא היו דברים מעולם או פרעתיך, וכן פירש המיימוני פרק י"ד מהלכות מלוה ובפרק א' מהלכות טוען ונטען."

משמע שמתחילה המהר"ם סבר שטענת מחילה לא מועילה כלל, ולבסוף סבר שטענת מחילה מועילה, אולם דווקא במקום שיש מיגו.

(בשו"ת הראנ"ח [סימן כא] כתב שהסוברים בחושן משפט [סימן פב] שמשביעים בטענת מחילה סוברים שטענת מחילה מועילה בפני עצמה ללא מיגו וגם להיפטר ממון. אולם יעוין בהגהת רבי עקיבא איגר שפירש את דבריהם דווקא לעניין חיוב שבועה. וכך ביאר גם בקצות החושן שתלו את המחלוקת אם אומרים מיגו להשביע אבל אינו נאמן להיפטר ממון בטענת מחילה בלא מיגו הפוטרו מממון, וכך כתב גם כן בשו"ת המבי"ט [חלק א סימן סא]).

מחילה על חוב כשיש בידו שטר
כאמור לעיל, דעת הסמ"ע (סימן יב ס"ק כא) שבאוחז שטר חוב לא מהני מחילה על פה וזו לשונו:

"מחילה אינה צריכה קנין. משום שמיד שמחל לו נסתלק ממנו המוחל, והיינו דוקא בדלא נקט המוחל עדיין שטר חוב בידו, דבתפס שטרא כל זמן שאינו מחזיר לו מיד לא מהני ביה אפילו מחילה גמורה בלא קנין, ועיין לקמן סימן רמ"א."

הסמ"ע ציין לדברי הרמ"א (חושן משפט סימן רמא) בשם יש אומרים שאפילו בשטר שבידו מועילה מחילה ולכאורה הביא ראיה לסתור כמו שהקשה בש"ך.

ונראה שדעת הסמ"ע שממה שהביא הרמ"א שמועילה מחילה ביש לו שטר בידו בלשון "יש אומרים" משמע שהסברה נותנת שלא תועיל המחילה.

ועיין בפרי מגדים באורח חיים בכללים אות כ':

"עיין ב"ח או"ח [סימן] ע"ה [ד"ה שוב ראיתי] ואליה רבה [שם ס"ק א] ולמה שכתבתי ביו"ד [כללים בהוראת איסור והיתר אות ג], כשכותב הרב 'ויש אומרים' ולא כתב 'וכן נוהגין' וכדומה, יש לומר דמסכים עם המחבר, אתי שפיר דברי הב"ח. עיין [לקמן אות] כ"ה."

ובאות כ"ה כתב:

"שו"ת עבודת הגרשוני סימן מ"ו כתב כמו שכתבתי באות כ', כל זמן שאין הר"ב כותב 'וכן עיקר' וכדומה – באיסור והיתר לכתחילה לאסור, ודיעבד או שעת הדחק שרי. וברכה שכותב 'ויש אומרים שאין לברך' יש לומר לקולא חומר לא תשא. וכשכותב 'יש אומרים לברך' פשיטא שאין לברך. ונפקא מינה אם אפשר לשמוע מאחר ולכוין לצאת. וממון יכול לומר קים לי, וצריך עיון."

משמע שהפרי מגדים נשאר בצריך עיון אם אפשר לטעון "קים לי" כדעה המובאת על ידי הרמ"א כ"יש אומרים", ובפשטות דברי הפרי מגדים הם במקום שהמחבר כתב דעה החולקת על הדעה המובאת ברמ"א, מה שאין כן כאן שהמחבר לא ירד לחלק בפירוש.

ויעוין בהפלאה (אבן העזר סימן קה) שכתב שלדעות שלא מהני מחילה בנקיט שטרא, מה שמועילה מחילה בכתובה הוא משום קולי כתובה, דלא כבית שמואל וביאור הגר"א שם.

התומים (סימן יב ס"ק ח) ביאר בדעת הסמ"ע שבאוחז שטר בידו ולא החזיר את השטר אין בדיבורו ראיה שגמר בדעתו למחול.

"וכשיש בידו שטר חוב, עיין באורים (ס"ק יד) שמחלוקת הפוסקים בזה. ולפי זה הא דקיימא לן (לקמן סימן סו סעיף כג) המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול צריך להיות בקנין, ולא נשמע כן משום פוסק, ובפרט לפי מש"כ תוספות בב"ב (קמז ע"ב ד"ה המוכר) גבי ברתיה קריבתא דרב נחמן דאמרינן שתמחול שטר כתובתה, דאיירי בקטנה, ואי צריך קנין אין קנין סודר מועיל בקטן כמו שכתוב לקמן סימן רל"ה (סעיף א), ע"ש. וצריך לומר דוקא שהשטר בידו אז לא מהני מחילה, דאמרינן אי איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו, מה שאין כן שהשטר ביד אחד מהיכי תיתי לא נימא דהיה בלתי לבב שלם, ולכך במוכר שטר חוב לאחר שייך מחילה בלי קניין כיון דאין השטר בידו, וצ"ע.

אולם בנחל יצחק (סימן יב ענף ה) סייג את הדברים וכתב:

"[...] כבר הקדימו [לתומים] הש"ך (בסימן סו ס"ק עד) דהטעם הוא דהתם ליכא שטרא בידו דלהדר ליה. והא דשטר בידו לא מהני מחילה, הטעם הוא משום דחזינן דלא היה לבבו שלם למחול לו וכמו שכתב התומים (בסימן יב ס"ק ח). ועל כן יש לדון דהיכא דהיה השטר מונח במקום אחר ולא תחת ידו, או היכא דלא הוי מחילה גמורה רק בהרווחת הזמן, דכהאי גוונא יש לדון דמהני מחילה לכולי עלמא, כיון דלא שייך בזה הטעם דהיה לו להחזיר השטר. והטעם דכגבוי דמי כבר נתבאר דזה אינו לדינא וכקושיית הש"ך (בסימן יב). ועל כן אף לפי מה דהכריע הש"ך (בסימן רמ"א [ס"ק ד]) דהך דינא דנקיט שטרא ומחל לו הוי ספיקא דדינא, עם כל זה יש לומר דהיכא דלא שייך לדון דהיה לו להחזיר השטר דכהאי גוונא לכולי עלמא מהני מחילה. ובפרט לפי מה שהכריע הבית שמואל (ס"ק יב) והחלקת מחוקק (אבן העזר סימן קה ס"ק יד) מהני מחילה בשטר אף בלא קנין [ועיין בקונטרס אחרון להפלאה (סימן קה ס"ק ה) מה שכתב שם]. אם כן הדין ברור כמו שכתבתי."

מדברי הגאון רבי יצחק אלחנן ספקטור עולה שבמקום שיש פסק דין מאושר בבית הדין ויש צורך לפתוח בהליך, לכולי עלמא תועיל מחילה על פה מאחר שיש להחשיב את הדבר כמי שאין השטר תחת ידו. וכשם שאי כתיבת שובר או שטר מחילה לא נחשבת כראייה לחוסר גמירות דעת, קל וחומר שאין באי תיקון הסכם הגירושין בבית הדין בכדי להצביע על אי גמירות דעת בעת מחילה על פה, שרק במקום שיש שטר חוב תחת ידו שאפשר להחזירו לאלתר יש חיסרון בגמירות דעת.

בקצות החושן (סימן יב) הביא בשם הכנסת הגדולה להסביר את שיטת הסמ"ע ששטר חוב נחשב כגבוי, אולם, מאחר שאין בנידון דידן נכסים לאב אין מקום להחשיב את פסק הדין של בית הדין כגבוי לשיטת הכנסת הגדולה וקצות החושן (סימן יב). בנידון דידן שנעשה קניין אגב סודר בפני דיין יחיד ובנוכחות הספרא דיינא אפשר שניתן להחשיב את השטר כעומד לכתיבה ויש שיעבוד נכסים, אלא שיש לדון שגם אם היו לאב נכסים, שמא אין שיעבוד נכסים בהתחייבות למזונות שאינם קצובים ואכמ"ל. ועוד יש לפקפק בתוקף עדות הספרא דדיינא.

עוד יש לדון שגם אם הייתה מחילה על מזונותיה לעתיד, אפשר שהדבר נחשב למחילה על חיוב שלא בא לעולם מאחר שעדיין לא הוציאה את ההוצאות או אפשר שיש כאן מחילה על גוף החיוב והקציבה שבהסכם ויעוין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רט) ובקצות החושן (שם ס"ק ח).

מכל האמור עולה כי בנידון דידן מועילה מחילה בדיבור בלבד ללא כתיבה או קניין.

טענת "פרעתי" בחיוב מזונות
למרות שכאמור בנידון דידן מועילה מחילה על פה, אין לראות באי גביית החוב כראייה לוויתור ומחילה בלא שתוצג ראייה למחילה מפורשת. ולכן טענתו האב נחשבת טענה גרועה ככל טענת מחילה, ואינו נאמן רק במיגו דפרעתי.

ובחוב מזונות הנובע מהסכם גירושין מאושר אינו נאמן בטענת פרעתי מאחר שהחוב נגבה בהוצאה לפועל.

וזאת בדומה למה שכתב התומים (בסימן סט ס"ק ה) בטוען פרעתי כנגד חילוף כתב שהיה נהוג בזמנם שעל אף שמעיקר הדין נאמן בטענת פרעתי, אולם, מאחר שבידו למכור את השטר לעכו"ם שלא כדין ולגבותו גם אם טוען פרעתי, לכן חזקה שאינו משאיר את השטר ביד המלווה.

כל שכן בחיוב מזונות שחייב את עצמו על דעת שהאם תגבה את המזונות בהוצאה לפועל שאינו נאמן לטעון פרעתי.

וכן הביא שם בשם תשובת הרמב"ן וזו לשון התומים שם:

"[...] וכן מצאתי בתשובת הרמב"ן (סימן כג [לפנינו במיוחסות סימן כב]) דכתב להדיא: היכא דאיכא דינא דמלכותא דאין יכול לטעון פרעתי, פשיטא דמצי אמר ליה שטרך בידי מה בעי, דאנן סהדי דכיון דהורמנא מלכא הוא ואולי אפיק בערכאות, לא מצי למימר פרעתי, ואף הוא לא שבק שטרו בידו דחבריה, עיין שם [...]"

טענת פרעתי בשטר עם פירעון בתשלומים
גם מעיקר הדין בשטר גמור שהפירעון הוא בתשלומים שהשטר נשאר עדיין ביד המלווה על מנת לגבות את התשלומים הנוספים, עדיין לא נגרעה טענת שטרך בידי מאי בעי והיה עליו לכתוב שובר כמו שכתב הש"ך (סימן פב ס"ק לט. ובביאור שיטת בעל התרומות יעוין בדרישה שדווקא בפרע בפני עדים נאמן נגרעה החזקה של שטרך בידי מאי בעי).

(ועיין עוד בתשובת הרשב"א [חלק א סימן אלף סה, הובאו דבריו בבית יוסף סימן פב מחודש ז, וברמ"א סימן פב סעיף ג] אלא ששם כופר המלווה בכל התשלומים וטוען שלא נפרע כלום.)

ונראה בביאור דין זה על פי דברי הגרי"ז הלוי סולוביצ'יק בדעת הרמב"ם (פרק יא מהלכות מלווה הלכה א) שיסוד נאמנות השטר אינו מכוח טענת שטרך בידי מאי בעי אלא נאמנות בעצם. דבריו הובאו בחידושי הגר"ח על הש"ס (שבועות מא) וזו לשונו:

"[...] משום הכי מוכרח הוא לפרוע לפני עדים, ומהרמב"ם משמע דבמלוה בשטר נתחדש דינא דצריך לפרוע לפני עדים, ומשום הכי הוא דאינו נאמן לטעון פרעתי, וביאור הדין כמו דאם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים או אל תפרעני אלא לפני פלוני ופלוני אינו נאמן לטעון פרעתי שלא בפניהם [...]"

וכתב עוד שם:

"[...] ובזה יתבאר גם כן מה דבכתב ידו נאמן לטעון פרעתי (רמב"ם שם הלכה ג) אף דאיכא בירור דשטרך בידי מאי בעי, דמכל מקום הא לאו מלוה בשטר היא, ואין בזה הזכות ממון וזכות דצריך לפורעו בעדים [...]"

דין שטר בעד אחד
אך לכאורה השטר שבפנינו אינו שטר גמור, מאחר שההסכם אושר בדיין יחיד ועל כן אין לו דין מעשה בית דין או מלווה בשטר בפני עצמו.

אמנם ממה שבפסק הדין של הדיין היחיד נכתב שהיה קניין אגב סודר, יש להחשיב את פסק הדין כמלווה בשטר בעד אחד, שסתם קניין עומד לכתיבה.

ושטר בעד אחד לשיטת הרמב"ם דין שטר גמור יש לו מדין נסכא דרב אבא, ודלא כרשב"א שסובר שלשטר בעד אחד אינו חושש להניחו בידו ולכן אין טענת שטרך בידי מאי בעי. וטעם מחלוקתם, שלדברי הרמב"ם עד אחד כל זמן שלא הוכחש נחשב כשניים ואם כן שטר גמור בפנינו ולשיטת הרשב"א כוח השטר נובע רק מהחזקה של שטרך בידי מאי בעי. ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן נא סעיף ב) הובאו שתי הדעות, דעת הרמב"ם בסתם ודעת הרשב"א כיש אומרים. וכן מצאתי שביאר רבי אלחנן וסרמן הי"ד בקובץ שיעורים (בבא בתרא סימן תרג).

וקשה להחשיב את הפרוטוקול שנכתב על ידי הספרא דדיינא כעדות של עד נוסף בשטר וזאת מאחר שהפרוטוקול לא נכתב מדעת המתחייב ואם כן אין לנו שני עדים על הקניין. וכמו כן, אין ראייה מפורשת שלא הדיין הוא שכתב את הפרוטקול, והדיין אינו נאמן לעשות עדותו לעדות בשניים שכל עד צריך לעמוד מכוח עצמו.

אלא שבכל עניין גם לדעת הרשב"א מכוח סברת התומים והרמב"ן [הרשב"א] אינו נאמן בנדון דידן בטענת פרעתי.

דין מחילה בלב על חיוב עתידי
נשאר לדון שמא אי גביית החוב מעבר לשלושת אלפים וחמש מאות ש"ח יש בה משום ייאוש, אף בהיעדר מחילה מפורשת.

הלכה פסוקה בשולחן ערוך (חושן משפט סימן צח סעיף א):

"[..] אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, אין אומרים: מחל לו כיון ששהה כל כך שנים ולא תבעו, ואפילו שמענו שנתיאש. (פירוש כמו ונואש ממני שאול (שמואל – א כז, א) וזה כי מי שלבו הומה על דבר מה, ואחר כך נח ואינו חושב עוד בדבר ההוא, יאמר עליו לשון יאוש) מהחוב לגמרי, ואמר 'וי לחסרון כיס' אינו יאוש."

זאת אומרת שאין בייאוש בכדי להפקיע חוב, בהסבר הדברים יעוין בקצות החושן (סימן קסג) ובהגהת הט"ז (שם).

אולם יש לומר שבנידון דידן יועיל יאוש, וזאת על פי דברי נתיבות המשפט (סימן יב ס"ק ה) וזו לשונו:

"כתב הרש"ל (בביאורו על הסמ"ג עשין מח) דאם אמר התובע שהיה בדעתו למחול לו, רק עכשיו תובעו שרוצה להתנקם ממנו, דאין יכול לתובעו, דמחילה במחשבה הוי מחילה, וראיה מאשה ששהתה כ"ה שנים דמחלה כתובתה וכו' (כתובות קד ע"א). ויפה השיג בקצות החושן (ס"ק א) ממה שכתב מהרי"ט (חושן משפט חלק ב סימן מה) דלא אזלינן בתר המחשבה רק במקום דאיכא אומדנא דמוכח לכל העולם, ע"ש. אמנם נראה דדוקא מחילה על הדבר שכבר נתחייב לו לא מהני, אבל בדור עמי או אכול עמי שאומר שהיה בדעתו למחול לו, ודאי מהני מחשבתו, דהוי כנתנו למתנה בשעת מעשה. ופשוט."

ואם כן, אם בעת שהאם זנה את ילדיה זנה אותם על מנת שלא לחזור ולהיפרע מהאב מאחר שהתייאשה מהערבות, אם כן בטרם התחייבותה התכוונה לזון בחינם הרי שבייאוש יש מחילה. ואפילו היה הדבר במחשבה בלבד נפטר האב מחובתו לשפותה, וזאת על אף שהמחילה הראשונה הייתה על דבר שלא בא לעולם.

אך הואיל ויש בידיה האם פסק דין, עיקולים וכן תיק פתוח בהוצאה לפועל ודאי שאין מקום לפרש בצורה מוכחת שגביית מקצת החוב הייתה בתורת מחילה או ייאוש ולא הרווחת זמן בעלמא, שהרי סוף סוף לאחר שנים תוכל לרדת לנכסיו אם תמצא מהיכן לגבות או שתמשיך לגבות את החוב מהמשכורת לאחר שהילדים יבגרו.

ודבר זה תלוי ברצונה מחשבתה של האם באותה העת, ואם היה בדעתה לזון בתמורה לסכום נמוך יותר הרי שכלפי בוחן כליות ולב אסור לה לגבות את החוב, ולא אומרים שמחילה שבלב אינה מחילה, אלא שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ועל זה נאמר "כִּי לֹא אֲשֶׁר יִרְאֶה הָאָדָם כִּי הָאָדָם יִרְאֶה לַעֵינַיִם וַה' יִרְאֶה לַלֵּבָב" (שמואל א' טז ז).

שמא נאמר שיש לחייב שבועה על כוונת הלב כדברי התומים (סימן פא ס"ק ב) וזו לשונו:

"[...] אבל ברור, דקיימא לן דיכול לחייב עצמו באמירת אתם עידי, דאף דלא היה חייב מעולם רק באמירת פיו מתחייב כדלעיל סימן מ' (סעיף א), אם כן הוא הדין בלי אמירת אתם עידי, רק כשכוונתו היה להתחייב ולא בדרך השטאה מתחייב, דאמירת אתם עידי אין מועיל לגוף החיוב, רק מועיל שלא יכול לומר משטה הייתי, אבל אם באמת כוונתו לחיוב בלא השטאה, הרי זה מתחייב כמו אילו אמר אתם עידי, ולכך שכיב מרע מתחייב אף על פי דלא אמר אתם עידי, מפני שאין אדם משטה בעת מיתה, הרי דגוף התחייבות לא תלי כלל באמירת אתם עידי, רק לשלול טענת השטאה, הא אי לא נתכוון להשטות מתחייב, ואם כן אתי שפיר דצריך לישבע בפרטות שכיון להשטות, דאף דאינו חייב לו כלום, אילו לא כיון להשטות מתחייב לו באמירת פיו עכשיו ולא קשה מידי."

(נראה שלדברי נתיבות המשפט הנ"ל אין להחשיב את טענת המחילה כטענה גרועה שלא משביעים עליה לפני הפירעון שבועת פרעתי בדומה לשאר טענת מחילה או ריבית בשולחן ערוך [חושן משפט סימן פב סעיף יא]. היות שכאן טענתו היא טענת לא נתחייבתי, ובתשלום חוב המזונות נחשבת האם כמניחה את מעותיה על קרן הצבי אם היא זנה שלא בתורת הלוואה כמבואר באבן העזר [סימן ע סעיף ח] במקום שיש צד שהתייאשה מהחזר תשלום האב, אמנם, האב לא טען אשתבע לי שלא מחלת ולכן אין מקום לשבועה בלא טענתו, ובכל עניין יש לפקפק בנאמנות האב והאם בשבועה).

אלא שהאב הביא את אחיו בתורת עדות ועל אף שהוא עד פסול בהיותו אחי התובע, מאחר שהאב עצמו הביאו יש לראות את הבאתו להעיד כ"מאמינו" לפחות כעד אחד, ועל כן יש בכוחו לפטור משבועה והרי לדברי העד הפסול מחילת האם הייתה בתנאי שהאב ישלם וכן העיד שהאב לא עמד בתשלומים, ואם כן האב חייב רטרואקטיבית בתשלום החוב.

מאחר שהאם נאמנת בטענתה שהתרצתה רק לפרוס את החוב ולא לוותר עליו, וגם אם כוונתה הייתה להסכמה לוויתור אולם הוויתור היה על תנאי – כדברי העד. ויתרה מכך: גם בלא דבריו הייתה נאמנת לטעון שהסכמתה הייתה מותנית בעמידת האב בתשלומים, על פי המבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף ד): "דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פרק אלמנה ניזונית)."

וכתב הסמ"ע (שם):

"הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש, משאם כן במתנה דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם."

וכל שכן כאן שמפיה אנו חיים והיא נאמנת לפרש את אי גביית מלוא החוב הן כוויתור המותנה בעמידת האב בתשלומים והן כהרווחת זמן בלבד על מנת לשמור על יחסים תקינים עם הגרוש ולמנוע ממנו להיכנס להליך פשיטת רגל.

חזרה ממחילה קודם גמר דין
סיבה נוספת לחיוב האב מצאנו בשער משפט (סימן כב ס"ק ה). שכתב שתובע המוחל מקצת תביעתו כל זמן שהנתבע לא מתרצה לשלם את מה שתובע, בידו לחזור בו עד לגמר דין וזו לשונו:

"והעיקר לדינא דבכהאי גוונא שהתובע מוחל מקצת התביעה לפני הדיינים דקודם גמר דין יכול לחזור בו התובע לכולי עלמא כיון שעדיין לא קיבל הנתבע דבריו, אבל לאחר גמר דין לא יכול התובע לחזור בו דהא הוי מחילה גמורה רק שהנתבע דן עמו בדין תורה שאם יזכה בדין ישלם לו וקיבל דבריו מקרי וכיון שנגמר הדין הוי גמר דין גמור ואינו יכול לחזור בו לכולי עלמא, משאם כן כשהנתבע מסרב בפסק הדיינים לא מקרי גמר דין והתובע יכול לחזור בו, דאף במחילה כל זמן שלא נגמר ענין הויכוח שביניהם יכול לחזור בו."

אם כן, בנידון שבפנינו שהאב לא עמד בתשלומים וגם ביקש להפחית מחיוב המזונות הרי שביד האם לחזור בה ממחילתה, הואיל ויש להחשיב את מלוא תקופת תשלום המזונות כלפני גמר דין.

וגם לסברת נתיבות המשפט שמחילה בלב בהתחייבות עתידית נחשבת למחילה יכולה האם לחזור בה אם האב אינו משלם את מה שתובעת.

העולה מכל הנ"ל, שהאב חייב בהפרשי מזונות העבר.

אופן גביית חוב עבר בגבייה מאוחרת
בנוגע למועד החיוב של חובות העבר – יעוין בדברי הכנסת הגדולה (הגהות הטור אות ו) שהובאו ברעק"א ובקצות החושן (סימן עג ס"ק ט) וזו לשונו:

"[...] הקובע זמן לחבירו בזמנים מחולפים ובכל כך סחורה אינו יכול לסוף הזמנים לומר תפרע לי הכל, ואם עברו הזמנים ולא תבעו המלוה הלואתו אינו יכול לכופו ללוה [לפרוע] הלואתו בבת אחת אלא לזמנים מחולפים שיראו בעיני הב"ד, הר"ש יונה (שו"ת שי למורא, סימן לד)."

ולכן פוסק בית הדין שמאחר שהתקיימו דיונים בבית הדין והחוב לא היה ברור לאב, יש לקבוע שמועד החיוב של חובות העבר יחול שלושים יום ממועד מתן פסק דין זה ולא מעת צבירתם, וזאת על אף שלא ניתנה החלטה לעיכוב הליכים.

הרב יצחק רפפורט

אני מצטרף למסקנות עמיתי.

הרב מאיר פרימן – אב"ד

גם אני מצטרף למסקנות.

הרב מאיר קאהן

פסיקתה
לאור האמור מחליט בית הדין כדלקמן:
א. בית הדין דוחה את תביעת האב לביטול חובות העבר.
ב. מועד החיוב של חובות העבר יחול בעוד שלושים יום ולא מעת צבירתם.
ג. פסק דינו של בית הדין מיום ה' בכסלו תשע"ו (17.11.2015) בדבר הפחתת סכום המזונות עומד בעינו.
ד. מותר לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ד' בניסן התשע"ו (12.4.2016).