חזרה לתחילת פסק הדין



אם יכול לטעון 'קים לי' כשיטות הר"י מיגאש והראב"ד
כאמור, הגר"א שרמן נקט במאמרו לשיטתו, שיכול השותף לטעון קים לי כשיטות הסוברות שאין לחלק השותפות במקום שהשתתפו על דעת שלא להתחלק, וכגון בדירה המשותפת לבני זוג.

וכך הובא במאמרו שם שאמנם כן כתב בשו"ת מהרשד"ם (יורה דעה סימן קפב) בזו הלשון:

"נמצא דרבים הם דסברי דכשנשתתפו יחד בדירה אחת, דלא אמרינן ביה דינא דגוד או איגוד אלא מדעת שניהם יחד, והם הר"י הלוי [ר"י מיגאש] והרא"ה והראב"ד וה"ר יונה והרא"ש ובנו [...] מכל מקום פשיטא ופשיטא, דיכולים הישנים לומר קים לי כהני רבוותא דאמרי שאין אתם יכולים לכפות אותנו לגוד או איגוד, וזה דבר ברור מאד."

והוסיף כי דברי המהרשד"ם הללו מובאים בכנסת הגדולה (חושן משפט סימן קעא). וכן כתב גם בשו"ת מהרש"ך (חלק ג סימן סח) וזו לשונו:

"והשתא בענין פסקא דדינא אומר שיכול ראובן לטעון על שמעון דלאו כל כמיניה לבוא עמו בדינא דגוד ואיגוד, אי מטעם שכיון שלקחוה יחד ונשתתפו בה ואינם יורשים ולא מקבלי מתנה, ואדעתא דהכי נשתתפו כשלקחו להשתמש בהן ביחד, וקים ליה כהנהו רבוותא שכתבתי דסבירא להו דבשותפין שנשתתפו בדבר שאין בו דין חלוקה ליכא דינא דגוד או איגוד."

ומנגד, חלק מהפוסקים סוברים כי אי אפשר לטעון 'קים לי' כשיטות הללו, וכן היא דעת החתם סופר בתשובה (חושן משפט סימן יב) שכתב בזו הלשון:

"אמנם נ"ל, הני מילי ביורשים, אבל בשותפות דקיימא לן כשיטת רוב וכמעט כל הפוסקים, דגם בהו אמרינן גוד או איגוד וחלוקה, משום דאמרינן, אמינא יכילנא לסבול ועכשיו אינני יכול לסבול. נמצא מעיקרא נשתתפו על דעת שלא לחלוק, ואם אירע אחר כך דבר שאי אפשר שיסבלו זה את זה, לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש, מפני שזה אינו יכול לסבול."

והמשיך:

"ובספר משפט שלום (סימן קעו סימן טו ס"ק כח) למד מדברי החתם סופר הללו, שבשותפות שנוצרה על ידי קניה, אין לצרף כלל את שיטת הר"י הלוי ולומר 'קים לי' כשיטה זו. והביא שכך מוכח משו"ת התשב"ץ (חוט המשולש טור ב סימן ט), שפסק כהרמב"ם ולא הזכיר כלל שיטות הראב"ד והר"י הלוי. וסיכם שם דבריו בזו הלשון:

'וגם אי הוי ספיקא דדינא, יש לומר דבשותפים דשניהם אינם מוחזקים זה יותר מזה, כמ"ש בסימן קע"ט, יש לומר דבכהאי גוונא במקום פלוגתא כל דאלים גבר, וכמ"ש בסוף סימן קל"ט, וסברת הכנסת הגדולה צע"ג למעשה.'

כלומר ששותף אינו יכול לטעון קים לי כר"י הלוי, ולמנוע אמירת גוד או אגוד או חלוקה מהשותף השני בשותפות שנוצרה על ידי מקח."

ע"כ מדבריו.

פירוק שותפות המוגבלת לזמן
במאמרו שם כתב כאמור כי מחלוקת הראשונים הנזכרת לעיל, עוסקת בשותפות ללא הגבלת זמן. בהמשך עסק בנידון שותפות המוגבלת לזמן, האם גם בה יסברו הרמב"ם וההולכים בשיטתו, ששותף יכול לכפות חלוקה על שותפו? או שמא מאחר שהשותפות היא לזמן, הרי שכל שלא תם הזמן לא ניתן לכפות חלוקה. הבאנו כבר לעיל את המקורות בשולחן ערוך לכך בעניין שותפות לזמן. יש לציין כי שותפות על תנאי כנידון דנן והתנאי בטל דינה כשותפות לזמן.

במאמרו שם כתב הגר"א שרמן שליט"א כי נידון זה אפשר ללמוד מסוגית הגמרא במסכת בבא מציעא (קה, א):

"ואמר רבא: הני בי תרי דעבדי עיסקא בהדי הדדי ורווח (רש"י: שני קבלנים שקבלו עיסקא מבעל הבית בשותפות, שימכרוהו ויסחרו במעות עד זמן פלוני, ויחלקו ביניהם ובין בעל הבית כמשפט, ונשתמשו חצי הזמן ונשתכרו), ואמר ליה חד לחבריה: 'תא ליפלוג', אי אמר ליה אידך: 'נרווח טפי' – דינא הוא דמעכב (עליה עד שיגיע הזמן שקבעו לבעל הבית)."

לדעת רש"י מדובר שקבעו זמן לשותפות, ולכן בתוך הזמן אין אחד יכול לכפות על השני את פירוק השותפות. לפירוש זה הסכים גם הרא"ש שם, וכן כתב הבית יוסף (חושן משפט סימן קעו ד"ה ואף על פי שהרא"ש) בשם הר"ן בחידושיו (בבא מציעא שם), וזו לשונו:

"דהאי מימרא דרבא, כגון דידיעא מילתא בההוא עיסקא שיש לו זמן ידוע למכרו, אי נמי כשהתנו וקבעו זמן, אבל לא התנו ולא ידיע נמי בסתמא זימניה דההוא עיסקא, לא מצי מעכב."

מדברי הר"ן מתבאר כי קביעות זמן לשותפות יכולה להיות באחד משני האופנים:

א. שהתנו וקבעו זמן במפורש; ב. שעשו שותפות בדבר שידוע ומקובל שיש לו זמן ידוע, ומסתמא שותפות זו נוצרה על דעת המנהג המקובל, אף על פי שלא התנו במפורש.

וכן כתב האור זרוע בפסקי בבא מציעא (פרק ג אות צב), וזו לשונו:

"הא למדת דהיכא שקבעו זמן, שאינו יכול לחלוק בלא דעת חבירו קודם הזמן. ונראה בעיני דהוא הדין עד שילכו לאותו יריד או עד שיסחרו אותו סחורה, הואיל ואדעתא דהכי נשתתפו. ואם שמו מעותיהם בכיס אחד ולא קבעו זמן, גם לא הזכירו היריד ולא הסחורה, אינו רשאי לחלוק בלא דעת חברו עד שיעשו שום סחורה, דאדעתא דהכי נשתתפו שיסחרו יחד בשותפות."

פירוק שותפות שעל ידי נישואין
הבאנו כי בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קעו סעיף טו) פסק:

"השותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב, כל אחד מהם מעכב על חבירו, ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה ממון השותפות, ואין אחד מהם יכול ליטול מהקרן ולא מהשכר, עד סוף הזמן."

לאור הדברים האמורים לעיל נראה כי בני זוג שקנו דירה כדי לדור בה בזמן נישואיהם, הרי ששותפותם בה היא שותפות המוגבלת לזמן. ואף שלא אמרו זאת והתנו כך בפירוש, מכל מקום ודאי עשו שותפותם בדירה אדעתא דזמן הנישואין כדי לדור בה במסגרת נשואיהם, שכן השותפות נתהוותה בתוך מסגרת הנישואין וכחלק ממנה, וכפי שמקובל בין בני אדם, וכן הוא בסתם דעתם של בני זוג נשואים.

נמצא לדינא כי כשם שבשותפות המוגבלת לזמן, אין אחד השותפים יכול לכפות חלוקה על שותפו בתוך זמן שותפותם – גם לדעת הרמב"ם וההולכים בשיטתו – כך גם לגבי דירת בני הזוג, אין אחד מהם יכול לכפות חלוקה על הצד שכנגד, כל עוד הם מוגדרים בתוך זמן הנישואין – שהוא זמן שותפותם, לפי שזמן השותפות קשור ומותנה במסגרת הנישואין. ורק כאשר מסגרת הנישואין מסתיימת בפועל – על ידם או על פי פסיקת בית דין – יש לראות בסיום זה כזמן המסיים את השותפות.

ולפיכך, אין אחד הצדדים רשאי לתבוע חלוקת הדירה ופירוק השותפות, כל עוד לא נסתיימו נישואיהם על פי דין או בפועל, שכן יש בתביעה זו כתביעה לחלק השותפות בתוך זמן השותפות שהותנה ונקבע ביניהם. ועל כן, יכול הצד שכנגד לעכב פירוק השותפות תוך הזמן.

גם במסקנתו העלה גם הגר"א שרמן שליט"א במאמרו כשיטה זו וזו לשונו:

"שותפות בני הזוג בדירה, נוצרה ביניהם למדור במסגרת חיי נישואין משותפים, ותנאי הסכם שותפות זה נקבעים בהתאם למסגרת נישואיהם, וקיימת הסכמה מכללא שזמן הנישואין הוא זמן השותפות, וכל עוד שהנישואין לא נסתיימו על פי דין, הלכה, או הסכמת בני הזוג, אין שום צד רשאי לבקש פרוק השותפות בדירה, שכן בזה הוא מפר את תנאי זמן השותפות שנקבע בהסכמה מכללא בלב שני בני הזוג שנקבעה בשעת יצירת השותפות."

הזמן בו מסתיים הסכם השותפות שעל ידי נישואין
ממאמרו של הגר"א שרמן שליט"א המובא לעיל עולה כי כל עוד נחשבים בני הזוג כנשואים על פי ההלכה, הרי הם עדיין בתוך זמן שותפותם בדירתם, ואין אחד מהצדדים רשאי לבקש את פירוק השותפות. וכלשונו במאמר: "וכל עוד שהנישואין לא נסתיימו על פי דין, הלכה, או הסכמת בני הזוג, אין שום צד רשאי לבקש פרוק השותפות בדירה."

ועוד כתב שם:

"יש לקבל את תביעת האישה, שבית הדין ימנע מהבעל לפעול בבית המשפט לחלוקת ופירוק השותפות בדירת המגורים של בני הזוג, וזאת כל עוד שבית הדין לא פסק או קבע שעל הצדדים להתגרש זה מזה."

אולם מצינו דעה נוספת בדבר הזמן שבו נחשבים בני הזוג כשותפים, ולפיה אף אם על פי הלכה עדיין נחשבים בני הזוג כנשואים ולא נפסק עליהם פסק דין לגירושין, מכל מקום לגבי שותפותם בדירת מגוריהם האומדנה היא שכבר תם זמן השותפות, ואפשר לדרוש את פירוק השותפות.

וכן מובא במאמרו של הגר"ב בארי שליט"א (אב"ד בית הדין הרבני באשקלון לשעבר, לא פורסם), אשר ממנו ניתן להשליך לנידון שבפסק הדין שלפנינו, הוא מתייחס למאיסות בחיי הנישואין ביחס לפירוק השיתוף, וזו לשונו:

"ועדיין יש לדון: מה יהיה הדין בדירה הרשומה על שם שניהם כי כאן רשאי הבעל לטעון: 'אפילו אם לא מגיעים לי פרות, מכל מקום רשאי אני להתגורר בדירה מדין שותף, שהרי מבחינתי האישה גם כן יכולה להתגורר עמי, ואם היא בחרה שלא לגור בה, הרי לא נגרע מזכויותיי דבר.'

אמנם נראה, שאם כל זכותו להתגורר בדירה היא מדין שותף, רשאית האישה לדרוש את פירוק השותפות. והנה זה ברור שלאחר הגירושין אין הבעל יכול לטעון כך כי פשוט שכשם שנפסק בשולחן ערוך שאם נקבע זמן למשך השותפות שרשאי כל אחד מהשותפים לדרוש חלוקה (וכמבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן קעו סעיפים טו–יח), הוא הדין גם בשותפות בין בעל לאשתו, נחשב הדבר כאילו הוקצב זמן עד הגירושין, אולם כאן הרי המדובר עוד לפני הגירושין, ולמה לא יוכל להתגורר בדירה?

ומסתבר לומר, שבשותפות בין איש לאשתו, כאילו נקבע מראש שהשותפות נמשכת כל עוד הם יכולים לגור ביחד, אבל אם נוצר מצב של מאיסות, ובית הדין משוכנע שנוצר מצב בלתי הפיך שהחיים בכפיפה אחת בלתי נסבלים, כי אז יש אומדנא ברורה שנחשב כאילו כלה זמן השותפות, וכל צד רשאי לדרוש את פירוק השותפות וזה שלא כדברי הגר"א שרמן שליט"א, שכתב שהשותפות הקניינית ממשיכה מדיני שותפות עד הגירושין. האם יעלה על הדעת שכאשר בני הזוג נפרדו והגט מתעכב בגלל סירובו של אחד מהצדדים להתגרש, שהשותפות תימשך בעל כורחו של האחר לעולמים?"

היה נראה לכאורה כי דברי הגר"א שרמן עולים בקנה אחד עם דברי הגר"ב בארי שכן גם לדברי הגר"א שרמן ניתן לחלוק את השותפות כבר בשעה שפסק או קבע בית הדין שעל הזוג להתגרש זה מזו כלומר לאו דווקא בזמן הגירושין בפועל אלא כבר בשעה בו נוכח בית הדין כי אפסה כל תקווה לחיים משותפים ניתן לפרק השותפות. ייתכן שהחילוק בין הדעות הוא למשל שב'מאיס עלי באמתלא מבוררת', גם אם בית הדין לא הוציא כל פסק על הגירושין מכל סיבה שהיא, שוב אפשר כבר לחלק את הרכוש לדברי הגר"ב בארי.

המסקנות העולות לנידון שלפנינו
אך הנראה יותר שלגבי הנידון שלפנינו כולי עלמא יודו שזמנה של השותפות תם וכל צד יכול לכפות על הצד שכנגד לחלוק את דירת מגוריהם.

הטעם לכך הוא דהנה ההלכה קובעת לגבי מורדת בטענת "מאיס עלי", שאם האישה נותנת אמתלא לדבריה, אינה חייבת לדור בביתו. וכך מובא בהגהת הרמ"א (סימן עז סעיף ג), וזו לשונו:

"אבל בנותנת אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה, ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים [...] ואין כופין אותו לגרש, ולא אותה להיות אצלו."

והלוא כך הם פני הדברים גם לגבי המקרה דנן, שהרי בית הדין נוכח בדבר מאיסותה הברורה והמוחלטת של האישה.

ולעיל הוכחנו באריכות שבאישה הטוענת מאיס עלי אין מקום לחייב אותה בשלום בית לכל השיטות. ובוודאי לא כאשר היא טוענת כן באמתלא ברורה כנידון שלפנינו.

מעתה נראה כי במקרה שההלכה אינה מחייבת את האישה לדור עם בעלה, וכגון באישה המואסת בבעלה שהיא רשאית לצאת מן הבית ולדור בנפרד, הרי שעל פי ההלכה תמה שותפותם בנוגע למדור. לפי ששותפותם בבית הייתה כדי לדור יחדיו, ומשנתבטלה המטרה בטלה עמה גם השותפות. ויתכן וכפי שהערנו כי גם הדעה שנדרשת לנו פסיקה על הגירושין, אין הכוונה פסיקה למעשה ממש אלא גם אם בשלו הנתונים הרלוונטיים לפסיקה שכזו, כבר בטלה ונסתיימה השותפות.

ייתכן להביא ראיה למסקנה זו מדברי החזון איש. הנידון בדבריו הוא לגבי שותפים שהתחדשה עילה כל שהיא המכריחה אותם לפרק את שותפותם, ועל כך כתב החזון איש בדעת הר"י מיגאש, וזו לשונו (בבא בתרא סימן ט ס"ק ג–ד):

"כגון שנים שעשו שותפות בסחורה או בעיסקא [...] אם רואים קלקול בעסק שאין ראוי להמשיכו, ואחד תובע לחלוק ואי אפשר לחלוק, ותובע למכור את כולו – שומעים לו."

מהדברים הללו מתבאר לכאורה כי גם שותפות בעסק המוגבלת לזמן, אשר בה – כאמור לעיל – לכל הדעות אין לפרקה קודם תום זמנה, היינו רק כאשר העסק המשותף הוא רווחי. ואולם החזון איש מסתפק במקרה אחר שבו השותפות היא רווחית, וכלשונו:

"היה העסק מרויח אלא שנעשה קטטה ושנאה ביניהם ומפני זה לא מתדרי אהדדי, ובשביל זה אחד תובע 'גוד או אגוד' או לחלוק – צריך הכרעה אם זה הוי כנפל ביתו, שכתב הטור בשם הרא"ש דאף לדעת הר"י מיגש שבלקחו בשותפות אין טענת 'גוד או אגוד', מכל מקום כשאירע דבר מחודש מצי טעין 'גוד או אגוד', דעל מנת כן לא נשתעבד, או שנאה לאו טענה היא."

מדבריו עולה כי הנידון אם טענת קטטה ושנאה מהווה עילה לפירוק השותפות, הוא רק במקום שמטרת השותפות לא נפגמה. ועל כן, שותפות שתכליתה למטרת רווח ממוני, אזי כל שהעסק מרוויח אלא שסיבות אחרות ושוליות גורמות לפירוק השותפות, בזה יש להסתפק אם ניתן לפרקה גם ללא הסכמת שני הצדדים.

ואולם שותפות של בני זוג בדירתם הרי לא נועדה אלא לקיום חיי משפחה תקינים, כדי שיחיו באהבה ובאחווה, בשלום וברעות, וזוהי תכליתה ומטרתה של השותפות. אשר על כן, אם נולדה ביניהם קטטה ושנאה, נמצא שחל קלקול בעיקרה של השותפות שלא ניתן להמשיכה אשר בזה כתב החזון איש כי שומעים לאותו שרוצה לחלוק.

יתרה מכך, על פי מה שכתבנו לעיל, הרי שבמקרה שכזה תמה שותפותם, כי הלא השותפות הממונית בחיי הנישואין היא אמצעי לשותפות זוגית וחיי נישואין תקינים, ותוקפה הוא רק כאשר קיימת האפשרות לגור יחדיו בדירה משותפת, אולם משנשמט הבסיס לחיי הנישואין והשותפות הזוגית תמה ובטלה מן העולם, אזי גם השותפות הממונית בדירה שהיא נגררת ממנה, בטלה ואינה קיימת עוד.

נמצא כאמור כי האישה אינה מחויבת לחזור לגור עם בעלה מאחר שטוענת מאיס עלי בצורה ברורה וכנה. ומאחר שאינה חייבת עוד לחיות עמו לפי ההלכה, הרי שעל פי ההלכה תמה שותפותם בנוגע למדור. לפי ששותפותם בבית הייתה כדי לדור יחדיו, ומשנתבטלה המטרה בטלה עמה גם השותפות. השותפות הממונית בחיי הנישואין היא אמצעי לשותפות זוגית וחיי נישואין תקינים, ותוקפה הוא רק כאשר קיימת האפשרות לגור יחדיו בדירה משותפת, אולם משנשמט הבסיס לחיי הנישואין והשותפות הזוגית תמה ובטלה מן העולם, אזי גם השותפות הממונית בדירה שהיא נגררת ממנה, בטלה ואינה קיימת עוד.

נמצא לסיכום כי גם אם לא ננקוט כפי הדעה שמצב שבו אבד הסיכוי להחזרת שלום הבית זהו הזמן של תום השותפות (דעתו של הגר"ב בארי שליט"א), אלא ננקוט שיש צורך בפסק דין לגירושין כדי לפרק את השותפות, אולם פשוט וברור שאם ההלכה קבעה שבני הזוג רשאים לדור בנפרד, הרי שנשמט הבסיס למדור המשותף ובזה – לכל הדעות – באה שותפותם לידי סיום.

עיקול המדור לטובת הבעל מכוח פרות נכסי מלוג
בנידון דנן לעניין זכות הבעל בפרות נכסי מלוג, ומכוח זאת הדרישה לממש את זכות הפרות שלו בדירה המשותפת. הנה מאחר שנתבאר בהרחבה שהאישה דינה כאומרת מאיס עלי נמצא שפקעה זכות הבעל באכילת פרות מלוג וכדלהלן.

אישה היושבת תחת בעלה בשלום וברעות – גם הנכסים שהם שלה, לפי ההלכה הרי הם נכסי מלוג שהבעל זכאי באכילת פרותיהם. וכאשר מדובר בדירה, הרי שהבעל זכאי להתגורר בה. ומכיוון שיש לו זכויות בממונה, ממילא ברור ופשוט שמצב דברים רגיל אין לפרק את השיתוף הממוני שביניהם.

אלא שיש לדון באישה המורדת בבעלה, מאימתי היא רשאית לפרק את השיתוף הממוני שביניהם, ולבטל את זכויותיו של הבעל בפרות נכסי מלוג שלה.

דין זה נחלק לשני סוגי 'מורדת': א. מורדת של 'בעינא ליה ומצערנא ליה'; ב. מורדת של 'מאיס עלי'. כפי שנראה להלן ישנה השלכה ישרה מדיני מורדת 'בעינא ומצערנא ליה' ובין מורדת 'מאיס עלי'. לפיכך, נבהיר את דיניה של מורדת 'בעינא ליה' כדי להוציא מכך את דיני מורדת 'מאיס עלי' שהיא נשוא פסק הדין.

במורדת של 'בעינא ליה ומצערנא ליה'
דינה של מורדת זו נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן עז סעיף ב) בזו הלשון:

"ואם מרדה מתחת בעלה כדי לצערו, ואמרה: 'הריני מצערת אותו בכך מפני שעשה לי כך וכך'[...] שולחין לה מבית דין ואומרים לה: 'הוי יודעת שאם את עומדת במרדך אפילו כתובתך מאה מנה הפסדת אותה.' ואחר כך מכריזין עליה בבתי כנסיות ובבתי מדרשות [...] ואומרים: פלונית מרדה על בעלה [...] אם עמדה במרדה ולא חזרה, נמלכין בה ותאבד כתובתה ולא יהיה לה כתובה כלל. ואין נותנים לה גט עד שנים־עשר חודש, ואין לה מזונות כל שנים־עשר חודש (רמ"א: ומעשה ידיה שלה אבל נוטל פרות), ואם מתה קודם הגט – בעלה יורשה."

אם כן, מבואר כי לפני שהתרו בה אין מכריזין עליה כמורדת, ואינה מפסידה כתובתה, ומכיון שכך הרי שבעלה חייב בפרקונה וזכאי בפרותיה, וברור ופשוט שאין לקחת ממנו את זכותו בנכסי מלוג. אכן לאחר שהתרו בה ונמלכו בה, ולאחר הכרזתה כמורדת, מיד היא מאבדת כתובתה ומפסידה מזונות.

ואולם הרמ"א בהגהתו (שם) הוסיף, וזו לשונו:

"וחייב בפדיונה וקבורתה. ולאחר שנים־עשר חודש אין לבעל עליה כלום, וכן היא עליו, מאחר שאבדה הכתובה אין להם כל תנאי כתובה, מאחר שיכול לגרשה בלא כתובה והוא מעכבה מרצונו."

מדברי הרמ"א עולה כי גם לאחר ארבע שבתות של הכרזה לא הפסידה את כתובתה, וכן הבעל לא מפסיד את זכותו בפרות נכסי מלוג של האישה. ורק לאחר שנים־עשר חודש הפסידו שניהם את הכתובה וכל תנאי הכתובה, ואין לבעל פרות.

זכות הבעל בפרות נכסי מלוג לאחר הכרזתה כמורדת
אלא שעדיין יש לעיין, מה יהא דינו של הבעל בפרות נכסי מלוג לאחר ארבע שבתות של הכרזה לדעת השולחן ערוך, שהרי דין זה לא נתבאר בדבריו בפירוש.

ואולם, מחלוקת השולחן ערוך והרמ"א הנזכרת – מקורה במחלוקת ראשונים, וכפי המובא בחלקת מחוקק (שם ס"ק יב) שכתב על דברי הרמ"א שתוך שנים־עשר חודש זכאי הבעל בפרות נכסי מלוג, וזו לשונו:

"זה הוא דעת הרא"ש (כתובות פרק ה סימן לד) והטור, דלא הפסידה כל שנים־עשר חודש רק מזונות לבד אבל כתובה אית לה וכו'. ואם כן אית לה גם תנאי כתובה ופרקונה וגם חייב בקבורתה, מאחר שאינו יכול לגרשה בלא כתובה ונדוניה. אבל לדעת הרמב"ם כמו שפירש המגיד משנה (פרק יד מהלכות אישות הלכה ט) והרשב"א (כתובות סד, א ד"ה ולעניין דיני המורדת) שאין לה כתובה כלל כל שנים־עשר חודש, אם כן גם תנאי כתובה בטל, אם כן אין לו פירות ואינו חייב בפרקונה ובקבורתה מאחר שאין לו כתובה [...]"

נמצא אפוא שבנידון זה – אם הבעל זכאי בפרות נכסי מלוג לאחר ההכרזה ובתוך שנים־עשר חודש – נחלקו הראשונים: לדעת הרמב"ם (והשולחן ערוך שפסק כמותו), האישה מפסידה את כתובתה מיד לאחר ארבע שבתות, וממילא שניהם איבדו את תנאי הכתובה, ונמצא כי הבעל אינו זכאי בפרותיה. אולם לדעת הרא"ש והטור (והרמ"א שפסק כמותם), אין האישה מאבדת את כתובתה עד לאחר שנים־עשר חודש, ונמצא כי תוך זמן זה לא אבדו תנאי הכתובה, והבעל זכאי בפרותיה.

ההכרעה ההלכתית
כאמור, הרמ"א נוקט להלכה כדעת הרא"ש וההולכים עמו, אולם הבית שמואל שם (ס"ק יג) תמה על הכרעתו, וזו לשונו: "ובסמוך פסק בהג"ה כהרא"ש, ותמוה הוא, איך פסק נגד כל הפוסקים הללו? גם בהרא"ש אין מוכרח זאת, אלא הטור כתב כן בשמו."

והיינו, שפסק הרא"ש והטור – שלא איבדה כתובתה עד לאחר שנים־עשר חודש – הוא נגד כל הפוסקים הראשונים שפסקו כדעת הרמב"ם, והם: סמ"ג, רבנו תם, רמב"ן, רשב"א, ר"ן ושלטי גיבורים.

מדברי הבית שמואל הללו עולה לכאורה, שההלכה כדעת הרמב"ם וסיעתו, שלאחר הכרזת ארבע שבתות איבדה האישה את כתובתה. ולפי זה שניהם מפסידים גם את תנאי הכתובה, שתנאי כתובה ככתובה, ונמצא אפוא שהבעל איבד את זכותו ואינו זכאי בפרותיה.

ומנגד, החלקת מחוקק אמנם ציין את מחלוקת הראשונים בזה, אולם אין בדבריו הכרעה להלכה, ויתכן כי לדעתו המחלוקת בעינה עומדת, ובוודאי אין להשיג על פסק הרמ"א שנטה להכריע כשיטת הרא"ש וסיעתו, ועדיין יש לעיין בזה.

ואולם, מצינו דעה מחודשת בזה, שלפיה גם לאחר שנים־עשר חודש שהאישה מפסידה כתובתה וכל זכויותיה התלויות בכתובה, מכל מקום הבעל אינו מפסיד זכויותיו, ועדיין הוא זכאי בפרות נכסי מלוג שלה כל עוד לא גירשה.

דעה זו מובאת בבית שמואל (ס"ק טו), שהעיר על דברי הרמ"א, וזו לשונו:

"והא דיורש אותה אף על גב דהוא פטור מכל החיובים, מכל מקום היא שמרדה מפסדת, אבל הוא אינו מפסיד. לפי זה נראה דהוא אוכל פירות אף אחר שנים־עשר חודש, וכן כתב בתשובת מהרלב"ח (סימן לו סוף ד"ה הדין הראשון) בשם הרשב"א. מיהו בדרכי משה (אות ט) כתב, דהרא"ש (פרק ה סוף סימן לד) סבירא ליה אחר שנים־עשר חודש אינו אוכל הפירות, וכן מדייק בתשובה הנ"ל מדברי הרא"ש. מיהו לפי זה קשה, מאחר דהוא מפסיד זכותו לעניין פירות למה יורש אותה. ואם הרא"ש סבירא ליה ירושת הבעל מדאורייתא, היה שפיר לחלק ביניהם."

נמצא כי לדעה זו – שהיא דעת הרשב"א כפי שהביאה הרלב"ח – הרי שבמורדת רק היא מפסידה כתובתה ותנאיה, אולם הבעל ממשיך בזכויותיו המלאות לפי תנאי הכתובה, וזכאי בפרות נכסי מלוג גם לאחר שנים־עשר חודש.

יש להוסיף כי הבית שמואל (ס"ק טו) נוקט שנראה גם בדעת הרמ"א כהרלב"ח וכן (בס"ק יא) לעניין נכסי מלוג במורדת דמאיס עלי כתב הבית שמואל דהרמ"א ב"יש אומרים" השני נוקט בזה כמהרלב"ח.

והגם שהרשב"א סובר שהמורדת מפסידה כתובתה מיד לאחר ארבע שבתות של הכרזה – כמובא בחלקת מחוקק המצוטט לעיל – מכל מקום הבעל לא מאבד מזכותו אף לא לאחר שנים־עשר חודש, וכל שכן שזכאי בפרותיה בתוך שנים־עשר חודש.

אמנם החזון איש (אבן העזר סימן סט ס"ק יב) הסתפק בטעמה של דעה זו, וחכך לומר שהרשב"א אמר את דינו לעניין דיעבד, דהיינו, אם הבעל אכל פרות שפטור מלהחזיר משום קנס, אבל לכתחילה כל שאינו חייב בפרקונה אינו זכאי בפרותיה.

לסיכום: לגבי זכותו של הבעל בפרות נכסי מלוג של מורדת ד'בעינא ליה ומצערנא ליה', מצינו שלוש שיטות:

א. לאחר הכרזת ארבע שבתות שהאישה מפסידה כתובתה, גם הבעל מאבד זכויותיו (רמב"ם ורוב הראשונים, וכן דעת המחבר בשולחן ערוך).

ב. כל שנים־עשר חודש שהאישה אינה מפסידה כתובתה, גם הבעל לא מאבד זכויותיו, אולם לאחר שנים־עשר חודש, שניהם מפסידים זכויותיהם (רא"ש; טור ורמ"א).

ג. גם לאחר שהאישה מפסידה כתובתה וכל זכויותיה, הבעל לא מפסיד זכותו, ואפילו לאחר שנים־עשר חודש הבעל זכאי בפרותיה (מהרלב"ח בשם הרשב"א). ולשיטת החזון איש היינו רק בדיעבד, כשכבר אכל הפרות.

ואולם יש פוסקים המגבילים את זכותו של הבעל בפרות, וכפי המובא בדברי ההפלאה (סימן עז ס"ק י) שכתב בזו הלשון:

"ונראה עוד, דבין בתוך שנים־עשר חודש לכולי עלמא ובין לאחר שנים־עשר חודש לרשב"א, אף דיש לו פירות, מכל מקום אם תפסה אין צריכה ליתן לו פירות, דלא עדיפא נכסי מלוג מנכסי צאן ברזל דאמרינן בגמרא דאם תפסה אין מוציאין מידה, הרי דמפסיד השימוש בהן דהוא הפירות."

ונראה כי מאחר שנידון זכותו של הבעל בפרות שנוי במחלוקת הפוסקים, וההכרעה בזה מוטלת בספק, ובפרט לאור דברי ההפלאה הללו, הרי שכל שהאישה מוחזקת בפרות אין מוציאין מידה. נידון מוחזקות האישה יבואר להלן בהרחבה, לגבי מורדת דמאיס עלי, עיי"ש.

במורדת 'מאיס עלי'
דינה של מורדת זו נפסק בשולחן ערוך (אבן העזר שם) בזו הלשון:

"האישה שמנעה בעלה מתשמיש, היא הנקראת מורדת; ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה: 'מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי', אם רצה הבעל לגרשה אין לה כתובה כלל."

על דברי השולחן ערוך הללו הוסיף הבית שמואל (ס"ק יז), וזו לשונו: "וכשאמרה 'מאיס עלי', אז כל שעה יכול לגרשה ואין לה כתובה, ודינה כל שעה כמו מורדת בעינא ליה אחר שנים־עשר חודש [...]"

על פי הדברים הללו נמצאנו למדים כי גם זכות הבעל בפירות נכסי מלוג של מורדת ד'מאיס עלי', תלוי הוא במחלוקת הפוסקים הנ"ל לגבי זכותו של הבעל בפירות של מורדת ד'בעינא ליה ומצערנא ליה': לשיטת הפוסקים שבמורדת ד"בעינא ליה" לאחר שנים־עשר חודש שניהם מפסידים זכויותיהם – היינו, בין להרמב"ם והשולחן ערוך, ובין לרא"ש ולרמ"א – הוא הדין שבמורדת ד'מאיס עלי' שניהם מפסידים מיד את זכויותיהם, ואילו לשיטה הסוברת שאפילו לאחר שנים־עשר חודש שהאישה מפסידה כתובתה, מכל מקום זכאי הבעל בפרותיה – כפי שהביא הרלב"ח בשם הרשב"א – הוא הדין שבמורדת דמאיס עלי הבעל זכאי בפרות נכסי מלוג, אף שהאישה מפסידה כתובתה.

אמנם מצינו שיטה נוספת בראשונים, לגבי מורדת ד'מאיס עלי'. דעה זו מובאת בבית שמואל שתמה על הרמ"א על שלא הזכירה, וזו לשון הבית שמואל (שם ס"ק יא):

"עוד קשה על הרב רמ"א, שהביא כאן דעת הפוסקים לעניין תפיסת נכסי צאן ברזל ונכסי מלוג, לא הביא דעת הרא"ש ורמב"ן ורשב"א דמשהינן הגט שנים־עשר חודש ובתוך שנים־עשר חודש צריך ליתן לה הכתובה".

יש לציין כי גם במורדת ד'מאיס עלי' יש צורך בהתראה מסוימת כדי להעמידה על התוצאות הנובעות ממעשיה, שהרי 'אין עונשין אלא אם כן מזהירין'. וכן כתב הרא"ש בתשובה (כלל מג סימן י) וזו לשונו: "אישה המורדת צריכה התראה ועדים להפסידה כתובתה [...] וכן דין האיש שהוא מורד."

ובפסקי דין רבניים (חלק ו עמ' 41) כתב הגר"ב ז'ולטי זצ"ל, לאחר ציטוט דברי הרא"ש הנזכרים:

"ומשמע שכל מורדת, אף בטענת 'מאיס עלי', לא מפסידה כתובתה בלי התראה [...] אמנם זה פשוט שלא צריך כל סדר ההמלכות וההכרזות שתיקנו במורדת, אלא שצריכים להתרות בו שלא יהא מורד מהכלל ש'אין עונשין אלא אם כן מזהירין', ואם כן הוא הדין במורדת שכתב הרא"ש שצריכה התראה, היינו רק להתרות בה שלא תהיה מורדת, אבל לא בעינן כל סדר ההמלכות וההכרזות [...] ולפי זה ברור הדבר שאם בית דין הוציא פסק דין על אישה שדינה כמורדת מחיי אישות ומפסידה מזונות, שזה יותר מהתראה שלא תמרוד בבעלה, ואם עמדה במרדה יותר משנים־עשר חודש, היא מפסידה כתובתה ולא יכולה לחזור בה."

יובהר כי בנידון דנן בית הדין ניסה כל העת להשיב את האישה ממרידתה ומרצונה החד־משמעי לעזוב את בעלה. בית הדין שב וחזר ושאל את האישה על אפשרות של חזרה וייעוץ. והרי כי זו התראה לאישה שתשוב ממרידתה וכפי שצוטט מהפד"ר שם.

ויצוין לדברי היביע אומר זצ"ל שהביא לחלוק על הצורך כלל בהתראה במורדת 'מאיס עלי', שכתב (באבן העזר חלק ה סימן יג אות ט) בזו הלשון:

"איברא דחזינן בשו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שסד) שכתב:

'והיכא דאמרה מאיס עלי סתם, ובשעת ההמלכה לא התרו בה שתפסיד כתובתה, יש לדון אם חזרה בה אם הפסידה כתובתה או לא, ומסתברא דבכהאי גוונא לא הפסידה כתובתה [...]'

אולם בשו"ת לחם רב (סימן נב) כתב בדין המורדת דמאיס עלי דאיכא פלוגתא אם צריכה שיהוי שנים־עשר חדש להפסידה כתובתה או לא, בודאי שאין להוציא מיד הבעל הכתובה, כיון דאיכא מאן דאמר דמפסדת בלא שיהוי שנים־עשר חדש. עיין שם.

נמצא שאינו סובר כטעמו האחרון של הרדב"ז.

והנה אמנם גם בנידון דידן לא מצאנו שהיתה התראה מפורשת לאישה שתפסיד כתובתה. ומבואר בתוספות רי"ד (כתובות סג סוף ע"ב) שצריך להתרות בה ולהודיעה שהיא מפסדת כתובתה. וכן מבואר בחידושי הריטב"א (כתובות סד). וכן הוא בשטה מקובצת בשמו. וכן מבואר גם בשו"ת הריטב"א (סימן מא) שהאומרת מאיס עלי אף על פי שלא הוזכר בה הכרזה, לדברי הרמב"ם וחבריו האומרים דיהיב לה גיטא לשעתו, התראה מיבעיא, וקונסין אותה בכתובתה. עיין שם. וכן מבואר בתשובות הרא"ש (כלל מג סימן י). עיין שם. וכן כתב בשו"ת הרמ"ע מפאנו (סימן נה), שכלל גדול בתורה אין מלקין עד שמתרין, והכי נמי במורדת דמאיס עלי אין להפסידה כתובתה בלי התראה. עיין שם. וכן דעת המהר"ם אלשיך בתשובה (סימן ח) עיין שם. ועיין עוד בשו"ת מהרלב"ח (סימן פא) שכתב שאף על פי שמדברי הרמב"ם נראה שאינה צריכה התראה להפסידה כתובתה, אלא מפסידה כתובתה מיד, היינו לרמב"ם לשיטתיה דסבירא ליה שכופין אותו לגרשה, מה שאין כן לדידן שאין כופין צריכה התראה. עיין שם.

אבל מדברי מרן השולחן ערוך (סימן עז) שהעתיק לשון הרמב"ם מלבד ענין הכפיה, מוכח דלדידן נמי אינה צריכה התראה. וכן כתב בשו"ת דברי שמואל ארדיטי (סימן ח דף קמב ע"ב), שמדברי מהר"א ששון בתשובה (סימן קפו) מוכח שאף על פי שלא התרו בה שאם לא תחזור בה תפסיד כתובתה אפילו הכי נקראת מורדת ד'מאיס עלי', ומפסידה כתובתה. עיין שם. וכן כתב הגאון רבי רפאל בירדוגו בספר תורות אמת (אבן העזר סימן עז) שלדעת מרן השולחן ערוך כל שטוענת 'מאיס עלי' אינה צריכה התראה והפסידה כתובתה מיד. עיין שם. וכן כתב בשו"ת עבודת השם (חלק אבן העזר סימן יח דף קכג ע"ד) דמורדת ד'מאיס עלי' אינה צריכה לא שהיית שנים־עשר חדש ולא התראת בית דין, ומגרשה מיד בלי כתובה. עיין שם.

ולפי זה גם בנידון דידן הפסידה כתובתה."

נמצא כי לדעת השולחן ערוך אין צורך כלל בהתראה בהפסד הכתובה בטענת מאיס עלי.

עוד יצוין כי במשא־ומתן בין הצדדים לצורך פשרה אמרה האישה כי היא מוותרת על כתובתה ומוכנה לכל תביעותיו הממוניות של הבעל ובלבד להתגרש ממנו ומיד וזהו דין הרמ"א בהגדרת מאיס עלי (בסימן עז שם) על פי דברי הר"ן בסוגיה שם שהוא בבחינת "לא הוא ולא כתובתו". גם כאשר היא תובעת כתובתה יש שטענתה נחשבת עדיין ל'מאיס עלי' כמו שהובא בחזון איש, בעזר משפט וביביע אומר שם, ואכמ"ל.

ההכרעה ההלכתית
לסיכום: לגבי זכותו של הבעל בפרות נכסי מלוג של מורדת דמאיס עלי, מצינו שלוש שיטות:
א. הבעל רשאי לגרשה מיד ללא כתובה, וגם הוא מפסיד את זכותו בפרות (רמב"ם, שולחן ערוך ורמ"א).
ב. בתוך שנים־עשר חודש, האישה אינה מפסדת כתובתה, וממילא הבעל זכאי בפרותיה (בית שמואל בשם רא"ש, רמב"ן ורשב"א).
ג. הבעל זכאי בפרותיה גם לאחר שנים־עשר חודש, אף שהאישה מפסידה כתובתה מיד (רשב"א כמובא בתשובת מהרלב"ח). ולשיטת החזון איש היינו רק בדיעבד, כשכבר אכל הפרות.

כאמור לעיל (לגבי מורדת ד'בעינא ליה ומצערנא ליה'), מכיוון שנידון זה – זכותו של הבעל בפרות נכסי מלוג – נחשב כמוטל בספק, נראה שכל שהאישה נחשבת מוחזקת בפרות, או שתפסה פרות (כדברי ההפלאה המובא לעיל), אין מוציאין מידה.

מוחזקות האישה בפרות נכסי מלוג
ואכן נראה כי האמת היא שהאישה נחשבת מוחזקת גם בפרות, וזאת על פי כללו של רב נחמן: "קרקע בחזקת בעליה עומדת", ועל פי המתבאר מסוגיית הגמרא במסכת בבא מציעא (קי, א):

"ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא, מלוה אמר: 'שלש', לוה אמר: 'שתים'. קדים מלוה ואכלינהו לפירי. מי נאמן? רב יהודה אמר: קרקע בחזקת בעליה קיימא, רב כהנא אמר: פירות בחזקת אוכליהן קיימי. והלכתא כוותיה דרב כהנא דאמר פירות בחזקת אוכליהן (קיימי).

והא קיימא לן דהלכתא כוותיה דרב נחמן דאמר (לעיל קב, ב) קרקע בחזקת בעליה עומדת? התם מילתא דלא עבידא לאיגלויי היא, הכא – מילתא דעבידא לאיגלויי היא, ואטרוחי בי דינא תרי זמני לא מטרחינן".

מדברי הגמרא עולה כי מכיוון שפוסקים כרב נחמן בדיני, הרי שההלכה היא: "קרקע בחזקת בעליה עומדת", אלא שנידון הגמרא הנזכרת הוא באופן שהפרות כבר נאכלו, ומכיוון שניתן לברר עם מי הדין, לא מטריחים את בית הדין על כך. ואולם בנידון דידן – מחלוקת הראשונים לגבי פרות נכסי מלוג במורדת אם שייכים לאישה או לבעל – מאחר שהנידון הוא קודם שנאכלו הפרות, הרי שהפסק הוא כפי דעת רב נחמן שקרקע בחזקת בעליה עומדת – והיינו בחזקת האישה.

וראוי לצטט כאן את המובא בשורת הדין (במאמרו של הגר"ח איזירר שליט"א, חלק א עמ' עט ואילך), לגבי מוחזקות האישה:

"בענייננו שהאישה מוחזקת מכח הטאבו (דעדיפא מתפיסה בעלמא שיש בקרקעות), אם כן הפירות שלה לכולי עלמא [...] בענייננו שטוענת מאיס עלי, הרי שאם עברו שנים־עשר חודש מאז העמדה בדין, הרי לכולי עלמא מהניא תפיסתה."

ומעתה נראה כי מאחר שלכל השיטות, במורדת ד'מאיס עלי' לאחר שנים־עשר חודש האישה מפסידה כתובתה וכל זכויותיה, וכן הבעל מפסיד זכויותיו, (ואף לשיטת הרשב"א כמובא במהרלב"ח, שגם לאחר שנים־עשר חודש אין הבעל מפסיד את זכותו באכילת פרות עד שתתגרש, מכל מקום כבר כתב החזון איש דהיינו רק אם כבר אכל, אבל לאכול לכתחילה אינו זכאי), הרי שלאחר שנים־עשר חודש ברור ופשוט כי אין לבעל פרות נכסי מלוג.

חישוב זמן שנים־עשר חודש
ומאימתי מחשבים את שנים־עשר החודשים הללו – האם משעת העמדה בדין או רק לאחר ההתראה וההכרזה? בנידון זה כתב בשו"ת חוט המשולש (סימן ב) וזו לשונו: "נראה פשוט דשהייתה שנים־עשר חודש חשבינן משעת העמדה בדין, כמשמעות הגמרא "משהינן לה", דמשמע דאבית דין קאי."

(דברים אלו הובאו בפד"ר ב, 268 [הגרי"א הרצוג, הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל] וכן הובא בפד"ר ד, 156; יא 94; יב, 373)

והנה לפי זה: מכיוון שהדיון הראשון שבין הצדדים התקיים ביום כ"ה באדר ב' תשע"ו (4.4.2016) אזי עדיין לא מלאו שנים־עשר חודש ומשכך לכאורה הבעל עדיין זכאי לפרות נכסי מלוג. אולם נראה כי הבעל מפסיד זכות הפרות ממה נפשך, וכדלהלן.

דינא דמתיבתא
בשולחן ערוך (אבן העזר סימן עז סעיף ג) נפסק:

"ויש אומרים דכל זה באינה נותנת 'אמתלא' וטעם לדבריה למה אומרת 'מאיס עלי', אבל בנותנת 'אמתלא' לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה, ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים (טור בשם מוהר"ם מרוטנבורג) ונקרא דינא דמתיבתא – שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתא, דהיינו צאן ברזל אם הם בעין וראויין למלאכתם הראשונה נוטלת הכל כמו שהוא, ואם אינן ראוין למלאכתם הראשונה, וכל שכן אם נגנבו או נאבדו, צריך הבעל לשלם הכל; ונכסי מלוג שלה: אם הם בעין או דבר הבא מכחם – נוטלתן, אבל אם כלו לגמרי אין הבעל צריך לשלם (דינא דמתיבתא טור בשם הרי"ף), אבל כל מה שנתן לה או כתב לה אינה נוטלת כלום, ואפילו תפסה צריכה להחזיר (מרדכי פרק אף על פי); ואין כופין אותו לגרש, ולא אותה להיות אצלו (גם זה בטור בתשובת מוהר"ם)."

וכתב הבית שמואל (ס"ק כז) וזו לשונו:

"וכתב בט"ז הא דמוציאים ממנו דוקא בזמן הגט אבל אם אינו רוצה לגרשה ואנן לא כפינן ליה אין מוציאים ממנו כלום אלא אם כן שתפסה וכן משמע במרדכי."

וכתב בספר יד אפרים כתב על דברי הט"ז וזו לשונו:

"הא דמוציאין ממנו דוקא בזמן הגט – נ"ב רצונו לומר, בשעה שמגרשה אז מוציאין ממנו הכל כדינא דמתיבתא, אבל קודם הגירושין שאינו רוצה לגרשה אין אומרים דביני וביני נוציא ממנו המעות, משום דהתקנה לא היתה אלא להוציא ממנו כך כשיגרשנה, אבל לא קודם, אם לא כשתפסה."

והט"ז שם (ס"ק ז) כתב:

"[...] ופירושו לדעת הרמב"ם וטור דיש לו רשות ליתן גט לאלתר ולא כתובה רק שצריך ליתן לה כפי הנזכר אחר כך דהיינו בצאן ברזל כל מה שיש אצלו הן המעות הן בגדים וכלים אם נאבדו והיינו כיון שאינו נותן לה כתובה כשאר מגרש שנותן כתובה בשעת גירושין ומזה דוקא מיירי המתיבתא כיון שנותן גט חל עליו דבר זה כיון שאינו נותן אז כתובה שהיה חובה עליו אחר הגט אם לא היתה מורדת אבל אם היתה מורדת ויצאה מביתו ואינו רוצה לתת גט אז אין עליו שום חיוב להחזיר הנדוניא הן בגדים הן מעות אפילו הם בעין אצלו דהא לא מגרשה עדיין ואין חיוב כתובה ושאר דברים כל זמן שאין גט רק באם תפסה הנדוניא לרשותה או אביה אז אין כופין אותה להחזיר לרשות שלו [...]"

והבאר היטב שם (ס"ק כט) הביא דברי הט"ז.

נמצא כי הט"ז, הבית שמואל והבאר היטב סוברים כי כל דינא דמתיבתא נוהג רק כאשר הבעל נותן לאשתו גט. אולם כאשר מסרב לתת לה את גטה לא נאמר בכהאי גוונא דינא דמתיבתא.

אולם סוגיא דעלמא דפוסקים דלא כשיטתם, דהנה הבית מאיר (סימן עז ד"ה ונקרא דינא דמתיבתא) כתב בתוך דבריו וזו לשונו:

"אך הט"ז [...] וכתב על הרמ"א ז"ל שלא יצא ידי חובת עיון בזה. וכדברי הרמ"א מבואר בתשובת הרא"ש (כלל מג סימן ח) וזו לשונו: 'ור"מ ז"ל [...] היה דן בדינא דמתיבתא שיתנו לאישה כל מה שהכניסה, אבל לא היה כופה לגרשה' דמשמע שמיד נותנים לה אף שאינו מגרשה [...] הרי להדיא כהרמ"א דלא כהט"ז. והבית שמואל [...] פסק הכי, וליתא. וכן מוכח מעצמות התקנה דדייני דמתיבתא, שהטעם מבואר בהמרדכי [...] להקל על בנות ישראל שלא תצאנה לתרבות רעה, לפי שראו שנתקלקלו הדורות, ותקנו לכל הפחות דשקלה צאן ברזל. ואילו היה הדין [...] איני יודע מה הועילו חכמים בתקנתן דבנות ישראל. לכן הברור כרמ"א ז"ל [...]"

והבית שמואל חזר על דבריו כהט"ז גם בקיצור הלכות מורדת (סוף סימן עז ד"ה מורדת האומרת מאיס עלי אות א). ורבי עקיבא איגר בהגהותיו לשולחן ערוך שם (אות ד) כתב בזו הלשון:

"זהו מדברי הט"ז שהביא הבית שמואל (ס"ק כז). ועיין תשובת שבות יעקב (חלק א סימן קח) [שהשיג על הט"ז] ותשובת מקור ברוך סימן י"ז [שדייק מהרא"ש והמהר"ם דלא כהט"ז]."

נמצא שהרמ"א, הבית מאיר, השבות יעקב ורבי עקיבא איגר פסקו דלא כהט"ז. וכן דברי הגר"ח מוולאז'ין בשו"ת חוט המשולש כדלהלן, דהנה בפסקי דין רבניים (חלק ה עמ' 12) כתבו הגאונים הרי"ש אלישיב, הר"ב ז'ולטי והר"א גולשמידט זצ"ל בפשטות דלא כהט"ז, וזו לשונם:

"אמנם לפי מה שכתב בשו"ת חוט המשולש סימן ב', דלפי דינא דמתיבתא "מוציאין מיד הבעל אף שלא בשעת הגט ואף באמתלא שאיננה מבוררת, אם לא שיש חשש לערמה [...]"

כך הובא גם בפד"ר (חלק ב עמ' 6) דינם של הגר"א הרצוג, הגר"ע הדאייא והגרי"ש אלישיב זצ"ל שכתבו:

"ואחר שהגר"ח ז"ל (בחוט המשולש) דן בארוכה בדינא דמורדת באותה תשובה מסיק להלכה: "היוצא מכל מה שכתבתי לדינא, דדינא דמתיבתא היא להוציא ממנו אף שלא בשעת הגט ואף באמתלא שאינה מבוררת."

וכן הובא בפד"ר נוספים: בפד"ר חלק ד' (עמ' 181) בפסק דינם של הגר"ע הדאייא והגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל; בפד"ר חלק ח' (עמ' 12) הגרי"ש אלישיב, הגר"ב ז'ולטי והגר"א גולדשמידט זצ"ל וכן בפד"ר חלק יא (עמ' 94) בפסק דינם של הגרח"ג צימבליסט שליט"א, הגר"ע אזולאי זצ"ל והגר"ש דיכובסקי שליט"א בזו הלשון:

"[...] שדנים בה 'דינא דמתיבתא', והיינו שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתא וכל שכן את נכסי המלוג שלה, ועיין בשבות יעקב (חלק א סימן קח) ובחוט המשולש להגר"ח מוולוז'ין (סימן ב) שהעלו דמוציאים ממנו את הנכסים עוד לפני הגט (ודלא כהטורי זהב ובית שמואל) וכן כתב בחזון איש (סימן סט ס"ק ט) [...]"

עוד ראה בפד"ר ג, 327; ד, 156; ה, 171.

והנה, בדינא דמתיבתא מלבד החזרת נכסי צאן ברזל הקיימים של האישה המואסת בבעלה, תיקנו גם שאין לבעל זכות בפרות נכסי מלוג של האישה מיד כאשר היא מואסת בו וכפי שציטטנו מהרמ"א:

"[...] שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתא, דהיינו צאן ברזל אם הם בעין וראויין למלאכתם הראשונה נוטלת הכל כמו שהוא, ואם אינן ראוין למלאכתם הראשונה, וכל שכן אם נגנבו או נאבדו – צריך הבעל לשלם הכל. ונכסי מלוג שלה – אם הם בעין או דבר הבא מכחם – נוטלתן [...]"

ועוד יש להוסיף כי דינא דמתיבתא הובא רק בדברי הרמ"א. ובאמת מנהג הספרדים, כידוע, לא לפסוק כדינא דמתיבתא, וכמו שכתב מרן הגר"ע יוסף זצ"ל בספרו (יביע אומר חלק ה סימן יג) בזו הלשון:

"[...] ומעתה יש לומר דהניחא לדעת הפוסקים דדייני בדינא דמתיבתא ומשום הכי מצרכי אמתלא לטענת מאיס עלי, אבל לדידן שאין צורך באמתלא אפילו תובעת כתובתה יש לה דין מאיס עלי ונאמנת בטענת מאיס עלי [...]"

ומעתה נראה לומר שבנידון דידן ממה נפשך הבעל מפסיד את זכותו בפרות נכסי מלוג מיד כאשר האישה מואסת בו, דאם הבעל הוא אשכנזי, אזי חל עליו דינא דמתיבתא מיד והפסיד נכסי צאן ברזל וזכות פרות נכסי מלוג, ואם הבעל הוא ספרדי שלא נהגו כמנהג דינא דמתיבתא, הרי לדעת הספרדים כדעת השולחן ערוך שבטוענת 'מאיס עלי' מפסיד הבעל פרות נכסי מלוג מיד וכדעת הרמב"ם, שהרי השולחן ערוך פסק (שם בסעיף ב) בזו הלשון:

"[...] אם אמרה מאיסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי, אם רצה הבעל לגרשה אין לה כתובה כלל, ותטול בלאותיה הקיימין בין מנכסים שהכניסה לבעלה ונתחייב באחריותן בין מנכסי מלוג שלא נתחייב באחריותן [...]"

נמצא שממה נפשך מפסיד הבעל פרות נכסי מלוג במאיס עלי מיד. וכל הפלפול שהבאנו לעיל שממנו יצא כי הפסדו בפרות נכסי מלוג אחר שנים־עשר חודש הוא רק לשיטת הרמ"א קודם לדינא דמתיבתא שלא מפסיד מידית פרות נכסי מלוג.

אמנם צריך עיון מה שכתב בפד"ר (חלק יא שם) בהמשך בזו הלשון:

"אלא שיש כאן מקום לטעון, כיון שהצדדים שלפנינו הם מאחב"י הספרדים, שהולכים בכל פסקיהם אחרי דעת המחבר, והמחבר בשולחן ערוך הא לא העתיק את דינא דמתיבתא, ויתכן שלא נהגו אצל הספרדים כדינא דמתיבתא, ואיך נוציא מבעל זה את הממון על פי דינא דמתיבתא? ברם יש לומר דנכסי מלוג שאני, וגם בלי דינא דמתיבתא אלא מדינא דגמרא יש להוציאם ממנו. דהנה במורדת מסוג בעינא ליה ומצערנא ליה כתב בית שמואל (בסימן עז ס"ק טו) בשם הרא"ש דאחר שנים־עשר חודש שמפסדת כתובתה אף הוא אינו אוכל פירות נכסי מלוג (אמנם עיין שם שהביא בשם הרשב"א שעדיין אוכל פירות), והיינו משום שכל שאבדה כתובתה נפקעו כל תנאי הכתובה, ובכללם גם הזכויות שלו, וביניהם אכילת פירות. ואם כן מסתבר דהוא הדין במורדת מסוג מאיס עלי, שג"כ הפסידה כתובתה אחר שנים־עשר חודש (עיין חזון איש סימן סט ס"ק א דהכי נקטינן שאינה מפסדת כתובתה אלא אחר שנים־עשר חודש; ועיין חוט המשולש הנ"ל דהני שנים־עשר חודש מתחילים למנות משעה שעמדה בדין), גם הוא הפסיד זכות אכילת פירות. ועיין בית יעקב (לסימן עז סי"ג [=סעיף יג וכנדפס בבית יעקב, אבל צ"ל סעיף ג]) שכתב על דברי הטורי זהב ובית שמואל שאין מוציאים ממנו עד לאחר הגט, דהיינו רק כשבאה לזכות מכח דינא דמתיבתא מה שהוא יותר על דינא דהש"ס וכו', אבל בנכסי מלוג שזכתה לכולי עלמא וכבר הפסיד הבעל פירות לשיטת הרא"ש אחר שנים־עשר חודש וכו' ודאי דמוציאין ממנו אפילו אינו רוצה לגרשה."

ויש להעיר כי לדברי השולחן ערוך ומנהג הספרדים לכאורה הרי דעת השולחן ערוך שבמאיס עלי מדינא דגמרא הבעל מפסיד מיד פרות נכסי מלוג כאמור. ולפי הנכתב שם שייכו בפד"ר לספרדים את הכרעת החזון איש שמפסידה רק לאחר שנים־עשר חודש שהיא אינה שיטת הרמב"ם והשולחן ערוך.

וליישב דברי הגרח"ג צימבליסט ייתכן אולי לומר דאמנם לדעת השולחן ערוך במורדת ד'מאיס עלי' מפסידה נכסי מלוג מיד, אך אם עדיין לא גירשה וחזרה בה, יש לה כתובה עד שנים־עשר חודש ולאחר שנים־עשר חודש הפסידה הכול. בפסק הדין האמור נתחדש כי לאחר שנים־עשר חודש הפסידה הכול אף אם תחזור בה ואם ירצה הבעל להחזירה יכתוב לה כתובה חדשה. עיין בציטוט דברי היביע אומר (אות ט) להלן בהמשך מדברי הרדב"ז.

כמו כן יובהר כי גם לדעה דבעינן שנים־עשר חודש, הרי כי בנדוננו גם שנים־עשר חודש ממועד העמדה בדין יסתיימו תוך שבועות אחדים ביום ח' בניסן תשע"ז (4.4.2017). מלבד זאת התברר בדיון האחרון – ב' בשבט התשע"ז (29.1.2017) כי הבעל בא במקורו ממרוקו כך שדינו נפסק כדעת השולחן ערוך שאין צריך כלל להמתין שנים־עשר חודש.

הפסד פרות נכסי מלוג לדעת השולחן ערוך אינו תלוי במסירת הגט
יצוין כי לפי דברי הבית יעקב הנזכרים בפד"ר שם נמצא כי לדעת השולחן ערוך שמפסיד פרות נכסי מלוג מיד כשטענה מאיס עלי, הרי כי הפסדו הוא אף קודם למסירת הגט גם לט"ז העוסק רק בדינא דמתיבתא ואף שם נחלקו עליו כנ"ל וכי סוגיא דעלמא ומנהג בתי הדין אינו כדבריו וכאמור. אולם לדעת השולחן ערוך ללא דינא דמתיבתא כולם סוברים וגם הט"ז והבית שמואל שאף ללא גירושין מפסידים הכתובה ותנאיה.

וכך כתב שם הבית יעקב (סעיף ג):

"[...] המעיין בט"ז יראה שלא כתב כן רק כשבאה לזכות מכוח דינא דמתיבתא מה שהוא יותר על דינא דש"ס כגון בנדונייתא, אז אין מוציאין ממנו אלא אם כן תפסה שזו לשון הט"ז ומזה מיירי דוקא המתיבתא כו' ע"ש, ומזה מבואר דלדעת הרמב"ם דזכתה בנכסי צאן ברזל בלא תפיסה מדין הש"ס וכן בנכסי מלוג שזכתה לכולי עלמא וכבר הפסיד הבעל פירות לשיטת הרא"ש אחר שנים־עשר חודש ולשאר פוסקים אפילו תוך שנים־עשר חודש, ודאי מוציאין ממנו אפילו אינו רוצה לגרשה [...]"

וכן כתב שם הבית יעקב גם בהוספות על קיצור דיני מורדת.

כאמור בפד"ר י"א (עמ' 94) בפסק דינם של הגרח"ג צימבליסט שליט"א הגר"ע אזולאי זצ"ל והגר"ש דיכובסקי שליט"א הובאו דברי הבית יעקב להלכה.

עוד ראה בפד"ר ד' (עמ' 181) בפסק דינם של הגר"י עדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב ז'ולטי זצ"ל שכתבו בזו הלשון:

"והנה כבר בהזדמנויות שונות הבאנו מ"ש בתשובת חוט המשולש להגר"ח מוולוז'ין ז"ל סימן כ'[צ"ל: (חלק א) סימן ב] [...] ולרגל הדיון הזה נסתפק בהבאת דבריו בקיצור. וזו לשונו:

'[...] הוא הכה אותה וכמו כן עשה צער ובזיון עד שסוף הדברים אומרת "מאיס עלי". והבעל משיב: "ח"ו לא נגעתי בה" הרי להדיא דעובדא היה שלא יכולה לברר האמתלא שהרי כיחש לה ואדרבה הוא אומר [...] מי יעץ לה [...] ואפילו הכי השיב להחזיר מה שהכניסה [...]'

היוצא מכל מה שכתבתי לדינא בדינא דמתיבתא הוא להוציא ממנו אף שלא בשעת הגט ואף באמתלא שאינה מבוררת.

ועיין בית יעקב (אבן העזר סימן עז):

עוד כתב [הבית שמואל] בשם הט"ז הא דמוציאין ממנו דוקא בזמן הגט אבל אם אינו רוצה לגרשה ואנן לא כייפינן ליה אין מוציאין ממנו אלא אם כן תפסה. המעיין בט"ז יראה שלא כתב כן רק כשבאה לזכות מכח דינא דמתיבתא מה שהוא יותר על דינא דש"ס כגון בנדונייא, אז אין מוציאין ממנו אלא אם כן תפסה [...] וכן בנכסי מלוג שזכתה לכולי עלמא וכבר תפס יד הבעל פירות לשיטת הרא"ש אחר שנים־עשר חודש ולשאר פוסקים אפילו תוך שנים־עשר חדש ודאי דמוציאין ממנו אפילו אינו רוצה לגרשה.'

'
(וכן כתב בקיצור דיני מורדת).

והואיל וגוף הבית שייך לאישה והוא רשום על שמה ודינו כנכסי מלוג, והיא תפוסה בו, הרי לפי האמור היה מקום – באישה הדורשת גט בטענת מאיס עלי – אפילו להוציא ממנו לפני הגט, וכל שכן שאין להוציא ממנה את דמי שווי ההשתמשות שהשתמשה בחדר [...]"

נמצא כי נפסק כהבית יעקב שמעיקר הדין לכל הדעות עניין הממון לא קשור בטענת מאיס עלי לסידור הגט עצמו.

אמנם בשו"ת מהרלב"ח (סימן לו) הסתפק בדבר. דהנה, כתב בתוך דבריו (הובאו באוצר הפוסקים סימן עז ס"ק יח אות ב) בזו הלשון:

"גם לדעת הרמב"ם דפסק דהאומרת מאיס עלי נוטלת בלאותיה קיימין אפילו לא תפסה אותם, יש ספק מצד אחר כי אולי הרב לא זכה [לה] אותם הנכסים כי אם אחר גט [...]"

וגם המשכנות הרועים (אות מ סימן רכט, הובא באוצר הפוסקים שם) הסתפק בכך וזו לשונו:

"וכל זה ברוצה לגרש, דאז מוציאין ממנו נכסי צאן ברזל אפילו הוא תפוס כפסק השולחן ערוך, אבל אם אינו רוצה לגרש צריך עיון אם מוציאין נכסי צאן ברזל שכבר הם תחת ידו. אחר כך מצאתי להבית שמואל (ס"ק כז) שהביא משם הט"ז (ס"ק ז) דפשיטא ליה דוקא כשרוצה לגרש [...]"

אולם כאמור הבית יעקב חילק בין דינא דמתיבתא ובין דינא דשולחן ערוך ופסקו כמותו גדולי הדיינים בפד"ר שם. אולם באוצר הפוסקים שם הביאו להקשות על המשכנות יעקב בשם תשובת בעל שואל ונשאל בזו הלשון:

"גם לא זכר דכל דברי הט"ז והבית שמואל סובבים לשיטתם דאזלי בתר הוראת הרמ"א דאין מוציאין הנדוניא מהבעל אם תפס, אך לדידן דבתריה דמרן גרירי [...] אם כן הו"ל שלה ממש, ואין מקום לחלק בין רוצה לגרש ובין אין רוצה לגרש דשלה היא נוטלת [...] ותו דאם כן לא משכחת ליה כלל שמוציאין ממנו מה שתפס וכו' דהא יכול לומר: 'אם כן לא אגרש'[...]"

עוד עיין שם באוצר הפוסקים בשם המהרי"ט צהלון (סימן רכט) על פי שו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סימן קלח) שמבלי סידור גט אין יכולה לקבל את נדונייתה ושכן כתב המהרי"ק (שורש קז).

אולם כאמור ההכרעה נראית כדעת הבית יעקב.

בנידון דנן שבו עסוקים אנו בזכות פרות נכסי מלוג ולא בנכסי צאן ברזל כבר הבאנו שהאישה היא המוחזקת ובכל מקרה לפי זה לא חייבת לו יותר בפרותיה ולו בשל הספק. אלא שהבאנו שההכרעה נראית באופן ברור כהבית יעקב וכאמור.

תמיהת החזון איש על השולחן ערוך ויישוב היביע אומר
והנה, החזון איש (אבן העזר סימן סט ס"ק א, הוזכר בפסק הדין של הגרח"ג צימבליסט שליט"א שהזכרנו) פסק להלכה כאמור דלא כהרמב"ם וכך כתב:

"ונראה דלמאי דהכריעו הפוסקים דלא כהרמב"ם בהא דפירש דכלתיה דרב זביד וכן הא דמסיק דמשהינן לה אגיטא כולהו במורדת בעינא ליה, דפשטא דסוגיא משמע דאמאי דסליק קאי באומרת מאיס עלי [...] אלא דהרמב"ם הוכרח לפרש כן [שמתייחס למורדת 'בעינא ליה'], דכיון דפירש דכופין אותו לגט שהיא אנוסה, לא מסתבר שיזכירוה בגמרא בלשון 'אימרדא'[...] וגם לא מסתבר לשהוי גיטא, ולבלי למיתב לה מזוני, ולפיכך היה מסתבר לרמב"ם לפרש דשלהי הסוגיא במורדת בעינא.

אבל אחרי שהוכרע שאין כופין אותו אפילו במילי, ולא מחייבינן ליה לגרשה, שבנו לדעת רש"י והרי"ף והרמב"ן והרשב"א דשלהי סוגיא במאיס עלי קאי, ולא מצינו שהרמב"ם פליג עלייהו אף לפי שיטתם [...] ועדיין מצינו דעת תוספות (סג, ב) [...]

ומכל מקום נקטינן כרוב הפוסקים [...] ומן האמור נלמד שדברי השולחן ערוך שהעתיק דעת הרמב"ם במאיס עלי שהפסידה כתובתה מיד ולא הפסידה בלאותיה קיימין תמוהין דכיון דלא פסק כהרמב"ם דכופין לגרש, לא מצינו שיחלוק הרמב"ם על שאר הפוסקים לחצאין, אלא נקטינן לדינא שאינה מפסדת כתובתה עד אחר שנים־עשר חודש ומפסדת גם בלאותיה קיימין בדלא תפשה. ואם חזרה בתוך שנה יש לה כתובה [...] ואף שזו דעת הרמב"ם והר"ן [שאם חזרה בה אין לה כתובה], מכל מקום הם לשיטתם בדין מאיס עלי, אבל למאי דקיימא לן דסוגיא במאיס עלי עסיק, נראה דראוי להורות כהרמב"ן והרשב"א [...]"

והנה, ביישוב הערת החזון איש כתב הגר"ע יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (אבן העזר חלק ה סימן יג אות ח) בזו הלשון:

"ובמחילת כבוד תורתו אין דבריו נכונים לדינא כי מצאנו לכמה ראשונים שפסקו שאין כופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי, ואף על פי כן פסקו שהפסידה כתובתה מיד, אלמא דלא תליא הא בהא, וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים בדברי בעל המאור (כתובות סג, ב) שכתב בזו הלשון:

'והיכא דאמרה לא בעינא ליה דהיינו מאיס עלי, לא כייפינן לה, ומפסדא לכתובתה כולה לאלתר, ונפקא מדעתו של בעל.'

וכן כתב רבינו ישעיה הראשון בתוספות רי"ד (כתובות סג, ב) וזו לשונו:

'אבל אי אמרה "מאיס עלי ואיני חפצה בו כלל, יתן לי גיטי ואיני חוששת מכתובתי", לא כייפינן לה לעגנה ולעכבה שתפחות כתובתה מעט מעט, אלא אם רוצה הבעל נותן לה גיטה ותפסיד כתובתה מיד.'

וכן מתבאר בתשובת הריב"ש (סימן שסב) שכתב דבמאיס עלי מפסדת כתובתה מיד, והריב"ש (בסוף סימן רט) כתב שכבר פשטה ההוראה שלא כדברי הרמב"ם שאומר שכופין את הבעל לגרש בטענת מאיס עלי, וכמו שהוכיחו כל האחרונים בראיות ברורות שלעולם אין כופין להוציא בטענת מאיס עלי. עיין שם (ועיין עוד בתשובת הריב"ש [סוף סימן שסב] שלא רצה להכריע במחלוקת הרמב"ם והרשב"א אם במאיס עלי הפסידה בלאותיה הקיימים, אף שהדבר מוכרע אצלו שאין כופין לגרש בטענת מאיס עלי).

גם בשו"ת הרשב"ש (סימן מה) פסק דמורדת דמאיס עלי מפסידה מיד כתובתה, ואינה מפסידה כלום מן הנדוניא שהכניסה לו (מבלאותיה הקיימים), ושכן הסכמת הרמב"ם והרא"ש, וש'כן היה דן אדוני אבי הרשב"ץ ז"ל'. ע"כ. והרשב"ש עצמו (בסימן צג) כתב שרבנו תם והרמב"ן והרא"ש חלקו על הרמב"ם בדין כפיית הבעל לגרש בטענת מאיס עלי, ופסקו שאין כופין – 'וכל הכופה לגרש מרבה ממזרים בישראל, וכן היה דן אדוני אבי הרשב"ץ ז"ל שלא לכוף הבעל לגרש ולא לכופה לחזור אליו, וכן אנו דנין'. ע"כ.

וכן פסק בשו"ת המבי"ט (חלק א סוף סימן שדמ) שהאומרת מאיס עלי אין כופין את הבעל להוציא, ומפסידה כתובתה מיד, כדעת רבנו ישעיה הראשון הנ"ל. עיין שם.

הא קמן כמה רעים אהובים למרן ז"ל, ואין ספק שדבריהם נעלמו מעינו הבדולח של החזון איש. ובודאי שעלינו לפסוק כהוראת מרן השולחן ערוך, שהרי ידוע מה שכתב התומים (סימן כה בקיצור תקפו כהן אות קכד) שח"ו לומר 'קים לי' נגד הכרעת מרן השולחן ערוך והרמ"א כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם, ורוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם הזהב מכוון להלכה אף בלי כוונת הכותב, רוח ה' דבר בם ומלתו על לשונם, וחפץ ה' בידם הצליח. וכן כתב הגדול ממינסק בשו"ת אור גדול (סימן כז). עיין שם. ומכל שכן כאן שהבעל מוחזק בכתובתה.

וכן פסק להלכה ולמעשה הגאון מהר"י בן וואליד בשו"ת ויאמר יצחק (חלק אבן העזר סימן קכד). וכן מתבאר בשו"ת פרי צדיק (סימן ב). עיין שם [...] והדבר ברור שיש להורות כפסק מרן השולחן ערוך.

והדרינן למה שכתבנו שהבעל המוחזק בדמי הכתובה יכול לומר קים לי כדעת הלחם רב והחקרי לב וסיעתם שהפסידה כתובתה בלי כל הכרזה."

נמצא אפוא כפי שהבאנו שהספרדים פוסקים דלא כדינא דמתיבתא וכדעת השולחן ערוך שפסק כדעת הרמב"ם. ולפי זה גם זכות פרות נכסי מלוג לא שייכת לבעל לאחר טענת 'מאיס עלי' של האישה ואף בלא אמתלא מבוררת וכל שכן באמתלא מבוררת. ולדברינו הנ"ל ניתן להפסידו מזכות הפרות ממה נפשך.

בנוסף, הבעל הוא ספרדי שדינו נפסק כשולחן ערוך.

מקרה דנן כפי שהרחבנו קודם לנושא ההלכתי הוא מאיס עלי מוחלט וברור כי הסיכוי לשלום הבית לא קיים כלל יותר.

בית הדין עשה כל מאמץ לנסות לשכנע את האישה לניסיון נוסף לשלום בית בכל דרך אפשרית אולם בית הדין נתקל בהתנגדות חד־משמעית המלווה בכאב, בתיעוב ובמאיסות חד־משמעית וסופית מצד אחד ורווחה, בשקט ובשלווה לאחר הפירוד מאידך גיסא.

עוד יש להבהיר כי בניסיונות הפישור והגישור שניסה בית הדין לעשות בין הצדדים גם לשלום וגם לגירושין הסכימה האישה באותה עת ונקודת זמן לקבל מידית כאן ועכשיו את כל מה שחפץ ותובע הבעל בבית המשפט ככתבו וכלשונו, בא כוח האישה אף הסכים להעביר את כל נושא הרכוש לסמכות בית הדין באותו זמן, האישה הביעה את מחילתה על הכתובה ובלבד שבעלה ישחררה ממנו בגט פיטורין ויתחלקו ברכוש בשווה. אולם הבעל שחפץ היה בתחילתו של ההליך שבית הדין הוא אשר ידון בכל ענייני הרכוש אלא שהדבר לא היה בסמכותו השיפוטית של בית הדין לפתע הגיב על הצעתנו שהנושאים שקשורים לבית המשפט יתנהלו בבית המשפט.

יצוין שכנות בקשת הבעל לשלום בית כיום אינה ברורה לנו כלל והיא זוקקת את עיונו של בית הדין. טענת האישה ובא כוחה היא שמלחמתו כיום עוסקת בעיקר בהשגת רווחים אחרים בתביעות השונות – בנושא שאינו רלוונטי לתיק בו אנו עסוקים בעת הזאת – תיק שלום בית.

נפסק
לאור הנ"ל נקבע:
א. תביעת שלום הבית של הבעל נדחית.
ב. צו העיקול על הדירה מבוטל בזאת.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

ראיתי את נימוקי כבוד אב בית הדין הגר"ש פרדס שליט"א הכתובים בדרך מופלאה כיד השם הטובה עליו, ואני מצטרף למסקנותיו גם מהנימוקים הבאים:

הזכות לפרק שותפות לפי ההלכה
יש לדון בנידון כנידון דידן אם יש זכות לשותף אחד בדירה לפרק את השותפות ואם כן, מה הן העילות לפירוק השותפות לפי ההלכה.

בשולחן ערוך (חושן משפט הלכות חלוקת שותפות סימן קעא סעיף ו, ומקורו בדברי הרמב"ם הלכות שכנים פרק א הלכה ג) נפסק:

"אחד מהשותפים שאמר לחברו, במקום שאין בו דין חלוקה או בדבר שאי אפשר שיחלוקו, כגון שפחה או כלי, מכור לי חלקך בכך וכך או קנה חלקי בשער זה, הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחברו או לקנות ממנו."

מדברי הרמב"ם והשולחן ערוך מבואר שתמיד יש ביכולתו של שותף לפרק את השותפות בדבר שאין בו חלוקה דהיינו לדרוש את חלוקת השותפות בשיטת 'גוד או אגוד' (זאת אומרת: קנה אתה את הכול ותשלם לי את מחצית השווי או אקנה אני את הכול ואשלם לך את שווי המחצית).

אולם מצינו שיטות אחרות. כתב הרא"ש (במסכת בבא בתרא פרק א סימן נא) וזו לשונו:

"כתב ה"ר יוסף הלוי ז"ל [ר"י מיגאש] דגוד או איגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה. אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה ולזה אין אחד מהן יכול לומר גוד או איגוד שהרי לדעת שיהו שותפין בו לקחוהו שניהם ולא למכרו איש אל אחיו ונראין דבריו אם לא היה להם בית דירה ולקחוהו לדור בו או אם היה להם בית דירה ולקחוהו להשכירו לאחר. אבל אם היה להם בית דירה ונפל או נשרף דירתו של אחד מהן או הוצרך למכור מחמת דוחקו יכול לומר לחבירו גוד או איגוד כיון שצריך לדור בו ואינו רוצה לדור עם אחר וכן נמי אם הוצרכו שניהם ליכנס לדור בו."

עקרונית לפי שיטת הרא"ש אליבא דהר"י מיגאש רק בשותפות של יורשים ומקבלי מתנה שלא הוסכם מראש על דעת הצדדים ליצור שותפות אלא השותפות נוצרה מאליה, בזה מוקנית זכות לכל אחד מהשותפים לפרק את השותפות בשיטת גוד או אגוד. אבל בשותפות שנוצרה מחמת הסכמת הצדדים אין הדבר כן אלא אם קנו בשותפות הרי זה כמו שהתנו שלא יפרקו את השותפות לעולם – בין אם קנו בשביל לדור יחד ובין במקרה שקנו יחד והשכירו לאחר כל עוד הבית מושכר אין ביכולת אחד מהם לפרק את השותפות.

עם זאת מבואר בשיטת הרא"ש בסוף דבריו כי במקרה שקנו יחד בית ולא דרו באותו בית יחד וגם לא הושכר לאחר, וכעת לאחד מהם נפל ביתו שלו ומחמת כן רוצה הוא למכור את חלקו בבית המשותף כדי לבנות לעצמו בית או שאחד מהם הוצרך למעות מחמת דוחקו, דרשאי לתבוע את פירוק השותפות בשיטת גוד או איגוד. כי יש לחלק בין שותפים שלא היה להם היכן לגור מקודם והם קנו בית בשותפות כדי לדור בו שאז אין ביכולת כל אחד מהם לפרק את השותפות וכנ"ל לבין מקרה שלא קבעו לגור יחד, שאז ביכולתו של אחד מהם לפרק את השותפות במקרה שנקלע למצב כלכלי הדורש זאת.

טענת קים לי נגד דעת הרמב"ם והשולחן ערוך בנידון דידן
הנה לפי הידוע אין לטעון 'קים לי' נגד מה שפסק השולחן ערוך ולא הביא דעה חולקת, ואף שדעת הר"י מיגאש ודעימיה הובאו בטור ובבית יוסף, מכל מקום כיוון שדעות אלו לא הובאו כלל בשולחן ערוך ורמ"א אין אפשרות למוחזק לטעון קים לי כמותן, וכן כתב בברכי יוסף (חושן משפט סימן כה) ובעוד פוסקים.

ולכן הגם שהנתבע מוחזק בממון השותפות, אין הוא יכול לטעון קים לי כדי להמשיך ולקיים את השותפות, אלא בכוח התובע לחלוק את ממון השותפות בשיטת גוד או אגוד.

וכן כתב בנידון דידן בשו"ת חתם סופר (חושן משפט חלק ה סימן יב):

"אבל בשותפות דקיימא לן כשיטת רוב – וכמעט כל – הפוסקים, דגם בהו אמרינן 'גוד או איגוד' וחלוקה. משום דאמרינן: 'אמינא יכילנא לסבול, ועכשיו אינני יכול לסבול.'"

ובספר משפט שלום (סימן קעו סעיף טו ס"ק כח) למד מדברי החתם סופר הללו שבשותפות שנוצרה על ידי קנייה אין לצרף כלל את שיטת הר"י הלוי [ר"י מיגאש] ולומר 'קים לי' כשיטה זו. והביא שכך מוכח משו"ת התשב"ץ (חוט המשולש טור ב סימן ט), שפסק כהרמב"ם ולא הזכיר כלל שיטות הראב"ד והר"י הלוי. וסיכם שם דבריו בזו הלשון:

"וגם אי הוי ספיקא דדינא, יש לומר דבשותפים דשניהם אינם מוחזקים זה יותר מזה כמ"ש בסימן קע"ט, יש לומר דבכהאי גוונא במקום פלוגתא 'כל דאלים גבר' וכמ"ש בסוף סימן קל"ט, וסברת הכנסת הגדולה צריכה עיון גדול למעשה."

כלומר: שותף אינו יכול לטעון 'קים לי' כר"י הלוי ולמנוע אמירת גוד או אגוד או חלוקה מהשותף השני בשותפות שנוצרה על ידי מקח.

וכן פסק הערוך השולחן (חושן משפט סימן קעא סעיף יד) וזו לשונו:

"דהא יש אומרים דאף כשקנו ביחד אין אומרים גוד או איגוד דאין אומרים זה רק בירושה או במתנה ולא במקח וזהו דעת הר"י בטור והנמוקי יוסף בשם הרא"ה וכן משמע דעת הראב"ד שם דהא על מנת כן לקחו ומכל מקום לא קיימא לן כן ורבותינו בעלי השולחן ערוך לא הביאו כלל דעה זו."

והנה הגם כי יש להעיר על הנחת החתם סופר שבאמת דעת רוב הפוסקים היא כשיטת הר"י מיגאש וכן העיר מכבר הגר"ש קרליץ (שו"ת עטרת שלמה חלק א סימן סב):

"וראיתי דברים תמוהין לכאורה להגאון חתם סופר זצ"ל בתשובה (חושן משפט סימן יב) שכתב אבל בשותפות דקיימא לן כשיטת רוב וכמעט כל הפוסקים דגם בהו אמרינן גוד או אגוד וחלוקה כו' – יעוין שם. ובמיעוט ידיעתי לא נמצא מפורש מי שסובר כהרמב"ם רק רבנו האי גאון – הובא בטור (חושן משפט סימן קעא סעיף לה) ועיין בכנסת הגדולה – והרא"ש (בסוף פרק קמא דבבא בתרא), וגם זה לא בכל המקרים וכמו שחילק הרא"ש ורבנו ירוחם במישרים (נתיב כז חלק ד) וכן הרשב"א (בתשובה חלק א סימן תתקיג) שרק מצדד לסמוך על שיטת הרמב"ם אולם מצד שני הוא גם מסביר שיטת הראב"ד שם דלא אמרינן גוד או אגוד בשותפין שקנו ביחד. ומאידך גיסא מצינו החולקים על הרמב"ם – הר"י מיגש, הראב"ד, הרא"ה, רבינו יונה והריטב"א והנימוקי יוסף. אם כן נמצא שרוב הראשונים ז"ל סוברים כר"י מיגש וכבר כתבנו שגדולי האחרונים ז"ל פסקו שאפשר לטעון קים לי כהר"י מיגש וסייעתו."

הנה כי כן דעת רוב הראשונים היא כדעת הר"י מיגאש.

ולא זו בלבד אלא שהרבה מהפוסקים האחרונים נקטו גם שיש לטעון קים לי כשיטת הר"י מיגאש, וכן כתב בכנסת הגדולה סימן קע"א בשם שו"ת מהרשד"ם (יורה דעה סימן קפב). המהרשד"ם כתב שם בזו הלשון:

"נמצא דרבים הם דסברי דכשנשתתפו יחד בדירה אחת, דלא אמרינן ביה דינא דגוד או איגוד אלא מדעת שניהם יחד, והם הר"י הלוי [ר"י מיגאש] והרא"ה והראב"ד וה"ר יונה והרא"ש ובנו [...] מכל מקום פשיטא ופשיטא, דיכולים הישנים לומר קים לי כהני רבוותא דאמרי שאין אתם יכולים לכפות אותנו לגוד או איגוד, וזה דבר ברור מאד."

וכן כתב גם בשו"ת מהרש"ך (חלק ג סימן סח), וזו לשונו:

"והשתא בענין פסקא דדינא אומר, שיכול ראובן לטעון על שמעון דלאו כל כמיניה לבוא עמו בדינא דגוד ואיגוד, אי מטעם שכיון שלקחוה יחד ונשתתפו בה, ואינם יורשים ולא מקבלי מתנה, ואדעתא דהכי נשתתפו כשלקחו להשתמש בהן ביחד. וקים ליה כהנהו רבוותא שכתבתי, דסבירא להו דבשותפין שנשתתפו בדבר שאין בו דין חלוקה ליכא דינא דגוד או איגוד."

אולם כאמור בספר משפט שלום הניח דברי הכנסת הגדולה ב'צריך עיון'.

מסקנת האחרונים בדין 'קים לי' נגד השולחן ערוך
אולם נראה כי כל דברי האחרונים הדוגלים כי יש לטעון קים לי כשיטת הר"י מיגאש עומדים הם בשיטת הדוגלים כי יש לפסוק כרבנן בתראי אף נגד פסקי השולחן ערוך. אבל לפי מה שנתפשט המנהג לבני עדות המזרח בארץ ישראל ובעוד מקומות אין לפסוק בשום ענין נגד מה שפסק השולחן ערוך, וכן כתב החיד"א בברכי יוסף (חושן משפט סימן כה) וכן כתב באור לציון (במבוא לחלק ב), אם כן אין כל משמעות למה שמצינו דעת רוב הפוסקים לפסוק כדעת הר"י מיגאש. וצריך לומר דמה שמצינו לפוסקי ספרד הנ"ל בנדון זה שיש לטעון קים לי כהר"י מיגאש, היה זה במקומות שלא קיבלו עליהם לפסוק רק כמרן השולחן ערוך, אבל כיום פשט המנהג שאין לטעון קים נגד פסקי מרן השולחן ערוך לכל תושבי ארץ ישראל והסביבה.

הכרעת ההלכה בדין זה
המקובץ מכל האמור כי יש מחלוקת ענפה בין הפוסקים אם אפשר לטעון 'קים לי' כשיטת הר"י מיגאש ודעימיה. והיה נראה שכל כהאי גוונא מצי המוחזק לטעון קים לי שלא לחלוק את ממון השותפות, אולם לפי מה שהעלה המהרש"ם הרי בזה גופא נחלקו אם רק הנתבע מוחזק או ששניהם מוחזקים בשווה. אמנם זאת יש לומר שהנתבע מוחזק בהשארת המצב הקודם ואין בכוח התובע לשנות כדי לחלוק את ממון השותפות.

סוף דבר נמצא כי הנתבע רשאי לטעון קים לי כשיטת הר"י מיגאש.

אולם כל זה נכון לשאר העדות אבל לפי מה שנתבאר כי המנהג כיום לבני עדות המזרח היושבים בארץ ישראל וסביבותיה הרי אין לטעון 'קים לי' נגד הרמב"ם והשולחן ערוך בזה, כך נראה לומר בנידון דידן שהאיש הוא מבני ספרד.

בירור שיטת הש"ך
בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קעו סעיף טז) נפסק:

"נשתתפו סתם, ולא קבעו להם זמן, הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהם, ויטול כל אחד חלקו מהסחורה. ואם לא היה באותה סחורה דין חלוקה, שהיה בחלוקתה הפסד, הרי אלו מוכרים אותה וחולקים הדמים."

והש"ך שם (ס"ק כט) כתב: "הרי אלו מוכרים אותו – פירוש כשאין אחד מהם אומר 'גוד או איגוד' אבל פשיטא דיש לומר 'גוד או איגוד'[...]"

לדברי הש"ך הלכה זו כפופה לכלל שיש ביכולתו של אחד מהשותפים לדרוש חלוקה בשיטת גוד או איגוד, וזה לכאורה תואם את שיטת הרמב"ם שהשולחן ערוך פסק כמותו (בסימן קעא) וכנ"ל.

ובשולחן ערוך (שם סעיף כ) נפסק: "היה להם חוב אצל אחרים, אינו יכול לומר לחבירו, לא נחלק עד שנגבה כל חוב שיש לנו, אלא חולקים, וכשיפרעו החובות יטול כל אחד חלקו."

והוסיף הרמ"א שם:"הגה: או יכולין לחלוק השטרות בשומת בית דין או בגוד או אגוד [...]"

משמע שגם הרמ"א הסכים לדברי השולחן ערוך המיוסדים על שיטת הרמב"ם.

אבל בש"ך שם (ס"ק מ) כתב בזו הלשון: "או בגוד או איגוד כו' – עמ"ש ריש סימן קע"א דיש חולקין דאין אומרים בשותפים גוד או איגוד."

מדברי הש"ך כאן נראה שמבקש לציין שהר"י מיגאש חולק על כל הנאמר כאן. ויש להבין לאיזה צורך פירש הש"ך בס"ק כ"ט את דברי השולחן ערוך על דרך הרמב"ם באין חולק ואילו בס"ק מ' ראה צורך לציין את שיטת החולקים, וכבר העיר זאת בחכמת שלמה לש"ך שם (ס"ק כט), וזו לשונו: "עיין בש"ך ס"ק כ"ט ועיין בש"ך לקמן ס"ק מ' וצריך עיון [...]"

החכמת שלמה מיישב את הסתירה בזו הלשון:

"ונראה דאתי שפיר דהיכא שיש זמן להשותפין כגון ששכרו או קנו לזמן או בשטר חוב שמתחילה לוו על דעת שהלוה ישלם להם, אם כן אין לומר בזה גוד או איגוד שבזה שייך הטעם הר"י מיגאש שהרי נתרצו תחילה להיות ביחד שותפין לזמן הזה ולא יוכלו לחזור, אבל היכא דמיירי שלא היה זמן ידוע למכירת הסחורה, אם כן כיון שלא עשו זמן ואם כן כיון דליכא זמן אף שעה אחת במשמע, ויכול לטעון שלא נתרציתי להיות שותף עמך רק עד זמן זה ולא יותר, ולכך מה לי שמוכר לאחרים או לעצמו יכול לכופו מכור לי [...] ואין צריך לדחוק דהש"ך (ס"ק כט) לדעת המחבר קאמר, דהלשון לא משמע כן."

לדברי החכמת שלמה, לש"ך יש שיטה ייחודית בהכרעת הדין במחלוקת הרמב"ם עם הר"י מיגאש, והיא שבמקום שקבעו זמן או שיש אומדנא שהשותפות נעשתה לזמן כגון שהלוו בריבית מסכפי השותפות לזמן מסוים בזה יש להכריע כסברת הר"י מיגאש שאין בידם לחלוק את השותפות בשום צורה שהיא טרם הסתיימה השותפות. אבל במקרה שלא נקבע זמן וגם אין אומדנה מיוחדת לזמן השותפות בזה הכרעת הש"ך כי יש ביכולת אחד הצדדים לדרוש את חלוקת השותפות מיד בתום של אפילו שעה אחת לשותפות.

נמצא לדברי החכמת שלמה כי הש"ך הכריע מדעתו במחלוקת הראשונים. הנה אף על פי שיש טעם בחילוק המוצע בדברי החכמת שלמה, אך קשה מאוד להעמיס זאת בדברי הש"ך שבאו בקצרה, והלא דרכו של הש"ך להאריך בהסבר כאשר הוא נוטה מדעת הראשונים.

אבל האמת יורה דרכו כי מחלוקת הרמב"ם עם הר"י מיגאש נאמרה בסתמא כאשר לא נקבע זמן, אבל בקבעו זמן או שיש אומדנה שלא התכוונו לחלוק לפני זמן מסוים בזה לא נחלק איש שטרם חלוף הזמן אי אפשר לחלוק, ואילו אחרי תום זמן השותפות – לכולי עלמא יוכל לדרוש את חלוקת השותפות. וכך היא מסקנת הגר"א שרמן וחברי הגר"ש פרדס.

ולכן נראה כי דברי הש"ך אינם כשיטה בפני עצמה אלא שבס"ק כ"ט בא לפרש את שיטת השולחן ערוך שתואמת את שיטת הרמב"ם בשני המקומות, ואילו על דברי הרמ"א שלא מצאנו גילוי מפורש אם דעתו כדעת הרמב"ם, בחר הש"ך להביא את שיטת החולקים. ופירוש זה תואם את הפירוש שהחכמת שלמה דוחה בסוף דבריו.

סוף דבר נראה כי הש"ך מחשיב הלכה זו כספקא דדינא, אך אין לנו גילוי מפורש כיצד יש להכריע במחלוקת זו – כלומר מיהו המוחזק.

מקרים שבהם מודים הר"י מיגאש והרא"ש שיש בכוח אחד השותפים לתבוע חלוקה
כתב הכנסת הגדולה (הגהות טור חושן משפט סימן קעא אות נ), וזו לשונו:

"היכא דלא לקחו אלא אדעת להיות שותפין ונתפרדה החבילה אפילו לדברי ר"י הלוי [ר"י מיגאש] ז"ל יכול לומר גוד או לא איגוד. הרשד"ם (חלק חושן משפט סימן קנח), מורי הרב ז"ל [מהרי"ט] (חלק חושן משפט סימן כד), ולא משמע כן מדברי מהרש"ך ז"ל (חלק ג סימן סח)."

ויש להבין דברי הכנסת הגדולה: הלוא זוהי עיקר סברת הר"י מיגאש לדעת הרא"ש שאין לפרק שותפות כאשר קבעו להיות שותפים בלא שנקבע מראש זמן לשותפות כי בסתמא אמרינן שהשותפות קיימת לעולם.

ויש להביא את דברי הפוסקים – המהרשד"ם והמהרי"ט שציין הכנסת הגדולה כדי ללמוד מהם באיזה מקרה מודה הר"י מיגאש.

בשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן קנח) נשאל בדין שותפין שקנו יחד חנות כדי להחזיק את הסחורה המשותפת ואחר כך התחלקו מהשותפות וכל אחד עשה מסחר לבדו, ועכשיו טוען כל אחד מהם טענת גוד או אגוד על החנות בעצמה, ועל זה השיב מהרשד"ם וזו לשונו:

"[...] ולא שייך כאן לומר סברת רבי יוסף הלוי [ר"י מיגאש] [...] דינא דגוד או איגוד לא שייך אלא ביורשין או מקבלי מתנה, אבל אם לקחו שנים בית שאין בו כדי לזה וכדי לזה אין אחד מהם יכול לומר גוד או איגוד שהרי לדעת שיהו שניהם שותפין בו לקחוהו – וכבר חלקו עליו הפוסקים, אלא אפילו לדעתו נמי – בנדון דידן נמי אף על גב דדמי ללקחו מכל מקום אדרבא היכא דלא לקחו אלא אדעתא דלהוו שותפין, אבל השתא דשניהם רצו לחלוק ולהפרד איש מעל אחיו ודאי דאדעתא דהכי לא נתחייבו להיות ערבים זה לזה וק"ל. ואם כן נראה שהדין עם ראובן."

מבואר מדברי מהרשד"ם: כיוון שעיקר השותפות שנוצרה היא הסחורה וקנו את החנות כדי להחזיק את הסחורה, וכיוון ששניהם הסכימו לבטל את השותפות של המסחר ביניהם, ממילא יכול השותף לתבוע גוד או אגוד על החנות.

הכלל העולה מדברי מהרשד"ם הוא כי במקרה שעיקר השותפות התבטלה, בפרט בסיבת הסכמת הצדדים, הרי שאין כל טעם להמשיך ולהחזיק ממון הנשאר מהשותפות כאשר אין הוא משרת את עיקר השותפות. ועל זה יש אומדנא דמוכח שעל דעת כן לא התחייבו להמשיך להיות שותפים.

כמו כן יש ללמוד מדברי שו"ת מהרי"ט (חלק ב חושן משפט סימן כד) שנשאל וזו לשונו:

"שאלה: ראובן ושמעון לקחו חנות אחת מתוגר ושמו סחורה בתוכה בשותפות קצת זמן, ואחר כך נתפשרו שיהא שמעון לבדו בחנות שנה אחת וראובן שנה אחרת ונמשך זה קצת שנים. עתה אומר ראובן לשמעון: 'עד מתי יהיה זה לנו? או גוד או איגוד כי החנות אין בה דין חלוקה.'

ילמדנו רבינו הדין עם מי.
[...]
ועוד איכא טעמא אחרינא דכשלקחוה בתחילה על דעת שיהיו שותפין במלאי שבתוכה לקחוה תדע שאחר כך שחלקו שותפותן היה משתמש זה שנה וזה שנה אבל לא עלתה על דעת שיהיו שניהם שרויים בתוכה וזה לעצמו וזה לעצמו שזה דבר שאין הדעת סובלתו ומשנתפרדה חבילת השותפות מן הסחורה שוב אין להם ישיבה אחת בעולם בתוך החנות והדר דינא לדינא ד'גוד או איגוד', ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה."

המקרה המדובר במהרי"ט דומה באופיו למקרה שדיבר בו המהרשד"ם, שעיקר השותפות היא סחורה שלקחו יחדיו, ולימים בהסכמת הצדדים ולסירוגין ניהל כל אחד את הסחורה לבדו לתקופה, בלא להזדקק לחברו, ופסק מהרי"ט שהתנהלותם הזו נחשבת כחלוקת שותפות לכל צד ועניין ומעתה אין כל צורך להשאיר את החנות שרק שימשה את עיקר השותפות – כממון השותפות.

מן הכלל אל הפרט – הנוגע לנידון דידן
נראה כי זוג נשוי שקנו דירה הרשומה על שניהם כדי לדור בה ולגדל את ילדיהם – כל עוד שלום הבית שרוי במעונם, הרי שאין כל הצדקה לפרק את השותפות. ולא מבעיא לדעת הר"י מיגאש והרא"ש שבסתמא יש אומדנא דמוכח שקנו על דעת להיות שותפים לעולם, אלא אף לדעת הרמב"ם, נראה כי בית הנרכש במסגרת נישואין נחשב כמו שקבעו זמן מראש שכל עוד שלום הבית שורר במעונם שאין ביכולת אחד הצדדים לפרק את השותפות וכך העלו הגר"א שרמן וחברי הגר"ש פרדס.

ועוד העלו שבמקרה ששלום הבית אינו שורר יותר בביתם, וצד אחד תובע את פירוק הנישואין, ובית הדין נזקק לפסוק כי אכן אין מקום יותר לשלום, בית הרי שיש ביכולת אחד הצדדים לפרק גם את השותפות בבית הרשום על שניהם.

ולענ"ד נראה כי דבר זה נכון לפי כל שיטות הראשונים – לא רק לשיטת הרמב"ם כמו שנתבאר, אלא גם לשיטת הר"י מיגאש ולפי מסקנת הרא"ש. כי נתבאר בשיטת המהרשד"ם והמהרי"ט כמובא בכנסת הגדולה שבמקרה שממון השותפות כבר אינו משרת את עיקר השותפות הרי שיש ביכולת אחד הצדדים לפרק את ממון השותפות לפי כל השיטות.

וכך הוא בנידון דידן וכמו שנסביר להלן. עיקר השותפות בחיי הנישואין הם חיי האחווה והרעות השרויים בין בני הזוג, ואילו הבית שהם דרים בו אינו מעיקר השותפות אלא נועד רק לשרת את עיקר השותפות ביניהם. ולכן פשוט הדין כאשר בני הזוג כבר התגרשו שיש ביכולת אחד הצדדים לפרק את השותפות על הדירה המשותפת וכך העלה בשו"ת עטרת שלמה שיובא להלן. והוא הדין כאשר עדיין לא התגרשו אך במסגרת הסכם הגירושין יש ביכולתו של אחד הצדדים לפרק את השותפות על הדירה המשותפת, ונראה עוד שהוא הדין כאשר נשמט היסוד לשלום הבית ובפרט כאשר בית הדין נוכח כי אין מקום להמשך חיי הנישואין כטענת צד אחד, הרי שגם הבית שנועד רק לשרת את הצדדים בחייהם המשותפים – גם הוא יפורק לבקשת הדורש זאת.

יש לציין כאן את שכתב הגר"ש קרליץ (שו"ת עטרת שלמה חלק א סימן סב). בנדון שאלתו האריך הגאון המחבר להוכיח שעיקר ההלכה היא כשיטת הר"י מיגאש וסייעתו, וממילא המוחזק יכול לטעון קים לי כשיטה זו ואין ביכולת אחד השותפים לפרק את השותפות. לאור זה הסיק שם בסוף התשובה וזו לשונו:

"יש לדון באיש ואישה שקונים דירה ביחד כשמתחתנים או קנו אחר כך על מנת לדור בה – לשיטת הר"י מיגש שותפות הדירה הוא כל זמן שהם נשואים ואין אחד מהם יכול לדרוש גוד או אגוד כל זמן שלא נתגרשו ואף שהבעל הוצרך לצאת מהדירה מפני שלא יכול לחיות אתה לפי דבריו, מכל מקום השעבוד של כל הדירה לכל אחד מהן הוא עד הגירושין."

העולה מדבריו כי בשותפות של זוג נשוי, כאשר הם כבר התגרשו, גם אליבא דהר"י מיגאש יש ביכולת אחד הצדדים לפרק את השותפות שהייתה להם בדירה המשותפת. וכך העלה הגר"ב בארי כמבואר בדברי הגר"ש פרדס. עם זאת כאשר בני הזוג עדיין לא התגרשו, יש למוחזק לטעון 'קים לי' שאין לפרק את השותפות.

אולם בפרט זה האחרון נראה כי יש לחלק בין מקרה שהם נשואים ועדיין לא הוכחה תביעת הגירושין של התובע לפרק את השותפות, ורק במקרה זה ביכולת המוחזק לטעון קים לי כשיטת הר"י מיגאש לבין המקרה בית הדין פסק כי אין מקום לתביעת שלום בית או לחילופין מתברר כי יש לקבל את תביעת הגירושין שאז יש ביכולתו של הצד התובע זאת לפרק את השותפות על הדירה המשותפת.

בית הרשום על שם בני זוג האם נחשב כעיקר השותפות או כדבר טפל לשותפות
וראה עוד בדבריו של העטרת שלמה שם לפני כן שכתב וזו לשונו:

"זהו דוקא שהדבר המאגד אותם ונשתעבדו בשותפות אלא כתוצאה משותפותם נתחייבו בחובות משותפים וכל זמן שהשותפות קיים ממילא עומד שעבוד חובותם אהדדי אחד כלפי השני. אבל כשבטל עיקר השותפות ממילא בטל גם שאר דברי השותפות שהיו קשורים במסחר שותפותם אבל בנידון דידן כששני בני הזוג קנו דירה על מנת לגור בה אם כן עיקר השותפות היא השתמשות הדירה לדיור ושניהם נשתעבדו לא למכור את הדירה."

מבואר לדעתו, שפירוק הדירה המשותפת נחשבת כפירוק של עיקר השותפות, ולדעת הר"י מיגאש בכהאי גוונא גם אליבא הפוסקים המובאים בכנסת הגדולה, אין מקום לתביעת פירוק השותפות, כי דברי הפוסקים הנ"ל באו רק למקרה שממון השותפות הוא טפל ונועד רק לשרת את עיקר השותפות, לכן יש מקום לדברי התובע לפרק את ממון שהוא רק טפל לעיקר השותפות, אבל במקרה כבנידון דידן בשותפות על בית דירה של בני זוג נשואים הרי זה נדון כשותפות על עיקר הדבר – שבו העלו הר"י מיגאש והרא"ש שאין מקום לתבוע חלוקת שותפות.

אכן כפי שנתבאר נראה יותר כי עיקר השותפות בחיי הנישואין הם עצם חיי הנישואין בשלום אחווה ורעות, ואילו הבית שהם גרים בו נועד רק לשרת את עיקר השותפות של חיי הנישואין וכאשר אפסה תקוה להשכין שלום בית הרי שיש לפרק את השותפות – גם על הבית – גם אליבא דהר"י מיגאש והרא"ש.

היחס לחוק יחסי ממון בנידון דידן
בשולי הנימוקים ראוי להזכיר כאן את אשר התחדש בשנת 2008 בתיקון מספר 4 לחוק יחסי ממון, סעיף 5(ב). לפי התיקון, עקרונית, יש לראות בכל הנכסים המשותפים לבני זוג נכסים משותפים שיש ביכולת אחד הצדדים לפרק את השותפות בהם – בכל זמן נתון – בלא להתחשב כלל במצב שלום הבית השורר בין בני הזוג. זאת אומרת שייתכן מצב שבו יפסוק בית המשפט לפרק את השותפות לדרישת אחד הצדדים גם כאשר המצב של חיי הנישואין הוא שפיר. לעניות דעתי דבר זה קשה להולמו מציאותית, דינית ומשפטית כי גם לגישת פוסקי ההלכה כי חוק יחסי ממון הפך להיות מנהג מדינה, הרי היסוד לגדר של מנהג מדינה מושתת בראש ובראשונה על הסכמת אזרחי המדינה שהם חפצים בתוכנו של חוק זה או שלפחות אינם מתנגדים לפרטי חוק זה. כמדומה שאף הדוגלים בחלוקה שוויונית של איזון משאבים לא עלתה על דעתם שיש מי שחושב שישנה הצדקה לתבוע איזון משאבים טרם נכרתו חיי הנישואין או טרם אפסה התקווה לחידוש חיי נישואין. וכך עולה ברור מדברי העטרת שלמה, הגר"ב בארי והגר"א שרמן. ואין המקום להאריך בנושא זה במסגרת הנימוקים לתיק זה.

מסקנה
לאור האמור אני מסכים למסקנות אב בית הדין הגר"ש פרדס שליט"א.

הרב חיים ו' וידאל

אני מצטרף למסקנות חבריי.

הרב יאיר לרנר

נפסק
א. תביעת שלום הבית של הבעל נדחית.
ב. צו העיקול על הדירה מבוטל בזאת.

ניתן ביום ט"ז בשבט התשע"ז (12/02/2017).



חזרה לתחילת פסק הדין