בית הדין כבר הוציא למזונות, ומוסיף כאן נימוקים הלכתיים כמענה לשתי טענות שטען ב"כ האיש בדיון.

א. ב"כ האב טען כי הואיל והאב לומד בכולל ועל דעת כן התחתן שהוא ילמד והמזונות לא יהיו תלויים בו.

טענה זו יש לדחות על הסף, וזאת מפני שברור שאישה שנשאת לאברך, לא ויתרה על מזונותיה ולא על מזונות הילדים, אלא שיש ביניהם הסכמה "התלויה בדבר" כל זמן שהדבר ייראה לה, לפי היחסים שביניהם ולפי המציאות שהחיים יכתיבו להם, דהיינו שהיא תוכל לעבוד ולפרנס במקום בעלה, ושהיא תשתכנע שבעלה מתמיד בלימודיו, ומותנה בכך שיהיה שלום ביניהם, ויחיו בשיתוף ובעזרה הדדית בכל ענייני הבית, אבל אין לה כל כוונה לוותר על חיובו הבסיסי של הבעל כלפיה, ובוודאי לאחר גירושין נשאר חיובו כלפי הילדים, והם תובעים ממנו את מזונותיהם, ולכן חיובו נשאר בתוקפו (יצוין בזה, שבמקרה דנן הבעל לשעבר לא היה עקבי בלימודיו בכולל, וכבר יצא לעבוד).

ב. ב"כ האב טענה הלכתית נוספת, שאב אינו חייב להשכיר את עצמו למזונות הילדים, (והציג פס"ד שדן בדבר) וזאת לפי התוספות יו"ט (כתובות פ"ד משנה ו), ולהלן דבריו:

"כתב הרע"ב: אבל קטני קטנים וכו' כופין את האב ומוציאין מידו בעל כרחו. וא"ת אי אינו אמיד, מה מוציאין ממנו? וי"ל כמו בחיוב האישה, דאפילו אי לית ליה, אלא מזוני דחד יומא, חייב למיזנה מינייהו, או למיכל בהדא במאי דאכל, כמ"ש בטור סי' ע'. אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו כפועל לפרנסם, אפילו לסברת ר' אליהו שכתב שם בטור, דבאיש חייב, דהתם היינו טעמא, דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו'."

דברי התוי"ט הובאו גם באוצר הפוסקים (סי' עא, א) וגם בספר דברי יוסף (לרה"ג יוסף כהן זצ"ל, כתובות סי' ע) שפסק כשיטתו של בעל התוספות יו"ט.

נמצא, שאב אינו חייב להשכיר את עצמו למזונות הילדים, ואפילו לדעת רבינו אליהו שמחייב בעל להשכיר עצמו למזונות אשתו, דמספר כתובה נלמד "אנא אפלח ואזון וכו'", זה אמור כלפי חיובו לאשתו, אבל למזונות הילדים לכולי עלמא אינו חייב להשכיר עצמו.

נקדים ונאמר, שלמעשה ובפועל מקובל בבתי הדין לחייב אב במזונות קטין בכל מקרה שהוא מסוגל להשכיר עצמו ולפרנס ומיישבים זאת. ובפרט קטין שעדיין לא מלאו לו שש שנים. נראה לתת טעם לדבר כדלהלן:
א. כהקדמה לדיוננו יש להבהיר כי גם אם האב אינו חייב להשכיר עצמו למזונות האישה והילדים, החוב של המזונות אינו פוקע: כך פסק הרה"ג שמואל שפירא זצ"ל בפד"ר כרך ט"ז עמ' 349 (פס"ד של הרבנים שמואל שפירא, מ.י. מילצקי, אהרן כהן) לגבי אב אסיר, וכן נפסק במשפטי שאול סי' יג וסי' צ"ה ועטרת דבורה ח"א סי' לא.
אחת הראיות שהביאו לכך היא הגמרא בכתובות קז שאומרת "הלך בעלה למדינת הים ולוותה ואכלה חייב לשלם", וכן הוא ברמב"ם שם (פי"ב ה"יט) "הלך בעלה ולוותה ואכלה כשיבוא חייב לשלם", וכן נפסק בשו"ע סימן ע'. מסתימת דבריהם נראה שמדובר אף באדם שאין לו נכסים או הכנסה באותה תקופה, שהרי לא כתבו הרמב"ם והשו"ע תנאי שבית הדין יבדוק אם היו נכסים לבעל או הכנסה בזמן שהיה מחוץ לביתו, אלא ע"כ בין היו לו נכסים או הכנסה ובין לא היו לו נכסים או הכנסה באותו הזמן מחויב הבעל לשלם לכשיבוא, מפני שעצם חיובו לא השתנה אף אם לא היו לו נכסים או הכנסה.

וכן מפורש בר"ן על הרי"ף מסכת כתובות דף סג עמוד א, וז"ל:

"אבל הרא"ה ז"ל כתב, דעיקר חיובו של מלוה על הבעל הוא, שכך תקנו חכמים שתהא האישה כשליח הבעל ללוות עליו, דומיא דאלמנה שיפה כחה שתהא מוכרת שלא בבית דין ותהא אחריות על היתומים, אף באשת איש תקנו שיכולה ללוות על נכסי הבעל, ומיהו היכא דלית ליה לבעל היא חייבת, שאף היא נשתעבדה לו, אלו דבריו".

משמע שמדובר כשאין לבעל, ועל זה אומר הר"ן בשם הרא"ה שגובה מהאישה "שאף היא נשתעבדה לו", מלשונו "שאף היא" משמע שגם הבעל משועבד לשלם, ונשאר החוב גם על הבעל.

ואף אם נאמר שהבעל עצמו אינו חייב ללוות לצורך המזונות אם האישה לוותה ואכלה חייב הבעל לשלם לה כשיהיה לו. והוא הדין מזונות הילדים, שהרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה יד) משווה אותם למזונות האישה, וז"ל: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים" (אין ללמוד מכאן שגם במזונות הילדים "עולים עמו", מפני שהרמב"ם מדבר רק על עצם החיוב והגביה שלו). ואין להקשות – אם אינו חייב ללוות למה אם היא לוותה חייב לשלם? התשובה היא שבית הדין אינו מטריח את החייב ללוות כדי לקיים את חיובו, אך אין זה מגרע מעובדת קיומו של החוב, ולכן אם מכרה מנכסיה למזונות, או שלוותה למזונות, ואח"כ נמצא ממה לגבות ממנו – צריך לשלם.

ראיה נוספת לכך היא מדברי ת' הרא"ש כלל עח סי' ב' שנביא לקמן, שכותב שאין לכפות אדם להשכיר את עצמו כדי לשלם חוב או מזונות, ומשמעות הדברים היא שכשם שבהלוואה החוב קיים אף על פי שאין לו יכולת לשלם, ולמרות שאי אפשר לכפותו להשכיר את עצמו, כך גם בחוב המזונות - החוב קיים אף על פי שאין לו יכולת לשלם, ואע"פ שאי אפשר לחייבו להשכיר את עצמו.

בפד"ר הנ"ל למדו מכאן שגם אסיר שאין לו לשלם למזונות אפשר לחייב במזונות, והאישה תגבה מהביטוח הלאומי ויישאר חוב על הבעל, שישלם אותו כשיהיה לו. והוא הדין ביחס למזונות הילדים האישה תוכל לגבות חוב זה באמצעות הבטוח הלאומי, וזה ירשם כחוב על הבעל, והם יגבו ממנו כשיהיה לו.

ממילא גם אם לא נחייב אותו להשכיר את עצמו בסופו של דבר האב חייב לשלם את החוב הזה כשיהיה לו. ולכן אף אם אנו לא כופין אותו בגופו להשכיר עצמו לשלם, יש עליו חובה מוסרית לעשות כן, וכמו בעל חוב שאין כופין אותו להשכיר עצמו לפרוע חובו, אבל למרות זאת נאמר עליו "לווה רשע ולא ישלם".

אומנם ידוע לנו מכמה פסקי דין, המשווים מזונות ילדים למזונות אישה רק בילדים עד גיל שש, וזאת מפני שמעל לגיל שש חיוב האב הוא מדין צדקה גם לאחר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד, עיין לדוגמה פד"ר ג עמ' 172 וכן יבי"א ח אה"ע כב, ולכן עני ביותר אינו חייב לשלם כאשר אין לו, וא"א לומר שנשאר עליו חוב כלפי אשתו לשלם מזונות. אך מאידך גיסא יש גם פסקי דין שלפיהם החיוב הוא חיוב גמור, ואינו מדין וגדרי צדקה בלבד, עיין לדוגמה אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל עמ' קנ פס"ד של הרבנים הראשיים והרב ולקובסקי, פד"ר ג עמ' 307.

אולם נלע"ד כי המעיין בנוסח תקנת הרבנות הראשית יראה שתקנו שהחיוב יהיה חיוב גמור, ומשווים זאת לחיוב של עד גיל שש. ולכן אחרי תקנות הרבנות הראשית משנת תש"ד ותשל"ו דינם של ילדים עד גיל 18 כדין הגמ' עד גיל 6.

בהקדמה המנמקת את הצורך בתקנה זו נאמר:

"לפנים בישראל אע"פ שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו הקטנים, אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו [...] אך בזמננו לא איכשר דרא וכפייה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. החוק הממשלתי אינו נותן סמכות לרבנות בענין מזונות ילדים אפילו לא למטה משש, אלא שבתי המשפט הממשלתיים זקוקים בנידון זה לפסוק על פי דיני ישראל [...] כשטענו מצד הילדים, שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה, אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו [...] בימינו אלה [...] סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי [...] אי לזאת קבענו [...] לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו בכל הכפיות האפשריות החוקיות, לפרנס את בניו ובנותיו עד גיל של חמש עשרה שנה."

הנימוקים הנ"ל מבארים שהחוק המנדטורי ששלט באותה תקופה, לא אפשר לכוף את האב לשלם על בסיס של צדקה, ולכן היה צורך לתקן תקנה הנותנת תוקף משפטי לחיוב מזונות ילדים מעל גיל שש.

אחרי הקדמה זו באה ההחלטה:

"כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה, לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות, לפרנס את בניו ואת בנותיו עד גיל שש שנים, כך יהא מעתה ואילך כוחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו, ובכל הכפיות האפשריות החוקיות, לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה."

בשנת תשל"ו הרחיבו את התקנה עד גיל 18. ההחלטה בסיומה מבהירה שהחיוב המשפטי שחל על האב לזון את ילדיו מתחת לגיל שש, ממשיך מעתה גם אחרי גיל שש בחיוב משפטי גמור באותה מתכונת של מזונות ילדים מתחת לגיל שש.

לכן כשם שניתן לכפות על אב לפרנס את ילדיו מתחת לגיל שש עם כל "הכפיות החוקיות האפשריות" כך גם יש לחייבו לפרנס את ילדיו מעל גיל שש עם כל "הכפיות החוקיות האפשריות" כמבואר בתקנה.

לפי הנחה זו נמצא שאף אם אין לאב כסף למזונות ואף שלא נוכל לכפות אותו להשכיר עצמו, עדיין יישאר חוב המזונות עליו, ויצטרך לפרוע לאישה מה שהוציאה עבורו כשיהיה לו.

במקרה דידן מדובר בילד מקטני קטנים, שגילו פחות משנה, ולכן לכולי עלמא חיוב המזונות שלו הוא מוחלט.

ב. עד כאן הוכחנו שעצם החיוב במזונות הילדים כשאין לאב לשלם אינו פוקע. עתה נסביר מדוע במציאות הקיימת היום האב חייב להשכיר את עצמו לשלם מזונותיהם.

נראה שהנימוק לכך שבתי דין מחייבים אב להשכיר עצמו למזונות הילדים היא בגלל השינוי במציאות החזקת הילדים בזמן הזה. התוספות יו"ט הנ"ל דיבר באופן עקרוני, שהאב אינו חייב להשכיר עצמו למזונות, ומאידך האֵם אינה חייבת בכך, ואז זכותה להשליך את הילד לקהל, שהם יזונו אותו. אולם במקרה דנן, ובדרך כלל במקרים שבאים לפנינו בבית הדין, האב רוצה שהבן יהיה במשמורת האֵם מפני שהיא ורק היא יכולה לטפל בו ולהיות אחראית לגידולו ולסיפוק צרכיו, וללא ספק אינו מעוניין להשליך את הילד לקהל ושיימסר לאימוץ ח"ו, ובית הדין מעגן זאת בצו למשמורת ומחייב את האם להחזיק בילד ולדאוג לכל מחסורו כחובתו של משמורן, נמצא שאין לאֵם ברירה אלא להחזיק בבן ולגדלו, ברצון האב ובשליחותו, והריהו כשוכר את שירותיה לטפל בילד ולדאוג לכל מחסורו ב"פנסיון מלא". כשם שלא יעלה על הדעת שהאב ימסור את בנו למטפלת ולא ישלם לה מפני שהוא לומד תורה, או מפני שאינו רוצה להשכיר עצמו, כך לא יעלה על הדעת שלא ישלם מחמת כן לאשתו לשעבר.

נלע"ד שזה הוא הבסיס לכל פסקי בתי הדין לחייב את האב במזונות הילדים אע"פ שאין לו, ומחייבים אותו ללכת לעבוד בכל עבודה אפשרית, ובכלל זה להשכיר את עצמו.

ג. נקדים ונצטט את דברי הראשונים, רבינו אליהו ור"ת, שמדברים על מזונות האישה, שהם הבסיס לדברי תוס' יו"ט שמדבר על מזונות הילדים, ונראה מה ההלכה.

התוספות במסכת כתובות דף סג עמוד א הביאו את מחלוקת רבינו אליהו ור"ת, וז"ל:

"באומר איני זן ואיני מפרנס - מכאן מוכיח רבינו אליהו שחייב אדם להשכיר עצמו ללמד תינוקת או לעשות מלאכה אחרת כדי לזון את אשתו דאם לא כן מה ענין זה אצל מורד ממלאכה ומיהו בקונטרס פירש משום דזן ומפרנס הוא כנגד מלאכה של אישה ועוד הביא ראיה מדכתבינן בכתובה ואנא אפלח כו' ומיהו גם זה יש לדחות כמו שמפרש ר"ת דאפלח היינו עבודת הקרקע פירוש אחרוש ואנכש ואעדור את השדה ואביא מזונות לבית אבל להשכיר עצמו אינו חייב."

לענין הלכה: הרמ"א בסימן ע ס"ג הזכיר להלכה רק את דעת רבנו אליהו:

"וי"א עוד דחייב להשכיר עצמו כפועל ולזון אשתו". משמע שפסק כמותו.

אמנם הגר"א שם סק"ט כתב שדעת רוב הפוסקים כרבנו תם, אך הט"ז שם ס"ק ד כתב

"וכתב בתשובות מיימוני סוף אישות סעיף ל"ח כתב מהר"ם דכל רבותינו שבצרפת נוהגין לפסוק כרבינו אליה".

וכן משמע מהמחבר בשו"ע אבן העזר הלכות גיטין סימן קנד סעיף ג, שפסק כרבינו אליהו, וז"ל:

"האומר: איני זן ואיני מפרנס, כופין אותו לזון. ואם אין ב"ד יכולים לכופו לזון, כגון שאין לו במה לפרנס, ואינו רוצה להשתכר להרויח ולזון, אם תרצה היא, כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה."

לפי זה דעת המחבר היא שאם רוצה להחזיק באישה חייב להשכיר עצמו, ולמעשה יוצא כרבינו אליהו, שחייב להשכיר את עצמו כדי לפרנס ולזון את אשתו.

עיין בפתחי תשובה שם ס"ק ו שכתב בשם בית מאיר:

"ואינו רוצה להשתכר: עיין בס' בית מאיר מבואר מדבריו דבאופן זה שאפשר לו להשתכר אלא שאינו רוצה גם הי"א דלעיל סי' ע' ס"ג בהגה (שמביא בשם ר"ת: "י"א שאין כופין אותו להוציא, מאחר שאין לו") מודים דכופין להוציא ומש"ה לא הגיה הרמ"א כאן כלום, וכל כך בתשו' ח"ס סי' קל"א והובא באריכות לעיל סי' ע' סק"ב ע"ש עוד."

ולכן הלכה למעשה פוסקים כרבינו אליהו, וכך נוהגים כל בתי הדין שמחייבים אדם להשכיר עצמו ולפרנס את אשתו, אם הוא יכול לעשות זאת.

אולם ביחס למזונות הילדים הבאנו לעיל מה שכתב התוס' יו"ט שגם רבינו אליהו מודה שלא כופין את האב להשכיר עצמו, אך להלן נראה מדוע בזמן הזה אפשר לחייב אב להשכיר עצמו גם למזונות הילדים.

ד. ביאור מחלוקת רבינו אליהו ור"ת לפי ר' מאיר שמחה מדווינסק:

ר"ת לא נימק את דבריו מדוע אינו מקבל את שיטת רבינו אליהו, ומאי שנא עבודת קרקע משכירות. הדברים מתבארים בתשובת הרא"ש כלל עח סימן ב, וז"ל:

"ומה שטוען שמעון שיעשה מלאכה כדי לפרוע את חובו אין בית דין כופין אותו לכך, שלא אמרה תורה אלא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט ואפילו שליח בית דין דאמר שמואל בפרק המקבל (קיג) מנתח נתוחי אין משכוני לא, כל שכן שלא ישלחו בית דין יד בגופו לכופו להשתעבד ולפרוע חובו. וכן כתב רבינו תם בתשובה כי היכי דדרשינן (בפ"ק דקדושין יח) בגנבו ולא בזממו ולא בכפלו הכי נמי דדרשינן ולא בפרעון חובו ולא במזונות אשתו. והמשכיר עצמו נקרא מכירה כדאמרינן בפרק הזהב (בבא מציעא נו:) שכירות דיומא כמכירה דמיא והויא מכירה, ועבד עברי הנמכר לשש קרייה רחמנא שכיר (פ"ק דקדושין ד). ומה שהיה אומר רבנו אליהו, שחייב אדם להשכיר עצמו ולפרנס אשתו, רבנו תם נחלק עליו [...] ואפשר שגם רבנו אליהו [שפסק, שהבעל צריך להשכיר עצמו למזונות אשתו] מודה בשאר חוב, שאין מחייבין אותו להשתעבד לפרוע, אלא דווקא במזונות אשתו, דמספר כתובה נלמד, דכתיב ביה ואנא אפלח ואוקיר ואזון ואפרנס."

כלומר, אי אפשר לכפות אדם לעבוד כדי לפרוע חובו, ואפילו לפרוע שאר חובות (שאינם בדרך הלוואה). רק עבור פירעון גנבה חידשה תורה שאפשר למוכרו לעבד עברי, ודרשו חז"ל "בגנבתו ולא בחובו", שלא יימכר לעבד לשום צורך אחר חוץ מגניבה. הלכה זו שאין לכפות את הלווה לעבודת שכיר לפירעון חובו, נפסקה בשו"ע ושם נאמר שאי אפשר לכופו לעשות שום מלאכה, גם עבודה בקרקע שלו, כדי לפרוע חובו, ונוסף שם חידוש שאפילו התנה על כך והתחייב לעשות מלאכה בגופו ולפרוע חובו לא חלה ההתחייבות, וז"ל (חו"מ צז, טו):

"אבל אין כופין אותו להשכיר עצמו, ולא לעשות שום מלאכה, כדי לפרוע, ואפילו התנה על עצמו שיתפוש המלוה את גופו, וכתב לו זה בשטר, אינו מועיל, ואינו יכול לא לאוסרו ולא להשתעבד בו."

טעם הדבר הוא מפני שהתורה אמרה "עבדי הם" – ולא עבדים לעבדים, והביאור הוא, לדעת הרא"ש, שיש איסור להפוך עצמו לעבד ומטעם זה נאמר בבא מציעא י א שפועל יכול לחזור בו בחצי היום, ולכן גם אי אפשר להתחייב להשכיר את עצמו. ובית הדין גם כן אינו מחייב אותו להשכיר עצמו כמו בעל חוב.

לפי זה צריך אפוא להבין את שיטת רבינו אליהו, מדוע מחייבים אותו להשכיר את עצמו למזונות אשתו, ואין בזה משום "ולא עבדים לעבדים"? והרי אפילו התחייב על כך לא חלה ההתחייבות?

למען האמת השאלה הזו קשה גם לשיטת ר"ת, שמפרש את ההתחייבות בכתובה לעבוד בקרקע שלו, איך אפשר לחייב אותו לפרוע חובו בכפיה על גופו, והרי הוכחנו שאי אפשר לכפות אדם לעבוד אפילו בקרקע שלו לפרוע חובו? וכך משמע במרדכי כתובות פרק המדיר רה, שכתב בשם ר"ת שאין כופין אותו לעבוד אפילו כעצמאי, וכן אינו יכול לחייב עצמו לשעבד גופו לכך. וז"ל:

"דלפירוש ר"ת ביש לו כופין אותו לפרנסה כשאר בעלי חובין שכופין אותם לפרוע, והיכא דאין לו אין כופין אותו ללות ולהתעסק באומנות"

עיין אורים צז סקל"ז שכתב שרבינו אליהו ור"ת נחלקו אם יכול אדם להתחייב להשכיר עצמו, עיין ערוך השולחן חושן משפט סימן צז סעיף כה שהביאו, וז"ל:

"ואפילו התנה על עצמו שתהא רשות ביד המלוה לתפוש את גופו וכתב לו זה בשטר אינו מועיל ואינו יכול לא לאסרו בבית האסורים ולא להשתעבד בו והאדם עצמו אינו יכול לשעבד עצמו לזה דכתיב [ויקרא כה, נה] כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים, ואם התנה עמו שישכיר את עצמו ולעשות מלאכתו תלוי במחלוקת שנתבאר באהע"ז סי' ע ג אם מחוייב האיש להשכיר עצמו ולזון את אשתו [או"ת] ".

סתם ולא פירש, מדוע לפי רבינו אליהו יכול לחייב את עצמו להשכיר עצמו, ואין בזה משום "ולא עבדים לעבדים".

אומנם אפשר ליישב שרבינו אליהו סובר שיכול להתחייב בקניין להשכיר עצמו ושלא יוכל לחזור בו בחצי היום, וכמו שמצאנו שכתב הריטב"א בתשובה בשם רבותיו, עיין בית יוסף חו"מ שלג מחו' א' שהביאו. אך עדיין קשה שיטת ר"ת, אם הוא חולק על כך וסובר שאי אפשר להתחייב להשכיר עצמו, באותה מידה אי אפשר להתחייב להשתעבד לעבוד גם בקרקע שלו כפי שהבאנו לעיל? (עיין פס"ד של בית הדין הגדול שפורסם בצהר י, תשס"ב, של הדיינים צימבליסט, בר שלום ושרמן, שדנו בכך).

מצאתי שני הסברים אחרים בדעת רבנו אליהו ורבנו תם:
1. בחידושי ר' מאיר שמחה במסכת בבא מציעא דף עו עמוד א כתב לחלק בין מזונות עבר למזונות עתיד. לפי דבריו, כל מה שחייב רבינו אליהו להשכיר את עצמו הוא רק במזונות עתיד, ועל זה לא שייך לומר "עבדות", מפני שרוצה להיות נשוי לכן הוא מקבל עליו לעבוד, אבל מזונות עבר דינם כשאר חוב ואין לנו לכופו להשכיר את עצמו, וז"ל:

"רק במזונות אישה נלמד מספר כתובה שאין האישה משועבדת לו לעונה ולמע"י וכל החיובים אם לא יפלח למיזן אותה אם אין לו, דבאמת על מה שצריכה עכשיו למזונות הרי החוב בא עכשיו דאם יגרשנה יפטר מן חיוב המזונות, רק שרוצה שתהיה לו לאישה וא"כ חייב עכשיו במזונותיה, ומספר כתובה נלמד דחייב עצמו באופן זה היינו דהיא לא רצתה להכניס עצמה לרשותו ולהשתעבד לו, רק באופן שמחוייב להשכיר עצמו ליזון אותה, ובזה אין כאן משום עבדי הם שאינו מוכרח כלל בעבודתו רק מרצונו הגמור שרוצה באשתו בשביל זה עובד, והוי כמי שמשכיר עצמו לפועל עבור שיהיה לו מרגליות כן הוא רוצה באשתו. אבל על ענין שעבר שאין לו לשלם ואם יתחייב להשכיר עצמו הוא מחמת חיוב והכרח ואין ברירה בידו באופן אחר ודאי דגם אם התנה לא מהני, וכן במזונות אשתו מזמן העבר ודאי ג"כ לא מהני דזה הכרח, ועל כי"ב נאמר ונמכר בגניבתו ולא בחובו, כך הוא בירור הדברים בלי ספק לכל מסתכל בעיון דק".

לכאורה לפי זה, צריך להבין מדוע ר"ת חלק על רבינו אליהו?
נלע"ד, שר"ת לשיטתו, שעני שאין לו לפרנס את אשתו אין כופין אותו לגרש, כמו שאין כופין בע"ח שאין לו לשלם. וכבר תמהו עליו (כסף משנה הלכות אישות פרק יב הלכה יא, ובית מאיר סימן ע' וסימן קנד) שהרי יכול לפטור עצמו ממזונות אם יגרש?! וז"ל כס"מ:

"ואם היה עני ביותר וכו'. כופין אותו להוציא וכו'. כתב רבינו ירוחם שתמהו על רבינו למה כופין אותו להוציא מאחר שאין לו ממה לזונה דאם אין לו אין כופין כמו ב"ח שאין לו עכ"ל. ויש לתמוה על תמיהתם דמה ענין זה לזה דב"ח אין תקנה בדבר מה שאין כן בנדון זה שיש תקנה שיוציאנה ומאחר שאחד מתנאי הנישואין הם המזונות אם אין לו במה לזון יוציאה".

סברת הכסף משנה, היא שכופין את הבעל לגרש אם אינו רוצה להשכיר עצמו למזונות אשתו (לפי רבינו אליהו), משום שהוא אינו יכול לאחוז החבל משני קצותיו, לא להשכיר עצמו ולא לגרש, סברה זו תואמת את סברת ר' מאיר שמחה שבפועל חייב להשכיר עצמו אם הוא רוצה להחזיק באשתו, ולכן למעשה כופין אותו להשכיר עצמו. (נראה שהדברים נמצאים גם במרדכי פרק המדיר).

אולם לר"ת שאין כופין עני ביותר לגרש, אי אפשר גם לכפותו להשכיר את עצמו.

כבר ציינו לעיל שהלכה כרבינו אליהו, וממילא חייב להשכיר עצמו למזונות אשתו.

והנה מחלוקת רבנו תם ורבנו אליהו נאמרה במזונות אישה, ואילו אנו עוסקים במזונות ילדים, אך נראה שניתן להקיש וללמוד משם לכאן, וזאת מאותו הנימוק של ר' מאיר שמחה ובהתאם למה שכתבנו בסעיף ב', שבימינו שהאב מוסר את הבן למשמורת האֵם, הרי זה כמי שמוסר את בנו למטפלת. דבר זה נעשה מדעתו ומרצונו. לפיכך אפשר לחייבו להשכיר את עצמו עבור תשלום מזונות הילדים לאמם. ואין זה כמו לחייב אדם להשכיר את עצמו עבור פירעון חוב אחר, מפני שהוא בחר למסור את ילדיו לטיפולה, וכסברת ר' מאיר שמחה דלעיל. וסברה זו קיימת ביחס למזונות הילדים גם לפי ר"ת, דוק ותשכח.

2. דרך נוספת לבאר את שיטת רבינו אליהו ור"ת היא שהחיוב להשכיר את עצמו הוא מתקנת חכמים, וכך מפורש בחזון איש (אהע"ז סי' קח, י):

"ומיהו בחו"מ שם (סי' צז, טו) משמע, אף אם התחייב להשכיר עצמו, לא מהני! וצריך לומר לפי זה לדעת רבנו אליהו, דחכמים חייבוהו להשכיר עצמו למזונות אשתו."

עולה מדבריו, שההתחייבות לעבוד כפועל, אינה מכוח התחייבות הבעל בכתובה, כדברי הדרישה, אלא מכוח תקנת חכמים. ולכן אין מקום לשאול, כיצד חל החיוב הזה. רבינו אליהו למד "מספר כתובה" שחז"ל חייבוהו להשכיר עצמו, אולם ר"ת סבר שאין ראיה "מספר כתובה" אלא לעבודת קרקע שאינה שכירות. וממילא אנו לא כופין אותו להשכיר עצמו, כמו שלא כופין בע"ח להשכיר עצמו.

עדיין צריך להבין, מדוע לפי ר"ת לא תקנו חכמים לחייבו להשכיר את עצמו ולשלם מזונות בעוד שלעבוד חייבוהו?

קשה לומר מפני שיש אסור להשכיר עצמו, מפני שזה דומה לעבד, שלא מצאנו לאסור להשכיר עצמו, אלא אם מתחייב לעבוד יותר משלוש שנים כמו שכתב הרמ"א חו"מ שלג ג, שהוא כעין עבד (שש שנים הן שני שכירות), והרי הבעל יכול להשכיר עצמו לאדם אחד פחות משלוש שנים, ואח"כ לחדש שכירות חדשה וכו', ולא יהיה אסור בדבר.

לכן נראה שטעמו של ר"ת הוא שחז"ל לא תקנו לחייב את הבעל או האב לעשות מלאכה שלא הייתה מקובלת בימיהם, וכך מדויק בדברי הרא"ש שמביא את ר"ת וז"ל: "ומכתובה אין להוכיח, דאפלח אינו רוצה לומר שכירות, אלא עבודה שדרך האיש לעבוד בביתו כגון לחרוש ולזרוע" (רא"ש כתובות פרק אע"פ סימן ל"ב), וכיון שלא תקנו כן, אי אפשר לחייב את הבעל או האב להשכיר עצמם לפריעת חוב המזונות, משום "ונמכר בגניבתו ולא בחובו". אולם בימינו שהעבודה בשכירות מקובלת ומכובדת, ולפעמים היא מכובדת ורצויה מעובד עצמאי, ואף מבוקשת מאוד בגלל הזכויות המגולמות בה, ואפשר לומר ש"כך דרך איש לעבוד", הרי זה כלול בחיוב הכתובה "ואנא אפלח ואיזון", וכשם שתקנו במזונות אישה כך תקנו במזונות הילדים כפי שכתב הרמב"ם. ולכן לסיכום נראה שגם לר"ת בזמן הזה כופין להשכיר עצמו למזונות אישה וילדים.

וכך נראה שהבין בעל עזר מקודש (סי' ע) מדוע לא תקנו שישכיר עצמו למזונות, מפני שלהיות שכיר זו עבודה שיש בה התבזות, ולמד מכאן, שכמו שלא חייב להשכיר עצמו למזונות, כן לא חייב להשכיר עצמו לצורך מצווה, וז"ל:

"וכן יש להסתפק לגבי מצות עשה אם מחויב להתייגע במלאכות של עבדות, שהרי גבי חיוב שאר וכסות כתב בשלחן ערוך שיש אומרים שחייב להשכיר את עצמו מצד שמספר כתובה נלמד שכתוב בה ואנא אפלח ואוקיר כו' שמשמע שלולי זאת הי' פטור גם בחיוב שעל ידי מצות לא תעשה, ויהי' בכל מצות עשה ומצות לא תעשה פטור מזה. גם שפשיטא שגם לקיים דקדוק קלוש מדקדוקי סופרים בדברי חז"ל חלילה להתרשל מלעשות בכל אשר תמצא ידו לעשות בכחו באומניות ומשא ומתן ומלאכה, וגם לא שייך לומר בזה פחיתות הכבוד לפעמים, כמו שאמרו חז"ל פשוט נבילתא כו', לגבי סגנון פרנסה שבידו לבחור איזה סגנון שירצה, וכל שכן לגבי דררא של מצוה. אך הספק הוא לגבי להשכיר את עצמו בסגנון עבדות שהוא צער וזלזול יותר משארי מלאכות שבעולם, בזה אולי בכל מצות עשה ומצות לא תעשה הוא פטור מזה, כיון שגם גבי מצות לא תעשה דשאר וכסות הוא רק מצד לשון הכתובה ויש פלוגתא שם בזה"

נשאלת השאלה, האם אפשר לומר בימינו סברא זו של בעל עזר מקודש, שלא חייב להשכיר עצמו שיהיה אמצעים לקיים מצווה, כי יש בכך כלשונו "סגנון עבדות שהוא צער וזלזול יותר משארי מלאכות שבעולם"?

נלע"ד שקשה לקבל סברא זו, מפני שכאמור לעיל בימינו לעבוד כשכיר זה עבודה מכובדת, מפני הזכויות הסוציאליות שיש לשכיר, הביטחון בקבלת שכרו, ורבים מעדיפים לקבל עבודה בשכירות אף יותר מעבודה עצמאית שיש בה סיכונים. במיוחד אם השכיר הוא עובד מדינה או בחברה בע"מ, שאין כאן כלל השתעבדות לאדם אחר. וגם אין איסור בדבר להשכיר עצמו, שפועל אינו עבד וחוזר בו בחצי היום, ולכן נראה שגם ר"ת יודה שכיום נכלל ב"אנא אפלח" התחייבות להשכיר עצמו למזונות. אמנם דברים אלו אמורים לגבי מזונות אישה, אך יש לומר דהוא הדין למזונות הילדים, שחז"ל השוו ביניהם החיוב (כפי שהבאנו מרמב"ם לעיל).

ה. החזו"א חלק אבן העזר סי' ק"ח סק"י (ד"ה ולענין) קבע כי אף בלא חובה הלכתית לעבוד ולהשכיר עצמו למזונות מוטל על בית הדין לכוף את הבעל ואת האב להשכיר עצמו ולפרנס את משפחתו אף שלא מהדין, אלא מדין חינוך לדרך ארץ שכך ראוי לעשות, "כאב המכה את בנו וכרב הרודה בתלמידו", וכבר מצאנו יסוד לדברים אלו בהגהות מיימוניות הלכות אישות פרק יב, וז"ל:

"תשובת ר"ת ובאביאסף מצאתיה על אשר כתבת כי אומרים רבני צרפת כי תקלה וקלון הוא לבנות ישראל אשר אמרתי שאין לבעלים להשתכר לפרנסם, אמנם לקנוס לכל אחד לפי השעה טוב בעיני, כי ההיא דקניס ר"נ לההוא גזלנא, אבל להורות שקר ולקנוס לכל אחד לדורות לא יישר בעיני".

לכאורה היה מקום לטעון, שדברי החזו"א ותשובת ר"ת אינם אמורים באברך כולל שחשקה נפשו בתורה, לקנוס אותו לעבוד.

טענה זו יש לבחון בכל מקרה טעון בדיקה לגופו, האם אהבת התורה בוערת בו והוא לא יעזוב את הלימוד בכל מצב גם אם יהיה דחוק וזקוק לכסף, או שנוח לו שאשתו תישא בכל הנטל הכספי והפיזי של הטפול בילד. בית הדין סבור שבמקרה דנן לא מדובר במקרה כזה, ונראה לנו שמן הנכון יהיה אם האב ייקח אחריות לחייו ולבנו, ויעשה מלאכתו ארעי ותורתו עיקר, ויקיים מה שאמרו חז"ל (ברכות לה ע"ב) "הנהג בהן מנהג דרך ארץ".

אולם לפי מה שכתבנו בנימוקים בסעיף א', שגם אם אין לו לשלם מזונות, אין זה אומר שהחוב אינו קיים, אם כן כשאינו משלם עושה מעשה שלא כהוגן, בחינת לווה רשע ולא ישלם, ולכן אינו נראה שלימוד תורה מתיר התנהגות כזאת של התעלמות מחיוב ממון לאחר.

ובוודאי לפי מה שכתבנו בסעיף ב', שהאב מוסר את בנו למשמורת האֵם, ורוצה שהיא תטפל בו, הרי דינה כמטפלת שלו, שמוטל עליו החיוב לשלם לה, ואינו יכול להשתמט מלשלם לה בטענה שאינו חייב להשכיר עצמו, ממילא סברא זו שייכת גם באברך הלומד תורה.

כל הנימוקים הנ"ל באים כדי ליישב מנהג בתי דין בישראל לחייב אב במזונות הילדים, ובכלל זה להשכיר עצמו לשלם את מזונותיהם, וכך הלכה רווחת בישראל, ולענ"ד הדברים ברורים, אולם אף אם יישמעו כחידוש - "קול המון כקול ש-די", וכך הוכרע להלכה.

לאור כל הנימוקים האמורים לעיל בית הדין פוסק מזונות לקטין.

מותר לפרסם פסק זה לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום י"ח בניסן התשע"ז (14/04/2017).