לפנינו בקשה דחופה להיתר נישואין בתוך ג' חודשים לאחר מסירת גט לחומרה.
א. תיאור העובדות
המבקשת מוסרת כי נישאה בעבר לאדם אחד ויש לה שלושה ילדים ממנו. הם התגרשו, ולאחר זמן חזרו לחיות ביחד ללא חופה וקידושין, ונולד להם בן נוסף. (היא אומרת שהם ערכו הכרת אבהות, ולפנינו אין תיק כזה. יתכן שזה היה בבית המשפט או במשרד הפנים ולא בבית הדין.) אחר כך נפרדו והוא כבר התחתן עם אחרת.

בתחילה כשהם נישאו שמרו על טהרת המשפחה, אך עם הזמן אומרת שביקש ממנה שלא לשמור, ובתקופה שחזרו לאחר הגירושין בוודאי לא שמרה. היא אומרת כי ניסתה פעם אחת ללכת למקווה, וכשנוכחו לדעת שאינה נשואה לא נתנו לה לטבול.

לאחר זמן הכירה גרוש אחר [ש'] וחיה עמו כשבע שנים ויש לה גם בן ממנו. לאחרונה גילו אצלו את המחלה והוא צריך להתחיל לעבור טיפולים קשים, והם חשבו על הצרה שניתכה עליהם שאולי באה בעקבות חייהם המשותפים בחטא, והחליטו שרוצים לפרוש מהאיסור שבו הם חיים ביחד ללא חו"ק וללא שמירת טהרת המשפחה.

הם פנו לבית הדין בשבוע שעבר לערוך הכרת אבהות על הבן המשותף ובבית הדין אמרו להם שהיא צריכה לקבל גט לחומרה מבעלה הראשון, וכך אכן עשתה השבוע, ולא ידעה שעכשיו תצטרך להמתין שלושה חדשים. ואמנם כשבאו בד' תמוז לעריכת הגט הם לא קבעו עדיין מועד לחתונה, אך אמרה שדוחקת להם השעה להתחתן מיד, כי סבורים שאולי תיקון המצב יביא לו מזור.

בימים האחרונים התברר להם כי מצבו של [ש'] מחייב אשפוז מידי, וקבעו חתונה מיד ליום ראשון י"א בתמוז לפני האשפוז, ולחוצים לקבל אישור. רב השכונה שליווה אותם הודיע לבית הדין כי הם רוצים לשמור כל מה שצריך וכבר בליל החתונה יאשפזוהו לאחר החתונה, ומבקשים אישור בדחיפות. בית הדין אישר את עריכת החופה ולהלן הנימוקים לכך.

השאלה העומדת בפנינו היא אם יש להקל ולהתיר להם להינשא ללא המתנת שלשת חדשי הבחנה, כפי הדין המבואר בשולחן ערוך אבן העזר (סי' יג סעי' א), כי הגט ניתן להם רק לחומרה.

ב. הסיבות להיתר
ונראה כי בנידון דידן מצטרפות יחד שתי סיבות עיקריות שלא להצריך שלושת חדשי הבחנה. א. כיון שהגט ניתן רק לחומרה, ואולי בכה"ג לא גזור. ב. כיון שכבר עברו עשר שנים שעזבה את הראשון וחיה עם השני כשבע שנים והביאה ממנו ילד, אין כאן יותר הבחנה, כי אם תלד עכשיו לא נחזיק אותו כבנו של הראשון אלא של השני.

ואמנם אף שלפי הצהרתה כל כוונתה להתחיל לשמור טהרה ולחיות כדת וכדין כהלכה, אולי מטרתה אינה לשם שמים, אלא כל חפצה להינשא לו בהקדם נובע מעניין כספי וד"ל, ומכאן הלחץ שלה להינשא בהקדם. אולם אין זו אלא השערה אפשרית, ואם מצד הדין אין כאן מקום להשהותם מדוע נעכבם ללא סיבה.

ג. חזקת אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות באינם כשרים
ונבאר מדוע כאן ניתן הגט רק לחומרה. במקרה שלנו נראה שאין לומר שהתכוון לשם קידושין כי אאעבב"ז, שצריך מצד הדין סידור גט נוסף, אלא הגט ניתן רק לחומרה בעלמא כי הם לא שמרו טהרת המשפחה, וכתב הרדב"ז (ח"א סי' שנא, מובא בפתחי תשובה סימן קמט ס"ק ב) המתייחד עם גרושתו בנדתה אינה צריכה גט, ואין חוששין לקידושין. וה"ה שאם המגרש כהן אינה צריכה גט, עיין באר היטב (שם ס"ק א), וכן הוא בשו"ת רע"א (סימן קפב). ובשו"ת הריב"ש (סימן ו) כתב שאם הייתה בחזקת נדה, ואיסור כרת התיר לעצמו בביאתו, איך יחוש לאיסור קל של פנויה, ע"ש. וכן הוא בערוך השלחן (שם סעיף ג) דאם היא נדה שיש עבירה בביאתו עליה, לא אמרינן חזקה זו של אאעבב"ז. וכן כתב בבנימין זאב (סי' ק). וכן כתב במשנה למלך (פ"י מהל' גירושין הי"ח) בשמו, והסכים עמו.

וכך גם דייקו מלשון הרמב"ם שכתב (בפ"ז מאישות הכ"ג): "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילת זנות והרי בידו לעשותה בעילת מצוה", דמשמע דוקא הכשרים ולא הפרוצים. וכן כתב הראב"ד שם בהשגותיו בדעת הגאונים, שדוקא בכשרים נאמרה חזקה זו. מכוח טעם זה כתבו רבים מן הפוסקים שגם בנישואין אזרחיים המצויים בדורנו ומדובר בדרך כלל בבני זוג שרחוקים משמירת תורה ומצוות, שלא מקפידים על טהרת המשפחה ואיסורי נדה לא אמרינן בהו חזקה זו.

וכן יש שהרחיבו טעם זה גם באיסור הקל מאיסור כרת שכל שמדובר בפרוצים בעריות ואינם מישראל הכשרים ועוברים על איסור תורה בשאט נפש, שלא שייך להחיל עליהם את החזקה דאין אדם עובב"ז. כך כתב בשו"ת דרכי נועם (אבהע"ז סי' מו וסי' לו), ובשו"ת חלקת יעקב (אבהע"ז סי' סט-עג), וכן כתב בשו"ת היכל יצחק (ח"ב סי' כט-לב), ובשו"ת ציץ אליעזר (ח"ב סי' יט פרק ה), ובשו"ת יביע אומר (ח"ו סי' א), ובעוד רבים מן הפוסקים שמטעם זה כתבו שאין מקום לחזקה דאין אעובב"ז בנישואין אזרחיים, ואינה צריכה גט כלל.

ודבר זה נמצא מפורש גם בשו"ת בית יוסף (דיני קידושין סימן ה) שכתב:

"ועוד נראה שאפילו הגאונים לא אמרו אלא במי שהוא מוחזק בכשרות, דחזקה שאינו עושה בעילתו בעילת זנות, אבל במי שאינו מוחזק בכך אדרבה הוא מוחזק להפקיר עצמו לכל דבר, כגון בנד"ד שבא על שפחה זו בהיותם בפורטוגאל, לית דין ולית דיין דלא אמרינן ביה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והגאונים עצמם יודו בכך".

ועיין פדאור 14 (106) 821. ואם כן הגט שסדרו להם אינו אלא לחומרה בעלמא, ואולי בכה"ג לא גזרו להמתין שלשה חדשי הבחנה.

ואמנם בספר אבני מילואים (סימן לג אות א) הביא להוכיח מהרשב"א בתשובה (חלק א סימן קפא, ואינו שם אלא בתשובות שנדפסו בספר ארעא דרבנן לרש"א אלפנדרי סימן ה ובמהדורת מכון ירושלים מכת"י בסימן קסב) דלא כהריב"ש והרדב"ז הנ"ל אלא דאפילו בחזר לגרושתו ושמש איתה כשהיא נדה ג"כ אמרינן בה אין אדם עושה בעילתו זנות, וע"ע בשו"ת מהרש"ג (ח"ב סימן רנ). אך עיין באור שמח שם על הרמב"ם שדחה הראיה מהרשב"א שם, ובשו"ת חלקת יעקב הנ"ל, ועיין בשו"ת בית אפרים (סימן סב). ומה שהאריכו בה בפד"ר חלק ז', 35.

ד. חזקה זו כיום
ועיין בשו"ת בית אפרים (אהע"ז סימן מב-מג) בשם השאגת אריה דחזקה זו של אאעבב"ז הוא מצד חזקת כשרות דאמרינן לא שביק היתרא ועביד איסורא. דאין זה שייך אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה. לא כן בזמנינו דאין דרכם לקדש בביאה. דאפילו נשאל למאה איש, אפילו אחד מהם אינו יודע דין מקדש בביאה. ע"ש.

ויש להוסיף שבדרך כלל המצב כיום בארץ לצערנו, שאלו שהתגרשו וחזרו שוב לחיות ביחד, בדרך כלל חוששים להפסיד זכויות כחד הוריים ואינם רוצים לחזור ולהיות נשואים כדין, אלא מעדיפים להישאר במעמד של גרושים, ובגלל הטבות כספיות מעדיפים לחיות בזנות, כידועים בציבור, ואם כן הם מעדיפים בדוקא שלא להיות נשואים. ואמנם זה בגלל חשבון כספי שאינו נוגע לצד ההלכתי ויש שהולכים ועושים מה שקוראים "נישואין פירטיים" ולצערנו ישנם "צדיקים" הממליצים להם לעשות כך וכוונתם לטובה להצילם מאיסור, אך אינם מבינים שממיטים בכך חורבן שיוצאים מכך תקלות כאשר באופן רשמי הם רשומים במסמכים הרשמיים במעמד שונה מהמציאות. וגם מבלי העניין הממוני יש לומר שאינם חפצים בכל הסרבול הביורוקרטי של נישואין וגירושין על כל המשתמע מכך, ולכן באמת אינם חפצים להיחשב כנשואים ומעדיפים שלא להיכנס למחויבויות. וכבר העלו סברא זו בפסקי הדין הרבניים.

עיין בפסקי דין רבניים (חלק ז פס"ד בעמוד 35) בדברי הגר"ש ישראלי שכתב:

ומכל שכן בזמננו, שהשתרש למרבית הצער והחרפה המושג של ידועה בצבור, אין יסוד להניח שבאופן זה, שהרשות היתה נתונה לסדר חו"ק בדרך הנאותה כדמו"י, והם לא עשו ככה, שכונתם היתה לשם קידושין. אדרבא, מסתבר יותר, שלאחר שניסיון הנישואין שלהם לא עלה יפה והגיעו לידי גירושין, שוב לא היה הרצון להתקשר באופן שיכול להכביד אחר כך, אם שוב לא יצליחו להגיע לכלל הבנה הדדית, והשאירו זאת להתקשרות בלתי מחייבת. ומאחר שמצד האיסור לא אכפת להם כפי שיש לראות מההתנהגות לענין דיני טומאה וטהרת המשפחה, מעתה לא היה שוב מעצור גם לנהוג באופן בלתי מחייב במובן ההתקשרות ההדדית.

ועל כן כיון שהגט ניתן לחומרא בלבד יש לומר דבכה"ג לא מצאנו שגזרו חז"ל.

ועיין בשו"ע (אה"ע סי' יג סעי' ט): "אשה שנתגרשה ויצא קול פיסול על הגט והצריכוה גט אחר מפני הלעז, י"א (ר"י והרא"ש) שצריכה להמתין ג"ח מהגט השני, וי"א (ר"ת ורי"ו) שאינה צריכה למנות אלא מהגט הראשון". וכתב הרמ"א: "ויש לחוש לסברא הראשונה וכן אם נתגרשה מחמת קול קדושין בעלמא צריכה להמתין (ב"י בשם הרשב"א)". וכתב הב"ש (שם ס"ק יד): "מחמת קול, ולא כרי"ו דמקיל בזה. מיהו אם ליכא קול ולא היתה צריכה גט אלא הוא גירש מעצמו, אינה צריכה להמתין. תשו' הרשב"א".

העולה מכאן הוא שיש מצבים שניתן להקל ולסמוך על מה שכבר מנו מהגט הראשון, וידוע הכלל לגבי דעת מרן שיש ויש הלכה כ"ויש", וא"כ בהיות שמדובר כאן בבני עדות המזרח יכולים להקל כסברא שניה.

אולם אין הנידון שם דומה לנידון דידן שכן שם אנו דנים אם למנות מהגט הראשון או מהשני שניתן על הצד שהראשון לא הועיל והכל על אותם קידושין. אך בנידון דידן שנוצרה בעיה חדשה של חשש קידושין חדשים המחייבת גט נוסף, כל הנידון הוא ביחס לגט השני, כי הראשון על הקידושין הקודמים.

ולא הבנתי מה שניסו בבית הדין בפתח תקוה במקרה כנידון דידן (בתיק מספר:906016-1) לדמות לדין זה ולנסות ללמוד ממנו, שהרי כאמור שם דנים על אותם קידושין, ואילו כאן יש חשש קידושין חדשים ואין זה נוגע לגט הראשון.

ה. כשרות הבן ודין אסורה לבעל אסורה לבועל
ואיברא דהיה עלינו לדון בנידו"ד בתחילה על בעיה קשה יותר, על כשרות הולד השני, וכן אם אינה אסורה עליו מדין אסורה לבעל אסורה לבועל וכפי שעולה מהשו"ע (סי' קמט סעי' ד). אלא שכאן אין לנו עדים שבאו להעיד בפנינו בפירוש שנבעלה ואף לא עידי יחוד, אלא מה שהם אומרים שחזרו לחיות יחד. ויש לדון אם נחשב כאנן סהדי וכראוה שנבעלה.

ויש להסתפק אם מה שאמרו הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אם הוא מדאורייתא או מדרבנן. ומהדרכי נועם (סימן מו) נראה שנוקט בפשיטות שהוא מדאורייתא אם אומר קודם לכן לעדים שמקדשה בביאה, ואם לא אמר הרי זה חשש מן התורה. ומובא ביד אהרן (קמט הגה"ט סק"ג). אך הזכר יצחק (סימן עג) מצדד לומר שאינו אלא מדרבנן, כי מדאורייתא צריכה להיות עדות כמו בדיני נפשות שהעדים יודעים זה מזה והם עצמם יודעים מהעדים.

והגם ששכנים ועוברים ושבים רואים אותם דרים ביחד כדרך איש ואשתו, אך לצערנו רבים הם היום זוגות שחיים כחברים ביחד, ועצם העובדה שדרים בבית אחד עדין אינה מעידה על כך שהם זוג נשוי. ולמעשה אין לפנינו שום עדים המעידים על כך, אלא מה שאנו מניחים שמן הסתם ראום ביחד גם יהודים כשרים. אבל ברור שהם לא ייחדום בתור עדים להעיד ואינם יודעים דבר ברור לומר למה הם ביחד ואם בתורת קידושין או לאו. ואע"פ שכתב הריב"ש (סימן ו) בשם הרא"ה דאפילו עידי יחוד אין צריך דכיון דאשתו היא ועומדת תחתיו כו"ע ידעי שנתייחד עמה ובא עליה, דזהו דוקא בקטנה שלא מיאנה והגדילה דמעיקרה לחיי נישואין אתיא, וגם דעת הרא"ה היא דעת יחיד וכמו שכתב הריב"ש שם.

וב"דיני אישות" הביא אאמו"ר הגר"ע בצרי שליט"א (ח"ב עמ' רסו) את דברי הנו"ב (תניינא אבן העזר סימן נב), שכתב וז"ל:

"ואומר אני הא ודאי שסברת הרא"ה נכונה היא דאדם היושב עם אשתו כדרך איש ואשתו הוה כידוע שבעל אותה אפי' ליכא עדי יחוד והכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה. ואמנם אעפ"כ השגת הריב"ש נכונה היא דמה בכך שודאי בעל אותה וגם הוי כידוע שבעל אותה מ"מ מה יועיל זה לקידושין, הן אמת שאנו יודעים שבמשך הזמן בועל אותה אבל קידושין צריך עדות בשעת הקידושין ועל איזה שעה יועיל מה שאנו יודעים שבודאי בעיל אותה ואין אנו יודעים באיזה זמן והלא על הקידושין צריך עדות בשעת הקידושין".

ועוד, שכאמור לעיל יש לסמוך על הרדב"ז דלא אמרינן בהו אאעובב"ז ולכן גם אין לחוש לכשרות הילד מהשני, שגם עליו כבר ערכו הכרת אבהות. (ראה פד"ר פדאור 15 (11) 432, וכמו שהעלה הרב ציון לוז שליט"א בפד"ר פדאור 11 (142) 782, ואמנם במקרה שם שלא התקיימו כלל חו"ק, לענ"ד לא היה צריך לעשות להם גט, וע"ע בציץ אליעזר ח"ח סי' לז אות יב ומהרש"ם ח"ב סי' קיא, ואכהמ"ל בזה).

ו. הסיבה השניה להקל – אין הבחנה
הסיבה השניה שהזכרנו היא שאין כאן כבר שום הבחנה, שהרי אף אם הייתה יולדת עתה בתוך ג"ח הרי היינו מניחים שהוא מהשני, שהרי כבר עזבה את הראשון וכבר חיה עם השני שבע שנים והביאה בן ממנו, ומאי אולמיה דראשון משני, והרי יש להניח שהייתה עורכת הכרת אבהות עם השני ולא היינו יכולים לומר להם שהילד אינו שלהם אלא של הראשון. ובמקרה כזה שכבר הביאה בן מהשני ועזבה את הראשון לגמרי, הלכה ההבחנה לגמרי ומה תיתן ומה תוסיף אם יחכו.

ובשלמא במקום שאינה יכולה ללדת, כגון עקרה או זקנה או איילונית, לא פלוג וגזרו גם בהן. ומסתבר שגם בדיקת היריון שעושים היום לא תועיל בזה. ואולי במקרים מסויימים יוכלו לצרף לקולא שתעשה בדיקת היריון. (עיין בשו"ת חיי עולם נטע סימנים נו-נט מו"מ בזה והראיה שהביאו ממה שהמן היה מגלה במדבר ממי הולד). אך שם יש לומר דאם עכ"פ יקרה איזה נס ותלד, נוכל לדעת על ידי ההבחנה אם הוא של הראשון או של השני. אבל כאן בכל מקרה לא נוכל לדעת ולהחליט של מי הוא אלא על פי ההכרת אבהות שאביו יעשה, שהרי אין כאן דין של רוב בעילות אחר הבעל שכן גם לראשון כבר אינה נשואה זמן רב ובנתק של כעשר שנים.

ז. הבחנה בבדיקת היריון ובבדיקת דנ"א
ומה גם שהיום שישנה בדיקת ד.נ.א. שיש לדון בה כאפשרות לבחון אם מראשון או משני. ובפרט שלילת אבהות מאחד מהם שהיא במאה אחוז ויותר מאשר קביעת אבהות פוזיטיבית שמתייחסים אליה כאל רוב. (ראה מאמרו של הרב ד"ר מרדכי הלפרין "קביעת אבהות באמצעים גנטיים – רקע רפואי והשלכות לדיני ממזרות", הנדפס ב"כנס הדיינים התשע"ג" עמוד 185).

שו"ר בפסקי דין - ירושלים (דיני ממונות ובירורי יוחסין ח פס"ד בעמוד תטז) שכתב הרב דומב כסברא הנ"ל אם כי בהסתייגות וז"ל:

"אולם היה נראה בזה דבנד"ד יש צד להתיר לעשות נישואין מיד. והוא, דהרי האשה חיה כבר כמה שנים עם הבעל וילדה לו שני ילדים, וכנראה גם כעת ממשיכה לחיות אתו, והבי"ד שסידרו לה את הגט לא הורו להם לפרוש זמ"ז (ולכאורה אם ישמעו לבי"ד אולי יש חיוב על הבי"ד למונעם עד שיעברו צ"ב יום), וכל הדיון הוא מתי לעשות את הנישואין, בזה היה מקום לומר דכה"ג גם הרשב"א יודה לרבינו ירוחם. ועוד, דמסתבר דמעשה הגירושין הוה באופן שלא היה לו קול, דהרי יש לה מבעלה השני שני ילדים, וא"כ אתה מוציא לעז עליהם, וגם זה שהיתה נשואה פעם ודאי נשכח, א"כ כה"ג הרי גם הרשב"א כתב דאינה צריכה להמתין...

ושו"ר באוצר הפוסקים שם אות כא שהביא כעין סברתנו הנ"ל דכיון שחיים ביחד בלאה"כ כדרך איש ואשתו אין טעם לחכות, בשם שו"ת אבן יקרה ח"א סי' יב, ואולם יעיי"ש לעיל אות ג מש"כ בשם ספר קרית חנה דוד סי' ה. ולכאורה הדברים סותרים עייש"ה".

ולפי זה יש לנו כאן מעין ספק ספיקא בדרבנן, ספק אם גזרו בגט שנעשה רק לחומרא, (ובפרט שאינו שכיח כל כך, ואולי הוא בגדר האמור בכל דבר שאינו מצוי ברוב שלא גזרו בו, כמבואר בשו"ע סעיף ח), ספק אם יש להמתין כשממילא לא נוכל להבחין וממילא אין כאן גזרת חז"ל בכה"ג.

ח. מסקנה
פש גבן דאע"פ שלא מצאנו דבר זה מפורש, וראינו רק מקרה דומה שעליו דנו בית הדין בפתח תקוה הנ"ל ופסקו להקל, בהיות שכבר קבעו חתונה והוי שעת הדחק:

"ומאחר שנפרדו שוב לפני כעשר שנים, וזה מספר שנים חיה האישה עם המבקש ולהם בת משותפת שהינה כמעט בת שנתיים וחצי, אין צורך בהבחנה בין זרעו של ראשון לזרעו של שני, שהרי כבר זרעו של שני קיים מעל שנתיים".

וכן בנידון דידן, אע"פ שכתב הרשב"א שאין לך אשה יוצאה בגט שלא תצטרך להמתין צ"ב יום, מכל מקום נראה דבכהאי גוונא שאני ואין שום טעם להמתנה, ובפרט שלבסוף אצה להם הדרך ועשו מעשה וקבעו חתונה להערב, כי בלילה הוא צריך להתאשפז והוי שעת הדחק, ורב השכונה המלווה אותם מסר לבית הדין כי כבר ספרה וטבלה ומעתה תשמור כל מה שצריך, וע"כ למסקנה אפשר להתיר להם להינשא מיד זל"ז.

הרב משה בצרי

לאור החומר שבתיק והנימוקים שצורפו ביה"ד התיר למבקשת [א'] מ.ז. [...] להינשא בחופה וקידושין כדמו"י פרט לכהן ללא צורך בהמתנת צ"ב יום. ההיתר ניתן ביום י"א בתמוז התשע"ה (28/06/2015).

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של בעלי-הדין.

ניתן ביום כ"ז באב התשע"ה (12/08/2015).