בפנינו תביעה של מוסדות פלונים ירושלים נגד הנתבעים אהרון ו’ ויואל ובילה ק’, המבוססת על הסכם וכתב הקדשה של אביהם המנוח, ובו כלולה הסכמה להקדיש את הנכס ברחוב פלמוני ירושלים, הידוע כגוש: 0000 חלקה: 00, לטובת מוסדות פלונים. ולכן, דורשים התובעים לממש את כתב ההקדשה, ולהעביר את הנכס הנ"ל ע"ש המוסדות, ולפנות את הנתבעים מהנכס.

בשנת תשמ"א העביר הנדיב את קומה ג' שבנכס זה לשימוש הישיבה קטנה של מוסדות פלונים "בית דמשק אליעזר". ובתחילת זמן קיץ נכנסו בני הישיבה ללמוד במקום, לאחר שהוכשר כראוי לישיבה.

ביום י"א בתמוז תשמ"א, ערך כ"ק האדמו"ר מפלונים שליט"א "שולחן לחיים" לרגל כניסת הישיבה למשכנה החדש. מעמד זה נערך בבית משפחת הנדיבים בבנין הישיבה בקומה ב'. במהלך מעמד זה חתמו הנדיב הרה"ח רא"י ו’ ואשתו על כתב "הקדשת הבניין". כמו כן, חתמו על כתב הקדש זה כ"ק אדמו"ר מפלונים שליט"א ובנו רבי י' ה' שליט"א, ומנכ"ל המוסדות הרב יד"ל שחתם בחותמת המוסדות.

בכתב הנדבה נכתב כדלהלן:
א. הנדיבים תרמו בנדבת ליבם וברצונם הטוב את הבניין הנמצא ברחוב אביתר הכהן 9, שכונת נווה צבי, שבבעלותם .
ב. הנדיבים מוסרים בנין הנ"ל למוסדות למטרה שיהיה אך ורק למקום תורה ותפילה, וכן למקום אש"ל עבור לומדי התורה שם ולא בתור מחסן וכדו'.
ג. קומה ג' העליונה משרתת כיום למקום תורה ותפילה לתלמידי הישיבה קטנה. קומה ב' משרתת כיום למקום מגורים לנדיבים הנ"ל. קומה זו תועבר לרשות המוסדות בפועל כשיפנו הנדיבים הנ"ל את המקום ויוכלו המוסדות להשתמש בהם כמפורט לעיל בסעיף ב'.

בהמשך כתב הנדבה ישנם עוד תנאים שהתנו הנדיבים שאינם נוגעים לעניינינו.

על כן, מבקשים התובעים שנכס זה יהיה בבעלותם ליישם את המטרה של הנדיב רא"י ו’ ואשתו, ושהנתבעים יפנו את הנכס הנ"ל.

אולם, הנתבעים טוענים כי כתב הקדשה שעשו הוריהם בטל, כיון שיש בידם הסכם מוקדם יותר מכתב ההקדשה מתאריך 30.07.1973 למניינם, בו הועברו הזכויות בנכס לידי הנתבעים. וא"כ לא היה סמכות ביד ההורים להקדיש את הנכס, כיון שבתאריך הרלבנטי כבר לא היה הנכס בבעלות ההורים אלא בבעלות הנתבעים. הנתבעים הציגו העתק מההסכם (צילום) לביה"ד כדלהלן :

"הסכם בין יהושע צבי ו’ ובין הגב' מייטא ו’ וכו'...

הואיל וההורים הסכימו להעביר את חלקם בבנין הנמצא בגוש 0000 חלקה 00 לילדיהם: ברוך משה, יצחק יהודה, מאיר זאב, יהושע צבי, ביילה, בתנאים מסוימים כאמור להלן ובנתינה גמורה;

והואיל וההורים החליטו כי יעבירו את חלקם של יצחק יהודה ומאיר זאב בנאמנות על שמו של יהושע;

והואיל והבן ברוך משה ביקש שעד להודעה חדשה מצידו יישאר חלקו בנאמנות על שם האימא גב' מייטא ו’ והוא יקבל ממנה ייפוי כוח כללי;

לכן הותנה והוסכם בין הצדדים כדלהלן:
א. המבוא להסכם זה הינו חלק בלתי נפרד הימנו.
ב. קומה ב' תהיה בשימושם הבלעדי של ההורים או אחד מהם לכל ימי חייהם ללא שום תמורה וללא שום ערעור מצד הבנים.
ג. מכירת הנכס או כל חלק ממנו טעונה אישור של 4 מתוך 5 הבנים או בא כוחם החוקי.
ד. כל בן חייב לשאת בהוצאות שיחולו על הנכס לפי חלקו, ויהיה חייב לשלם תוך 30 יום מיום הדרישה שתישלח לו.
ה. קומה ג' תשמש למקום תורה ותפילה כי זאת שאיפת ההורים וכו'.
ו. הזכות בנכס הנ"ל תתחלק לשישה חלקים, מזה 2/6 חלקים לבכור ברוך משה, ולשאר הילדים הנ"ל כל אחד 1/6 וכו'.

יש לציין כי על הסכם זה מופיעה חתימת האם בלבד ללא חתימת האב.
אולם, טוענים הנתבעים כי אף שהאב לא חתום על ההסכם, בידי האם ישנו ייפוי כוח נוטריוני מאביהם, ובו נכתב בסעיף 8 "שיש לה כוח למכור, למשכן, להחכיר, להשכיר, למסור, להסיר, לשעבד, להעביר באיזו דרך שהיא בתמורה או ללא תמורה כל נכסים בלתי נדים ונדין השייכים או שיהיו שייכים לי בעתיד לחתום על כל חוזה מכר וכו'".
וכיון שחתמה על הסכם להעברת זכויות בנכס לנתבעים, לא הייתה סמכות להורים להקדיש הנכס למוסדות פלונים, כיון שהנתבעים הם הבעלים על הנכס ולא ההורים.

מתוך הדיונים והמסמכים שהוגשו לביה"ד נראה כי שטר המתנה (הצילום) שנטען שנכתב ע"י הגב' מייטא ו’ ובו נתנה את נכסיה ונכסי בעלה לבנים בתאריך 30.07.1973 למניינם, שהגישו הנתבעים לביה"ד, נאמנותו מוטלת בספק ויש בו ריעותות רבות כדלהלן.
א. ביה"ד ביקש לראות את השטר המקורי עליו חתמה האם. אולם, לביה"ד הוגש צילום בלבד, ואילו ייפוי כוח הנוטריוני הוגש מקורו, משום מה דווקא שטר המתנה נעלם, אף שלפי התאריכים נעשה באותו יום גם ייפוי הכוח הנוטריוני.
ב. ביה"ד תמה, מדוע כאשר חתם האב על ייפוי כוח נוטריוני לאם, לא חתם באותו מעמד גם על שטר המתנה, שנטען שניתן לטובת הילדים, ובפרט שזה נערך באותו יום.
ג. אם כטענת הנתבעים הועברו זכויות הבניין לידיהם בהסכם מיום 30.07.73, א' אב תשל"ג, ונחתם רק ע"י האם ע"פ ייפוי כוח מבעלה שנחתם ג"כ 'בו ביום' וכו', הרי שעסקה נוספת עליה חתמו וניהלו מו"מ רא"י ו’ ז"ל ורעייתו מייטא ז"ל, בעניין מכירתו של חלק מהבניין ל"מאפיית ו’ 1978 – שותפות רשומה" באמצעות מר ליפא נייהויס, היה על הילדים לערער. לכאורה, לפי טענת הנתבעים, גם עסקה זו הייתה שלא בסמכות ההורים, וא"כ איך מכרו האב והאם חלק בבניין שלא שייך להם, אלא לילדים. שכן, המכירה התבצעה בתאריך 30.03.1982 [היינו, תשע שנים אחר חתימת שטר המתנה (לילדים, כביכול)] ועליה חתומים גם האב וגם האם.
ד. בשנת תשמ"א, כאשר ההורים הקדישו את קומה ג' לטובת מוסדות פלונים, בי"א בתמוז תשמ"א, ערכו ההורים "שולחן לחיים" בביתם בנוכחות כ"ק אדמו"ר מפלונים שליט"א, בנו ומנכ"ל המוסדות, וחתמו הצדדים על כתב הקדשת הבניין. אם כך, משמע, שהבניין היה בבעלות ההורים, ולא הייתה להם כונה להעביר לילדיהם. אין ספק כי האב והאם יחדיו, הידועים כחסידים גדולים וחשובים בפלונים, לא היתלו ברבם, והקדישו קומה בבנין, שלטענת הנתבעים לא שייכת להורים אלא לילדים.

לאור הנ"ל, מוכח שבשעה שהקדישו ההורים את החלק בבניין למוסדות פלונים הם, ורק הם, היו הבעלים על הנכס. ולכן, נראה בעינינו, ששטר זה נאמנותו מוטלת בספק. לאור הריעותות הללו לא נראה סביר שהאב הקדיש דבר שלא בסמכותו.

אף שלדעתנו השטר נראה לא אמין. גם אם נניח שהשטר הינו אמין, ואכן המתנה ניתנה בא' אב תשל"ג כפי שנכתב בשטר המתנה, גם אז שטר המתנה לא יועיל, ולא היה בסמכות האם ליתן את הזכויות בבנין לילדים. ואף שהאב נתן לאשתו ייפוי כוח, ונכתב בו שיכולה "למכור, למשכן וכו', להעביר באיזו דרך שהיא בתמורה או ללא תמורה כל נכסים בלתי נדים ונדין וכו', והכל לפי התנאים שמיופה כוחי ימצא לנכון לפי שיקול דעתו". האם יש בסמכותה של האם להעביר את הזכויות בנכס לילדיה?

מ"מ, נראה שיש אומדנא דמוכח שלא מסר לה את הייפוי כוח ע"מ לתת מתנות בריא ולהעביר את הנכס לילדים, אלא ניתן לה ע"מ לטפל בבנין בענייני מיסים, ארנונה או דין ודברים עם הרשויות. אבל לא הסכים כלל וכלל לתת לה ייפוי כוח ע"מ שתוכל למסור ללא ידיעתו במתנת "בריא" את הבניין. ומוכח, שהאב עצמו לא רצה ליתן הבניין לילדים. עובדה היא, שלאחר מכן הקדיש חלק בבנין לטובת מוסדות פלונים, וחלק בבנין מכר ל"מאפית ו’ 1978 - שותפות רשומה".

כמו כן, גם האם שחתמה על שטר הקדשת הבניין לא הייתה מעזה כחסידת פלונים לערוך הסכם עם כ"ק האדמו"ר מפלונים שליט"א, ולהקדיש את הבניין כשכבר נתנה מתנת בריא לילדיה. וא"כ, ההסבר היחידי שניתן לפרש את ההסכם, אם אכן חתמה עליו הוא, שלא הייתה בכוונת האם למסור לילדיה באופן מיידי את הבניין, מיד עם מסירת שטר המתנה לידיהם. אלא האם הבינה, שההסכמה היא לעתיד. שכן, נכתב בשטר: הואיל וההורים הסכימו "להעביר" את חלקם, וכן בהמשך כתוב שההורים החליטו כי "יעבירו" את "חלקם". במילים אילו הבינה האם שעדיין, בשטר זה, לא מועבר הבניין לבעלות הילדים, ויש באפשרותה להתחרט. והעברה, אם תעשה, תהיה רק בעתיד. וראיה לכך, שלא העבירה מיד בתאריך המצוין בשטר. שהרי רק כעבור תשע שנים מכרו ההורים חלק בבנין ל"מאפית ו’ 1978 - שותפות רשומה". ולפי טענת הילדים, שבאותה תקופה כבר לא היה הבניין ברשותם, הכיצד מכרו ההורים דבר שלא ברשותם. יוצא אפוא, שלא הייתה בכוונתם לתת לילדים את הבניין בתאריך המצוין בשטר, אלא רק לאחר זמן.

האם ע"י אומדנה ניתן להוציא ממון?
במסכת קידושין מ"ט ע"ב על דברי הגמ' נאמר, וז"ל:

"ההוא גברא דזבין לנכסי אדעתא למיסך לארץ ישראל ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינן דברים".

וכתב שם התוס', וז"ל:

"שמשמע דווקא דלא פירש דבריו, אבל אם פירש דבריו להדיא ואמר בשעת המכר שהוא מוכרם לפי שהוא רוצה ללכת לאר"י הוי המכר בטל".

ולהלן כתוב בתוס':

"שאף אין צריך תנאי כפול אלא גילוי מילתא בעלמא דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד, וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטילה, וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשתה אלא אפטרופא לפי שאנו אומרין שלכך היה בדעתו וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל".

ובתוס' כתובות ד"ז ע"א מביא עוד דוגמא משטר מברחת שאין צריך אפי' גילוי מילתא. וממילא, מובן מזה, כשמסתבר ע"פ אומדנא ברורה שאינו מתכוון למכר הרי המכירה בטילה.

ובנידונינו, כאשר האב כתב לאשתו ייפוי כוח להתעסק בבנין, אומדנא ברורה שלא התכוון בזה שתתן מתנות או מכירה שלא בידיעתו והסכמתו. והוכחה לכך היא, עצם זה שלאחר זמן מכר חלק בבנין ל"מאפית ו’ 1978 - שותפות רשומה", והקדיש חלק בבניין למוסדות פלונים. ועשה זאת כיון שידע שהבניין ברשותו, ולא רצה ליתן את זכויותיו בבניין לאשתו, והיא תעביר את הזכויות בבניין לילדים שלא בידיעתו. בפרט, שהיה זה מנוגד לרצונו, והסתירו את דבר שטר המתנה ממנו. עובדה נוספת היא, שהמשיך להחזיק בבנין ולמכור חלקים ממנו לאח' ולא נתן לילדים. וע"כ, יש אומדנה דמוכח שיפוי הכוח הנוטריוני לא היה כדי לתת מתנת בריא לילדים, אלא סמכות בעניינים פרוצדוראליים וכד'.

וכן מבואר בהגמ' ב"ב קל"א ע"ב, וז"ל:

"אמר ר' יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא".

וראה ברמב"ם בהל' זכיה ומתנה ו' שלעולם אומדין דעת הנותן אם היו הדברים מראין סוף דעתו, עושין ע"פ האומד אע"פ שלא פירש.

וכן, כתב שם הרשב"ם בב"ב, שיש ללכת לפי אומד הדעת. וז"ל:

"אין אדם מניח את בניו ונותן הכול לאשתו, ולא נתכוון אלא לעשותה אפוטרופא כדי שיחלקו לה בניו כבוד, משום דאוקי אבוהון נכסי ברשותה לפרנסם מהם כפי אומד דעתה, ויהא כפופים לה, והם מהני תלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתו בלא טעמא".

ועוד כתב הרשב"ם:

"שהא דאומרים שהולכים לפי אומד הדעת הם דברי נבואה, לפי שאנו מניחים שמה שכתב בשטר בהדיא שנתן לה אנו הולכין בזה לפי אומד דעתינו".

הסמ"ע בשו"ע חו"מ רמ"ו ס"ק י"ב, מביא שם את דעת הנמוקי יוסף, שאין חילוק בין יורש ליורש אפילו יורשין רחוקין כגון בני אחיו או למטה מזה, הרי הוא משאיר לו את הזכות להחליט למי יתן את נכסיו.

וכ"ז כתבנו לרווחא דמילתא בכותב במפורש מתנה לאשתו.

ובנידונינו, שכתב רק ייפוי כוח לאשתו, ואף שהנוסח של הייפוי כוח מאפשר לה לעשות כרצונה, כגון "למכור" "להשכיר" וכו'. הרי בודאי יש כאן אומד הדעת שנתן לה ייפוי כוח ע"מ לייצג כלפי כל מאן דבעי בקשר לנכס, אבל לא נתן לה ע"מ ליתן או למכור בלא ידיעתו והסכמתו.

גם אם נמצא ששטר המתנה הוא אכן אותנטי ואמיתי, ישנן רעותות נוספות בשטר המבטלות את שטר זה מהטעמים כדלקמן:
א. לשון השטר הוא "הואיל וההורים הסכימו להעביר את חלקם בבנין וכו'". ועיין בספר משפט שלום למהרש"ם סי' ר' סק"ז שכתב, וז"ל:

"ובדין סחורה של שמעון המונחת ברשות ראובן, ואמר ליה ראובן לשמעון אני אתן לך כך וכך ומכור לי סחורתך. וא"ל שמעון אני מסכים למכור לך ולא א"ל אני מוכר, יש לעיין בזה וכו'. ויש להעיר מהא דסי' קנ"ז סי"ב בהג"ה וסמ"ע שם, ועיין סי' קצ"ז ס"ו וצ"ע".

ועיין שו"ת הרשב"א ח"ב סי' י"ח שכתב, וז"ל:

"ואני אומר שלשון ההסכמה, לשון הודעה והשוואה הוא. כלומר, כך הודו וכך הושוו בדעתן לומר בגמר דעת. כמו שאמרו ז"ל הסכים הקב"ה על ידו לומר, הודה לו והשווה לדעתו. וכאן כך אמרו: שהודו והשוו לדעת אחת שניהם בדבר זה ובגמר דעת הותנה תנאים אלו. ונתנו מתנות אלו ואעפ"י שיהיו נכסיהן. משמע שכך גמרו בדעתן שיהיו הנכסים להנשאר, אבל עדיין לא נתנו ולא גמרו מתנתן"

וא"כ לשון הסכמה אינו כלום.

ועוד, השו"ע בסי' קצ"ז ס"ו פסק, וז"ל:

"האומר לחבירו משוך ותקנה או חזק ותקנה וכיוצא בדברים אלו, והלך ומשך או החזיק לא קנה שמשמע תקנה להבא ועדיין לא הקנה לו".

וכאן נכתב בשטר "להעביר" ולא מהני כיון שהוי לשון להבא.

ויש לדון, אם עפ"י חוקי המדינה ומנהג העולם כשכותבין שטר כזה הוי שטר וחל הקניין. האם זהו שטר טוב גם עפ"י דין תורה.

ובפד"ר ח"ד עמ' 279 (בפס"ד של הרבנים הרב הדאיה, הרב אלישיב, הרב ז'ולטי) נפסק בזה"ל:

"אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין. הואיל ועיקר החסרון בקנין אתן – להני קדמאי ז"ל – הוא מטעם שלשון אתן שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, וע"ז קיבל הקנין. ולכן לא תופס הקנין דהוי קנין דברים. ולפי"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקנין כוונתו היתה לשיעבודיה נפשיה נמי קאתי, נראה פשוט שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם".

וכסברא זו מצאתי בספר ערך שי חו"מ סי' ר"א שכתב, דאף לדעת רבינו יחיאל שאין סיטומתא מועיל בדשלב"ל, היינו דאין זה קניין כיון שאין שייך להקנות דשלב"ל. אולם, כיון דשייך להתחייב בדשלב"ל המנהג מהני דהוי כמחייב את עצמו. וכן הביא בשם שו"ת דברי חיים חו"מ ח"ב סי' כ"ו, והיינו דאמרינן דהמנהג מפרש דכונת המקנה להקנות באופן המועיל. ולפי"ז מהני המנהג ג"כ בקנין אתן וכמו שנתבאר בפד"ר הנ"ל.

ולפי"ז נראה, דהוא הדין אם נהגו לכתוב בשטר שהצדדים הסכימו ביניהם וכדו', אם נוהגים שזה מחייבם לקיים את ההסכם, אמרינן שנתכוונו להתחייב ולהקנות באופן המועיל.

ובנידונינו, נראה לומר שלא יועיל הקניין מדין סיטומתא. כיון, שלפי דין המדינה בדיני חוזים ישנו מושג הקרוי "תום לב". היינו, שצריך לבדוק את אומד דעת הצדדים מתי התכוונו להעביר את זכויות הבניין לילדים. האם מיד עם חתימה על השטר או בעתיד. וכיון שיש אומדנא בדבר כפי שבארנו לעיל, וההוכחה לכך, שהרי לאחר מכן מכרה האם חלק בבנין ל"מאפית ו’ 1978-שותפות רשומה", והקדישה חלק אחר למוסדות פלונים. א"כ מוכח, שהאם לא נתכוונה להעביר את הזכויות לילדים, אלא רק בעתיד. ובשטר נכתב, שהזכויות יועברו מיד. הרי יש כאן חוסר תום לב, ולכן יש לפסול זאת .

בנוסף לזאת, יש לומר, דאף אם יועיל הקניין שבשטר מדין סיטומתא, מ"מ אין האנשים יודעים את טיב הקניין, וחושבים שגם כשמקנים ליתן את החפץ, הרי זה דבר המחייבם אף שלא שיעבדו עצמם ולא הקנו גוף החפץ, ואז ברור דלא מהני הקניין.

וסמך לדבר מצאתי בשו"ת מהריט"ץ סי' פ"ו שכתב, וז"ל:

"נימא נמי גבי ידור פלוני בבית זה דליהני משום דהכא נהוג עלמא למימר בהאי לישנא, אלא ודאי לא אמרינן בכה"ג מנהג מבטל הלכה".

ועיי"ש שהאריך בזה.

ולסברא הנ"ל, כשנהוג בעולם להקנות "מדור", והרי זה דבר שאין בו ממש. כמבואר בשו"ע סי' רי"ב ס"א. הוה לן למימר דמתכוונים להקנות גוף החפץ, כיון שרואים את הקנאתם כדבר המועיל. אלא ודאי דאנשים טועים בזה, וחושבים ששייך להקנות מדור. והוא הדין, כשהמנהג להקנות בלשון "אתן" לא מועיל, כיון שחושבים שהקנאה ליתן מועילה. ורק באופן דידוע שרוב האנשים מתכוונים בלשון "אתן" להקנות באופן המועיל, בזה אמרינן דהמנהג מפרש את הלשון לאופן המועיל בקניין. ואין הלשון "אתן" לשון גרוע בקנין.[ובאופן זה מיירי בפד"ר הנ"ל, ועיי"ש היטב דשם מוכח דנתכוין לשעבודיה נפשיה].

אלא, דלענין קניין "אתן" נראה די"ל דאם החוק הוא שכשמקנה בלשון "אתן" הרי זה מחייבו ליתן את החפץ. דהנה השו"ע בחו"מ סי' ס' ס"ה פסק וז"ל:

"המחייב עצמו בדבר שלא בעולם וכו' הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה. וכו'. אבל בלשון חיוב כגון שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב והוא שקנו מידו".

וכתב הסמ"ע בס"ק י"ח, וז"ל:

"ואפילו לדעת האומרים דאם קנו מידו ליתן או אתן לא קנה, דהו"ל קנין דברים. מ"מ בזה שחייב נפשו ליתן לזה, הכל מודים דקנה".

והנה, הקצוה"ח בסי' ר"ג סק"ו ובסי' ר"ו סק"א נוקט, שאין שייך להתחייב על חפץ מסוים אא"כ קיבל עליו אחריות. והנתיבות שם חולק וסובר, דיכול להתחייב על חפץ שאינו מסוים, אפילו לא קיבל עליו אחריות. והוכיח כן מהא דמבואר בסי' ס' ס"ו דיכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם. דמשמע דמחייב עצמו ליתן דבר מסוים.

והחוק הוא, כשמקנה בלשון "אתן", הרי זה מחייב את המוכר ליתן לו את החפץ. [כיום, עפ"י החוק, כל זמן שלא נערך רישום בטאבו, יכול בעל הקרקע למכור את הקרקע לאדם אחר אם הקונה השני פועל בתום לב, ולרשום בטאבו ע"ש השני. כיון, שלחוזה יש רק תוקף של התחייבות בין הצדדים, ואינו מהווה קניין עד לרישום בטאבו]. ויש לומר שההקנאה נעשית על דעת החוק, וא"כ כוונתו בלשון "אתן" שיתחייב כך, כיון שעפ"י חוקי המדינה מחויב ליתן את החפץ. ובזה, לפי"ד הנתיבות הנ"ל, כשמתחייב ליתן חפץ מסוים חל עליו החוב. ולפי"ד הקצות לא חל עליו החוב, כיון שלא קיבל עליו אחריות.

ועיין ברמ"א בסי' רמ"ח ס"ג שכתב וז"ל:

"ואם עשה הצואה במקום שנהגו לדון בערכאות של גויים ובאו אח"כ לדון בדיני ישראל לא אמרינן דירושה אין לה הפסק".

ומקורו מהריב"ש סי' נ"ב.

והנתיבות שם בסק"ג כתב, וז"ל:

"ועיקר הטעם, דכיון שנהגו כן הוי כאילו פירש שנותן לשם מתנה ולא לשם ירושה".

והיינו דאמרינן דכונת האדם לפי מנהג המקום בזה לדון בדיני ערכאות.

ועיין עוד בנתיבות סי' ס"ו ס"ק ל"ד שהוכיח, שכשישראל מתחייב לגוי, כיון דיודע שהגוי ילך לערכאות שלהם, הרי ברור דמתחייב לפי דיניהם. ואף בי"ד של ישראל ידונו בזה לפי דיניהם.

וא"כ נראה, שכאשר שני יהודים הלכו לעו"ד לעשות להם חוזה על פי חוקי המדינה, ברור שכונתם על דעת חוקי המדינה. ואם ע"פ חוק הלשון "אתן" מחייב את המוכר ליתן ללוקח הרי זה מחייבו ליתן. אולם, אם לא הלכו לעו"ד לעשות חוזה, הרי ביהודים השומרים תומ"צ, שכל מעשיהם עפ"י דין תורה, לא שייך לומר שכוונתם בשטר ע"פ החוק.

אך אם אינם שומרים תומ"צ יש לדון בזה. ומדברי הרמ"א בסי' רמ"ח הנ"ל נראה, שכיון שנהגו עפ"י דיני ערכאות כוונתם עפ"י דיניהם. ועיין בתשובת החתם סופר בחו"מ סי' קמ"ב, והובא בפתחי תשובה סק"ב שכתב דטעם הרמ"א הוא, שבני אדם שאינם רגילים ללשון תורה, כשאומרים שנותנים לבניהם בלשון מתנה, אין זה לשון ירושה. ודווקא כשיודע לשון תורה אמרינן דכונתו בלשון מתנה לירושה, וירושה אין לה הפסק. וא"כ אין זה שייך לנידונינו, דדווקא כשאמר לשון מתנה לא מפרשים כוונתו לירושה אם אינו יודע לשון תורה. אבל כשעושה שטר, י"ל דלא אמרינן דכונתו ע"פ דיני עכו"ם. וצ"ע.

והקצוה"ח בסי' רמ"ח סק"ג מציין לתשובת תשב"ץ ח"א סי' ס"א שחולק על הריב"ש הנ"ל, דח"ו להפקיע זכותו ולאבד זכות ישראל. וכן פסק המהרי"ט חו"מ סי' ו'. ולכאורה, נראה מדבריהם, שגם ישראלים שנוהגים בכל דיניהם בגויים לא אמרינן שנתכוונו לדונם כדיני עכו"ם [וכן מבואר קצת בחזו"א חו"מ ליקוטים סי' ט"ז שדן שם, אם כשקנה קרקע בלא רישום בטאבו אם קונה. ודן שם מצד דינא דמלכותא דינא ולא כתב דאמרינן כשאינם שומרים תומ"צ דעל דעת החוק עשו את החוזה].

ובעניינינו, כשהמדובר בצדדים שומרי תומ"צ. א"כ אפילו אם עפ"י חוק שטר שנכתב בלשון "הסכמה" הינו שטר טוב, כיון שהצדדים לא הלכו לעו"ד לעשות את החוזה, לא אמרינן שכונתם על דעת החוק [אא"כ ידוע שרוב האנשים מתכוונים בלשון זה להתחייב וכמשנת"ל].

ןעיין בנתיבות בסי' ר"א סק"א שכתב על דברי המרדכי בשבת סי' תע"ג בשם רבינו יחיאל דסטומתא לא מהני בדשלב"ל, דבתשובת מהרש"ל סי' ל"ד כתב דבאורדני מהני שטר אף שהוא דשלב"ל כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא. וכתב ע"ז, וז"ל:

"ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא" עיי"ש.

ולפי"ז, כשיש דינא דמלכותא שהקניין יועיל בדשלב"ל, ודבר שאין בו ממש י"ל דמהני. אלא שבא"י יש לדון אם לחוק המדינה יש תוקף של דינא דמלכותא ואכמ"ל. ועוד פשוט, שעפ"י המבואר בש"ך סי' ע"ג ל"ט הרי ברור דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא כאשר זה נגד דין תורה. ודווקא כשאינו מפורש אצלנו דאינו נגד דין תורה, שייך בזה דינא דמלכותא דינא. ובזה יש לדון אם רק בדברים שהם להנאת המלך אמרינן דינא דמלכותא דינא או לאו דוקא. וא"כ דברי המהרש"ל אינם אמורים אלא דווקא בין ישראל לגוי שבזה כתב רבינו יונה בב"ב נ"ה ע"א שאמרינן דינא דמלכותא דינא כדיני הגויים אבל לא בין ישראל וישראל. ועיי"ש. ועיין חזו"א חו"מ לקוטים סי' ט"ז.

[ובעצם הענין, אם מנהג בזה מועיל לבטל הלכה. עיין פתחי תשובה סי' ר"א סק"ב שהביא דהחת"ס בתשובה חו"מ סי' ס"ו כתב, דסיטומתא מהני לדשלב"ל ומבאר דכן ג"כ דעת רבינו יחיאל, ועיין הגהות רעק"א לשו"ע שם שהביא שם דעת תשובת הרא"ש כלל י"ב. ויש לדון אם אמרינן בזה המע"ה].

השו"ע בסי' רנ"ה סעיף ג' פסק כך, וז"ל:

"המקדיש כל נכסיו אינו נאמן לומר אחר שהקדיש חוב לפלוני עלי, או כלי זה של פלוני הוא, שמא יעשו קנוניא על ההקדש, ואפילו היה שטר ביד בני חורין אינו גובה עפ"י הודאתו אלא כדרך שגובה כל בני חורין. בד"א בבריא וכו'".

ועיין סמ"ע סק"י שכתב, וז"ל:

"ואפילו היה שטר וכו', והיינו, אם אינו מקוים אינו גובה בו כלל. ואם הוא מקוים צריך בעל השטר לישבע על מה שכתוב בשטר שעדיין לא נפרע".

ולפי"ז ברור שבנידונינו, כיון שאין עדים חתומים על השטר, ואין ראיה לאמיתות השטר כי אם חתימת ידה של האם, א"כ הוי מקדיש נכסיו, שאמר אחר שהקדיש כלי זה של פלוני הוא דאינו נאמן.

ועיין שם בש"ך סק"ח שהאריך בנידון זה. אם נאמן לומר שיש לפלוני חוב עלי במיגוי דהיה נשאל על ההקדש. וכתב שם, וז"ל:

"ואם הקדיש על דעת רבים או מסר נכסיו ליד הגזבר או הקנה להקדש בחליפין או שאר קנינים בענין שאינו יכול לישאל על הקדשו אינו נאמן".

וכאן בעניינינו, כיון שהיה קניין שטר כמש"כ לעיל, א"כ אין האישה יכולה להישאל על ההקדש. ולכן, אפילו על החלק שעדיין לא נמסר למוסדות פלונים, אינה נאמנת שאינו שלה. על כן, אין שטר זה יכול להוכיח שבית זה ניתן לילדים לפני שההורים הקדישו את הנכס.

השו"ע בחו"מ סי' ט"ו ס"ד פסק, וז"ל:

"ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב יחייבנו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו".

והיינו, דאף שהשו"ע פוסק להלן בס"ה, וז"ל:

"יש לדיין לדון דיני ממונות עפ"י הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בליבו שהוא כך, אעפ"י שאין שם ראיה ברורה, ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה וכו'. ואעפ"י כן אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר ממתין בדין ואינו דוחה עדותו ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד ודורש וחוקר עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין".

וא"כ, מבואר שאין לבתי דינים בזמנינו לפסוק עפ"י נטית הלב כשאין בירור עפ"י דין תורה, עד שיתברר הדבר או שיסתלקו מן הדין.

אבל החילוק ברור, שבסעיף ה' מדובר כאשר הדיין אינו רואה דבר רמאות ברור שהבעל דין משקר ועושה תחבולות, אלא יש לו נטית הלב שבעל דין אחד צודק. אולם בסעיף ד' מדובר שיש לדיין אומדנות ברורות ומוכיחות שהבעל דין משקר ומערים בתחבולות לזכות בדין, ובזה רשאי לדון עפ"י אומדנות אלו אפילו בזמנינו.

ועיין תשובת הרשב"א ח"א סי' אלף קמו שכתב, וז"ל:

"בית דין קבוע שבעירו שיצא שטר לפניו, וידוע אצלו כי השטר ההוא מזויף שאותו שהוציאו ציורי צייריה, וכי העדים החתומין בו עדי שקר הם אלא שלא הוחזקו, וסמך הבית דין על ידיעתו וקרע השטר וכו' אם הבית דין ידוע ומוחזק בכשרות וירא שמים, ובית דין חשוב הוא, יש בו כח לעשות כזה וכיוצא בזה להוראת שעה, וכמדומה שעל זה אמרו דן דין אמת לאמתו וכו' ומכל מקום צריך הבית דין להיות מתון בדברים אלו הרבה, ולדרוש ולחקור היטיב קודם שיקרע שטרות של בני אדם".

ועיין בכנסת הגדולה שם הגה"ט אות ז', שכתב, וז"ל:

"דה' גווני דין מרומה איכא, והאופן החמישי הוא,דמחמת בדיקות איכא אומדנא טובא דמוכחו בירור דמילתא וזיופא דשטרא, דמתוכן יתבאר לדיין דבמזויף קרעינן לשטרא ואפילו בזמן הזה, והיינו נידון הרשב"א ז"ל בתשובה סימן אלף קמ"ו וכו'".

ועיין עוד בכנה"ג הגב"י אות כ' שכתב, וז"ל:

"והר"ם אלשיך ז"ל הוקשה לו דהיכי עביד הרמב"ן ז"ל עובדא איפכא דגמ' דאמר מרענא וכו'. ותירץ, דהכא דמחמת הבדיקות אומדנא טובה דמוכחא בירורא דמילתא וזיופא דשטרא דנתברר לדיין דמזויף, קרעיה ואפילו האידנא".

ועיין שו"ת מהר"ם מינץ סי' צ"ז שכתב, שלא אמרו הרי"ף והרמב"ם שאין מהפכין שבועה בזמן הזה אלא כשהדיין עצמו אינו יודע שהלה ישבע לשקר. אלא שעד אחד הנאמן אצלו העיד שהלה חשוד על השבועה. אבל כל שברור לדיין עצמו שהנתבע ישבע לשקר, על זה נאמר "מדבר שקר תרחק", ויש להפוך השבועה על שכנגדו.

ומבואר כדברינו, שכשלדיין יש בירור ע"י אומדנא ברורה שהנתבע משקר, רשאי לדון עפ"י אומדנות אלו אפילו להוציא ממון עפ"י זה.

ועיין עוד בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' ש"ס שכתב, וז"ל:

"ולפי שאפשר יקשה לו מי שירצה, שהרי כתב הרב המגיד על ההוא דהרמב"ם ז"ל הנ"ל, וז"ל 'דין התלמוד שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין וכו' עד שאמרו בכמה מקומות כפתיה ואודי. ומ"מ כתבו המפרשים האחרונים ז"ל שאין בכל בי"ד כח כזה אלא א"כ היה בי"ד חשוב ומוחזק בחכמה ובחסידות, ומשרבו הדיינים שאינם מומחים יש לחוש שלא יהא כל אחד לעשות דרך כרצונו". ואני אומר, שהרי הרשב"א בתשובה הנזכר כתב כנ"ל, ולא דיבר על הדורות שעברו אלא על הבאים, ויפתח בדורו וכו'. ועוד, שגם לדעתי כונת הרב המגיד הוא כן שיעשה הדבר בבי"ד חשוב כל אחד לפי דורו באופן שלא יהא כל אחד פורץ, וכאשר יעשה דין זה בכנופיה ע"י הדיינים המבוררים ויוסיפו עוד שניים או ג' מהחכמים המעיינים ויראה בעיני הכל שראוי לעשות דין זה. וכו'". ומבואר כהנ"ל.

ועיין בשו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קמ"ב (והובא בפתחי תשובה סק"ט) שכתב, וז"ל:

"אע"ג דמבואר בשו"ע סי' ט"ו ס"ה וכו' ומשרבו בתי דינים וכו', מ"מ האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש כלל ע"ח סי' ג' וכלל ק"ז סי' ו' ומהרי"ק שורש י"ד ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון עפ"י האומד אף בזמן הזה. וכ"כ בתשובת עבודת הגרשוני סי' צ"א. ונ"ל דגם הרמ"א שסותם בסי' ט"ו כדעת הרמב"ם, מ"מ בס"ס צ"ט סעיף ח' כתב בהג"ה מי שבא להפקיע תקנת חכמים במרמה ותחבולות וכ"ש לגזול של חבירו, חייבים חכמי הדור לבטל כונתו אעפ"י שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטיב". ע"כ.

ולפי מה שנתבאר לעיל נראה, דאין סתירה בין דברי הרמ"א בסי' צ"ט ס"ח לדברי הרמב"ם והשו"ע בסי' ט"ו ס"ה. דכשהדיין רואה באומדנא ברורה שרוצה לגזול את חבירו, וכמו שכתב הרמ"א בסי' צ"ט ס"ח: "אעפ"י שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטיב", אזי ברור שיכול להוציא ממון עפ"י האומדנא. אבל כשאין זה אומדנא ברורה שיש כאן רמאות, אלא יש עד אחד הנאמן לו שפלוני חשוד על השבועה, או שיש לו נטית הלב שפלוני משקר, אין יכול להוציא ממון עפ"י זה.

ונראה, דזה כוונת הרמ"א בסוף סי' ט"ו שכתב, וז"ל:

"ואם נראה לבית דין שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציאו ממנו בדין, יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו. ואם היא אשה, לא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה".

וכתב האורים בס"ק ט"ז, וז"ל:

"דמיירי באופן דשורת הדין לשלם רק לרוב אלמותו א"א להוציא או שעושה דחיות מבלי לירד לדון עם שכנגדו ואח"כ יהיה קשה להוציא ממנו. אבל אם א"א להוציא מחמת שאין ביד בי"ד לברר, כי אין לנו כוח לפסוק אומדנא. וכמ"ש הרמב"ם, פשיטא דאין למחות שלא תינשא וכדומה, אין לך כפיה גדולה מזו".

אולם מקורו של הרמ"א מהתרומת הדשן סי' ר"ס. וכמ"ש בדרכי משה סק"ד, וז"ל:

"מהרא"י בפסקיו סי' ר"ס ורס"א האריך על אשה שתפסה ממון בעלה לאחר מותו, והיתה מוחזקת בממון שלא כדין כי היו אומדנות מוכיחות שהיו פיקדון בידי בעלה, וגזר שלא תינשא לאיש וכו'". ומשמע שלא היתה עדות אלא אומדנא ברורה, ועפי"ז גזר.

ולפי הנ"ל יש לומר, שכונת הרמ"א שיש אומדנא גמורה שפלוני חייב. דאז אפשר להוציא ממון כמו שכתב הרמ"א בס"ס צ"ט, ומיירי שמרוב אלימות א"א להוציא ממנו בדין וכמ"ש האורים.

(ועיין שו"ת מהרש"ם ח"ב סוף סי' רכ"ו, שנראה שפירש דברי הרמ"א דמיירי באופן שאין בי"ד רשאי לדון עפ"י אומד דעתו ולהוציא ממון. אולם רשאי לגזור על האשה שלא תינשא וכו'. ודלא כהאורים דחשיב ככפיה).

אלא, עדיין נשאר לדון, אם כל בי"ד חשוב בדורו יכול להוציא ממון עפ"י אומדנא ברורה. שהרי השו"ע בסעיף ד' פסק "ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו". ומשמע, דדווקא דיין יחיד ומומחה בדורו יכול להוציא ממון. ולפי"ז יש ליישב הסתירה הנ"ל בשו"ע. דבסעיף ד' מדובר בדיין מומחה ויחיד בדורו, ובזה אף בזה"ז יכול להוציא ממון. ובסעיף ה' מדובר בבי"ד חשוב שאינו יחיד בדורו.

אולם, עיין בתשובת הרא"ש כלל ק"ז (המקור לדברי השו"ע) שכתב שם, שבאופן שהנתבע לא השיב על כל מה שישאל הדיין, ונראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלתו היה הדבר מתברר, יעשה הדיין כאילו השיב ונתברר שיקרו ויחייבנו באומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שיקרו בביאור, ועיי"ש. ושם כתב "ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה". ולא הזכיר "יחיד בדורו". וכן הוא בלבוש ובערוך השולחן כאן דלא הזכירו יחיד בדורו. וא"כ נראה דלדינא באופן שיש לבי"ד חשוב קבוע שבעירו (כלשון הרשב"א הנ"ל) אומדנא ברורה וגמורה שהנתבע משקר ומערים בטענותיו יכולין להוציא ממון עפ"י אומדנא זו. וצ"ע.

ועוד נראה בזה, דהזה הרמ"א כתב שם בסוף סעיף ד', וז"ל:

"ויכול אפילו להשביע במקום שאינו חייב שבועה מצד הדין, אם עושה כדי לברר האמת".

ומקור הדברים הוא מהמהרי"ק שורש קפ"ו.

והנה שם במהרי"ק כתב, וז"ל:

"ועוד, בר מן דין ובר מן דין הלא כתבת שנבחרת לפסוק ביניהם הן דין הן פשרה הן כנגד הדין, ולמה לא תחייב ראובן שבועה מאחר שאתה רשאי לעשות אפילו כנגד הדין, ומתוך כך יתבררו הדברים לאמיתו. הלא ידוע הוא כי בכל עוז יש לו לדיין להשתדל שיצא הדין לאמיתו וינצל עשוק מיד עשקו".

ובתשובת עבודת הגרשוני סי' צ"א כתב, דלפי"ז יש לפקפק בדינו של הרמ"א שסתם דינו גם באופן שצריך לדון רק עפ"י דין תורה. וכן השיג החשק שלמה הגב"י אות ט. (אולם הלבוש וערוך השולחן ג"כ כתבו כהרמ"א דאין לחלק בכך).

והיינו, דכאשר הבעלי דינין קיבלו על עצמם שהדיינים יפסקו בין לדין בין לפשרה הן כנגד הדין, יש לדיינים אפשרות להשביע אף שהנתבע אינו מחוייב בכך. כיון שקיבלו על עצמם שהדיין יכול לפסוק אף כנגד הדין. וא"כ נראה, שאפילו אם נימא שעפ"י דין תורה אין אפשרות לדיין להוציא ממון עפ"י אומדנא ברורה אלא ע"י עדות, כשקיבלו על עצמם הבעלי דינין "בין לדין ובין לפשרה הן כנגד הדין" ברור דאפשר להוציא ממון עפ"י אומדנא ברורה, ואולי יש לומר, דאף אם לא נכתב בשטר בוררות "הן כנגד הדין" אלא דנכתב "הן לדין הן לפשרה" ג"כ נאמר שכונתם, שיוכל הדיין לפסוק באופן שנראה לו ברור שהנתבע חייב לשלם, אף שעפ"י דין תורה אין לו אפשרות להוציא ממון. אלא דמדברי המהרי"ק שם אין הוכחה לכך כיון ששם כתבו בפירוש "הן כנגד הדין".

ועיין בסוף תשובת ה"שבות יעקב" הנ"ל שכתב, וז"ל:

"ואדרבה נ"ל דעכשיו יותר יש לדון עפ"י האומד והיושר, דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דידע למידן דין תורה, אפילו בימי אמוראים מצינו כן בירושלמי. מכ"ש האידנא אם הראשונים כפתחו של אולם וכו'. רק שצריך להיות כל דיין מתון בדין בכל מאמץ כוחו לדון דין אמת, ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון עפ"י האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה וכו'".

ונראה דכונתו, כמו שכתבנו, דכיון דהיום לית דידע למידן דין תורה, כשמקבלים הבעלי דינים את הדיינים שידונו אותם בין לדין ובין לפשרה. כוונתם היא, דאם יש לדיין אומדנא ברורה שאחד מבעלי הדין משקר, אפילו אם זה הנתבע, יוכל הדיין להוציא ממון על פי זה, כיון שברור לו שמשקר. ולמעשה נ"ל דאין לדיין להוציא כל הממון עפ"י אומדנא ברורה, אלא יטול שני שליש מהנתבע, כיון שקיבלו על עצמם בין לדין ובין לפשרה, ובזה נחשב הדבר לפשרה. ועדיין צריך עיון בזה.

אשר על כן לאחר שהוכחנו את הרעותות הרבות בשטר ואומדנות ברורות שלא הייתה כוונה לאב להעביר את הזכויות לילדים, ולא להעביר לאם את הזכויות בבנין ע"מ שתיתן במתנת בריא את רכושו, ולא היה בכונת האם להעביר לילדים את הזכויות מיד לילדים, ואם וכאשר יעברו הזכויות יעשה זאת רק בעתיד ולא מיד אם קבלת השטר:
א. הוגש צילום בלבד ולא השטר המקורי, ולכן יש חשש כבד כי שטר זה אינו אלא זיוף.
ב. האב לא חתם, אף שהיה כשיר לחתום. והאם חתמה בלבד ללא סמכות מהאב וללא ידיעתו והסכמתו.
ג. ייפוי הכוח שניתן לאם היה אך ורק מסיבות פרוצדוראליות, ולא ע"מ שתמסור את הבניין במתנה.
ד. האב מכר חלק בבנין ל"מאפית ו’ 1978 – שותפות רשומה", ואף אחד לא טען לחוסר סמכות.
ה. אם חתמה האם על שטר המתנה היה בתנאי שיועברו הזכויות לילדים רק בעתיד ולא מיד.
ו. שאר הרעותות שיש בלשון ההסכם שנעשה לא לפי ההלכה כדלעיל.

לאור האמור יש לפסוק:
א. שטר המתנה שהוצג לבית הדין אינו אמין, ולכן יש לבטלו.
ב. מתנת הנדיבים וההקדשה למוסדות פלונים שרירה וקיימת. ולפיכך, קומה ב' וקומה ג' בבנין ברחוב אביתר הכהן 9 ירושלים, על כל צמידויותיהם שייכים אך ורק למוסדות פלונים כדת וכדין וללא עוררין.
ג. הנתבעים בתיק זה החתומים על שטר הבוררות: אהרון ו’ ובילה ק’, חייבים להעביר בפועל בלשכת רישום המקרקעין (טאבו) את חלקם בנכס בגוש 0000 חלקה 00 ת"ח: 2 + 3 + 4 ע"ש מוסדות פלונים אמרי חיים ע"ר 5 – 001893 – 58, כשעלויות העברה או הרישום יחולו על המוסדות.
ד. כל המחזיקים בנכס בכל צורה שהיא לסלק יד מכל אחיזה בנכס לאלתר.

(-) הרב חיים יהודה רבינוביץ

העובדות תוארו בהרחבה בפסק דינו של חברי שליט"א.

יש לציין כי עוד אנשים מחסידי פלונים שהיו נוכחים במעמד של כתיבת השטר וחתימתו ע"י כל הנוגעים בדבר, מכל האמור נראה ברור לעין כל שבשעה שתרמו ההורים את הנכס למוסדות פלונים, הם לבד היו הבעלים על הנכס האמור, ונתינתם למוסדות פלונים הוי נתינת מתנה לכאורה כדת וכדין, ומכל אלין נראה שהשטר שהציגו הנתבעים אינו שטר תקף, כאשר יש יותר מרגלים לדבר ששטר זייפא הוא שיכולים לכתבו לאחר שנים ולהוסיף תאריך מוקדם, ולומר שטרי קדמך, ולאור האמור אין נראה שיש להתחשב בשטר זה של הנתבעים, ולהלן יבוארו הדברים יותר באריכות ע"פ שיטות הפוסקים.

כהמשך לתיאור העובדתי ברצוני להרחיב את התיאור הנ"ל בעובדות ובמסמכים אשר הם חשובים לדיון שלפנינו.

א. בבדיקת מסמך המסומן כנספח ל"ח בסיכומים מתאריך 30.7.73 שתוכנו 'הסכם' בין יהושע ו’ ובין מייטא ו’ בשמה ובשם בעלה על סמך ייפוי כוח בו מסכימים ההורים להעביר את חלקם בבנין לילדיהם, מתברר כי המסמך הנ"ל מורכב משני עמודים כאשר בעמוד א' מופיעה רק מייטא ו’ ולעומת זאת בעמוד ב' מופיעה חתימתה של מייטא ו’ מעל חתימת ההורים, וחתימת יהושע בצד ימני מתחת לקו, יצויין כי חתימת יהושע היא שונה בתכלית השינוי מהחתימות המופיעות בפנינו בתיק, ובמסמכים שצורפו לכתב תביעה שהגישו הנתבעים בבימ"ש המחוזי והמסומנים באותיות ו' וז' והמהוים 'כתב הודאה והתחייבות' על נאמנות יהושע על חלקם של האחים, ו'ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר' מ- 82 להעברת זכויות הבנין בהתאם, וכן שונה החתימה הנ"ל מהחתימה המופיעה בשטר הצוואה מיהושע לאשתו מלכה ו’.
ב. יצויין גם כי המסמכים ו' וז' דלעיל המתיימרים להיות מימוש כתב המתנה שונות במהותן מהכתב מתנה (המסמך הנ"ל המסומן כנספח ל"ח), כאשר בכתב המתנה אמור כל אחד מהבנים לקבל 1/6 מהמבנה למעט הבכור ברוך משה שיקבל פי שניים, בעוד שבמסמכים ו' וז' מופיע שכל אחד יקבל 18 אחוז וברוך משה יקבל 28 אחוז, כאשר כל בר בי רב דחד יומא יודע שחשבונאית 1/6 מהוים 16.6 אחוז בעוד שברוך משה אמור היה לקבל כ 33 אחוז. והגדיל הנתבע לעשות שהועברו האחוזים שבמסמכים ו' וז' בהערת אזהרה בטאבו.
ג. וכן יצויין כי בתצהירה של מייטא ו’ המצורפת בתביעה לבימ"ש הנ"ל ומסומן באות ה', מצהירה האמא שהמבנה ניתן ליהושע במתנה גמורה ומממשת בפועל את ההתחייבות מלפני 9 שנים לפיה נתנה במתנה גמורה את המבנה ליהושע, ואין לנאמנויות על חלקם של האחים זכר למו, באופן שמתכחשת לחלוטין שיש חלק ונחלה ליתר האחים.
ד. כמו כן יצויין כי בבדיקת מסמך המתנה מצויין כי ההורים מסכימים להעביר את 'חלקם בבנין' בעוד שאז בשנת 73 'כל המבנה' היה בבעלות ההורים.
ה. כמו כן יצויין כי מצויין במסמך הנ"ל שברוך משה מקבל יפוי כוח כללי על חלקו שנמצא בנאמנות אצל האם, דבר שלא הומצא עד היום, וזאת מבלי ליכנס משום מה לברוך משה מדובר ביפוי כוח כללי, בעוד שיהושע מקבל יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר.
ו. וכן ישנם תהיות וכמה עקולי ופשורי במסמך המתנה כפי שהזכיר התובע, וכן שלא הומצא עד היום הכתב מתנה המקורי ולא היפוי כח לברוך משה כאמור, וכן עוד יצויין כי בכתב "המרצת פתיחה" בבימ"ש שהגישו הנתבעים מתאריך 3.2.04 בסעיף 4 מצויין כי מאיר זאב ו’ העביר כל זכויותיו במקרקעין לאחיו ברוך משה עוד בשנת 97 מבלי לצרף שום מסמך על כך, בעוד שבתאריך 22.5.01 נרשמה הערת אזהרה לטובת מאיר זאב באופן שקיימת התכחשות למה שכתבו בבימ"ש.
ז. וישנן עוד תהיות בתהפוכות הגירסאות בדבר מעמדו של אהרן ו’ אם יש לו מעמד של נתבע או לא, בהסתמך על כתב צוואה שמדובר בו לכל היותר על קנין פירות לאלמנת יהושע, כאשר ב"כ הנתבע משנה גירסתו חדשים לבקרים: א. שאין לו מעמד נתבע על סמך מכתבה של מלכה ו’ וזאת מבלי להיכנס למהימנותו, ואשר לפיו כל העזבון שייך לה ע"פ קיום צוואה. ב. שכן יש לו מעמד של נתבע ע"פ כתב נאמנות ליהושע ושוב מתהפכת הגירסא. וכן גירסתה של בילה ק’ משתנה, כאשר בכתב המרצה מצויין שמאיר זאב אין לו זכויות, בעוד שבתצהירה לבימ"ש מצהירה שכל האחים יש להם זכויות, כך שנוצר הרושם שזכויות המקרקעין הפכו כמשחק קוביות שמעבירים מהכא להתם ומהתם להכא ועוברות שנים ארוכות למעלה מעשור/ים שנים למימושים שונים בעוד שבינתיים מי שרשום ע"ש יכול לעשות כפי רצונו.
ח. והפליאה הגדולה כיצד בהעברת הזכויות ע"ש יהושע בטאבו האמורה להיות כביכול מימוש הסכם המתנה לא מופיע שום הערת אזהרה על חלקם של האחים בנאמנות.
ולכן לאור הנ"ל אני בדעה שיש לבטל את הכתב מתנה בנוגע לנתבעים שהופיעו בפנינו אהרן ו’ ובילה ק’ ובעלה, ויש להתאים הרישום בטאבו בהתאם לכך, ומסמך ההקדש הוא בתוקפו, ויש לרשום זכויותיו בטאבו ככל הנוגע לנתבעים הנ"ל.

והנה בנידו"ד נלענ"ד כי על כתב המתנה ניתן לטעון נגדו טענת מזוייף, דעיין בסימן רנ"ג בדין אין אדם עושה קנוניא על ההקדש, דהנ"מ בשכ"מ אבל בבריא שנתן נכסיו להקדש אינו יכול לטעון חפץ פלוני שייך לאחר ואינו יכול להודות על שט"ח שקיים נגדו כל זמן שאינו מקויים, ולכן בנידו"ד גם אם הייתה המקדישה קיימת ומאשרת חתימתה איננה נאמנת להגיד שנתנה מתנה, וק"ו מהתם דהמדובר שם בחפץ אחד מכלל נכסיו אפ"ה לא יכול לטעון שהחפץ לא שייך להקדש, ק"ו כשהמדובר על כל ההקדש בכללותו.

כמו כן לפי התיאורים בחלק העובדתי משתקף שישנה למעלה מאומדנא דמוכח שישנה רמאות וזיוף, ובאומדנא דמוכח מוציאים אפ' ממון עיין בתשב"ץ. כמו כן יש לדון על כתב מתנה דהוי "אתן" מצד שכתבה מסכימים להעביר והו"ל רק הבטחה בעלמא.

כמו כן יצויין כי כפי הנראה מהכתב מתנה דלא הוי שטר קנין דצריך לכתוב בו שדי נתונה לפלוני עיין מרן. ואין לדון מצד סיטומתא להכשיר שטר המתנה מאחר והופרה ההתחייבות ולו רק בעובדא שלא הועברו האחוזים המתאימים ויהושע העביר על שמו בלבד, והגם שמספר אחים לא עשו זאת יש לבטל המתנה מצד מתנה שבטלה מקצתה בטלה כולה.

והנה בשטר הקדש שלפנינו המהוה צילומו של כתב הקדש המקורי התעוררו בו כמה ספקות אי מהוה שטר קנין מאחר והמדובר בצילום העשוי להזדייף וכתוצאה מכך מתעורר ספק בתוקפה של החתימה מאחר והיא מצולמת ועשויה להזדייף, וכן אתיחס גם לחוסר חתימת העדים.

עיין רמב"ם הלכות מכירה פ"א ה"ז כיצד בשטר כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך שדי מכורה לך כיון שהגיע השטר לידו קנה אע"פ שאין עליו עדים, (פ"א מהלכות מכירה ה"ז) וכ"כ המחבר בסי' קצ"א ס"ג, ועיין תוס' ב"ב ד"ה כתב לו על הנייר דכתבו דאתי כר"א דעדי מסירה כרתי, דלר"מ דס"ל דעדי חתימה כרתי לא מהניא חתימה על דבר שיכול להזדייף ואפילו יש עדי מסירה דלא מוכח מתוכו, ולפי תירוץ ב' מדובר בכת"י שאינו יכול להזדייף. ועיין טור סי' קצ"א דלא הצריך עדים כשיטת הרמב"ם ובפשטות מדובר ברמב"ם שאין לא עדי חתימה ולא עדי מסירה. (ויש מקום לעיין ולהבין דברי הח"ס ח"ד אהע"ז סי' ח' דכתב דבשטרי קנין לא נגמר הקנין רק במייתי עדים). ועיין בשו"ת מנחת יצחק בנידון שטר מכירת חמץ אם אחד המוכרים יכול להיות עד, דכתב שכל חתימות העדים על שטר מכירת חמץ אינו מעיקר הלכה, ובנוסחאות שטרי מכירת חמץ המובאים בפוסקים המה רק בחתימת מוכר, וכן בנוסח נזר ישראל סי' ע"ב הוי בלא חתימת עדים, וכן בנוסח שטר מכירת חמץ אשר יסד הגאון בעל נו"ב בצירוף בי"ד הגדול (שיבת ציון סי' י"א ובתיקונים ע"פ דעת מרן הח"ס ונדפס בס' מעדני שמואל סי' קי"ב) אין שם חתימת עדים אחרי השטר, ולכן הסיק בין היתר מהטעם הנ"ל דמאחר דהשטר יש לו תוקף אף בלא עדים הוי כמו כל שטרי מכירת חמץ ונשאר כמו שלא חתמו בו עדים, וכן מבואר בספר מנחת פתים חו"מ סי' קצ"א ובפתחא זוטא על הלכות פסח דאין עדים קרובים מפסידים השטר, וזה היפך מס' משפט שלום חו"מ שם שרצה לומר דהוי מזוייף מתוכו.

באשר לענין שטר ההקדש אם נחשב שטר קנין: לענ"ד דנחשב שטר קנין מאחר ויש שלוש סיבות אפשריות הנותנות תוקף לשטר הנ"ל כדלהלן:

א. מצד מהותו של השטר דנחשב שטר קנין דגדולה מזו כתבו דאפ' כתב בלשון עבר מהני וכ"ש כאן דכתוב לשון הוה, ואפ' שהשטר כבנידו"ד הוי כתב שיכול להזדייף עיין סמ"ע בסי' קצ"א דגם בכתב דיכול להזדייף מהני, ולא מדובר בכת"י שאז אינו יכול להזדייף כמו שכתוב בתוס' ואפ' אין עליו עדים מאחר ולא איברי סהדי אלא לשקרי, ולמרות החתימה המצולמת שבאופן תיאורטי ניתן לצלמה בצירוף כידוע, מ"מ מאחר והמדובר בכתב העשוי להזדייף חתימתו לא מעלה ולא מורדת, וכנראה שעצם תוכן השטר דמצויין בו שם הקונה והמוכר בצירוף המסירה הם המהוים הקנין דלא איברי סהדי אלא לשקרי, וכאן בנידוננו אין הכחשות שקיים מקור לצילום, ולכן הצילום מצד עצמו מהוה שטר קנין, וכי יש חיוב שכוח גברא יכתוב אותו? ולכן אפ' צילום מהני, ובפרט שלפי המנהג צילום שטר שמתאים למקור תוקפו כשטר הראשון כנהוג בכל שטרי מכר והעברות בזמננו, ולכן צילום שטר מהוה שטר קנין מצד מנהג העולם.

ובר מן דין שכפי הנראה ההסכם המקורי היה אמור להיות אצל מקבלי ההקדש ולא היה מכוון מעיקרא שהאדמו"ר מפלונים יחתום עליו, וכן לא היה מתוכנן שהשטר המקורי ישאר אצל הנדיב, אלא שבנסיבות שיפות לשעתן אחרי קבלת שטר ההקדש ע"י מקבלי ההקדש ובעקבות חתימת האדמו"ר עליו לשם כבוד, מקבלי ההקדש נאותו להחליפו בצילום כדי שישאר אצל הנדיב גם כמזכרת מכובדת בשל התנוססות חתימת האדמו"ר עליו, ובנידו"ד יש להכשיר שטר ההקדש גם מצד דינא דמלכותא דינא, ואף דבמלכות ישראל הר"ן ס"ל דלא אמרינן דד"מ, הנ"מ בדיני התורה שלא מדברים בקניינים, משא"כ כשהמדובר בקנינים דהמכוון בהם הוא ענין גמירות דעת י"ל דד"מ מהני, דאנשים מתכוונים לגמירות דעת בקנינים של דיניהם מאחר וכל מוסדות הרישום לבעלויות תלויים בכך. ולכן בנידונינו בוודאי שהצילום מהוה שטר קנין והו"ל כמי שאבד שטרו שביה"ד כותב העתקו.

ב. ובפרט בנידוננו שיש ניחותא דמצות הקדש לישיבה ולא היה חשש להכחשות בין הנותן והמקבל י"ל דמהני שטר זה, ועיין כעין זה בנידון המובא בשדי חמד במוכר חמצו לנכרי ואינו יודע לכתוב והכתיב שטר ע"י אחר, ואינו יודע לחתום וציוה לחתום לשלוחו בשבילו, וזאת למרות שכתוב באבן העזר סי' ק"ל בעדים שלא יכולים לחתום דלא מהני שיצוו לשליח לחתום, וזאת מצד ניחותא דמצוה, וכן בשו"ת משיב כהלכה בריש סימן ג' בנידון האלמנה שמכרה חמץ כהוגן בקבלת ערבון והשאר זקפה במלוה, וגם כתבה שטר מכירה רק שכחה להרשות בחתימת קולמוס, ונו"נ בדין זה ומשמע שאם הייתה מסירת קולמוס מהני, וצילום לענ"ד לא גרע ממסירת קולמוס דבמסירת קולמוס יכולה להיות הכחשה משא"כ בנידוננו שהשטר המקורי ניתן במעמד רבים.

ג. בר מן דין אפשר לזכות מקבלי ההקדש מצד סיטומתא, עיין בב"מ דף ע"ד אמר רב פפא משמיה דרבא האי סיטומתא קניא, למאי הלכתא רב חביבא אמר למיקניא ממש ורבנן אמרי לקבוליה עליה מי שפרע, והלכתא לקבוליה מי שפרע, ובאתרא דנהיגי למקני ממש קנו, ועיין ברא"ש בד"ה אמר רב פפא "בפירוש סיטומתא" פירש רש"י רושם שורשמים החנונים החביות שלוקחים מבעלי בתים, ור"ח פירש כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח תוקע כפו לכף חברו ובזה נגמר המקח וכל כיוצ"ב, דאיזה דבר שנהגו הסוחרים בגמר המקח כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נגמר המקח.... עכ"ל, ועיין ברמב"ם פ"ז מהלכות מכירה סעיף ו' "מכר לו בדברים בלבד ופסקו הדמים ורשם הלוקח רושם על המקח כדי שיהיה לו סימן ידוע שהוא שלו, אע"פ שלא נתן מהדמים כלום, כל החוזר בו אחר שרשם מקבל מי שפרע, ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח" ועיין במ"מ ד"ה ואם "ושמעינן מינה כי המנהג מבטל ההלכה וכל כיוצ"ב, שבכל דבר שבממון ע"פ המנהג קונים ומקנים, הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות, קונים. עכ"ל הרשב"א".

ועיין ב"ח חו"מ סי' ר"א דפסק דדווקא במטלטלין איכא קנין סיטומתא ולא בקרקעות ודקדק כן מלשון הטור ע"ש, ועיין באה"ט חו"מ סי' ר"א ד"ה רושם סעיף א', דכתב דנראה דהיכא דנהגו גם בקרקעות להדיא אפשר דגם הב"ח מודה עי"ש, ועכ"פ יוצא דהיכא דהמנהג היום לקנות בקרקעות בסיטומתא מהני גם לדעת הב"ח, וכן משמע מדברי הרשב"א המובאים בדברי הה"מ דלעיל דמצד מנהג מבטל הלכה אתינן עלה, וכל דבר שבממון ע"פ המנהג קונים ומקנים, ולכן מה לי לפי הסבר זה במטלטלין או קרקעות, כמו שבמטלטלין מנהג מבטל הלכה למרות שהקנין מצד הדין צריך להיות במשיכה ה"ה בקרקעות דמצד הדין נקנים בכסף שטר וחזקה דמהני בהם סיטומתא, וכ"כ בפשיטות מהר"ם בתשובה סי' ל' דמהני תקיעת כף בשכירות, ועיין בספר בתי כהונה ח"א סי' ט"ו דמיפשט פשיטא ליה דלא נקנה קרקע בתקיעת כף, והטעם דלא נהגו כ"א במטלטלין דשכיחי משא"כ בקרקעות דלא שכיחי, ועוד דגם במטלטלים לא נהגו אלא בסוחרים אבל מדינא אין כופין לקיים המקח עכ"ל, ומובן שהמדובר בתקיעת כף שניתנה בתורת קנין ולא בתורת שבועה, דעיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קנ"ג שכתב באחד שתקע כפו לחברו על דבר מה, ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה, והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג הסוחרים ליתן זל"ז בל"א הנט שלאק, והשיב דמ"ש המחבר חו"מ סי' פ"א דתקיעת כף הויא שבועה, דהנ"מ כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זל"ז לקיים המקח אין לו דין שבועה, ולכן כל שלא אמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי לשון שבועה, אבל הכאה כף אל כף לא הוי לשון שבועה, ומ"מ במקום שנהגו לקנות ע"י כך, קניה גמורה היא, עכ"ל. ועיי"ש שהמשיך וכתב דיש נפק"מ דאם מצד שבועה אתינן עלה וטען פרעתי אין שבועה על שבועה, משא"כ אם זה בתורת קנין, ולמסקנא כתב דמסתבר לו דמצד קנין אתינן עלה ולכן במקום שנהגו להשביע יש להשביע, עכ"ל.

ולעצם הענין אי סיטומתא מהניא בקרקע, עיין הג' מיימוניות בפ"ז מהלכות מכירה ואשר מובאים בב"י סי' ר"א שכתבו "ובזמן הזה הסוחרים שנתנו ומסרו לקונה המפתח שהסחורה סדורה בו כמו שנהגו קונה, כעין שכירות בית שאם מסר לו המפתח קנה, כך פירש ראב"ן". והנה מזה הלשון אין להבין ששכירות קרקע נקנה במסירת המפתח ומצד מנהג, אלא יתכן שהמכוון הוא דדימוי בעלמא הוא כשם ששכירות קרקע נקנה במסירת מפתח ומצד הדין וכדס"ל לרשב"ם, ה"ה סחורה נקנית במסירת מפתח ומצד מנהג. ועיין בב"י שהביא בהמשך דבריו דברי הראבי"ה "דה"ה בשוכר ומוכר סחורה המונחת בביתו ומסר לו המפתחות נקנית הסחורה לזה אגב הבית, כאילו שכר את מקומו" והקשה הב"י דאם דעתם דשכירות הבית נקנית במסירת מפתח כדעת רשב"ם, ליתא לדין זה שכל הפוסקים חולקים על הרשב"ם, ואם דעתם דבמסירת מפתח קנה הסחורה שבתוך הבית במקום שנהגו לקנות דהוי כאין סיטומתא הדין דין אמת, אך דלא ידענא מה ענין שכירות בית לכאן, והנה אי ס"ל לב"י דסיטומתא קניא גם במטלטלי וגם במקרקעי היה יכול לתרץ דהמכוון הוא במסירת מפתח וקנית השכירות הוא מצד מנהג במקום שנהגו, ואז גם החולקים על הרשב"ם יודו בכך.

והנה בנידו"ד ובזמננו, דמנהג העולם למכור רק בחוזה ולא בקנין אחר אפשר לומר שכ"ע ס"ל דמהני לענין קרקעות ואם עשו קנינים אחרים לדוגמא חזקה וכסף יש להסתפק אם קונים בכך, מאחר והמנהג שרק בחוזים שחתומים עליהם המוכר והקונה קונים, וא"צ בזה לדיני שטר שהשטר יהיה בבעלותו של המקנה וכן לשונות כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא עיין חו"מ סי' רמ"ב סעיף ג' דס"ל למחבר שאם לא כתב לשון זה כתבוה בשוקא וחתמוה בפרהסיא דלא זכה המקבל ואפ' אי קנו מיניה, מה גם בנידון דידן אין חשש למתנה טמירתא מאחר וההקדש נעשה בפרסום רב המוציא אותנו בוודאי מחשש מתנתא טמירתא. וכן אין לראות בחוזה ובשטר ההקדש רק התחייבות לתת ולא קניה, דעיין מהרש"ם בח"א דף ל"ז ע"א שדן אם סיטומתא הוא קנין התחייבות שחלה על גופו והסיק למסקנא דהוי קנין גמור, ולכן בנידו"ד אפ' שאין טאבו מאחר והעולם נוהג להעביר בעלות בחוזים, הו"ל גמירות דעת גמורה, ועובדא היא שהטאבו נרשם רק אחרי עידן ועידנים. ומה שמתפלפלים המשפטנים אם חוזה הוא רק התחייבות וגמר הבעלות נעשה בטאבו יש לראות זאת כשאלה משפטית לצורך הקשר מסוים, לדוגמא בנוגע למכר נכס לשני אנשים זה אחר זה ולא הועבר הנכס בטאבו לראשון, והשני קנה בתום לב, שבדיניהם מזכים לשני. ועיין בכנה"ג סי' ס"ח בהגה"ט או' ל"ב משם הרב מוהרש"ך ח"ב סי' ק"ב בקונטראטוס (חוזים שנוגים לעשות תגרי פרנקיא) דין שטר גמור יש להם, ואע"פ שתהיה התביעה במקום שלא נהגו לדון, וזאת כפי מה שנהגו הסוחרים מימי עולם וכשנים קדמוניות, וכן עיין להרב מורהש"ך ח"ג סי' מ"א הובא בכנה"ג סי' ס"ט אות כ"ג בהגהב"י, דכתב דהיכא דנהוג לדון בכת"י כשטר גמור, מנהגם מנהג. וכן עיין להרשד"ם חחו"מ סי' קצ"ג בנידונו, בשותפין שתבע אחד את חברו מנה לי בידך וחברו משיב יש לך ממני כנגדו מנה אחר, אם נאמן, ואת"ל שנאמן אם יש להם פנקס ואותו פנקס יוצא מתחת יד התובע וחתומים בו שניהם אם נאמן לומר יש לך כנגדו, דכתב ההמ"ח שאם היה מנהג באותם המקומות שכת"י חשיב כשטר שהדין עם התובע, שהרי בדיני ממונות המנהג הוא העיקר, וכ"כ הריב"ש שאם לשון השטר אינו מספיק מן הדין, כל שנהגו לגבות בו גובים בו והכריח שם שאין זה דווקא במנהג שנהגו והתנו בני העיר דזה פשיטא, אלא אפ' מנהג סתם מבטל הלכה.

וכן עיין במהרי"ט סי' קכ"ח דאם נהגו הסוחרים למכור הסחורה ע"פ אלפטורה (כתב הזמנה) מנהגם מנהג, וכן עיין ברדב"ז ח"א סי' ש"פ דכתב דהמנהג בזו המדינה שאחד עומד לקנות הסחורה ובא חברו ואמר בינינו דחולקים עכ"ל, עינינו רואות דהמנהג כוחו גדול לבטל הרבה הלכות בד"מ.

באשר לחסרון הטאבו, עיין בספר שער הקדים סי' י"ט שהביא תשובת הרב פנ"י על דברי ההמ"ח בנידון ששמעון העביר ע"ש ראובן בטאבו מחצית החצר, ומתו והשאירו נשותיהם, ואלמנת שמעון טענה כי נרשמה הדירה ע"ש ראובן כדי להגדיל שמו בעיר, ולחיזוק טענתה המציאה כתב יד של ראובן לפיו הוא מודה שאין לו זכויות בחצר וכי חצי החצר שייכת לאחיו שמעון ובכך רוצה אלמנת שמעון לדחות טענת אלמנת ראובן לגבות כתובתה מחצי החצר, ובנידון זה ההמ"ח כתב לדון שהכתב הודאה לא מהני נגד שטר הטאבו דכיון דגזר המלך שלא יועיל שום שטר הקנאה לקרקעות כי אם ע"י כתיבת הטאבו להעביר שם המוכר מאותו קרקע ע"ש הקונה או מהנותן על שם המקבל, א"כ דד"מ הוא דאפ' היה ראובן כותב לשמעון אחיו שטר, לא היה מועיל כנגד הטאבו. וכתב ע"ז הרב פנ"י דהנה מ"ש דלא היה מועיל שטר מכר נגד הטאבו שגזר המלך, דד"מ הם דברים ברורים, כיון דעדיפא מינה כתב הרה"ג רבי חיים פלאג'י בספר חוקות החיים סי' נ' עיי"ש, וא"כ ה"ה דלא מהני הודאת ראובן בכת"י.

ועיין בספר חוקות החיים סי' נ' בנידון יחזקאל שמכר חצר בתורת משכנתא לחכם העיר, ולאחר מכן נלקח החצר ע"י גוי בגין חוב שהיה חייב יחזקאל הנ"ל, ולאחר מכן הגוי מכר את החצר לישראל אחר והוא (החכם) מעכב, וכתב ההמ"ח אחרי שהאריך לדון אם מכירת החצר בתורת משכנתא הויא מכירה גמורה למרות שנועדה להנצל מאיסור ריבית, אפילו לדעת הצ"צ בתשובה סי' נ' ובנו הרב בהגה"ה שם דס"ל דמכר להתיר איסור ריבית אינו בדין שיכול לעכבו בידו למכר גמור כמבואר שם, דנראה דזהו דווקא כשגבה המלוה שהוא הקונה ממונו במושלם הקרן והפירות, ברם כשאינו גובה ממונו הרי הוא בידו למכר גמור, כתב בד"ה אלא דצריכים אנחנו לבאר אם כשמכר לשני הייתה מכירה חלוטה בשלמות, כי בגבולנו מנהג בקרקעות דעל קונה קרקע לעשות שטר העברה בפנקס המוטובילי ובאוג"ט (טאבו), ובפרט עתה בזמננו זה מחוק המלכות הוא לתת מס קצוב למלכות כל מי שיש לו קרקע עיקר המכירה הוי כשכותבו בפנקס האימלק וכדומה, ולקונה השני העבירו בפנקס האימלק הרי קיי"ל בטור שו"ע חו"מ סי' קצ"ד בד"א במקום שאין משפט ידוע למלך, אבל אם יש דין המלך ומשפטו שיזכה בקרקע מי שנתן דמיו, עושים כפי משפט המלך, שכל דיני המלך בממון דנים על פיהם יעו"ש, וא"כ במקום שנהגו לכתוב שטר בערכאות של גויים לקיים המכר כאימלק לא קנה עד שיכתוב שטר בעש"ג, וכמ"ש הרב כנה"ג בחו"מ סי' ק"צ הגה"ט או' ל"ב כשמוכרים קרקע כותבים בפנקס המוטובילי (טאבו) בשם הקונה הוי כשטר ולא קני עד שיכתוב ע"ש הקונה, כמ"ש הרב מוהרימ"ט חחו"מ סי' ס"ו ובימי חורפי שמעתי שכן סובר הרב הגדול מהר"י בסאן דאתי עלה משני טעמים: א דלא סמכא דעתיה דלוקח, והב דד"מ דינא כי כן גזר המלך שכל שלא נכתב בפנקס הרישום אינו מכור, ונ"מ בין שני הטעמים דלטעם דלא ס"ד אי פריש לקנות בלתי העברה בפנקס הרישום קנה, ולטעם שני לא קנה מצד דד"מ, עכ"ל. ועיין בשו"ת שארית יוסף חיו"ד בקונטרס בענין השמיטה שכתב בנידון מכירת קרקעות בא"י להפקעת איסור השמיטה, "ועוד קנין כזה אפילו בין ישראל לחברו דקניינו אלים וגם במכר הגוף לא מהני מידי, יען שלא נעשה המכר בטאבו דהיינו שלא נכתב בפנקס המוטובלי (טאבו) בשם הקונה לא קני", וכ"כ מוהרימ"ט חחו"מ סי' ס"ו, ובימי חורפי שמעתי שכן היה דן הרה"ג הר"י בסאן, ומזה הסיק להלכה בין היתר שלא להתיר מכירת קרקעות בא"י ע"מ להפקיע איסור שמיטה. וכן עיין בשו"ת מהר"י קצבי סי' כ"ג בנידונו, ראובן שנתן מתנה לאשתו בפני שני עדים וקנו מידו אבל לא נכתב שטר מתנה על זה, והלך לערכאות וכתב את המתנה בבית השופט בשטר כדתם ונמוסם, וכתב ההמ"ח בהמשך דבריו דמצד סיטומתא לא מועיל שטר זה כיון שהערכאות לוקחים שוחד (וברור שהמדובר בערכאות שבזמן המחבר ולא בזמננו), ועיקר סמיכות דעת האנשים הוא על הטאבו שיש בזה גם דד"מ, אבל השטר הזה לא מועיל.

ולענ"ד בנידו"ד, מאחר ובימינו רוב המכירות ובפרט בבנינים החדשים מתבצעות ללא רישום בטאבו, הו"ל כפריש לקנות שלא בטאבו, ועובדא היא שזה משתקף בהלך מחשבתם של בנ"א שהעברות בעלות מתקיימת עם חתימת החוזה ויש להוכיח זאת מספר חוקות החיים בסימן מ"ח ...כי זה שלא העביר בפנקס המוטיבילי אין זה מעלה ומוריד לבטל המכירה אחר שמנהג אנדריפולי לקנותה גם בלי העברה בפנקס המוטיבילי. וכ"כ בספר חשק שלמה בתשובה שבסוף הספר ד"ק ע"א.

ובר מן דין יש לדון גם דקנה ההקדש מצד חזקה, דעיין בספר כתונת יוסף או' כ' ענף כתיבה ומסירה, כתב מוהריב"ם בפס"ד א' וז"ל אע"פ שהלכה רווחת שאין שטר מכירה נקנה בכתיבה ומסירה אלא אם יהיה כדרך קנין שדי מכורה לך שבו עיקר הקנין, היינו דווקא אם זה הקונה לא זכה בקרקע הנז' באחת מדרכי הקניה כגון בכסף או בחזקה, רק כתב שטר מסירה משטר ראיה שבידו ובעוד שלא החזיק בה חזקה הנזכרת בסימן קצ"ב ס"א דהיינו נעל גדר ופרץ והועיל במעשיו חזר בו הקונה או המוכר, בהאי הוא דאמרינן דלא קנה בשטר מסירה לחוד ומטעמא דיהיב בה הרא"ש שהרי גם הראשון לא קנה השדה באותו שטר, אמנם בנידו"ד הגם דשטר מסירה הנזכר הבל ואין בו מועיל מ"מ הרי אח"כ הלך להחזיק בקרקע הנז' חזקה המועלת לקנות בו והועיל במעשיו, וא"כ נשתמש בה והושיב אחרים כרצונו כמה שנים וא"כ דל שטרא מהכא וכמאן דליתא סוף סוף הרי קנה הקרקע בכסף שנתן וקם לו ובחזקה שהלך והחזיק, ולכן בנידו"ד גם לו יצוייר שלא היה תוקף לשטר ההקדש שביניהם מ"מ מכיון שהישיבה החזיקה בבנין והשתמשה בו רבות בשנים מן הנמנע הוא דלא נעשתה אחת מדרכי הקניות נעל גדר ופרץ מלבד חזקת שימוש דלדעת הרמב"ם מהניא, עיין רמב"ם הלכות מכירה פ"א הט"ו.

ואע"פ שלא אמר לו חזק וקני, מסירת מפתח הו"ל כמאן דאמר ליה חזק וקני, עיין רמב"ם הלכות מכירה פ"א סעיף ט', וכן עיין בשו"ע חו"מ סי' קצ"ב סעיף ב' דמסירת מפתח הו"ל כמאן דאמר ליה חזק וקני, ואע"פ שכאן מסר לו המפתחות לפני מעמד חתימת החוזה י"ל שאין הבדל בענין, ואדרבה אם מסר לו המפתח לפני כן משמע שרוצה להקדישה בלב שלם. וכן עיין בשו"ע חו"מ סי' קצ"ב סעיף ח' ט' י' דחזקת תשמישים מהניא, והרמ"א כתב יש חולקים וס"ל דאין קונים בחזקות אלו לא באכילת פירות ולא בהעמדת בהמה וכיוצ"ב שאינו מועיל לקרקע והכי מסתברא עיי"ש, מ"מ בנידו"ד לא צריך לחזקת תשמישין, מאחר ומקבלי ההקדש ערכו עבודות שיפוצים כאוות רצונם, שלא פחותות מנעל גדר ופרץ דקיי"ל דאפ' גדר כלשהוא מהני, עיין חו"מ סי' קצ"ב סעיף ד' "גדר כלשהוא כיצד היה שם גדר והיו עולים לו בנחת והוסיף עליו כלשהוא והשלימו לעשרה דמהני.

ולעצם השאלה אם יש כוונת קנין כלשהיא שבסופו של דבר הקנין לא תופס ועשה קנין אחר שלא התכוון לקנות בו או לזכות לאחר אי מהני, עיין שו"ת הרא"ש כלל ט"ו סי' ב', וששאלתם שאמרה הגיורת בשעת צואתה נכסי לשמעון ולאשתו ועוד אמרה כו"כ יתן שמעון ליתומה פלונית, עתה טען שמעון אם זו החזקה קיימת שהחזיק ראובן כבר זכיתי אני בנכסים אחרים שכבר החזקתי בהם ואיני רוצה לקיים צואת הגיורת שאמר שינתן לפלוני, יראה לי שאין הדין עם שמעון מאחר שהיה אפוטרופוס של היתומה לשמור ממונה והייתה כוונתו לזכות לה כמו שצותה הגיורת ליתן לה, הרי כבר זכה לה, אלא שעתה נתחדש אצלו דבר ונודע לו שאין בצוואתה כלום וכל מי שמוחזק בנכסיה זוכה מן ההפקר ורוצה לחזור במה שזכה להם, ואינו יכול דקיי"ל המגביה מציאה לחברו קנה חברו ואינו יכול לומר אני כוונתי לזכות לה במתנה שנתנה לה והיא אינה כלום ומן ההפקר לא כוונתי לזכות לה בהם נמצא שלא זכתה היתומה מעולם, הא לאו מילתא היא שהרי מ"מ כיון לזכות בהם והשאיל להם ורשותו שיזכה להם, אלא לא יכול לזכות מכוח מתנה זכו מן ההפקר. וכיוצ"ב אמרינן ביבמות נב: הגודר בנכסי הגר וכסבור של גר אחר הוא קנה, אע"פ שלא נתכוון לזכות בנכסי גר זה, מ"מ כיון שהייתה כונתו לזכות זוכה. ודון מיניה בנידו"ד, שמאחר והתכוון המקבל לזכות, אפילו שלא התכון לקנין חזקה מהני, וק"ו מהתם דלא שייך דעת מקנה מאחר ומת הגר נכסיו הם כהפקר. ועיין בקצוה"ח סי' רע"ה שכתב בהקשר למ"ש השו"ע חו"מ סי' ער"ה סעיף כ"ב "המחזיק בנכסי הגר ובהפקר ואין דעתו לקנות אע"פ שגדר ובנה לא קנה, ודע דכל זה הוא במציאה ובנכסי הגר אבל במתנה בכה"ג קנה כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אע"ג דהמקבל לא ידע כיון שהחזיק בו זוכה, ולמדנו זאת מתורתו של הראב"ד הובא בנ"י פרק חזקת גבי רב ענן, וק"ו בנידו"ד דהתכוון המקבל לקנות הקדש אלא שחשב שהקנין חוזה מהני [וזאת אפ' נקבל דעת החולקים בנושא, כי לענ"ד החוזה ושטר ההקדש מהוה קנין לכל דבר ומצד המנהג]. ועיין הרשב"א בחידושיו לב"ב שסיים אחרי תירוץ הראב"ד "ומסתברא דלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה בו חברו והלכך אילו הכיר בו חברו הו"ל כמאן דאמר ליה ליך חזק וקנה, מ"מ עיין ברשב"א בחידושיו לגטין כ: דכתב ובא מעשה לפני חכמים וז"ל קשיא אשמעתין דא"כ כי מקנה ליה זקן ומלוה מאי הוי ומאי שנא מדאמרינן ביבמות העודר בנכסי הגר וכסבור דשלו דקנה, וי"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה, אבל כל שאין דעת אחרת מקנה לא מהני אא"כ יש לו כוונת קנין כלשהיא כמו בעודר נכסי הגר וכסבור שהוא של גר אחר (חו"מ רע"ה סעיף כ"ה).

ואין להקשות מטור חו"מ סימן קצ"ד ס"ה בדין גוי שמכר קרקע בכסף ואם כתב לו השטר אחר שקיבל המעות והחזיק בו כמה שנים ולא לשם קנינים אחרים כי היה סבור שיספיק שטר לא מהני, ואם החזיק אחר קנה, וזאת למרות שיש דעת אחרת מקנה שהגוי התכוון להקנות לישראל בכל זאת ישראל לא קנה בחזקה מאחר והיה סבור שיספיק שטר, דשא"ה דהגוי מסתלק מהקרקע בזמן קבלת הכסף ובזמן החזקה נפסקה דעת אחרת מקנה. ואין להקשות עוד דשאני ההיא דגיטין דף כ' מנידו"ד דעכ"פ המקנה התכוון להקנות באיזו קנין, משא"כ בנידו"ד שאף אחד לא התכוון לקנין חזקה, דעיין נימוקי יוסף בסוגיא ב"ב דף מ"א דכתב בסוגית רב ענן שקל בדקא דמיא בהתיחס לקושיא משום מה לא זכה רב ענן, מ"ש מדשלב"ע דהיכא דשמיט ואכיל מהני, ותירץ די"ל דהתם ידע דדידיה אכל משא"כ בענין רב ענן דלא ידע, דמזה נשמע דבידע דבדידיה אכל אף דהזוכה והמזכה חשבו דכבר קנה המקבל דסברי דמהני קנין בדשלב"ע מ"מ כיון דידעי דבדידיה מחזיק מהני. ויצויין כי מהסוגיא דרב ענן לכאורה אין להביא הוכחה לנידו"ד דמהניא חזקה דמשתמע משם דהיכא דידע המזכה אף דלא ידע הזוכה דקנה בחזקה, דשאני נידו"ד דגם המקדיש והמקבל מתנה סברו דקנה בשטר ההקדש, משא"כ דהיכא דידע המזכה הרי רואה בפניו דמחזיק ומהני גם כשהזוכה לא יודע. אלא דלענ"ד אין לחלק דמכיון דאנו רואים שם בחסרון הכוונה של הקונה לא מבטל הזכיה היכא דדעת אחרת מקנה מה לי סבור המקנה אי בקנין זה קונה מה לי בקנין אחר, ויש להביא הוכחה לכך מב"ב דף פ"ד ע"ב המוכר פירות לחברו משך ולא מדד קנה מדד ולא משך לא קנה ועיין בתוספות בד"ה מדד, והניח כשהמוכר מודד מיירי אבל אם מדד לוקח מהני והו"ל כמשיכה. ועיין בחידושי הרשב"א ב"ב פד: שכתב אחרי שהביא דברי התוס' הנ"ל, דהראב"ד ס"ל שאפ' מדד הלוקח לא קנה לפי שהמדידה והגבהה ההוא אינו עושה אותן לצורכו אלא לצרכי שניהם וכל שאינו עושה אותה לצורכו לא מהני. ולי היה נראה דלא קנה מטעמא אחרינא דכל שאינו מתכוין לקנות בה לא קנה, דומה למ"ש ביבמות נ"ב: "למה הדבר דומה למחזיק בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קנה, ומיהו אפשר דשאני התם דליכא דעת אחרת מקנה אבל היכא דאיכא דעה אחרת מקנה קנה, יוצא מדבריו דהיכא דדעת אחרת מקנה מהניא אפ' היכא דהלוקח והמוכר לא התכוונו שיקנה במדידה, וגם מהראב"ד משמע דרק בגלל שהמדידה לצורכי שניהם לא מועילה המדידה, הלא"ה בקנין שהוא לצורכו בלבד אפילו שלא התכוונו לא המקנה ולא הקונה קנה.

וגדולה מזו מצאנו דאפ' היכא דאין דעת אחרת מהני, עיין סימן רס"ח ס"א דכתב המחבר ראה את המציאה אפ' נפל עליה ובא אחר והחזיק בה דכתב המחבר שזה שהחזיק בה קנה, וכתב עלה בהגה"ה שדווקא ברה"ר אבל במקום שארבע אמות קונות לו, קנה, דלא גרע משום דנפל עליה, ודלא כיש חולקים. עכ"פ לשיטה א' בהגהה אפ' היכא דאין דעת אחרת מקנה אפ' שלא התכוון לקנין ד"א קנה, אלא שיש לדחות דשא"ה דבזמן דנופל על המציאה והתכוון לקנות בנפילה היה גם ד"א בו זמנית ולכן מהני הקנין והו"ל כעודר בנכסי הגר וכסבור של חברו דמהני, משא"כ בנידו"ד דלא היתה כוונת קנין בזמן החזקה. ועיין פ"ת שם דלא קשה על הרמ"א דלעיל ממ"ש הטור סי' רע"ה סעיף י"א בשם הרמ"ה דאם הלבנים היו של גר אע"פ שהגביהם הראשון לא קנאם כיון שלא כוון לקנותם אלא ע"י בנין ובזה לא קנאם, דיש לחלק דשאני הכא דבשעה שיש ד"א באותה שעה כיון לקנות, אבל התם בשעה שהגביה לא היה דעתו לקנות אלא לאח"כ ע"י בנין ובשעה שהוא מכון לקנות אין כאן הגבהה. ועיין בשו"ת רע"א סי' ל"ז דכתב דעפ"ז יהיה דין חדש, בנפל על המציאה אם הוא רץ ואומר דרוצה ליפול ולקנות בנפילה ובא אחר והחזיק בה קודם שנפל, דקנה האחר, כיון דדעתו לקנות בנפילה וקודם הנפילה לא היה דעתו לקנותו לא קנו ד"א, אולם בנידו"ד דיש דעת אחרת מקנה יתכן שגם כשעיתוי החזקה הוא לא בזמן החוזה שיש לנו ספק אם קונה בו דמהני. ואין להקשות משו"ע חו"מ סי' ק"צ שכתב המחבר בסעי' י"ב היתה עומדת (ספינה) ברה"ר ולא אמר לו המוכר כלום והלך הלוקח ומשך, לא קנה עד שימשכנה כדינה מרה"ר לסימטה, אע"פ שנקנית במסירה ומסירה ברה"ר א"צ שימסור לו מיד ליד, אפ"ה כיון שהתחיל למשוך כבר גילה בדעתו שאינו רוצה לקנות בחזקה זו שהוא מחזיק ותפוס עכ"ל, וזאת למרות דיש דעת אחרת מקנה, דשאני התם שהתכוון שלא לקנות במסירה משא"כ בנידו"ד דהחזקה היתה סתמית.

ועי"ל לענ"ד בנידו"ד, דכל דעוסק לקנות אפ' שלא התכוון לקנות דקני מצד חזקה, וראיה לכך מגיטין ס"א בעני המנקף בראש הזית בתוס' ד"ה ליקט ונתן ביד ה"ז גזל גמור נראה דאצטריך לאשמועינן בתלשן בידו ומפילן ואע"פ שלא נתעכבו בידו ולא אחזן אלא להפילן, ועיין בהגהות רע"א שם דעיין תוס' ב"ב נד. ד"ה אדעתא (כלומר דמצריכים כוונת הקניה עיי"ש). יוצא איפא מדברי התוס' דכל שעוסק בקנית החפץ ועשה מעשה קניה אפ' שלא התכוון לקנות במעשה הנ"ל דקנה.

וגדולה מזה מצאנו עיין בשו"ת מהר"ם מרוטנבורק, ח"ד סי' תתק"ז בנידון ראובן שהיה לו ב' בתים אחד גדול ואחד קטן ופתח פתוח מגדול לקטן, והיתה אמו גרה בגדול וראובן בנה בקטן, ונלב"ע אמו לבית עולמה, ונכנס הוא בגדול והשיא את בתו אל שמעון והכניסו בקטן, ודר בו כל ימי חיי ראובן ובנה ופרץ וגדר ונעל באותו בית כרצונו ובפני ראובן, וראובן לא מיחה ולא ערער ולא עיכב על ידו וגם נתן שמעון את המס לבעל הקרקע בכל שנה ושנה ובפני ראובן בנה, ולבסוף קנה שמעון בית אחד מלוי בצד אותו בית הקטן ומקצתו על קרקע חצרו של חמיו וחמיו ראה ולא ערער... וכשנפטר בא חנוך בנו ונתרעם על שמעון מחמת אותו בית, ושמעון טוען חמי נתן לי במתנה וחנוך משיבו מאחר שאין לך שטר לא הועלת במעשיך כלום, כך דעתי נוטה שקנה שמעון אותו בית שהיה של ראובן חמיו אע"פ שאין בידו שטר מתנה ולא ראיה בעדים, שדי לו שהחזיק בו, ואילו לא קנאו אלא בחזקה אחד היה נקנה כ"ש שקנהו בכמה חזקות, שדר בו כל ימי חיי חמיו והם שנים רבות ולא מיחה ולא ערער ושכר לא קיבל... ונתן המס לבעל הקרקע בכל שנה ושנה וחמיו ידע ושתק... וכן פתח ובנה כרצונו וכו'. אלא שהדברים נראים שדעת שניהם שוה זה להקנות וזה לקנות, ואי איכא דקשיא הא דאמר רב ל"ש אלא במקום שאין כותבים שטר אבל במקום שכותבים לא קנה עד שיכתוב את השטר, וכאן מקום שכותבים את השטר, הא ל"ק דכי אמר רב הכי במכר, אבל במתנה לא, ומנלן דקא מסיים ואי פריש פריש כי הא דרב בר אבין מדקאמר אי בעינא בכספא איקני ש"מ דבמכר קאמר, אבל במתנה אי בשטר לחודיה, אי בקנין לחודיה, אי בחזקה לחודיה, סגי. ק"ו בנידו"ד דבנידון מהר"ם מרוטנבורג לא היה שום גילו דעת מראובן שהקנה לו ובכל זאת חזקה מהניא, ק"ו בנידו"ד דהקדיש קבל עם ועדה דחזקה מהניא.

וכן יצויין שלענ"ד כאן א"צ באמירת לך חזק וקני, מאחר ובפני המקדיש היו המקבלים עושים בבנין כל מה שלבם חפץ בנוסף לשימוש, וזאת עוד בטרם היה השטר הקדש, הו"ל כאמירת לך חזק וקני, ובאשר לעובדא שלא היה שימוש למקבלי ההקדש בקומה בה התגורר הנדיב עיין בשו"ע סימן קצ"א סעיף י"ב דמוכר לחברו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחד מהם קנה כולם וכו', יחד עם זאת יש לדון בנידוננו שלא היתה לו למקבל ההקדש זכות שימוש בקומת הנדיב אם מועיל לה חזקה, דעיין משנה למלך הלכות מכירה פ"א הלכה ל"ו שכתב ושמעתי שחכמי הדור נסתפקו במשכיר בית לזמן, ואח"כ רצה להשכירו או למוכרו לאחר שיכלה הזמן הראשון, אי מהני לשני קנין חזקה, כיון שזה הבית שייך לראשון לכל תשמישיו וגם נסתפקו אי מהני נתינת רשות דשוכר ראשון כדי שיקנה השני, ולכן גם בנידו"ד מאחר ויש ספק בתוקף החזקה אם נעשתה בבית שבשימוש הנדיב אם מהני מה שהחזיקו בקומה ג' לגבי הקומה שבשימוש הנדיב, לענ"ד דשאני התם בנידונו של המשנה למלך דהחזקה נעשית בו זמנית בקרקע שבשימוש השוכר, משא"כ היכא דנעשתה בקומה ג' דקנין פירות ושימוש של השוכר לא יכולים להפריע לעצם הקנין דקנין פירות לאו כקנין הגוף, ובפרט שהמדובר כאן בחזקה כדי לקנות הגוף בקומת הנדיב וקנין פירות ממילא באה לאחר פטירת הנדיב.

ובנידוננו יש עוד צדדים הלכתיים שיש להתלות בהם כדי לזכות ההקדש, ממצוה לקיים דברי המת, ואף שדין זה הוא רק כאשר השליש את הנכסים ביד אחר מ"מ עיין בספר צדק ומשפט דקנ"א ע"ג דאם מסר ליד הזוכה עדיף משליש. ועי"ש שתמה על הרב שמחת יו"ט סי' כ"ט דנסתפק בזה. אלא שעכ"ז הדין זה הוא לא ברור כל כך שהרי כאמור מהרי"ט אלגזי נסתפק בזה, ועיין מרן בסימן רמ"ב ס"כ וז"ל מצוה לקיים דברי המת אפ' בריא שצוה ומת, והוא שנותנו לשליש לשם כך. וכתב הרש"ך סק"ד והוא שנותנו עכשיו או שצוה ליורשיו ליתן. ועיין בהגה"ה שם "מי שנשבע או נדר ליתן לפלוני כו"ך ומת ולא נתן, יורשיו פטרים ואין בזה משום מצוה לקיים דברי המת". וכן בא הדבר מבואר במקור הדין שהביא מרן בב"י ס"ס רנ"ב משם הריטב"א "אבל הנכון בעיני שאפ' לא הוציא מתחת ידו כל שצוה ליורשים יש בו מצוה לקיים דברי המת".

ובנידו"ד שלא הייתה הוראה מפורשת ליורשים לכאורא אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת, אא"כ נאמר דמאחר דההקדש היה בפרסום רב ויש להניח שהיו כל המשפחה שם הו"ל כהוראה מפורשת ליורשים, וכן אין לומר בנידו"ד דיש לזכות ההקדש מצד דהו"ל דבר מצוה יש חיוב מיוחד על היורשים לקיים דברי המת, וכמ"ש מרן בי"ד סי' רנ"ח האומר תנו מאתיים זוז או ס"ת יתנו לביהכ"נ שהוא רגיל בו, די"ל דהמכוון הוא באם ירצו לקיים דבריו. אולם לענ"ד יש עוד צד לזכות את ההקדש דעיין למרן בחו"מ סי' רי"ב ס"ז וז"ל "דין ההקדש ודין העניים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבד"ה או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אע"פ שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם ה"ז חייב לקיים דברו" והוא מלשון הרמב"ם פרק כ"ב מהלכות מכירה הלכה ט"ו, ועיי"ש שכתב בהלכה י"ז יש גאונים שחולקים בזה ואומרים שאין העניים זוכה אלא בדברים שההדיוט קונה בהם ולפיכך לא יזכו בדלשב"ע, ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצוה לקיים דבריו כצדקה או כהקדש. ועיין בכ"מ סעיף ל"ז ד"ה דין ההקדש ...דכתב אבל אי איכא למידק על דברי רבינו במ"ש שאם צוה שכ"מ ואמר כל מה שיוציא אילן זה זכו העניים... מ"מ מי שמחוייב לתתו דהיינו השכ"מ ליתיה בעולם, והיורשים לא נדרו ולא חל עליהם נדר מוריש, וזו היא השגת הראב"ד שכתב על רבינו. ונ"ל שרבינו סובר דכיון שאמר מורישם כל מה שיוציא אילן זה לעניים, והם שמעו ושתקו, סבור וקבל והו"ל כאילו נדרו בעצמם וחייבים לקיים נדרם. ולכן בנידו"ד דהיורשים שמעו ושתקו הו"ל כנדרו הם בעצמם.

והנה בנידוננו יש לדון אם יש מקום לזכות מקבלי ההקדש מצד אודיתא דעיין בשו"ע חו"מ סי' רנ"ו ס"ו "שכ"מ שהודה שיש לו לפלוני אצלו כו"כ תנהו לו, הודאתו הודאה, ואפ' הודאת הגר לבנו שאין הורתו בקדושה או לעכו"ם נותנים לו, ועיין לה"ה בפ"ט מהלכות זכיה ומתנה סעיף ט' ד"ה שכ"מ שהודה ...ופירש הרב אבן מיגאש שהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר, שאין זה מתנה ואצ"ל אתם עדי, שאין אדם משטה בשעת מיתה כמו שנתבאר בפ"ח, וכ"כ הראב"ד עכ"ל. ומשמע דס"ל דאודיתא בשכ"מ מהניא מצד הודאת בע"ד, דאם מצד הקנאה היה צריך להיות דאם עמד חוזר, וכן משמע מדבריו שכתב דאפ' הודה שכ"מ לעכו"ם נותנים לו, ואי הויא הקנאה הרי ס"ל להרמב"ם בפ"ט מהלכות זכיה סעיף י"ז שכתב "אבל שכ"מ שיצוה ליתן לעכו"ם מתנה אין שומעין לו שזה כמי שמצוה לעבור עבירה מנכסיו. ועיין ברמב"ם פרק י"א מהלכות מכירה הלכה ט"ו דכתב "המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל אע"פ שלא היה חייב כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה" כיצד האומר לעדים הוי עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, וכתב הכ"מ דזה נלמד מדאמרינן בפרק מי שמת "ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו לקנינהו באודיתא". ויש לעיין דהמדובר שם ברמב"ם בהתחייבות ולא באודיתא והמקור לדין הרמב"ם הוא בכתובות פרק הנושא, וכנראה שכוונת הכ"מ היא לומר שהמקור לדין זה שאע"פ שלא חייב לו כלום, מהני הוא כמו באודיתא שאפ' שלא היה חייב לו מקודם מהני, וה"ה בהתחייבות. אלא שהשאלה נשאלת מאחר והוכחתי לעיל דהרמב"ם ס"ל דמצד הודאת בע"ד אתינן עליה, אחרת כיצד אודיתא מהניא בעכו"ם וכיצד אם עמד אינו חוזר, מה הדמיון בין התחייבות להודעת בע"ד?, ועכ"פ מדברי הכ"מ מוכח דמהניא כבריא מדמדמה דין בריא לדין שכ"מ. ועיין במהרשד"ם שכתב דהג"א חולק בזה וסובר דדווקא בשכ"מ מהניא אודיתא ולא בבריא ומהרשד"ם כתב ע"ז דהיא סברא יחידית, וכ"כ הרדב"ז סי' שכ"ה בנידון "ראובן שיש לו חוב על שמעון בשטר ורוצה למוכרו ללוי וחושש לוי שמא ימחול, דקיי"ל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפ' יורש מוחל, דכתב דיודה דהחוב שיש לו על שמעון שכתוב בשטר בזמן פלוני ועדיו פלוני ופלוני אינם שלו, ובהמשך דבריו כתב דכבר העלה הרמ"ה דאפ' במלוה מועיל הודאה שלו, וכן משמע בשטרי מקח לרב האי גאון דאודיתא מהניא במלוה. ועיי"ש שמסייג דבריו שהמדובר רק בהיכא דמודה שבשעה שהלוהו היו שלו, משא"כ אם מודה שבשעה שהלוהו לא היו שלו ועכשיו שלו, [וזה מתקשר עם השאלה המפורסמת באודיתא אי מהניא בשקר, והמקור לכך בדין אגב בהקנה ע"ג ד"א בחצרו ע"ש אריכות בפוסקים] ומשמע מדבריו דאודיתא מהניא הודאת בע"ד, ולכן לא מועיל אם מודה שבשעה שהלוהו לא היו שלו, אחרת אם נאמר דמצד הקנאה מועיל, היה צריך להועיל. ועכ"פ מדברי מהרשד"ם מהניא אודיתא בבריא, וכן פסק באבקת רוכל סי' ק"ד וקמ"ח דמהניא אודיתא בבריא, ועיין בתשב"ץ בתשובותיו סי' ק"ד וקמ"ח שכ' דאין פקדון ומלוה נקנים בהודאה אלא בשכ"מ אבל בבריא לא, שא"כ אמאי לא תני לה גבי שאר ההקנאות.

ועיין להרב ברכ"י חו"מ דקם דינא דכמעט רובא דרבוותא ס"ל דמהני אודיתא כבריא. ומכ"ש אם נאמר שכל אודיתא מצד הודאת בע"ד שאז אין הבדל בין שכ"מ לבריא, והנה אם נאמר שאודיתא מהניא מצד הודעת בע"ד ניתן ליישב הסתירה בדברי מרן המחבר כמ"ש בשו"ת רב פעלים אהע"ז ח"ב דבתשובתו באבקת רוכל סי' ק"ה כתב דמועילה אודיתא בבריא, ולעומת זאת מצינו למחבר שכתב סעיף ט' שפסק המטבע אין דרך שיזכה בו מעתה מי שאינו ברשותו אלא ע"ג קרקע, דדייק מיניה התשב"ץ ח"א סי' קנ"ב דס"ל להרמב"ם דלא מהני אודיתא בבריא, ועיין למחבר שדייק דיוק הנ"ל דאמאי קאמר המטבע אינו יכול לקנותו אלא ע"ג קרקע והלא נקנה הוא במשיכת המטלטלין עיי"ש תירוציו, ותירוציו לא הולמים קושייתנו עיי"ש, ולהנ"ל אתי שפיר דיש הבדל בין הודאה דרך הודאת בע"ד על מה שהיה ואפ' בשקר יש מקום לומר שמועילה, ובין הודאה שהיא דרך הקנאה דלא מועילה בבריא, ולכן כשהמדובר בהקנאה מטבע כתב המחבר שאין דרך שיועיל בו הקנאה אלא ע"ג קרקע, ואה"נ שאם הודה שהקנה מטבע שמועיל מצד הודאת בע"ד כמאה עדים. אולם מהלך של הרב פעלים לא מתאים למ"ש לעיל דלהמחבר ס"ל דאודיתא מהניא מצד הקנאה, מדמדמה התחייבות חייב אני לך מנה לאודיתא דאיסור, וכנראה לענ"ד לדחוק ולומר דהכ"מ לעיל דמדמה התחייבות לאודיתא, דמיון בעלמא הוא דשייך לחייב אדם בכספים שלא נתנם לו, או בתור התחייבות או בתור הודאה, ומוכרחים לומר זאת בלא"ה אחרת לא נבין כיצד מאפשר המחבר לשכ"מ לעשות אודיתא בעכו"ם, אלא וודאי מצד הודאת בע"ד אתינן עלה.

יחד עם זאת לענ"ד בנידו"ד לא שייך אודיתא למרות שלפי האמור אודיתא מהניא בבריא, ומכ"ש אם נאמר שכל אודיתא מצד הודאת בע"ד אתינן עלה, מ"מ כאן ברור שהמכוון בשטר הקדש דלא נתכוין לתת בהודאה אלא בשטר הקדש (וגם אם היה משתמש בלשון הודאה כלומר שמודה שנתן למקבלי ההקדש בעבר, יש ספק גדול אם מועילה ההודאה כשהנסיבות מראות שההודאה בשקר יסודה מאחר וכל הקדש נעשה בפרסום רב ומצד מפרסמים עושה מצוה, מאחר ונכנסים בזה למחלוקת הפוסקים בהודאה בשקר אי מהניא) והו"ל נידו"ד כמ"ש המחבר בחו"מ סי' ס' סעיף ו' ...ראובן שהוציא שטר בקנין על שמעון שכתוב בו מחמת שנתתי לו ק' זהובים ושעבדתי כל נכסי לגבותם, וטען שמעון שבשעה שכתבו על עצמו לא היו בידו ואין אדם מקנה דשלב"ע, אם הזהובים הוא מטבע שנושאים ונותנים בו אין מטבע נקנה בחליפין. והשאלה נשאלת משום מה לא מועיל מצד אודיתא אלא וודאי כל שלא אמר לשון הודאה או דרך הודאה שהכספים שייכים לראובן הו"ל כמסירת דברים בעלמא דלא מהני. יחד עם זאת יש לציין שהרמ"א ס"ל דכל האומר נתתי לפלוני כו"כ הויא הודאת בע"ד ואין מדקדקין בכך כיצד נתן, דאמרינן בוודאי נתן באופן המועיל וקנה מקבל המתנה.

מ"מ לענ"ד בנידו"ד שהנסיבות מראות שלא נתן ההקדש לפני כן כלומר לפני מסירת שטר ההקדש דלא מהני וזאת מבלי ליכנס לשאלה אם בימינו מועיל אודיתא מאחר והנוהג הוא בהעברת בעלויות דנעשות ע"י חוזה בלבד.

ועיין גם בשו"ע סי' רמ"ה סעיף א' "הכותב בשטר נתתי שדה פלונית לפלוני או שכתב נתתיה לו הרי זה זוכה בה כשיגיע השטר לידו" משמע דמצד אודיתא לא מהני כל שרואים שמתכוון להקנות בשטר. ועיין ברמ"א שם דכתב והא דאמרינן דלא קנה היינו שרוצה ליתן עכשיו בלשונות הללו, אבל אם כתב נתתי בלשון הודאה י"א דקנה. ולענ"ד בנידו"ד לא שייך אודיתא מאחר וגם לשיטת הרמ"א המדובר שהשתמש בלשון הודאה אבל במקרה ולא כתב לשון הודאה והשתמש בלשון עבר לא מהני, דהו"ל כמסירת דברים בעלמא שמשתמשים בלשון עבר גם לפעולה שבהוה, כמ"ש המחבר כאמור. ועיין גם במהרשד"ם סי' ר"ט בנידון שכתוב בזה האופן: בא פלוני והודה איך נתחייב מהיום להחזיק בביתו הנער פלוני ולפרנסו ובזמן נשואי הנער נתחייב לתת לו במתנה גמורה אלף לבנים ויהיו מעכשיו נתונים לו. וכתב המהרשד"ם דכיון דיד בעל השטר על התחתונה אפשר שפירוש השטר דהוי סיפור דברים בעלמא ממה שעבר, לא שמתחייב עתה והקנין קאי אסיפור דברים, וכן ההמ"ח שנה פרקו גם בסימן נ"ח. יוצא איפא שכל שהנסיבות מראות שלא הודה דלא מהני.

ולכן לענ"ד מהאמור לעיל דהנתבעים לא הוכיחו בבירור שקבלו במתנה המבנה לפני ההקדש, וכן יש בשטר מתנה שהמציאו כמה תמיהות וכמה עיקולי ופשורי, לענ"ד יש להורות לטאבו לרשום אזהרה בטאבו לפיה כל זכיותיהם הקנייניות של הנתבעים שקבלו סמכות ביה"ד כבוררין שייכות למוסדות פלונים הן בנוגע לקומה ג' והן בנוגע לקומה ב'.

(-) ציון אלגרבלי

לאחר העיון נחלקו חברי בית הדין במסקנות, כאשר לדעת הרוב שטר ההקדש הוא בתוקף על הזכויות שהיו לנדיבים בבנין הנ"ל, ולפיכך בעיקרון הבעלות של הבנין עוברת לבעלותם של מוסדות פלונים, כאשר בית הדין יוצא מתוך הנחה כי השטר מתנה שהציגו היורשים של הנדיבים הנ"ל אינו קביל ונראה שהוא מזוייף, ולכן בית הדין מורה לרשום הערת אזהרה על קומה ג' וקומה ב' לטובת מוסדות פלונים לפיהם יש זכויות קנייניות בנכס הנ"ל.

לדעת המיעוט, יש לרשום הערת אזהרה כנ"ל אך ורק על קומה ג' כיון שהמוסדות מוחזקים בכך, ואילו על קומה ב' כיון שהיורשים מוחזקים בכך לא נוכל לכופם לפנות את הקומה הנ"ל ולהעבירה למוסדות פלונים.

בית הדין מחליט כי ההכרעה היא כפי דעת הרוב.

רק חלק מהיורשים חתמו על שטר הבוררים דהיינו ופסק הדין מכוון כלפיהם.

ניתנה היום, י"ז חשון תשס"ה (1.11.2004).

(-) יעקב אליעזרוב - אב"ד          (-) ח.י. רבינוביץ - דיין          (-) ציון אלגרבלי - דיין

העתק מתאים למקור

הרב ב.צ. נהוראי