לפניי בקשה למתן צו ירושה.

המבקש מר [פלוני], בנה יחידה של המנוחה גב' [פלונית], הגיש בקשה לקביעת חלקו בעיזבונה של אמו, לאחר שקיבל את סמכות בית הדין כנדרש לפי חוק.

בהתאם לתקנה 48(ג) לתקנות הירושה, נשלח עותק מן הבקשה לרשם לענייני ירושה. בהודעת רשם הירושה מיום כ' בסיוון תשע"ו (26.6.2016) נכתב שצוואה שהמנוחה הפקידה אצל הרשם, הוחזרה למנוחה ביום כ"ח בתשרי תשע"ו (11.10.2015). צורף להודעת הרשם העתק מתיקה של המנוחה. מעיון בתיק עולה שהמנוחה הפקידה צוואה פעמיים לפחות.

בדיון שהתקיים ביום י"ב תמוז תשע"ו (18.7.2016), אמר המבקש שעשה מאמץ ניכר למצוא את הצוואה בבית אמו המנוחה והצוואה לא נמצאה. המבקש הוסיף פרטים על מצבה של האם, אך לא טען כי לא הייתה כשירה משפטית לצוות על נכסיה.

העובדות הרלוונטיות בקצרה הן:
א. ביום כ"ט באייר תשס"ה (7.6.2005) הפקידה המנוחה צוואה שנעשתה בפני בית המשפט ביום כ"ז בחשון תשנ"ו (20.11.1995).

ב. ביום כ"א בטבת תשס"ח (30.12.2007) קיבלה המנוחה בחזרה את הצוואה הראשונה.

ג. בו ביום המנוחה הפקידה צוואה חדשה, שנעשתה בפני נוטריון ביום י"ט באלול תשס"ז (2.9.2007).

ד. ביום י"ג בשבט תשע"ה (2.2.2015) קיבלה המנוחה בחזרה את הצוואה השנייה.

ה. ביום כ"ח בתשרי תשע"ו (11.10.2015) קיבלה המנוחה בחזרה צוואה נוספת שלא ברור מתי הופקדה ומה טיבה.

ו. ביום כ"ח בניסן תשע"ו (06.05.2016) נפטרה המנוחה.

ז. המנוחה גרושה. המבקש הוא בנה היחיד ויורשה היחיד לפי ההלכה וחוק המדינה.

הפקדת צוואה – רקע משפטי
המנוחה הפקידה את צוואתה אצל רשם הירושות. הליך של הפקדת צוואה מעוגן בחוק הירושה ובתקנות הנלוות לו.

לפיכך, בבואנו לדון במשמעות ההלכתית־משפטית של הפקדת הצוואה וחזרתה, ובאומד דעתה המנוחה בפעולות אלו, עלינו לעיין תחילה בחוק הירושה שבו נקבעו המסגרת והמטרות של הליך זה.

לשון סעיף 21 לחוק:

"(א) מי שעשה צוואה בכתב יד או בעדים רשאי להפקידה אצל רשם לענייני ירושה; ההפקדה תהיה במסירת הצוואה על ידי המצווה עצמו לרשם לענייני ירושה.

(ב) צוואה שהופקדה ונשמרה בפיקדון לפי סעיף זה עד מותו של המצווה תהיה ראיה לכאורה שהאדם הנקוב בה כמצווה עשה את הצוואה ושנעשתה לכל המאוחר ביום ההפקדה.

(ג) אין בסעיף זה כדי לגרוע מזכותו של המצווה לקבל בחזרה בכל עת צוואה שהפקיד.

לשון סעיף 75 לחוק:

"(א) מי שיש בידו צוואה חייב למסרה, במקור או בהעתק מאושר, לרשם לענייני ירושה מיד לאחר שנודע לו על מות המצווה.

(ב) המפר הוראות סעיף זה, דינו – מאסר שלושה חדשים או קנס."

ולשון סעיף 76 לחוק:

"הופקדו צוואה או זיכרון דברים על צוואה שבעל פה אצל רשם לענייני ירושה או נמסרה לו צוואה לפי סעיף 75, ולא הוגשה בקשה לקיום הצוואה תוך שלושה חודשים לאחר מות המצווה או לאחר מסירת הצוואה כאמור – הכול לפי המאוחר יותר – ימסור הרשם לענייני ירושה הודעה על כך לזכאים לפי הצוואה ויודיע על כך ברבים; פרטי ההודעה ברבים ייקבעו בתקנות."

מלשון החוק אנו למדים, שלהליך של הפקדת צוואה ישנן כמה מטרות: שמירתה; חיזוק כוחה כראיה על רצון המצווה; קביעת המועד שבו נעשתה; הוצאתה אל הפועל לאחר מות המצווה. מתן תוקף לצוואה, לא נמנה עם מטרות החוק, וזאת מן הטעם הפשוט, שצוואה שנעשתה כדין היא בת תוקף, גם אם לא הופקדה.

כמו כן אנו למדים, שהחזרת הצוואה אל המצווה, אינה גורמת בהכרח לביטולה של הצוואה, אלא לשלילת היתרונות שבמעשה ההפקדה.

על כך אפשר ללמוד גם מלשון סעיף 36 לחוק שעוסק בביטול צוואה:

"(א) המצווה רשאי לבטל צוואתו, אם על ידי ביטול במפורש באחת הצורות לעשיית צוואה, ואם על ידי השמדת הצוואה; השמיד המצווה את הצוואה, חזקה עליו שהתכוון בכך לבטלה.

(ב) צוואה חדשה, אף אם אין בה ביטול מפורש של צוואה קודמת, רואים אותה כמבטלת את הקודמת במידה שהוראות הצוואה החדשה סותרות את הוראות הצוואה הקודמת, זולת אם אין בצוואה החדשה אלא הוספה על האמור בצוואה הקודמת."

המחוקק לא כלל את החזרת הצוואה למפקיד באפשרויות לביטול צוואה. משמע שפעולה זו כשלעצמה אינה מבטלת את הצוואה (בעניין זה, ראה גם ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, הפקדת צוואה – עמוד 202; ביטול צוואה – עמודים 329 ואילך).

גם מהצורה שבה המצווה מפקיד את הצוואה לפי תקנות הירושה (סעיף 6): במעטפה סגורה וחתומה אשר רק פרטי המצווה ואופן עשיית הצוואה כתובים עליה, וללא שהרשם בוחן את הצוואה ומעיין בה, אנו למדים שמטרת ההפקדה היא טכנית במהותה (ראה גם ש' שילה, שם עמוד 202).

ואולם, עצם הידיעה שהצוואה הייתה בידי המנוחה לפני פטירתה, והעובדה שהצוואה לא נמצאה עד עתה, לפי הפסיקה האזרחית, מבססת עילה לכאורה לקביעה שהצוואה בוטלה על ידי המנוחה (ראה ש' שילה, ביטול צוואה – עמוד 339: צוואה שאבדה). ובכך נעסוק בהמשך.

אם הצוואה שהוחזרה למנוחה בטלה
לאור האמור לעיל: לכאורה, צוואת המנוחה שהופקדה אצל רשם הירושות והוחזרה למנוחה, היא צוואה כשרה. ואף שמן הסתם המנוחה הותירה לעצמה את האפשרות לחזור בה מצוואתה – אין אנו חוששים שמא המצווה חזרה בה, שמעשים שבכל יום שבית הדין מאשר צוואות ונותן להן תוקף, אף שלא הובאה כל ראיה שהמצווה לא חזר בו.

וכך בדין, שהרי רובן של הצוואות הנעשות בזמננו מתאימות בתוכנן למתנת בריא שמצווה מחמת מיתה, או למתנת בריא שנותן את נכסיו מהיום על מנת שלא יחזור בו עד מותו. ובשני סוגי המתנות הללו – דין המתנה הוא כדין שכיב מרע שנתן את כל נכסיו, כפי שנרחיב להלן. ובשכיב מרע שנתן את כל נכסיו, מוכח מדברי מרן השולחן ערוך (חושן משפט סימן רנ) בכמה מקומות, שכל עוד לא נודע שהמצווה חזר בו ממתנתו, המתנה בתוקף.

דהנה פסק מרן השולחן ערוך שם (בסעיף יב):

"שכיב מרע שנתן כל נכסיו וחזר במקצת, סתמא חזר בכל. הגה: ואפילו נתן לשנים בשטר אחד וחזר מאחד מהן – גם השני בטל. מיהו אם פירש בהדיא דאינו חוזר רק במקצתן – קנה הראשון הנשאר."

(ובסעיף יג שם:) "שכיב מרע שכתב לאחד וחזר וכתב לאחר – האחרון קנה, שיש לו לחזור עד שימות."

מקור הדין (בסעיף יג שם) הוא מהגמרא בבבא בתרא (קלה ע"ב), דאיתא שם: "כי אתא רב דימי אמר: דייתיקי מבטלת דייתיקי."

ופירשו הרשב"ם ורוב הראשונים (בבבא בתרא שם): "דייתיקי מבטלת דייתיקי – שכיב מרע שכתב נכסיו לאחד וחזר וכתב לאחר, שני קנה ראשון לא קנה, שהרי שכיב מרע יכול לחזור במתנתו."

וכן פסק מרן השולחן ערוך (שם סעיף יג) כדעת הרשב"ם ורוב הראשונים שצוואה גמורה מבטלת את הצוואה הקודמת. משמע שמסתמא הצוואה הראשונה קיימת.

ובחידושי הר"ן (בבא בתרא שם) כתב: "דייתיקי מבטלת דייתיקי – ויש אומרים שאף על פי שהשניה חגורה לו על ירכו דלא אמר כלום, אפילו הכי לבטולי לקמיתא, שהרי גִלה בדעתו ובהכי סגי."

משמע שהר"ן בשם יש אומרים חולק על הרשב"ם וסובר שגם גילוי דעת מבטל את המתנת שכיב מרע. וגילוי דעת מכל מקום בעינן, ובסתמא המתנה קיימת ולא חוששים שמא השכיב מרע חזר בו. ועיין להלן תשובת רבי עקיבא איגר דממנה משמע שחוששים שמא השכיב מרע חזר בו, ובמה שכתבתי בביאור דבריו.

גם בשולחן ערוך (שם סעיף כה) מבואר שכל עוד לא הוכח שהשכיב מרע חזר בו ממתנתו, המתנה קיימת. דפסק מרן השולחן ערוך שם:

"מי שמת ונמצאת מתנה קשורה על ירכו, אף על פי שהיא בעדים וקנו מידו כדי ליפות כח אלו שנתן להם, הרי זה אינה כלום, שאני אומר כתבה ונמלך. ואם זיכה בה לאחר, בין מהיורשים בין שאינו מהיורשים, כל הדברים שבה קיימים ככל מתנות שכיב מרע."

מבואר בשולחן ערוך שלאחר שהשכיב מרע גילה דעתו שרצונו לקיים את המתנה, לא חוששים שחזר בו וביטל את המתנה, וצוואתו תקפה. ובהלכה זו נרחיב בהמשך.

וכשנועצתי בעניין ההלכתי עם תלמיד חכם חשוב, אמר לי שאף שכפי שכתבנו בפרק המשפטי, לפי החוק האזרחי חזרת הצוואה אל המנוחה אינה מבטלת את הצוואה – אנן סהדי שזו הייתה כוונת המנוחה, להחזיר אליה את הצוואה ולבטלה. שאם רצתה לקיים את הצוואה, מדוע טרחה ליטול אותה בחזרה.

'אנן סהדי' זה אינו ברור כל כך, שייתכן שהמנוחה רצתה לשקול מחדש את צוואתה כולה או מקצתה, ולכתוב צוואה אחרת או לערוך שינויים בצוואה הנוכחית, ונטרפה השעה ולא הספיקה לעשות כן, והצוואה בתוקפה.

ברם, בנדון דידן שהצוואה אינה לפנינו, ונטען שאבדה, יש בסיס לדברי אותו תלמיד חכם לפי הפסיקה האזרחית, כנזכר לעיל. אלא שלשם כך עלינו לברר בצורה יסודית יותר אם הצוואה אבדה ולא להסתפק בהצהרת המבקש.

דרך המלך היא לדון דין תורה.

אם ספק צוואה מוציא מידי וודאי ירושה
תלמיד חכם אחר אמר לי שהואיל ויש, לכל הפחות, ספק שמא המנוחה חזרה בה מצוואתה – אין ספק צוואה מוציא מידי זכותו הוודאית של בן יורש לפי דין תורה.

הלכה זו דאין ספק מוציא מידי וודאי – נאמרו בה הרבה פירושים ואין כאן המקום לפרטם. נאמר בקצרה שהדיון שלפנינו הוא על חזקת שטר הצוואה, דאם היא צוואה כשרה – הרי יש כאן ודאי וודאי. ואם היא ספק כשרה, יש לדון האם אמרינן בכי האי גוונא דאין ספק מוציא מידי ודאי. הדבר תלוי בשיטות השונות בסוגיה זו:

נציין בקצרה לדברי התוספות (יבמות לח ע"א דיבור המתחיל 'הוי') שכתבו שמי שיש לו ספק זכות אינו מוציא מידי מי שיש לו ודאי זכות, אבל במקום שהספק הוא במעשה אם נעשה כך או אחרת – לא אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי. כן נציין לדברי המשנה למלך (נחלות פרק ה הלכה א) שכתב שאין ספק בזכות מוציא מידי ודאי באותה זכות, אבל ספק בזכות מסוג אחד מוציא מידי ודאי בזכות מסוג אחר. וכן נציין לדברי התוספות (בבא מציעא ב ע"א דיבור המתחיל 'וזה נוטל') שמשמע מדבריהם שאין ספק מוציא מידי מי שיש לו זכות ודאית המזכה אותו בחלק מהנכסים, אבל במקום שהספק הוא על כל הנכסים, גם כשלצד שכנגד יש זכות ודאית – לא אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי.

די לנו בזה לנדון דידן – שבו יש יורש לפי דין תורה ויש צוואה שיש לדון בכשרותה, והספק בצוואה הוא ספק בזכות מסוג אחד, וספק במעשה, וספק שמתייחס לכל הנכסים – שלדעת הראשונים והאחרונים הנ"ל לא אמרינן בזה דאין ספק מוציא מידי ודאי.

וכאמור, עיקר הדיון הוא בהלכות שטרות: מה תוקפו של שטר שאינו נמצא ביד מי שזוכה בו לפי דין.

הצוואה אינה לפנינו. מהיכרותנו עם צוואות שונות שהונחו לפנינו, ישנן לא מעט צוואות שנערכות לפני מוסדות וגורמים אזרחיים, ובכל זאת הן נעשות באופן המועיל לפי דין תורה. רובן של הצוואות נעשות באופן המועיל לפי החוק האזרחי, ולדעת כמה מחשובי הפוסקים, יש להן תוקף לפי דין תורה. נדון בכל אחת מהאפשרויות.

אם יש לחוש לביטול הצוואה
בהנחה שהצוואה נעשתה באופן המועיל לפי דין תורה:

ברוב המקרים, המצווה כותב כיצד יחולק העיזבון לאחר אריכות ימים ושנים, ושעשה את הצוואה באופן המועיל לפי דין תורה. לעתים המצווה מוסיף שנעשה 'קניין גמור אגב סודר' (קגא"ס). בצוואה שיש בה אמירה כללית שנעשתה לפי דין תורה, האופן המועיל המתאים לרוב הצוואות שנעשות היום הוא של בריא שמצווה מחמת מיתה, שנפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רנ סעיף ז) שמתנתו היא כמתנת שכיב מרע בכל נכסיו לכל דבר ועניין. ובצוואה שיש בה אמירה שהמצווה קיבל בקניין על צוואתו, האופן המועיל המתאים לצוואה זו הוא של בריא שנותן את נכסיו בתנאי אם לא יחזור בו עד מותו, שנפסק בשולחן ערוך (שם סימן רנז סעיף ז) שמתנתו היא כמתנת שכיב מרע בכל נכסיו.

ומתנת שכיב מרע – עיקרה בדברים שהשכיב מרע אומר בעל פה, שתיקנו חכמים שהם ככתובים וכמסורים כדי שלא תיטרף דעתו – כדאיתא בשולחן ערוך (סימן רנ סעיף א). ובשכיב מרע שנתן את נכסיו והעלה את הדברים על הכתב יש נדון בגמרא ובפוסקים.

תחילת דין זה במשנה בבבא בתרא (קלה ע"ב) דאיתא שם:

"מי שמת ונמצאת דייתיקי קשורה על ירכו – הרי זו אינה כלום. זיכה בה לאחר, בין מן היורשין בין שאינן מן היורשין – דבריו קיימין."

ופירש הרשב"ם (בבא בתרא שם):

"הרי זו אינה כלום – שאפילו אם החזיק אחר מיתה באותו השטר אותו שנכתבה לו המתנה לא קני דאף על גב דצוואת שכיב מרע קונה לאחר מיתה הני מילי כדי שלא תטרף דעתו עליו אבל כח השטר לא עדיף כצוואתו שהרי לא גמר להקנותו אלא בקבלת השטר ואין שטר לאחר מיתה.

לאחר – מחיים אף על פי שלא נכתב לשם אותו האיש, אלא כך אמר לו 'נכסים הכתובים בשטר זה אני מקנה לך בקבלת השטר שתקבל ממני', הרי זה קנה דלא גרע מצוואת פיו ורבותא קתני 'לאחר' גרסינן בסדר המשנה."

הרשב"ם מפרש שברישא של המשנה מדובר בשכיב מרע שכתב את צוואתו ולא מסרה למקבל, ולא מסר את תוכנה בעל פה למקבל, דאנו אומרים שלא גמר בדעתו לתת את המתנה אלא במסירת השטר; ובסיפא מדובר בשכיב מרע שכתב את צוואתו ומסר את תוכנה בעל פה למקבל, ובכך גילה דעתו שאף על פי שהשטר לא הגיע ליד המקבל גמר בדעתו לזכות את המתנה למקבל. וכן פירשו עוד ראשונים – עיין הגהות אשר"י (בבא בתרא שם סימן מא) בשם אור זרוע (בבא בתרא סימן קלב), ושיטה מקובצת (בבא בתרא שם – קלח ע"ב) בשם הרא"ם.

וברשב"א (בבא בתרא שם) פירש את הרישא של המשנה כפירוש הרשב"ם, והוסיף ביאור, וזו לשונו:

"והכי קאמר תחת ידו ואפילו חגורה לו במתניו דמוכחא מילתא דגמר דעתו וכתב ודעתו שיזכו בנכסיו על פי החילוק שכתוב בדייתיקי זו – אפילו הכי אינה כלום שמא עדיין לא גמר הסכמתו ועוד הוא רוצה לימלך עד שיחלק בפיו [או] עד שימסרנה ביד אחר, אבל כשהוציאה מתחת ידו ומסרה ביד אחר הרי גלה בדעתו וגמר הסכמתו."

ובפירוש הסיפא של המשנה, כתב הרשב"א וזו לשונו:

"זכה לאחר בין מן היורשין – פירש הראב"ד ז"ל מדקאמר 'לאחר' ולא אמר 'לבעלה' שמע מינה דהאי 'אחר' לאו מקבל מתנה הוא, והכי קאמר: אף על פי שאותו הזוכה בשביל מקבל המתנה הוא אחד מן היורשים זכה המקבל במתנתו, שלא תאמר תהיה כמו שלא יצאת מתחת ידו שהרי היורש ראוי לירש בה ומתנה זו אינה אלא לאחר מיתה, קא משמע לן כיון שזכה לו מחיים על ידו נעשית ידו כיד המקבל."

הרשב"א בשם הראב"ד מפרש שבסיפא של המשנה מדובר בשכיב מרע שמסר את השטר לאדם אחר, שיזכה עבור המקבל מעכשיו בקניין שטר במתנת בריא.

פירוש אחר של הסיפא במשנה, כתב הרשב"א בשם הר"י מיגש, וזו לשונו:

"וה"ר יהוסף ז"ל נראה שפירש כפירוש זה השני שכתבתי שכך כתב אם זכה בה על ידי אחר כגון שאמר 'זכה בזו הצוואה לפלוני' כאילו צוה בפיו שיעשו מה שכתוב בה דמי לפיכך דבריו קיימין."

הר"י מיגש מפרש, שהשכיב מרע אמר לאדם אחר שיזכה למקבל, ובכך הרי הוא כמו שחזר על תוכן הצוואה בפיו והקנה את הנכסים למקבל ככל שכיב מרע שדבריו ככתובים ומסורים.

והריטב"א (בבא בתרא שם) כתב וזו לשונו:

"מתניתין מי שמת ונמצאת דייתיקי חגורה על יריכו הרי זו אינה כלום. פירוש דוקא נקט דייתיקי שהיא מתנת שכיב מרע דאפילו יש בה קנין אינו אלא כמיפה את כחו כדאיתא בגמרא, ולפיכך אפילו היא חגורה על ירכו שנראה שהיה דעתו עליה אינה כלום כי שמא חזר בו או כתב למזכרת כדי לתת ולא נתן, ואפילו מת פתאום אינה כלום בין שהייתה חתומה בעדים בין שהיא בחתם ידו."

הריטב"א מוסיף דגם בשכיב מרע שעשה קניין כדי ליפות את כוחו של המקבל – שבלי ייפוי כוח המתנה בטלה, כדאיתא בגמרא (שם קנב ע"א) ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן רנ סעיף יז) – וחתם על שטר המתנה או החתים עליה עדים – לא קנה המקבל, שמתנה זו היא ככל מתנת שכיב מרע שאינה חלה מיד אלא לאחר מיתה. וכן פסקו הסמ"ע (שם ס"ק ו) ובהגהות החתם סופר שם ובש"ך חושן משפט (סימן נו ס"ק כז) ודלא כמו שכתב הש"ך שם בשם הגידולי תרומה – ושטר הצוואה עודנו תחת יד המצווה. וכן פירש המאירי (בבא בתרא שם) בשם גדולי המחברים.

והרמב"ם (הלכות זכייה ומתנה פרק ט הלכות כד – כה) כתב וזו לשונו:

"מי שמת ונמצא מתנה קשורה על ירכו, אף על פי שהיא בעדים וקנו מידו ליפות כח אלו שנתן להם הרי זו אינה כלום, שאני אומר כתבה ונמלך. ואם זכה בה לאחר, בין מן היורשין בין שאינו מן היורשין, כל הדברים שבה קיימין ככל מתנת שכיב מרע."

וכן פסק בשולחן ערוך (שם – סימן רנ סעיף כה) אות באות.

וכתב הסמ"ע (שם ס"ק ע) בשם המגיד משנה שהרמב"ם מפרש את המשנה כנ"ל בשם הריטב"א, שמדובר בשכיב מרע שנתן את נכסיו במתנת שכיב מרע ועשה קניין לייפות את כוחו של המקבל וכתב את צוואתו בשטר.

ובהמשך כתב הסמ"ע (שם ס"ק עא) וזו לשונו:

"כל הדברים שבה קיימין – המגיד משנה שם בסוף פרק ט' דזכיה (הלכה כד) אדברי הרמב"ם שכתב כן שם (הלכה כה) כתב ז"ל:

נראה שהמחבר מפרש דבריו קיימין – הנאמר במשנה דיש נוחלין (בבא בתרא קלה ע"ב), דרצה לומר – שאם זיכה במקצת לאחר אף כל השאר קיים [פירוש: אם כתב בשטר צואה שנתן לג' ד' ונתן השטר לאחד, גם מתנות האחרים קיים בנתינתו של זה] שהרי גילה דעתו שהוא רוצה בה, ולא ראיתי [לאחד] מהמפרשים שיהיה מפרש זה כדבריו בכאן, עכ"ל המגיד משנה שם.

גם הטור (סעיף מג) כתב שני פירושים על לשון המשנה זו בשם רשב"ם (שם דיבור המתחיל 'לאחר') וראב"ד, ואין שום אחד פירשו בפירוש זה דהרמב"ם, ע"ש."

הסמ"ע כותב שלרמב"ם היה פירוש שלישי בסיפא של המשנה, שהשכיב מרע מסר את שטר הצוואה לאחד מהזוכים בה, ובכך גילה את דעתו שרצונו לקיים את הצוואה כולה, גם את חלקם של זוכים אחרים בה.

ונראה שכל הפירושים הם אמת להלכה, דבין אם השכיב מרע גילה דעתו שרצונו לקיים את הצוואה שבשטר, בין אם חזר על הדברים בעל פה, בין אם זיכה על ידי אחר לזוכים בצוואה – המתנה קיימת.

כך נראה מדברי הרשב"א (בבא בתרא שם – קלח ע"ב), שכתב וזו לשונו:

"שמא עדיין לא גמר הסכמתו ועוד הוא רוצה לימלך עד שיחלק בפיו [או] עד שימסרנה ביד אחר, אבל כשהוציאה מתחת ידו ומסרה ביד אחר הרי גלה בדעתו וגמר הסכמתו."

הרי שהרשב"א הביא את פירוש הרשב"ם ופירוש הדומה לפירוש הרמב"ם בחדא מחתא, ולא כתב שיש מחלוקת בדבר.

ויש ראשונים שמפרשים שבמשנה בבבא בתרא שם מדובר בשכיב מרע שנתן את נכסיו במתנת בריא, והמתנה אינה כלום מפני שהדייתיקי לא הגיעה ליד מקבל המתנה. ופירוש זה תלוי במחלוקת הראשונים בהלכה העולה מסוגיית הגמרא בבבא מציעא (יב ע"ב – יג ע"א), שבה מתבארת המשנה (בבא בתרא קסז ע"א): "כותבין שטר ללווה אף על פי שאין מלווה עמו." והקשתה הגמרא בבבא מציעא (שם): היאך כותבים שטר ללווה ללא המלווה ולא חוששים שמא הלווה כתב ללוות ולא לווה? ומתרץ רב אסי שבמשנה מדובר בשטר הקנאה, ולאביי שם – גם בשטר שאין בו הקנאה – עדיו בחתומיו זכין לו. ולהלכה נחלקו הראשונים: יש פוסקים כאביי שעדיו בחתומיו זכין לו, ויש פוסקים כרב אסי שאין אומרים עדיו בחתומיו זכין לו, ולפיכך בשטר שאין בו הקנאה החיוב חל בשעת מסירת השטר לזוכה, ובשטר שיש בו הקנאה החיוב חל בשעת עשיית הקניין, אלא שיש סוברים שהחיוב מותנה בכך שהשטר יגיע ליד הזוכה, ויש סוברים שהחיוב אינו מותנה בכך.

והראשונים שסוברים שבשטר הקנאה החיוב החל בשעת עשיית הקניין מותנה בהגעת השטר ליד הזוכה, פירשו כך את המשנה בבבא בתרא (קלה ע"ב) בדייתיקי שנמצאת תחת ירכו. עיקרי הדברים הובאו גם בראשונים בבבא בתרא שם, דהנה זו לשון הרשב"א שם:

"מי שנמצא דייתיקי חגורה לו על ירכו. פירוש מתנת שכיב מרע ובלא קנין, הא בקנין קנו דמשעת קנין שעבד נפשיה ואף על גב דלא מטא שטרא לידיה, וזה שלא כדעת הרב אלפסי ז"ל דכתב שאפילו בקנין לא קנה עד דמטי שטרא לידיה כסברא דאביי דעידיו בחתומיו, וכבר כתבתיה בפרק קמא דבבא מציעא בשמעתא דמצא שטרי חוב."

ובריטב"א שם:

"אבל מתנת בריא שיש בה קנין מהיום או מתנת שכיב מרע במקצת שיש בה קנין, זכה המקבל, דמשעת קנין שעבד נפשיה כיון שנטל קנין סתם, וכן דעת רש"י בבבא מציעא (יט ע"א) כדפרישנא התם ושלא כדברי רבינו אלפסי ז"ל."

ובדעת הרמב"ם בהלכה זו נחלקו ראשונים ואחרונים – הביאם הגר"א בחושן משפט (סימן סה ס"ק מ). הבאר הגולה (חושן משפט שם אות ד) והנימוקי יוסף (בבא מציעא ה ע"ב מדפי הרי"ף) מפרשים את מה שכתב הרמב"ם שם: "אף על פי שהיא בעדים וקנו מידו ליפות כחו" – שהשכיב מרע נתן את נכסיו במתנת בריא, ועשה שטר הקנאה ומת קודם שמסרו למקבל, ודעת הרמב"ם כדעת רבנו חננאל והרי"ף שההקנאה מותנת בכך שהשטר יגיע ליד המקבל. והמגיד משנה (הלכות זכייה ומתנה שם) והריב"ש (בתשובה סימן קסא) מפרשים שהשכיב מרע נתן את נכסיו במתנת שכיב מרע, ועשה קניין לייפות את כוחו כפירוש הריטב"א (בבא בתרא שם), אבל בנתן במתנת בריא ועשה קניין – השיעבוד חל על נכסי הנותן מיד, אף על פי שהשטר לא הגיע לבסוף ליד המקבל.

ועיין בגר"א (שם) שמהטור והשולחן ערוך (בסימן סה סעיף יד) משמע דסבירא להו כדעת רבנו חננאל, דבשטר הקנאה בסתם אינו קונה עד שיגיע השטר ליד המקבל – ועיין באורים (סימן סה ס"ק נד) שפירש את השולחן ערוך שם בעניין אחר. ומסקנת הגר"א שהעיקר להלכה שקונה מיד, כדעת רוב הראשונים וכדעת המגיד משנה ברמב"ם, וכן פסק השולחן ערוך בכמה מקומות. וכן פסק הש"ך (בסימן נו ס"ק כז), ובשו"ת רבי עקיבא איגר (קמא סימן קמו).

וכן פסק הרא"ש בתשובה (כלל סג סימן ג, הביאוהו הטור והרמ"א שם סימן רנ סעיף כה) בזו הלשון: "ובמתנת בריא בקנין – כשהקנה קנה המקבל."

דברי הרמ"א הם בהמשך למש"כ השולחן ערוך שם בשם הרמב"ם (שם הלכה כו):

"וכן מי שכתב שטר חוב על עצמו בשם אחר או בשם אחד מבניו, ונתן השטר על יד שליש ואמר לו: יהי זה אצלך, ולא פירש לו כלום, או שאמר ליה: הנח עד שאומר לך מה תעשה, ומת, אינו כלום."

וכתב הסמ"ע (שם ס"ק עב):

"וכן מי שכתב שטר חוב כו' – פירוש: כמו דחיישינן במתנת שכיב מרע הנ"ל שמא כתב ונמלך, כך חיישינן בשטר חוב זה שמא כתב ללוות ולא לוה ומשום הכי לא יתנהו למלוה הנזכר בשטר חוב. והוא הדין להשטר מכירה שמא כתבו למכור ולא מכר."

והסמ"ע בסימן רמ"ג (ס"ק כג) ביאר יותר את הקשר בין הדינים שבסימן ר"נ (שם). וכתב שהרמב"ם השווה את הדין של מתנת שכיב מרע שנמצאת על ירכו, לבריא שכתב שטר חוב על עצמו וכו' והתחייב באופן המועיל לאדם אחר ונתן את השטר לשליש. ומלמדנו הרמב"ם שכשם שבשכיב מרע שכתב צוואה ולא מסרה אנו חוששים שמא לא גמר בדעתו לתת, כך בשכיב מרע שכתב שטר חוב לאדם אחר אנו חוששים שמא כתב את השטר והניחו ביד שליש שיהיה מוכן למקרה שאותו אדם ילווה לו, ולבסוף לא לווה. וכתב הסמ"ע שהוא הדין בשטר מכר – חוששים שמא כתב את השטר שיהיה מוכן למקרה שאותו אדם יקנה ממנו, ולבסוף לא קנה. ובתשובת הרא"ש שם הביא דברי הרמב"ם, וכתב שיש חילוק בין שטר חוב לשטר מתנה, שבשטר חוב חוששים שמא המתחייב כתב ללוות ולא לווה, ובשטר מתנה שנעשית בלי תמורה – אין כל חשש, והנפקד יכול למסור את השטר למקבל.

ובש"ך (חושן משפט: סימן נו ס"ק כז; סימן רמג ס"ק ד; סימן רנ ס"ק כב) הביא את דברי הסמ"ע וחלק עליו וכתב דאין חילוק בין הלוואה ומכר למתנה, דבכל עניין התחייבות של בריא בקניין חלה מיד, ולא חוששים שהמתחייב התנה את התחייבותו במעשיו של הזוכה. ואולם בשטר הלוואה יש טעם אחר שלא לתת את השטר לזוכה, והוא שיש חשש שהשטר שהמתחייב הופקד הוא שטר שכבר נפרע.

ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן נו סעיף ה) כתב וזו לשונו: "מי שחייב עצמו בשטר בקנין לחבירו, והפקידו החייב ביד אחר בסתם ומת המפקיד, הרי זה לא יתננו למלוה וגם לא יחזירנו ליורשי לוה."

ובש"ך (בסימן נו שם) העתיק את לשון הטור (חושן משפט שם) – מקור דין זה, שכתב שבשטר התחייבות בקניין יש חשש נוסף: שמא המתחייב הורה לעדי הקנין לכתוב שטר ולמוסרו לידו, ובמקרה כזה פסק השולחן ערוך (שם סימן לט סעיף יג) שהמתחייב גילה את דעתו שרצונו שההתחייבות לא תחול מיד אלא רק לאחר שהשטר יגיע ליד הזוכה. וכתב הש"ך שהחשש הזה שייך גם בשטר מתנה והקשה על מה שפסקו הטור והרמ"א בסימן ר"נ במי שהפקידו בידו שטר מתנה – שימסור את השטר למקבל. ותירץ שבטור שם מדובר באופן שעדי הקניין לפנינו ומעידים שהקניין נעשה בסתם, ובטור ובשולחן ערוך בסימן נ"ו מדובר באופן שעדי הקניין אינם לפנינו. והקשה הש"ך שבשולחן ערוך (שם סימן סה סעיף יד) בדין של מוצא שטר בשוק, כתב השולחן ערוך שמוצא שטר הקנאה בשוק יחזירו למקבל, ולא חוששים שמא הנותן הורה לעדים למסור את השטר לידו. ותירץ שהחשש הזה קיים במקום שהשטר יצא מתחת יד הנותן, דאז יש חשש שהנותן ציווה על העדים לכתוב שטר ולמוסרו לו, אבל כאשר השטר נמצא בשוק, אין חשש שהנותן ציווה לעדים למסור את השטר לידו, ואדרבה יש לומר שהנותן עשה קנין בסתם והעדים כתבו את השטר ומסרוהו למקבל.

וכתב הש"ך שם שהב"ח (חושן משפט סימן רנ) והלבוש (חושן משפט שם סעיף כה) סוברים כדעת הסמ"ע. ועיין בפתחי תשובה (חושן משפט שם ס"ק י) שכתב בשם שו"ת ושב הכהן שכל דברי הש"ך תמוהים.

ורבי עקיבא איגר (שם – שו"ת רבי עקיבא איגר קמא סימן קמו) פסק כדעת רוב הראשונים שהתחייבות בשטר הקנאה חלה מיד, ופסק כדעת הש"ך בשטר הקנאה, שעדי הקניין צריכים לבוא לפנינו ולהעיד שהמתחייב הקנה בסתם. ופירש את המשנה בבבא בתרא שם על הדרך הזו, שהשכיב מרע נתן את מקצת נכסיו במתנת בריא בקניין, ועדי הקניין אינם לפנינו, ולפיכך הצוואה אינה כלום, דחוששים שמא ציווה לעדים למסור את השטר לידו.

הרי קטע מדבריו:

"מזה היה נראה להלכה פסוקה דלא בעי מטא לידיה. ואולם כל זה אם היה עידי קנין והעידו שהקנה לו סתם. אבל באין עידי קנין לפנינו אלא דנמצא השטר דהקנאה ברשות נותן – לענ"ד אין מוציאין מהיורשין [...] אבל בנמצא קשורה על ירכו יש לומר דחיישינן דאמר תנו לידי. וכולם משום דחיישינן שמא הכין לו הכתב למסור לכשירצה וכמו בסמפון היוצא מתחת יד המלוה דאמרינן ספרא אתרמי ליה כדאיתא בבבא מציעא (דף כ) וכו' ומה דמסיק הרא"ש שם בסופו בכוונת דברי הרמב"ם דבמתנת בריא בקנין זכה המקבל, היינו התם דמיירי במסרו ביד שליש דליכא מגו דאי בעיא קלייה ובהכי מיירי גם כן הגהת שולחן ערוך חושן משפט (סוף סימן רנ עיין שם)."

וכתב עוד שם:

"וכל זה אם היה בנידון דידן מתנת בריא. אבל כיון דהזכיר מיתה בצוואתו [...] הוי רק דין מתנת שכיב מרע דיכול לחזור [...] וכיון דחזרתו היה מהני לבטל המתנה ממילא חיישינן שמא כתב ליתן ונמלך, כמו בכל שטרות דחיישינן שמא היו כתובין ליתן ונמלך, וזהו אף לפי פסק השולחן ערוך הנ"ל דשם בהקדש בריא דאין יכול לחזור."

מבואר מדבריו שבשטר שנמצא ביד הנותן חוששים גם לחזרה, כלומר שנתן במתנת שכיב מרע וחזר בו, כשם שחוששים שמא כתב את השטר ונמלך שלא לתת וכשם שחוששים שציווה לעדים למסור את השטר לידו ונמלך ולא מסרו למקבל.

ולעיל הוכחנו מדברי השולחן ערוך בכמה מקומות דבסתמא לא אמרינן שהשכיב מרע חזר בו מצוואתו. וכתבנו שכך נראה גם מהדין דשטר מתנה שנמצא על ירכו של מת, שלפירוש הרמב"ם לפי המגיד משנה בסיפא של המשנה – כאשר המת מסר את השטר לאחד מהזוכים, דין המתנה הוא כדין מתנת שכיב מרע, שאם המצווה לא חזר בו המתנה קיימת לאחר מותו. ומדוע אין אנו חוששים שמא המצווה חזר בו לאחר שמסר את השטר לאחד מהזוכים וביטל את המתנה? על כורחך שאין חוששים לכך. ובאמת לפירוש רבי עקיבא איגר שבמשנה מדובר בשכיב מרע שנתן את נכסיו במתנת בריא אתי שפיר, דכאשר מסר את השטר לאחד מהזוכים זכו כולם, אבל לשאר הפירושים בראשונים, שבמשנה מדובר במתנת שכיב מרע, קשה שאף לאחר שהשכיב מרע גילה את דעתו – באופן המועיל לכל אחד מהראשונים הנ"ל – שגמר בדעתו לתת את המתנה, אין לתת את המתנה למקבל לאחר מותו, שמא השכיב מרע חזר בו. וקשה לומר שרבי עקיבא איגר פירש את המשנה לפי דרכו ודחה את פירושי הראשונים מן ההלכה.

לכן נראה שרבי עקיבא איגר מודה בשכיב מרע שצווה על נכסיו בעל פה ולא כתב את מתנתו בשטר, שלא חוששים שמא חזר בו. וכן בשכיב מרע שכתב את מתנתו בשטר, וגילה את דעתו שרצונו לקיים את המתנה, לא חוששים שמא חזר בו אחר כך. ובשכיב מרע שכתב את מתנתו בשטר ולא גילה את דעתו, סבר רבי עקיבא איגר שכשם שאף במקום שלא חוששים שמא כתב ונמלך, חוששים שמא כתב את צוואתו ואחר כך חזר בו.

ובנדון דידן: המנוחה כתבה שתי צוואות בוודאי בשני מועדים שונים, וייתכן שישנה אף צוואה שלישית; הפקידה אותן בבית המשפט, ולאחר מכן ביקשה וקיבלה אותן בחזרה. בפעם האחרונה הדבר אירע בחודש נובמבר 2015 כחצי שנה לפי פטירתה. הצוואות אינן לפנינו, אך יש להניח שהמנוחה שמרה לעצמה את הזכות לחזור בה, כמקובל בכל הצוואות, וכמתחייב לפי סעיף 27 (ב) לחוק הירושה.

לאור האמור וככל שהמנוחה נתנה את נכסיה במתנה למי שאינו יורשה לפי דין תורה, דינה של מתנה זו הוא כדין מתנת שכיב מרע שנמצאה תחת ידו של המצווה, שאף כשהשכיב מרע קיבל בקניין על תוכן הצוואה וחתם והחתים עדים, אנו חוששים שמא השכיב מרע נמלך ולא גמר בדעתו לתת או שגמר בדעתו וחזר בו.

אמנם שהמנוחה הפקידה את הצוואה אצל רשם הירושות, שאחראי ליידע את הזוכים בצוואה ואת הערכאה שדנה בעיזבונה של המנוחה על קיומה של צוואה, ובכך גילתה את דעתה שרצונה לקיים את הצוואה; אך לאחר שהמנוחה נטלה את צוואתה בחזרה, חזר המצב ההלכתי־משפטי לקדמותו – שהצוואה נמצאת תחת ידה של המנוחה, וצוואה כזו אינה בת תוקף לפי ההלכה, שאנו חוששים שמא המנוחה חזרה בה מצוואתה.

שבתי וראיתי בפסקי דין רבניים (חלק א מעמוד 22 ואילך, פסק דין מהדיינים הגאונים הרב י' עדס; הרב י' ש' אלישיב; הרב ב' ז'ולטי – זכרם של הצדיקים והגאונים כולם לברכה), שדנו בדברי השולחן ערוך (חושן משפט סימן רנ סעיף כה) ובדברי שו"ת מהרי"ק (סימן קסא) שהובאו להלכה בשולחן ערוך (אורח חיים סימן קנג סעיף יט): במי שמת ונמצאה בין שטרותיו צוואה שאינה חתומה על ידי עדים וכתוב בה שהמת הקדיש כלים, ופסק המהרי"ק שהכלים הם הקדש. והא דקיימא לן שצוואה שנמצאת ברשות המצווה אינה תקפה – הני מילי כשיש ריעותא בכך שהצוואה נמצאת שם, אבל במקום שאין ריעותא, כמו בנדון במהרי"ק שם, שהמת כתב את הצוואה בכתב ידו וחתם עליה והסדיר בה את כל ענייניו והניחה במקום מיוחד אצלו, ובכך גילה את דעתו שרצונו לקיים את הצוואה – אין כאן ריעותא והצוואה כשרה; וכן אין חשש שהמת הכין את הצוואה כדי שתהיה מצויה לו בשעת הצורך, שצוואה בכתב ידו יכול לעשות בכל עת שיחפוץ. ורבי עקיבא איגר (בשו"ת שם) כתב שעדיין יש מקום לומר, שהמצווה חושש שמא בעת שירצה לצוות ייחלש כל כך עד לא יהיה בידו לכתוב.

ובפד"ר שם כתבו, שבכל העניינים הללו הולכים אחר אומד דעת המצווה, דאם נראה לבית הדין דאין כל ריעותא בכך שהמצווה לא מסר את הצוואה לאחרים – הצוואה כשרה.

ובנידון דידן יש ריעותא גדולה במעשיה של המצווה שכתבה צוואה והפקידה אותה במקום השמור ביותר – בדרך שתבטיח את קיום הצוואה, ואחר כך נטלה אותה בחזרה ולא מסרה אותה לשום גורם מוסמך שיוודא שהצוואה תצא אל הפועל, דבוודאי איכא כאן ריעותא ואנו חוששים שמא המנוחה חזרה בה מהצוואה.

מעמדה ההלכתי של צוואה שנעשתה לפי החוק האזרחי
לדעת כמה מחשובי הפוסקים בדורות האחרונים, צוואה שנערכה כדין לפי חוק המדינה – תקפה ומחייבת גם לפי ההלכה.

נקצר בפרק זה ונפנה למאמרו החשוב של אב"ד ת"א הגרח"ש שאנן זצ"ל 'הדרכה בכתיבת צוואה' (פרק ז, פורסם בתחומין יג, עמודים 323 ואילך). עיקרי הדברים: להרבה פוסקים, צוואה שנעשתה לפי חוק המדינה בפני ערכאות ויש סוברים שאף בפני נוטריון – תקפה.

נאמרו כמה טעמים לכך: א. מנהג המדינה לתת תוקף לצוואות אלו, ו'מנהג מבטל הלכה'. ב. דינא דמלכותא דינא – לסוברים שאף בדבר שאין למלך תועלת והנאה בעניין אומרים כן. ג. ידיעת המצווה שהצוואה תצא אל הפועל לפי חוק, יוצרת גמירות דעת שמועילה כקניין.

הנידון שלפנינו הוא מקרה חריג – של צוואה שהופקדה והוחזרה למצווה – שאין בו מנהג ידוע; גם החוק האזרחי שלפיו הצוואה תקפה – לא ברור שהוא ישים במקרה זה, שהצוואה אינה לפנינו; וגם גמירות דעת – אין כאן, כפי שהארכנו לעיל.

הכרעה
לאור כל האמור, בית הדין מחליט:
א. להיעתר לבקשת הבן היורש ולתת צו ירושה כמבוקש.
ב. החלטה זו מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"א בתמוז התשע"ו (27.7.2016).

הרב עידו שחר