המקרה
בפנינו תביעת כתובה. מדובר בבני זוג ללא ילדים שהיו נשואים תקופה קצרה למדי. בני הזוג נישאו כדמו"י ביום י"ט באלול תשע"ה (3.9.2015) והתגרשו ביום כ"ב בסיון תשע"ו (28.6.16), כאשר כבר מיום ט"ז בכסלו תשע"ו (28.11.15) הצדדים חיים בנפרד. הוי אומר שבני הזוג חיו ביחד מעת הנישואין עד עת הפרידה ביניהם כשלשה חודשים בלבד.

האישה תובעת את מלוא כתובתה בסך 180,000 ש"ח בתוספת פיצויים עקב הוצאת שם רע שבעלה הוציא עליה שכביכול זנתה תחתיו.

כמו כן תובעת האישה מחצית מהוצאותיה בעת נישואיהם כאשר מרבית הוצאות הבית והחזקתו הוטלו על כתפיה עקב העובדה שהבעל לא עבד.

סך הכול תובעת האישה 200,000 ש"ח.

טענת התובעת
ביום ב' בטבת תשע"ו (14.12.15) פתחה האישה תיק גירושין וכרכה לתביעתה זו תביעה לפירוק שיתוף וכתובה. בדיון הראשון מיום כ"ד בשבט תשע"ו (3.2.16) בו דן בית הדין באשר לגירושין, תיארה בפנינו האישה ובא כוחה, מקרה עגום בו הבעל במעשיו ובהתנהלותו גרם ויצר את העילה לגירושין. לדבריה מיד עם הנישואין הבעל החל לעקוב אחריה באופן אובססיבי ובדק כל העת היכן היא נמצאת ומה מעשיה. לדבריה הבעל הגדיל עשות ולאחר שלשה חודשים מיום נישואיהם הטיח בה שהיא שרכה דרכיה עם גבר זר, ויש לו ראיות ועדים על כך. האישה דחתה מכל וכל טענות אלו וטוענת שהבעל כפייתי.

לדברי האישה, טרם הנישואין היה ביניהם יחסי חברות במשך כשבע שנים. לדבריה, מיד לאחר החתונה הפך לפתע הבעל את עורו והחל לפתח אובססיה כלפיה ולחשוד בה ללא הרף כי היא מנהלת מערכת יחסים עם גבר זר. הוא היה מרבה להתקשר אליה לחפש אותה ולבדוק את מיקומה כל העת.(פרוטוקול הדיון השני מיום 4.5.16 שורה מס' 42-44).

הקש ששבר את גב הגמל היה, שביום 27.11.15 עזב לפתע את הבית כאשר לאחר מיכן הוא הטיח כלפיה שהוא תפס אותה על חם כשהיא מקיימת יחסי אישות עם גבר זר בביתם. כמובן שהיא מכחישה והכחישה בפניו את הדברים מכל וכל וטענה שהכל פרי דמיונו, אך הוא בשלו וטען כל העת שיש בידו עדים וראיות. הבעל אף הלך לפרסם זאת תחת כל עץ רענן ובראש חוצות תוך כדי הכפשת שמה. בצר לה, ולאחר שראתה שכלו כל הקיצין ובעלה לא מוכן לחזור בו מהאשמותיו חסרות השחר ולחזור לביתם, החליטה ביום ב' בטבת תשע"ו (14.12.15) להגיש תביעת גירושין וכתובה בתוספת תביעת רכוש על מחצית מדמי השכירות ששילמה ועוד.

לדבריה לא רק עצם הריסת חיי הנישואין יש לתלות בבעלה ולחייבו בכתובתה, אלא יש לחייבו אף בפיצויים עקב ההשפלה הנוראה שהוא הסב לה על ידי חשדותיו ועל ידי שפרסם עליה דברים שאין בהם שחר, והגם שהוא כל העת טען שיש לו ראיות מוצקות ועדים על דבריו, הוא לא הצליח במהלך כל הדיונים להוכיח את דבריו שהינם פרי דמיונו ותו לא.

לגבי תביעת הרכוש, טוענת האישה כי לאחר נישואיהם, מאחר והיא עבדה והרוויחה ובעלה היה לרוב מובטל, נוצר מצב בו היא זו שפרנסה את הבית, שילמה דמי שכירות והוצאות שוטפות, כאשר הבעל מעביר לחשבונה מידי פעם סכומים זעומים שקיבל או מעבודה מזדמנת או מאביו – סכומים שאין בהם כדי לכסות את הוצאותיהם המשותפות, סך הכול 3,600 ש"ח לכל אורך תקופת החיים המשותפים (3 חודשים) בעוד שרק גובה דמי השכירות החודשיים היו בסך 2800 ש"ח. לא זו בלבד, אלא הבעל אף ביקש ממנה שהיא תממן את הוצאותיו האישיות לרבות חדר הכושר אליו הוא היה הולך באופן קבוע וכן את המכשיר הסלולרי שלו תוך שהוא מפזר הבטחות שהוא ישלם לה בהמשך – דבר שלא קרה לדבריה. מאחר והיא נכנסה לגירעון מצטבר עקב הוצאות הבית, היא נאלצה לקחת הלוואה מהבנק בסך 10,000 ש"ח, כאשר הפירעון יורד מחשבונה האישי. עתה היא תובעת מחצית מגירעון זה.

עוד ציינה האישה בפנינו כי הבעל לא לקח אחריות מינימלית בחיי הנישואין, לא פרנס, ולא זו בלבד אלא עזב את דירת מגוריהם השכורה באמצע הזמן מבלי לדאוג לשוכר חילופי – עובדה שגרמה לאישה לשלם לבדה עבור חודשיים שכירות נוספים עד שמצאה מישהו חילופי. על כך היא דורשת מחצית מהבעל.

טענת ותגובת הבעל
הבעל תאר בפנינו כמה הוא סבל בתקופה זו של חייו לצד אשתו ואף נזקק לטיפול אצל פסיכולוג.

לדבריו הוא אהב את אשתו ומכיר אותה כבר תקופה כל כך ארוכה עד אותו רגע מר בו הוא היה נוכח בבגידתה של אשתו כאשר הוא חזר מהעבודה. לדבריו, באותו יום הוא חזר מוקדם מעבודתו וכשהגיע לפתח הדלת הוא פתח את הדלת בשקט ושמע רבע שעה את אשתו כאשר היא נמצאת תוך כדי יחסי אישות עם גבר זר, ונראה לו שזה השכן שגר ביחידה הסמוכה בשם ע'. (פרוטוקול דיון ראשון מיום כ"ד שבט ע"ו 3.2.16 שורות 103-106). לדבריו באותה עת הוא לא אמר לאשתו דבר על כך. רק בליל שבת כאשר הוא הטיח את הדברים בפניה, היא השתוללה וזרקה עליו חפצים וקראה להוריה והם סילקוהו מהבית. מפאת הבושה הוא אפילו לא סיפר להוריו. עקב המקרה הוא עבר טראומה קשה ונזקק מאז לטיפולים פסיכולוגים (סיכומים מטעם הנתבע) והוא זה שצריך לקבל פיצוי מהאישה.

לדבריו, לתביעת כתובתה של האישה אין כל בסיס מאחר ואישה זו זנתה תחתיו, וכמו כן כל תביעותיה הינם בצע כסף בלבד ויש לדחות גם את תביעת הרכוש על אתר וכל צד ילך לדרכו. לחילופין הוסיף בא כוח הבעל לטעון (סעיף 53 לסיכומיו) שיש לקחת בחשבון את תקופת הנישואין הקצרה, ואין להעלות על הדעת לחייב כתובה ותוספת כתובה ופיצויים.

לגבי טענת האישה בדבר הרכוש, טוען הבעל שלא זו בלבד שהוא איננו חייב לה מאומה אלא ישנם הפרשים שהיא עדיין חייבת לו סך 290 ש"ח (פרוטוקול דיון שני שורה 5-6). הבעל הכחיש את טענות האישה שהוא לא היה עובד. לדבריו הוא היה עובד ב'יס' שנה וחצי, וכן עבד בדואר ישראל. הוא היה נותן לה במזומן כל חודש והיא היתה יושבת ומחשבת את כל ההוצאות במחשב.

השתלשלות העניינים בתיק
כבר במהלך הדיון הראשון ביום כ"ד בשבט תשע"ו (3.2.16) בית הדין חידד את הדברים עם הבעל שמשמעות דבריו שהוא לא יוכל לחזור ולשאת אותה לאישה בעתיד. (שורות 108-109 בפרוטוקול הדיון). בית הדין אף הבהיר לבעל שלאור גרסתו, הרי שמדובר כאן במכשול לרבים ואין שום סיבה לעכב את הגט, אך הבעל נשאר איתן בגרסתו, לא חזר בו, אך סרב לגרשה טרם דיון בתביעת הכתובה והרכוש. לדבריו, לא ייתכן שהאישה תקבל ממנו גט במתנה ותתבע לאחר מיכן את כתובתה, מאחר ויש לו עדים וראיות לגרסתו שהאישה הפסידה כתובתה (פרוטוקול דיון ראשון שורות 45-47).

יש לציין שעוד באותו דיון הבעל הניצב בפנינו אמר בצורה ברורה כי מדובר באישה שזנתה תחת בעלה. ומיד לאחר מיכן שוב חזר ואמר "אשתי נואפת" (שורות 31-35 לפרוטוקול הנ"ל). לשאלת בית הדין מדוע אם כן לא הגיש מיד תביעת גירושין השיב הבעל שהאישה הקדימה אותו ועשתה בעצם את המהלך שלו.

בדיון השני ביום כ"ו ניסן ע"ו (4.5.16), בא כוח הבעל הוסיף (שורות 88-93 לפרוטוקול) כי מדובר בדירה מפוצלת, כאשר ביחידה אחת גר המשיב והתובעת, וביחידה שממול גר חבר טוב של הבעל שאף היה נהג של הבעל ביום חתונת בני הזוג. אותו בחור נקרא בשם ר' והאישה מכירה אותו היטב עוד מזמן חייהם בטבריה והיו להם יחסי ידידות טובים מאד.

לאור טענות האישה בדבר גרסתו השיקרית והתנהגותו הכפייתית, תבעה האישה את גיטה על אתר כאשר במקביל היא שמרה זכותה לתביעת הכתובה לאחר מתן הגט. הבעל בתחילה התנגד לכך נמרצות, ורצה שקודם ידון בית הדין במכלול התביעות, אך לאחר שהשיב לבית הדין שאת האישה הזו הוא אינו רוצה כלל ושלדבריו היא זנתה תחת בעלה וכי אישה זו אסורה עליו, ולאחר ששני הצדדים מעוניינים בגירושין ומואסים זה בזה, הכריע בית הדין בזאת כבר בהחלטתו מיום כ"ה שבט תשע"ו (4.2.16) כי אין לעכב את הגט, ואכן הצדדים התגרשו ביום כ"ב בסיון תשע"ו (28.6.16).

עתה נותרה בפנינו תביעת הכתובה. כאמור האישה תובעת כתובתה ופיצויים, וכן תביעת רכוש, סך הכל 200000 ש"ח.

עלינו לברר תחילה:
א. בשל מי הסער הזה ומי גרם לגירושין.

ב. האם יש לאישה דין "עוברת על דת יהודית" להפסידה כתובתה.

ג. האם האישה נאסרה על בעלה, ומשכך, שמא הפסידה כתובתה.

נדון בזה בס"ד בסעיפים הבאים:
א. תביעת האישה לגירושין כעילה להפסד כתובתה.

ב. מעשה כיעור או יחוד כעילה להפסד כתובה.

ג. משקל טענת הבעל הנסמכת על שמיעתו בלבד.

ד. בדין שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, האם חייב או מצווה לגרשה.

ה. נישואין קצרים כעילה לחיוב כתובה חלקי בלבד.

ו. תביעות ממוניות הדדיות.

ז. תבנא לדינא –פסק הדין.

דיון והכרעה
א. תביעת האישה לגירושין כעילה להפסד כתובתה
הנה כאשר האישה פתחה תיק גירושין, לכאורה מהיכי תיתי שיגיע לה כתובתה, הרי כל מטרת חז"ל בחיוב הכתובה הינה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. אם כן באופן שהאישה היא זו שפתחה ראשונה בתביעה לגירושין הדין נותן לכאורה שתפסיד כתובתה.

זאת ועוד. בנידוננו הבעל הוא זה שעזב את הבית כפי שטענה האישה ואף הבעל מודה בכך, אלא שטוען שהאישה והוריה הוציאוהו בעל כורחו וזרקוהו מהבית כדי שהוא יירגע.

משכך לכאורה הבעל צודק בדבריו כי אין כאן סיבה לחייבו בכתובה כלל, מאחר ופירוק הנישואין נובע מחמת האישה שתבעה את הגירושין. אולם אם נעיין בדברים ניווכח עד מהרה בתמונה שונה לחלוטין.

לאור טענת האישה כי הבעל טוען עליה טענת סרק ולא הצליח להרים את נטל הראיה, הרי שתביעתה לגירושין נבעה מחמת מעשיו של הבעל שהאשימה במה שאינו, והוציא עליה שם רע. מעתה בהחלט ניתן לומר שעל אף שבפועל תביעת הגירושין היתה של האישה, מכל מקום האשמה בפירוק חייהם המשותפים מוטלת על כתפיו של הבעל.

נוסיף ונאמר בהגדרת הדברים, כי השאלה העיקרית שאנו שואלים את עצמנו היא 'בשל מי נהיה הסער הזה'? מי הוא זה אשר החליט כי חיי הנישואין באו לקיצם, ופעל יזם והניע את התהליכים שהביאו את קשר הנישואין אל סופו.

מעתה נאמר, כי זכאותה או אי זכאותה של האישה לכתובתה אינה תלויה בשאלה מי עזב את הבית או מי הגיש את תביעת הגירושין - אף שפעמים שהתשובה לשאלה זו יכולה לתת לנו אינדיקציה על זהותו של יוזם הליך הפירוד - אלא מי "הניע" את הליך הגירושין.

מקור לדברים מצינו בדברי הטור באבן העזר סימן קי"ח שכתב שם וזה לשונו:

"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה אין לה מן הדין לגבות זולתו וכו' ואם תבע הוא הגירושין אינו יכול לגרשה אלא לרצונה או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת".

לשונו הזהב של הטור אומרת דרשני. הטור יכול היה לחלק בין אם האישה היא זו שהגישה את תביעת הגירושין לבין אם הבעל עשה זאת, ומדוע הוסיף מילים נוספות "ויצאו הגירושין ממנה"? אלא כדי ללמדנו בינה ולהסביר לנו את עיקר המודד לחיוב כתובה - מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה "ויצאו הגירושין ממנה". היינו שייתכן שאישה מגישה תביעת גירושין אך לא היו הגירושין ממנה, כגון שהבעל ירד לחייה עד שנאלצה לתבוע פירוד, באופן זה היא תהא זכאית לכתובה ותוספת.

ובאמת שיסוד דין זה שהזכרנו - שאין אנו מסתכלים רק על התוצאה המעשית בשטח מי פתח את תיק הגירושין או מי עזב את הבית, אלא על השורש והגורם שמחמתו יצאו הגירושין - מצינו להדיא גם במקומות נוספים.

הנה בשו"ע אבן העזר (סימן קט"ו סעיף ד') פסק לגבי אישה המקללת את בעלה בפניו שהדין הוא שיגרשנה והפסידה כתובתה. ובבאר היטב שם בס"ק י"ד הוסיף וכתב בזה הלשון:

"ודווקא על מגן, אבל אם מכה לה או מצערה הרבה, אין אדם נתפס על צערו ואינה מפסדת כתובתה" מהרא"ם סימן נ"ג".

הרמ"א בסימן קנ"ד סעיף ג' הביא זאת להלכה, ויסוד הדברים מצינו בתשובה (המיוחסות) לרמב"ן בסימן ק"ב, והביאו כבר הבית יוסף באבן העזר בסוף סימן ע"ד, וזה לשונו:

"שנשאל על בעל המכה את אשתו בכל יום עד שהוצרכה לצאת מביתו וללכת לבית אביה, והוא טוען שמקללתו בפניו, והיא מכחישתו. והשיב, אין לבעל להכות ולענות את אשתו, דלחיים ניתנה ולא לצער, ואם טען שהיא מקללתו בית דין חוקרים מהשכנים מי הגורם, ואם הוא מכה ומצער שלא כדין והיא בורחת, הדין עמה. זכר לדבר הגר. ואם מקללתו חינם הדין עמו, שהרי מן היוצאות שלא בכתובה היא".

מבואר אם כן שאף על גב דאיירי במקללת את בעלה, שהדין הוא שהיא יוצאת שלא בכתובתה, מכל מקום זהו רק כשמקללתו בחינם, אך אם התברר לבית הדין כי הבעל הכה אותה וציערה והוא הוא הגורם לכך, בודאי שלא הפסידה כתובתה, וכפי שביאר הבאר היטב כי אין אדם נתפס על צערו.

עקרון זה עולה גם מדבריו המפורסמים של התשב"ץ (ח"ב סי' ח'):

"עוד שאלת, אישה שבעלה מצער אותה הרבה, עד שמרוב הצער היא מואסת אותו, והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה, והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות, וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים, והיא אינה יכולה לבא לבית דין, מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה, שאם תשאל כתובתה בבית דין שתפסיד אותה. הודיענו מהו הדין בזה. תשובה, קרוב הדבר בזה שיוציא וייתן כתובה, דקיימא לן לחיים ניתנה ולא לצער".

שוב חזינן שהמודד בהגדרת הדברים איננו מה ארע בשטח בשורה האחרונה, אלא מהו המניע והגורם לפעולה האחרונה שנעשתה בשטח, ועל בסיס זה בלבד נקבע הדין, ולאחרונה הארכתי בזה רבות בפסק דין אחר (תיק 1061022/2).

מעתה גם בנידוננו יש לומר, שאם נצא מנקודת הנחה כפי שנדון להלן, שאין לבעל כל ביסוס לטענתו על האישה, נמצא אם כן שעצם טענתו והוצאת שם רע על אשתו שכביכול זנתה תחתיו, היא זו שהביאה את האישה לפתוח תיק לגירושין שהרי הבינה עד מהרה שנישואיהם הקצרים עלו על שירטון מאחר ואין כל סיכוי לאחות את הקרעים לנוכח חוסר האמון המשווע שבין הצדדים, בפרט לאור טענה חמורה שכזו על האישה, כשלדבריה הכל עורבא פרח.

משכך, ברור כי במקרה דנן הגירושין באו מצידו של הבעל, שהמיט אסון על חיי נישואיהם הקצרים בעקבות טענותיו, ולא מצד האישה - הגם שהיא פתחה את תיק הגירושין. לכן אין כל סיבה להפסידה כתובתה מחמת תביעתה זו.

ב. מעשה כיעור או יחוד כעילה להפסד כתובה.
הנה הבעל טוען בפנינו על האישה כי היא התייחדה עם פלוני ואף שמע אותם כרבע שעה תוך כדי מעשה עבירה. הן אמת שהבעל לא הציג בפנינו עדים או ראיה כלשהי לביסוס טענותיו הקשות על האישה.

מאידך, הבעל בסיכומיו (סעיפים 40 -41) טען שרצה להביא עדים, אך באת כוח האישה התנגדה בטענה כי הנתבע התעכב בהודעתו, ובית הדין החליט שלא לאפשר זאת. לדבריו הדבר מעיד על "חשש התובעת ובאת כוחו מעדותם וחוסר רצונה להתעמת מולם".

ראשית יש לציין, כי בדיון האחרון מיום ג' באדר התשע"ז (1.3.17) שני הצדדים הסכימו כי הם מוותרים על העדים ומבקשים שבית הדין יפסוק לפי החומר שבתיק. לאחר שבית הדין הסב תשומת ליבו של הבעל ובא כוחו שאם יש להם עדים, עליהם להוכיח את טענותיהם כדי לאשש את תביעתם, ביקש הבעל להתייעץ עם בא כוחו ובית הדין נתן להם אורכה של שבעה ימים.בית הדין הבהיר שאם לא תהיה תגובה בפרק הזמן שנקבע נעבור לסיכומים כבקשת הצדדים (שורות 229-235 לפרוטוקול הדיון). כך, שלאחר שבית הדין נתן לבעל זמן להגיש את רשימת עדיו והוא לא עשה כן, אין לו להלין אלא על עצמו.

שנית, הבעל עצמו בסיכומיו (סעיף 39) טען כי עדיו היו מחוץ לאולם הדיון והתלבט האם להכניסם כי שמא יהיה ניתן לסיים את התיק בפשרה. עד עתה טען הבעל שהיה בסיטואציה זו לבד ולא היה איש עמו. כך שקצת קשה לקבל את העובדה שלפתע יש לבעל עדים.

זאת ועוד. הבעל דיבר כל העת בפנינו על כך שיש לו עדים וראיות מוצקות, והנה כאשר ניתנה לו האפשרות הוא בחר להימנע מכך – דבר האומר דרשני. בית הדין התרשם כי יש כאן מטרה לסחבת מיותרת, בפרט לאור העובדה שהתנהלו בפנינו כבר חמשה דיונים ללא שום תוחלת מצדו של הבעל בביסוס טענותיו.

זאת ועוד. בבקשתו לזימון עדים מיום 15.3.17 (עת הגיעה לפקס בית הדין) ביקש בא כוח הבעל לזמן שני עדים מטעמו של הבעל לביסוס גרסתו, תוך כדי שהוא מציין ששני העדים הינם אביו של הנתבע ואחותו ע'.

מעבר לכך שהעדים הנ"ל פסולי עדות על פי דין תורה, הרי שעדותם כבר ידועה מראש ובוודאי שיעידו לטובת הבעל. משום כך בית הדין לא נעתר לבקשה.

מעבר לכך. כפי שהוכח בדיון החקירות, שהבעל ואשתו שהו יחד במשחק כדורגל, זמן קצר לאחר המקרה עליו טען הבעל שהוא עמד על יד הדלת ושמע את אשתו מקיימת יחסי אישות עם השכן, עובדה המעמידה באור תמוה את התנהגותו וטענותיו. הבעל בתחילה ניסה להכחיש זאת אך לאחר מיכן הודה בכך אלא שניסה לטעון כי הכל היה אך במועד אחר (שורות 121-143 לפרוטוקול הנ"ל).

לאור ערעור גרסתו עד היסוד ולאחר שלפנים משורת הדין ניתן לו זמן להביא עדים והוא לא ניצל זאת, ובאת כוח האישה התנגדה, בית הדין לא ראה טעם בדיון נוסף בנוסף לשלל הדיונים שהיו בנידון.

מעבר לאמור, ובכדי שנוכל להעמיד שורת הדין על תילה, נברר עתה בגוף המקרה האמור –לגרסת הבעל - האם יש בכך ממש בכדי להפסיד את האישה כתובתה, ונתייחס לכך גם במידה והיו בפנינו עדים מטעמו – מה שלא היה, וגרסתו כאמור נשארה ללא ביסוס, ואת הבילוי המשותף בצפייה במשחק כדורגל זמן קצר לאחר מעשה הבגידה הנטען, שייך בלית ברירה "ליום אחר".

ראה את אשתו שזינתה
הנה מרן בשולחן ערוך (קט"ו סעיף ז') פסק וזה לשונו:

"מי שראה אשתו שזינתה, או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה, שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם, שזנתה אשתו, בין שהיה האומר איש בין שהייתה אישה, הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת, הרי זה חייב להוציאה ואסור לו לבא עליה, ויתן כתובה.".

מבואר להדיא שבראה את אשתו שזינתה או שעד אחד ראה והוא סומך ומאמינו, שהוא חייב לגרשה אך יתן כתובה. היינו דרק היכא שישנם ב' עדים כשרים על טומאה בהא הפסידה כתובתה, מה שאין כן היכא ששויה אנפשיה חתיכא דאיסורא שבודאי שאין לזה כל השפעה להפסיד לאישה את כתובתה, כך שאין מקום בנידוננו לדון כלל על הפסד כתובה לאישה.

יתירה מזאת. בנידון דידן הבעל אף לא ראה זאת אלא שמע, ואם כן כל מה שנותר בפנינו, היא טענת הבעל שאשתו התייחדה עם גבר בביתם, לדבריו הם עשו מעשה עבירה אך כל טענותיו נסמכות על "השערה ושמיעה" בלבד ולא על ראייה. אם כן מהיכי תיתי שנוכל להפסיד כתובת האישה מחמת טענה שכזו.

מעבר לכך יש לומר שבנידוננו שהאישה עומדת ומכחישה דבריו מכל וכל, אם כן אף אם היה לבעל עד אחד על דבריו, עדותו לא היתה מועילה כלל, לא רק לגבי להפסידה כתובתה, אלא אפילו היכולת להוציאה בעל כורחה כנגד חרם דרבינו גרשום, מאחר וקיי"ל שעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא. יתר על כן מצינו ברמ"א באבן העזר בסימן י"א סעיף א' שפסק שעד אחד בכיעור לאו כלום הוא. ויעויין בפתחי תשובה בסימן קט"ו בס"ק ל"ט שהביא את המשנה למלך בשם שו"ת הרשב"א (אלף רל"ז) שסובר שכאשר האישה מכחישתו להעד, אפילו לעניין להוציאה איננו יכול הבעל לסמוך על עד זה כיון שעד אחד בהכחשה לאו כלום הוא, עיי"ש¹.

ברם עדיין יש לעיין האם יש מקום להפסידה כתובתה מחמת עצם מעשה "ייחוד" או מעשה כיעור.

מעשה ייחוד – עוברת על דת משה
הנה שנינו בסוגיה במסכת קידושין (דף פ"א.) ש"מלקין על הייחוד ואין אוסרין על הייחוד". היינו דאף על גב שאישה המתייחדת עם גבר עוברת על איסור תורה ונחשבת עוברת על דת משה, אף על פי כן, אף כשיש עדות על כך, אין אישה זו נאסרת על בעלה. אולם לגבי הפסד כתובה, מאחר וחשיבא כעוברת על דת משה, נמצא שהפסידה את כתובתה וכדשנינו במשנה בכתובות (ע"ב.) "ואלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת משה ויהודית", עיין שם.

התראה במעשה ייחוד להפסידה כתובתה.
והנה, במידה והיו לבעל עדים שאשתו התייחדה בביתם עם השכן, אם כן הוי עדות על כך שעברה על דת משה, ולכאורה מפסדת את כתובתה.

ברם, הגמרא במסכת סוטה (דף כ"ה.) דנה בזה האם בעינן התראה להפסידה כתובתה, ומסקנת הגמרא שעוברת על דת צריכה התראה להפסידה כתובתה שמא תחזור בה, ורק אם היא ממשיכה במעשיה אלו הפסידה כתובתה, וכן נפסק להלכה בשו"ע אבן העזר בסימן קט"ו סעיף ד' וזה לשונו:

"איזו היא דת יהודית, הוא מנהג הצניעות שנהגו בנות ישראל. ואלו הם הדברים שאם עשתה אחת מהם עברה על דת יהודית [...] בכל אחד מאלו תצא בלא כתובה, אם יש עדים שהתרה בה תחלה ועברה על התראתו".

מעתה, כל עוד שלא היתה התראה לאישה², אף על גב שיש עדים על מעשה ייחוד, אין היא מפסידה את כתובתה ואיננה נאסרת על בעלה.

ברם עדיין יש לעיין בזה, שהרי איסור ייחוד הוי איסור תורה ולכאורה הוא איננו בגדר של "דת יהודית" אלא בגדר של "דת משה".

והנה ידועה מחלוקת הראשונים במה שמסיקה הגמרא בסוטה שם שבעינן התראה כדי להפסיד את האישה את כתובתה, האם דין זה אמור רק כלפי עוברת על דת יהודית או דלמא גם לגבי עוברת על דת משה. דעת רש"י (שם בד"ה עוברת על דת) שכל נידון הגמרא שם היה רק לגבי "דת יהודית", ומשמע מדבריו³ שבעוברת על דת משה ברור ופשוט שאין צריך כלל התראה להפסידה כתובתה. מאידך משמע מכל הפוסקים שנוקטים לדינא שאין הבדל בזה בין דת יהודית לדת משה ובשניהם צריך התראה ודלא כדעת רש"י, וכן מסיק לדינא בבית שמואל בסימן קט"ו (בס"ק י"ז ) עיי"ש.

מעתה יש לעיין בדבר לגבי נידוננו, דהנה לכאורה לאור טענותיו של הבעל על האישה יש כאן בעצם ספק האם האישה זינתה והפסידה כתובתה או לא.

מעתה אם נימא שהבעל נחשב "מוחזק"⁴, אם כן לכאורה יוכל לטעון "קים לי" כשיטת רש"י שאין צריך התראה להפסידה כתובתה כשעברה על דת משה כשנתייחדה עם השכן.

אולם, יעויין בפוסקים שביארו בדעת רש"י בסברת הדברים לחלק בין עוברת על דת יהודית דבעינן התראה, לבין עוברת על דת משה שאין צריך התראה, דבעוברת על דת משה איירי שהאישה הכשילה את בעלה וכמבואר שם בסוגיה בכתובות שהאכילתו בדבר שאינו מעושר או ששימשתו נידה וכדומה, לכן אין צריך בזה התראה כלל. מה שאין כן בעוברת על דת יהודית שלא הכשילתו, דבהא דווקא בעינן להתרות בה שתפסיד את כתובתה אם תמשיך במעשיה ותעבור על דת יהודית.

מעתה אף אנו נאמר כן גם לגבי דין ייחוד. כאשר האישה התייחדה אין היא מכשילה את בעלה בזה כלל, אם כן גם רש"י הנ"ל יודה שצריך התראה להפסידה כתובתה היכא שנתייחדה – אף על גב שזהו "דת משה" ולא "דת יהודית", דזיל בתר טעמא, שהרי לא הכשילה את בעלה במעשה עבירה זה, ולכן בלא התראה לא הפסידה כלל. ויעויין בפתחי תשובה בסימן קט"ו (ס"ק י"א בסופו) שהביא את דברי שו"ת רבי עקיבא איגר בסימן קי"ד בשם ספר הכתובה⁵ שנקט כן למעשה אף בשיטת רש"י⁶.

משכך, אף אם בנידוננו הבעל היה מצליח לאשש את גרסתו עם שני עדים כשרים ונאמנים, שהאישה התייחדה עם גבר זר, מכל מקום כל עוד לא היתה התראה על האישה שתפסיד בזה את כתובתה ויש בפנינו עדים שהיא עברה על התראה זו בשנית⁷, עדיין זכאית היא לקבל כתובתה-אפילו לשיטת רש"י הנ"ל.

זכות האישה בכתובתה כשיש ספק האם זינתה
זאת ועוד. מעבר לאמור לענ"ד יש להוסיף פן נוסף מדוע אין הבעל יכול לומר "קים לי" כדעת רש"י שלא בעינן התראה בעוברת על דת משה.

הנה לכאורה אם באמת נאמר שיש בפנינו ספק בדבר האם האישה זינתה או לא, אם כן שורת הדין שמספק האישה באמת תפסיד את כתובתה, וכמו שפסק כן בבית שמואל אבן העזר סימן ס"ח (ס"ק י"ד) גבי סוגיית פתח פתוח וטענת בתולים, שבספק זנות אין לאישה כתובה, והניף ידו בשנית ביתר שאת בבית שמואל בסימן קט"ו (בס"ק ח') בסופו, שלאחר שביאר שם את פסיקת הרמ"א בשם שו"ת הרא"ש (כלל ל"ב סימן ח') - גבי אישה שהמירה דתה וחזרה בה שאינה אלא כעוברת על דת, ולא הפסידה כתובתה אלא אחר התראה – דאיירי דווקא שהמירה באונס ולא עמדה בניסיון של קידוש ה'. אבל בהמירה ברצון, תליא במחלוקת הפוסקים בסימן ז' שישנם הסוברים דהוי כאילו זינתה ברצון ואז הפסידה כתובתה מיד וללא התראה. ובהמשך דבריו כתב שם הבית שמואל לדינא וזה לשונו:

"מיהו נראה עיקר אם המירה ברצון אסורה לבעלה דהא הרא"ש משאנ"ץ ס"ל כן [...] אפילו אם היה פלוגתא אינה יכולה להוציא הכתובה אפילו אם לא התרה בה אף על גב לדעת האוסרים אינו אלא ספק שמא זנתה לא הוי כאלו טוען הוא שמא פרעתיך והוי החוב בודאי והפירעון ספק הוא, והאומר יודע אני שהלויתי ואיני יודע אם פרעתיך חייב, שאני הכא דהיא אסורה לו והיא גרמה האיסור, לכן לית לה הכתובה כמו בקינוי וסתירה".

מוכח אם כן שכל אימת שיש בפנינו ספק שמא זינתה, מפסידה האישה את כתובתה, ולא הוי בכלל איני יודע אם פרעתיך. ואם כן מדוע שלא נימא הכי גם בנידוננו שיש להפסיד את האישה כתובתה מספק?

אך לענ"ד החילוק פשוט. טעם הדבר דהתם איירי שיש בפנינו ספק במציאות שהרי הבעל מצא "פתח פתוח" ואין ויכוח על עובדה זו, רק השאלה היא האם זה מחמת שזינתה תחתיו או שמא מחמת גורם אחר, לכן אמרינן בזה שמספק הפסידה כתובתה, וכפי העולה מפשטות המשנה במסכת כתובות (פ"א משנה ו-ח) שאליבא דרבן גמליאל ורבי אליעזר נאמנת אישה לטעון מוכת עץ אני ולא דרוסת איש, ולא הפסידה כתובתה, ודלא כדעת רבי יהושע דאמרינן בזה הממע"ה ואיננה יכולה להוציא מהבעל המוחזק אלא אם כן תוכיח דבריה. ומבואר בגמרא ובנושאי הכלים שרבן גמליאל ורבי אליעזר לא פליגי על רבי יהושע דאמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, אלא שהיא נאמנת רק בגלל שיש בפנינו "חזקת כשרות" בצירוף לטענת ברי שלה, וחזקת כשרות זו מורה לנו שאין להסתפק בזה כלל. הא לאו הכי, אנו נאמר שהפסידה את כתובתה מחמת הספק הקיים לפנינו. זוהי גם הסיבה שבאישה שהמירה דתה ברצון וישבה בין הגויים שפסק הבית שמואל שהפסידה כתובתה, לפי שיש בפנינו ספק מציאותי שמא זינתה. אם כן חזינן שבכל ספק הקיים בפנינו אין האישה יכולה להוציא מחזקת הבעל. שונים הדברים בתכלית במקרה דנן, כיון שמעבר לטענת הבעל אין בפנינו ספק כלל האם זינתה או לא, ולא כל טענה זו או אחרת יכולה ליצור בפנינו ספק ולערער את חזקת הכשרות של האישה הניצבת בפנינו.

נבאר את הדברים. כשיש בפנינו ספק מציאותי כגון מעשה כלשהו שניתן להסתפק על חלותו ועד כמה הוא הועיל, בזה שייך לומר שלאור הספק הנמצא בפנינו, האישה הפסידה כתובתה מספק, וכמו כן המוחזק יכול לומר "קים לי". מה שאין כן היכא שאין כאן ספק מציאותי אלא טענה כלשהי שהבעל טוען על אשתו שזינתה, בכהאי גוונא שלא הוכיח את דבריו כבמקרה דדן, אין בפנינו ספק כלל מאחר ואנו מעמידים את האישה על חזקתה, וחזקה זו היא זו המורה לנו שלא להסתפק כלל, והבעל נשאר חייב מחמת חזקת חיוב הכתובה. חילוק יסודי זה מוכח מכמה סוגיות בש"ס ואכמ"ל בזה⁸.

רק נציין את דבריו של רבי שלמה קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (אבן העזר סימן ק"כ) שכתב כדברים הנ"ל גבי טענת "קים לי" שלא יוכל הבעל לטעון לפוטרו בספק מתשלום הכתובה, וזה לשונו שם:

"דלא שנו בזה, בפלוגתא כזו לומר קים לי, כיון דכאן הוי החיוב ודאי דתחילה נתחייב, והפטור ספק, לא גרע מאיני יודע אם פרעתיך, דבזה אף בטענו שניהם ספק, חייב לשלם, כמו שכתב בש"ך סימן נ"ט וסימן פ"ב (בשטר מלוה), ואם כן הכי נמי בזה (בשטר כתובה) אזלינן בתר חזקת חיוב וחייב לשלם לה הכתובה כיון דהוי שטר."

משכך, כיון שלא נחשב הדבר כספק לנגד עינינו, שוב לא שייך שהבעל יטען "קים לי" כיון שזו טענה בהלכות ספקות כשהטוען הוי מוחזק. אך בנידוננו כאמור, אין לנו ספק כלל, אלא יש כאן "חזקת כשרות" לאישה כשלצידה עומדת "חזקת חיוב" על הכתובה, ואין בטענה גרידא של הבעל לשנות את המצב לספק. מה גם שכבר הוזכר לעיל שטענת הבעל הוכחה בחקירות כלא אמינה במיוחד וזו בלשון המעטה, ואף הטוען אותה הסכים בלית ברירה שיש צורך "להזיז את האירוע" ליום אחר.

מעשה כיעור
עתה נדון האם יש מקום בנידוננו להפסידה כתובתה מחמת מעשה כיעור שעשתה לדברי הבעל.

פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ"ד הלכה ט"ו) וזה לשונו:

"כיצד היא יוצאה משום שם רע כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר, שהדברים מראין שהייתה שם עבירה אף על פי שאין שם עדות ברורה בזנות. כיצד כגון [...] או שנכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות וכיוצא בדברים אלו, אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה."

וכן פסק מרן בשולחן ערוך (סימן י"א סעיף א') והוא בכלל היוצאת משום שם רע המבואר בסי' קט"ו (סעיפים ד'-ה') שמפסדת כתובתה ויכול בעלה לגרשה אף בעל כרחה, ואין בזה משום חרם דרבינו גרשום.

אם כן מבואר, שכאשר האישה התייחדה עם הנחשד והגיפו את הדלתות, הוי מעשה כיעור ובעלה יכול להוציאה והפסידה את כתובתה ואין צריך בזה התראה. אולם במקרה האמור מדובר שיש שני עדים המעידים כן, מה שאין כן בנידוננו שהבעל לא הביא שום ראיה לדבריו, ונסמך רק על השערה ושמיעה גרידא, והאישה עומדת בפנינו ומכחישה לחלוטין.

הפסד כתובה בגין מעשה כיעור ללא התראה
זאת ועוד. מעבר למה שבנידוננו אין לבעל עדים לטענתו, הנה לעיל חזינן שבכדי להפסידה כתובתה בעוברת על דת בעינן התראה. ויש לעיין האם בעשתה מעשה כיעור נמי בעינן להתראה להפסידה כתובתה.

ובאמת על אף דברי הגמרא הנ"ל בסוטה שבעינן התראה לעוברת על דת להפסידה את כתובתה, מכל מקום גבי מעשה כיעור נחלקו בזה הראשונים האם בעינן להתראה כדי להפסידה כתובתה או דילמא לא.

הרמב"ם בהלכות אישות (פרק כ"ד הלכה י') כתב וזה לשונו:

"מי שזינת תחת בעלה אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת [...] ולא המזנה בלבד אלא אף העוברת על דת משה או על דת יהודית או היוצאה משום שם רע אין לה כתובה לא עיקר ולא תוספת ולא תנאי מתנאי כתובה."

בהמשך דבריו כתב שם הרמב"ם בהלכה ט"ו (והבאנו לעיל דבריו), שאין צריכה התראה להפסידה כתובתה, וזה לשונו:

"כיצד היא יוצאה משום שם רע, כגון שהיו שם עדים שעשת דבר מכוער ביותר [...] אם רצה בעלה להוציאה תצא ואין לה כתובה, ואין זו צריכה התראה".

הרי שסובר הרמב"ם שאף אם בעינן להתראה בעוברת על דת, מכל מקום היכא שעשתה מעשה כיעור מפסידה את כתובתה גם היכא שלא התרו בה.

ובאמת שראשונים נוספים ס"ל כהרמב"ם. יעויין בדברי המאירי בכתובות (דף ע"ב עמוד א') שכתב להדיא כן שבעידי כיעור הפסידה את כתובתה ללא התראה, וכן כתב הריטב"א במסכת קידושין (דף פ"א עמוד א') עיין שם.

לעומת הרמב"ם וסיעתו, הרשב"א בתשובותיו (סימן אלף קפ"ז) פליג בזה ופסק דבעינן התראה, וס"ל שאישה שעשתה מעשה כיעור דינה כעוברת על דת יהודית, שאינה מפסדת את כתובתה ללא התראה אלא אם כן היא נאסרה על בעלה מחמת מעשה כיעור זה.

ויעויין בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קס"א) שפסק כוותיה דהרשב"א, וכתב שם שאפילו בכהאי גוונא שהבעל רוצה להחמיר על עצמו לחוס על נפשו ולהוציאה בגט עקב מעשה הכיעור, אף כל פי כן לא הפסידה כתובתה ותוספת "לפי שאינה מפסדת כתובתה אלא באופן שבית הדין מוציאין אותה".

והנה בפד"ר ח' (עמוד 358 בפס"ד של בית הדין הגדול בהרכב הגאונים זצ"ל הרב אלישיב, הרב ישראלי והרב מרדכי אליהו), הביאו בשם שו"ת מוהרא"ל להגאון בעל גט מקושר, שהוכיח מלשון השולחן ערוך בסימן י"א שפסק בזה כהרשב"א וסיעתו ולא כדעת הרמב"ם, שהרי כתב שם השולחן ערוך בסעיף ג' וזה לשונו:

"כל מקום שאמרו תצא, תצא שלא בכתובה".

משמע מכאן, שמה שכתב שם בסעיף א' שאם הבעל הוציאה בדבר מכוער ובקלא דלא פסיק, שכיון שאין כופין אותו להוציאה אלא רק מזכותו של הבעל לעשות כן ולהוציאה, לא הפסידה כתובתה, ורק היכא שבית הדין מורים לה שתצא מבעלה, הפסידה את כתובתה.

הרי שהמחבר השמיט לחלוטין את פסיקת הרמב"ם בעניין, וס"ל כדעת הרשב"א שהאישה איננה מפסדת כתובתה בגין מעשה כיעור אלא רק כאשר היא נאסרה על בעלה מעיקר הדין ובית הדין מוציאים אותה מבעלה וכגון שהיו בפנינו עידי טומאה ממש⁹, ולאפוקי היכא שעומדים בפנינו עידי כיעור גרידא, שאף על גב שיכול¹⁰ הבעל להוציאה אך אין בית הדין כופהו על כך, שאז איננה מפסידה כתובתה.

עוד יש לומר בזה ביסוד הדין של "מעשה כיעור", שאף לדעת הרמב"ם שהאישה מפסדת כתובתה אפילו ללא התראה, מכל מקום זהו רק היכא שיש רגלים לדבר שאכן היה שם מעשה איסור, וכמו שמשמע מלשונו של הרמב"ם שם "שהדברים מראים שהיתה שם עבירה אף על פי שאין עדות ברורה בזנות" וצוטט לעיל.

יסוד זה מצאתי בדברי שו"ת המבי"ט (חלק א' סימן רפ"ז) שלאחר שהביא את לשון הרמב"ם הנ"ל, כתב כן להדיא שהגדרת עידי כיעור שהאישה מפסדת את כתובתה, היינו רק היכא שניכר שהיתה שם עבירה וזה לשונו שם :

"כי הדבר המכוער המפסידה הוא שנראה מתוך הדבר ההוא קרוב לודאי שהיתה שם עבירה [...] נראה שלא חסר באותו דבר המראה שהיתה שם עבירה אלא עדות ברורה, אבל קרוב הדבר להיות ברור."

יוצא אם כן, שמצינו מחלוקת הראשונים האם בעידי כיעור מפסדת האישה את כתובתה אף ללא התראה, דלהרמב"ם מפסדת ללא התראה ולהרשב"א והרשד"ם מפסדת רק אם התרו בה ועברה על ההתראה. עוד מצינו שאף לשיטת הרמב"ם וסיעתו שמפסדת כתובתה מיד, כל זאת רק כאשר ניכר הדבר שהיתה שם עבירה דבלא זה אף לשיטתם לא הפסידה כתובתה.

לפי זה, במקרה דנן שאין בסיס כלל לטענת הבעל ואף אם היו עדים שהעידו שראוהו נכנס לביתה ונתייחדו שם, בודאי שאין רגלים לדבר שהיתה שם עבירה, שהרי כל הסיטואציה האמורה הינה רק לגרסת הבעל ועל פי השערתו ושמיעתו בלבד, לפיכך גם הרמב"ם יודה שאין להפסידה כתובתה כלל¹¹.

זאת תורת העולה לנידוננו. מאחר והבעל לא הביא עדים לטענתו הנ"ל, וכמו כן לא היתה התראה, והאישה העומדת בפנינו מכחישה לחלוטין את גרסתו, ומיותר לומר שאין בפנינו רגלים לדבר שנעשתה עבירה, משום כך אין לנו יכולת להפסידה כתובתה מחמת טענת הבעל - אפילו לדעת הרמב"ם - וכל שכן לדעת הרשב"א ופסיקת השו"ע¹².

"יחוד" אי הוי כ"כיעור"
הנה פסק בשו"ע באבן העזר סימן י"א דהיכא דאיכא שני עדים על מעשה כיעור יכול הבעל להוציאה בעל כורחה, וביאר שם בבית שמואל (בס"ק ו') דזוהי שיטת הרמב"ם והסמ"ג שהבעל רשאי להוציאה בעל כורחה ולא חיישינן לחדר"ג¹³ אך אין בית הדין כופה אותו על כך, דאין בית הדין מוציאים אישה מבעלה אלא בעידי טומאה ממש. בדברי הרמ"א שם חזינן שפסק כדעת הרא"ש והשאילתות שבצירוף "קלא דלא פסיק" עם העידי כיעור, נמי בית הדין מוציאין אותה מידי בעלה והפסידה כתובתה.

והנה יש לעיין בזה טובא מהי ההגדרה של "מעשה כיעור" שהבעל יכול להוציאה וליתן כתובתה, או שבצירוף קלא דלא פסיק בית הדין מוצאין את האישה מבעלה, ומאי שנא מכל מעשה ייחוד דקיי"ל שאין אוסרים על הייחוד וכפסיקת הרמ"א בסימן ז' סעיף י"א ופסיקת מרן השו"ע בסימן קע"ח סעיף ו' אפילו כשנסתרו יחד על דעת ערווה¹⁴?

יתירה מזו. הרי אחד מהאופנים המובאים ברמב"ם ובשו"ע בסימן י"א – מעבר למקרים השנויים בסוגיה ביבמות (כה.) לגבי מעשה כיעור - הוא המקרה שהיו יוצאים ממקום אפל או מעלים זה את זה מהבור או שנכנסו זה אחר זה והגיפו את הדלתות. מקור דבריהם מדברי הירושלמי בפרק המדיר. מעתה קשיא טובא מאי שנא המקרה האחרון שהוזכר, שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות, הרי זהו המקרה הקלאסי של "ייחוד", ובזה שנינו שאינה נאסרת על בעלה, ומדוע ייחשב כמעשה כיעור להוציאה מבעלה?

וידועים בזה דברי הגאון רבי עקיבא איגר (מהדו"ק סי' צ"ט) שהקשה כן¹⁵, ומה חילוק יש בין יחוד דעלמא ובין נכנסו זה אחר זה והגיפו דלתות. וכתב שם חידוש גדול בהגדרת הדברים והחילוק שביניהם¹⁶ וזה לשונו שם:

"ובאמת לכאורה תמוה מאד ואיני מבין, דמה הפרש בין יחוד דעלמא ובין נכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות, דלכאורה גם זה רק יחוד הוי, וכמו שכתב הרשב"א (סי' אלף רנ"א) גם בלשון הרמ"א בשו"ת הנ"ל שהעתקנו מבואר דסגורים יחד הוי רק יחוד ולא כיעור, ולישנא דסגורים משמע ודאי סגורים במנעול, והרי הרמ"א שם לענין עדות הג' חשש לדעת הרמב"ם דאופל הוי כיעור, ואיך נקט בפשיטות דסגורים יחד לא הוי כיעור, הא לכאורה היינו ממש הגיפו הדלתות שכתב הרמב"ם.

ולגודל הקושיא ההכרח לי לומר דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופים זה אחר זה וכל אחד נכנס על דעת חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, מה שאין כן אם אחד כבר היה שם לעשות צרכיו, אחר כך נכנס השני לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור."

מבואר בדבריו ההכרח לחלק, שמעשה כיעור חשיב רק היכא שכשנכנסו בזה אחר זה שכל אחד נכנס על דעת חברו, וניכר דעצת זימה ביניהם, ובזה אמרו שרשאי בעלה להוציאה והפסידה כתובתה כיון שמעשה כיעור בפנינו ולא יחוד גרידא. מה שאין כן כאשר אחד כבר היה שם לעשות צרכיו ואחר כך נכנס השני, דבכהאי גוונא הוי רק יחוד ולא כיעור, ובזה אמרו חז"ל שאין אוסרין על הייחוד.

אמנם ב"בית מאיר" פליג בזה על רבי עקיבא איגר (הובאו דבריו בסימן ק' שם בשו"ת רע"א) וסבר שאין הפרש אם נכנסו יחד או בזה אחר זה, שבשניהם הוי מעשה כיעור, אלא שיש לחלק בין מקום שלא נעלו אחריהם את הדלת שזה הוי ייחוד ובזה קיי"ל שאין אוסרין על היחוד, למקום שנעלו אחריהם שזהו בכלל דבר מכוער ונאסרה לבעלה. והובאו דבריהם בפתחי תשובה בסימן י"א בסק"ח.

הגדרה נוספת לכאורה מצינו בחזון איש (סי' י"ז אות ז') שכתב וזה לשונו:

"דכיעור היינו בשינו מדרך העולם, ונכנסו לחורבא ולבית גלמוד שאין בני אדם נכנסים לשם, וגם נעלו במנעול וכיוצא בזה, שלפי ראות עיני הדיינים הייתה ודאי כוונתם לכיעור¹⁷." עיין שם.

ונראה לכאורה לומר בזה, שכולי עלמא לא פליגי שכדי שיהיה מעשה כיעור ולא רק בגדר של עוברת על דת יהודית, בעינן שיהיה המעשה מוכיח כי כוונתם היתה לעבירה ואף ניכר שהיתה שם עבירה וכפי שמצינו בדברי שו"ת המבי"ט והרשד"ם לעיל. בזה נחלקו שלושת גדולי עולם אלו מתי ניתן לומר שיש במעשה שבפנינו הוכחה ואומדנא ברורה שיש להניח שאכן נעשתה עבירה ביניהם. בזה לכל חד כדאית ליה, שלרבי עקיבא איגר רק כשנכנסו יחד בזה אחר זה הדבר מלמד שעשו כן לשם זנות, ולדעת הבית מאיר סגי כשנעלו אחריהם את הדלת¹⁸, ולרבנו החזון איש כל דבר שאינו מדרך העולם בכלל זה ובעינן גם נכנסו לחורבא וגם נעלו במנעול¹⁹.

עתה נשוב לנידוננו. לאור האמור לעיל נראה, שגם לגרסת הבעל ששמע את אשתו מקיימת יחסי אישות עם פלוני בביתם, וגם אם היו כאן עדים שראו את הנחשד נכנס לביתם, ספק רב אם ניתן להגדיר זאת כמעשי כיעור לנוכח שלש ההגדרות שמצינו לעיל. לא מיבעיא לרבי עקיבא איגר שאין עדות על כניסת שניהם זה אחר זה על דעת להיסתר ולקיים יחסי אישות, לא מיבעיא לשיטת החזון איש שקשה לומר שהם שינו ממה שמקובל ושינו מדרך העולם ונכנסו לבית גלמוד וכדו'. וכמו כן נראה שאף לשיטת ה"בית מאיר" המחמירה, שכל היכא שסגרו את הדלת במנעול הוי מעשה כיעור ולא ייחוד גרידא, מכל מקום נראה לומר שבנידוננו אף לגרסת הבעל שהדלת היתה סגורה, על כל פנים האישה לא השאירה את המפתח פנימה במנעול, וידעה כל העת שבעלה יכול לשוב לביתו ומפתחו עמו, כך שקצת קשה לומר שייחשב הדבר כמעשה כיעור²⁰. האישה תמיד יכולה לטעון "קים לי" כשיטת רבי עקיבא איגר ודלא כהבית מאיר, ואיכא בפנינו חזקת חיוב של הבעל החייב בכתובת אשתו כל עוד לא הוכח אחרת, ובמקום אחר הארכנו בזה.

משכך יוצא, שאף אם היו לבעל עדים לגרסתו, עדיין קשה להגדיר זאת כמעשה כיעור, ולא הוי אלא יחוד ואין אוסרים על הייחוד. ואם החליט הבעל מעצמו להוציאה, הרי שחייב ליתן לה את כתובתה.

קל וחומר בנידוננו שהבעל כלל לא הוכיח דבריו והאישה מכחישה מכל וכל, שאין לנו להסתפק בזה כלל ואי אפשר להפסיד את האישה לכתובתה.

ג. משקל טענת הבעל הנסמכת על שמיעתו בלבד.
הנה מעבר לאמור לעיל כי דבריו של הבעל נמצאו ללא יסוד כלשהו הניתן להיאחז בו, ללא עדים והתראה וללא ראיה כלשהי - לא זו בלבד, אלא שאף אם היה טוען הבעל שראה אותה ממש שזינתה בפניו נמי לא הפסידה כתובתה וכפסיקת הרמב"ם והשו"ע בזה וכדלעיל – עם זאת אולי יש לדון בזה מפן אחר לנוכח העובדה שלכל אורך הדיונים בפנינו נשאר הבעל איתן בדעתו בטענתו הנ"ל, ומסתמך בוודאות גמורה על שמיעתו מעבר לדלת את אותן קולות בהם הוא משוכנע שאשתו קיימה יחסי אישות עם השכן. האם יש מקום על כל פנים לחוש לגרסתו ומשכך, שמא הדבר ישליך אף להפסד כתובת האישה.

טביעות עינא דקלא
שנינו במשנה ובגמרא במסכת גיטין (כ"ג.) :

"הכל כשרין להביא את הגט, חוץ מחרש, שוטה, וקטן, וסומא, ועובד כוכבים. גמ'. בשלמא חרש, שוטה וקטן - דלאו בני דיעה נינהו, עובד כוכבים - נמי דלאו בר היתירא הוא, אלא סומא אמאי לא? אמר רב ששת לפי שאינו יודע ממי נוטלו ולמי נותנו. מתקיף לה רב יוסף היאך סומא מותר באשתו? היאך בני אדם מותרים בנשותיהם בלילה? אלא בטביעות עינא דקלא, הכא נמי בטביעות עינא דקלא! אלא אמר רב יוסף, הכא בחוצה לארץ עסקינן, דבעי למימר בפני נכתב ובפני נחתם, ולא מצי למימר.

מבואר אם כן בגמרא, שהסיבה שסומא אינו יכול להביא גט ממדינת הים הוי רק מחמת חיסרון צדדי שאינו יכול לומר בפני נכתב וכו', אך בלא זה נאמן על פי טביעות עינא דקלא.

להלכה פסק כן בשו"ע באבן העזר סימן קמ"ב סעיף י"א וזה לשונו:

הסומא בשני עיניו, אינו יכול להביא גט של חוצה לארץ, מפני שאינו יכול לומר בפני נכתב ובפני נחתם. לפיכך אם נכתב ונחתם בפניו כשהוא פתוח, ונסתמא, הרי זה אומר בפני נכתב ובפני נחתם, ונותנו לה והוא שמכיר האישה בטביעות קול."

הרי שסומא יכול להסתמך על טביעות הקול, ולכן בהמשך בסעיף י"ב פסק שם השו"ע, דהיכא שישנם ב' עדים המעידים כי הבעל מסר לסומא זה את גטו לגירושין, הגט כשר כיון שבכהאי גוונא אין צריך הסומא לומר בפני נכתב ונחתם.

והנה בבית שמואל שם בס"ק י"ח הקשה על פי דברי המגיד משנה שפסק שבזמן הזה אפילו צורבא דרבנן אינו נאמן בטביעות עין, וכיצד מכשירין את הסומא על פי טביעות הקול? ותירץ הבית שמואל, שאכן כל הדין שסומא כשר להביא הגט הוא רק היכא שידוע לנו שהאישה הניצבת בפנינו היא אשת שולח הגט, ולכן מהני אף בסומא שאנו רואים שנותן דווקא לה את הגט ולא לאישה אחרת, מה שאין כן היכא שלא ידוע לנו זאת דאז באמת הסומא איננו נאמן על פי טביעות הקול.

ובשו"ת בית מאיר (אבן העזר סימן קמ"ב סעיף י"א) כתב לדינא שכל דברי הרב המגיד שאינו נאמן זהו רק היכא שאנו חושדים בשליח הגט משום הפסד שכרו, והכא איירי בשליח בחינם שאין חשש זה ולכן אפשר לסמוך על טביעות עינא דקלא. לכן בסוף דבריו חולק על הבית שמואל וכתב שם "ואם כן דינו שהוציא לפי זה וכו' לענ"ד אינו מוכרח" ע"כ.

יוצא אם כן שמצינו מחלוקת לדינא האם ניתן היום לסמוך על טביעות עינא דקלא, לדעת הבית שמואל אי אפשר, ולדעת הבית מאיר אפשר אלא אם כן יש חשש שמשקר משום הפסד שכרו, אך בלא זה נאמן בטביעות עינא דקלא.

גם בסוגיה בחולין (צ"ה:-צ"ו.) חזינן שהחזירו לרב חייא בר אבין אבידה בטביעות עין, ואמר שם רבא על זה:

"מרישא הוה אמינא סימנא עדיף מטביעות עינא, דהא מהדרינן אבידתא בסימנא, ולא מהדרינן בטביעות עינא, השתא דשמעתינהו להני שמעתתא, אמינא טביעות עינא עדיפא, דאי לא תימא הכי, היאך סומא מותר באשתו? ובני אדם איך מותרין בנשותיהן בלילה? אלא בטביעות עינא דקלא, הכא נמי בטביעות עינא."

וכן עולה לכאורה מהסוגיה בסנהדרין (כ"ט:) גבי המכמין עדים לחברו בכילה כדי שיודה לו, והעדים שמעו ההודאה אך לא ראו את פניו, דמהני הודאתו וסומכים על טביעות עינא דקלא, וכן פסק השו"ע בחו"מ סימן פ"א סעיף י"ג.

ויעויין בקצות החושן (סימן פ"א בס"ק י"ג) שפלפל בזה לדינא בסתירת הסוגיות מהא דסנהדרין ס"ז. גבי הכמנת עדים במסית, שמבואר שם שהעדים צריכים לראותו ולא מהני שמזהים את המודה רק על ידי קול, והסיק כדעת הפרי חדש שלא מהני טביעות קול אלא לעניין איסור ולא לגבי הוצאת ממון.

ובנתיבות שם (סימן פ"א בס"ק ז') פליג על הקצות החושן ופוסק שמהני שאם מהני לאיסורא קל וחומר לממונא.

גם בשו"ת שבות יעקב (חלק א' סימן ק') דן בעניין זה להתיר עגונה באופן שהעדים לא ראו את המת רק שמעו את קולו בטרם הרגוהו, והביא שם בתשובתו את דברי שו"ת עבודת הגרשוני (סימן ק"י) שהסיק שרק היכא שאין רעותא ניתן להסתמך על טביעות עינא דקלא, מה שאין כן היכא שיש ריעותא שאין לדון על פי טביעות הקול, עיי"ש בדבריו.

וידועים בזה דברי החת"ס בתשובותיו לחו"מ (סימן ב') שהביא את הרמב"ן על התורה על הפסוק "הקול קול יעקב והידיים ידי עשיו", שכתב שמוכח מכאן שבני אדם יכולים לעשות כן ולהשוות בקולם להטעות שיסברו שאדם אחר הוא. ולכן הסיק שם שלא מהני טביעות עינא דקלא אלא רק כשמעיד לפי תומו ואין חשש משקר.

נמצינו למדים שרוב הפוסקים נוקטים לדינא, שאף אם מצינו שאפשר להסתמך על טביעות הקול, מכל מקום זהו רק היכא שאין חשש משקר כלל ויש כאן אמירה "לפי תומו", ודווקא היכא שאין כאן "ריעותא" בדברים²¹.

מעתה בנידוננו, כיון שאין כאן את התנאים הנ"ל הנצרכים כדי שנוכל לסמוך על טביעות הקול שהרי הבעל נוגע בדבר, ובוודאי שיש לו עניין להפסידה כתובתה, ויש כאן חשש משקר, מה גם שלאור מה שכבר הזכרנו שבחקירות התברר שכל גרסתו לא עומדת במבחן המציאות – לפחות לגבי היום – הרי שיש כאן ריעותא גדולה עד מאד ואין להסתמך על טביעות הקול. כך שבוודאי שאי אפשר להפסידה כתובתה על פי זה כשהיא מכחישה לחלוטין.

מעבר לכך, גם אם נניח ששמיעה הוי כראייה ממש, אף על פי כן אי אפשר להפסידה כתובתה, מאחר ואף אם הבעל ראה ממש שזינתה ולא רק מעשה כיעור והאישה מכחישה דבריו, אי אפשר להפסידה כתובתה שהרי הגם שהיא נאסרת עליו מחמת דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" מכל מקום אין אפשרות לבית הדין להוציאה על פי זה בלא עדים שהרי אכתי לא נאסרה על בעלה אלא בעידי טומאה או כיעור בצירוף קלא דלא פסיק.

כשהדבר תקוע בליבו
הנה מצאתי חידוש גדול בדברי שו"ת צמח צדק (הקדמון) ממש בנושא זה. בתשובותיו בסימן ע"ט²² דן באישה שהיא ובעלה מנהלים בית מזיגה ומוכרים יין ליהודים וערלים כאחד, והנה יצא עליה קול לאחר ששני אחים העידו עליה בבי"ד שהיא זינתה עם פלוני הערל שהיה שוהה תדיר בביתם. אך בעדותם הם מעידים על פי שמיעתם שהאישה והערל קיימו ביניהם יחסי אישות. בעדותם סיפרו שתוך כדי שכיבתם בחדר אורחים גדול (בית החורף כלשונו שם) של אותה אישה ובעלה, הם שמעו קולות נשימתם של השניים כשהם מקיימים ביניהם יחסי אישות, והאישה כמובן מכחישה לחלוטין ואף טענה שילדיה שהו עמה במיטתה באותה עת, וזה לשונו שם:

"אחר כך שמעתי שקם הערל ממשכבו והלך אל המטה ושכב אליה ואני ואחי היינו שוכבים ורגלינו היו נוגעין זה בזה והיינו דוחפים זה את זה ברגלינו אני הייתי דוחפו אם הוא שומע כמוני והוא דוחפני אם אני שומע כמוהו ושמעתי שהיו מנאפים כדרך איש ואישה שמשמשים מטותיהם [...] שאלו הבית דין להעד המעיד איך תוכל להעיד ששכב הערל אצלה והלא באפילה הייתם ולא ראיתם מאומה השיב ואמר בית החורף הוה קטן ושמעתי שפיר שקם הערל ממשכבו ושכב אצלה והרגשתי הרגשה גדולה מתנועה גדולה שהיתה בהם ושמעתי נשימתם וכל עניינם כדרך איש ואישה שמשמשים מטותיהם וכן היו עושים זמן ארוך ואני ואחי לא היינו יכולים לישן מהחרדה גדולה שהיתה עלינו והיינו דוחפים זה את זה ברגלינו. ואחר המעשה הלך הערל לחוץ וחזר ובא ושכב שוב אל המטה והיה מנאף עמה כבראשונה ולאור הבקר הלך הערל לדרכו ושאלו הבית דין אותו אחרי שהרגשתם כל כך כי הם מנאפים מדוע לא גערתם בהם או לכל הפחות היה לכם להשמיע קול בנחירת גרון או על ידי כיחה וניעה להשמיע להם כי אתם מקיצים ולא ישנים השיב ואמר יראים היינו פן ח"ו ישלח ידו בנו [...] נתאמץ העד בדבר ואמר רבותינו שמעו לי תאמר האישה מה שתאמר יודע אני בודאי שהיתה מנאפת ממש עם הערל וזה ברור לי מהמעשים אשר עשו ושמעתי [...].

והנה דן שם הצמח צדק בתחילה לאסור האישה לבעלה שהרי על אף שיש כאן רק עד אחד שהעיד בבית דין, וקיי"ל (קידושין דף ס"ו:) שאין דבר שבערווה פחות משניים, אולם חזינן התם שאם העד נאמן עליו כבי תרי, הרי שחייב להוציאה על כל פנים בדיני שמים וכפסיקת הטור בסימן ו' ומרן המחבר בסימן קט"ו ובסימן קע"ח. ואם כן גם בגוונא של הצמח צדק רצה הוא לחייבו להוציאה היכא שמהימן ליה כבי תרי.

אך דוחה שם את הדברים וזה לשונו:

"הא ליתא דלא דמי נדון דידן לדהתם בההוא סמיא, דהתם שאני דמיירי שאותו העד שהגיד לו שזינתה ראה ממש שזינתה והגיד דבר ברור שראה אותה מנאפת ואין אחר זה כלום ולכך אי מהימן ליה כבי תרי חייב בדין שמים להוציאה. אבל בנדון דידן אין זה העד מעיד שראה שזינתה אלא ששמע שעשתה מעשה שעל ידי כן הוא יודע שזינתה ואין זה אלא מאומד דעתו ששמע קול תנועתם ונשימתם כדרך איש ואישה שמשמשים מטותיהם ואין זה דבר ברור כי אפשר הוא שלא זינתה ומה ששמע קול תנועה גדולה מהם ונשימתם אפשר שהיה מחבבה ומגפפה ומנשקה ומתחכך בה בקירוב בשר ומתוך כך נשמע קול תנועה ונשימה. ולכך אפילו אי הוה האי עד מהימן ליה כבי תרי אינו חייב להוציאה אפילו בבא לצאת ידי שמים. כיון שלא ראה ממש שזינתה ואפילו דבר מכוער גיפוף ונישוק לא ראה אלא שמע והא לא איתמר בגמרא שהאי חייב לצאת ידי שמים על פי העד שלא ראה מאומה אלא שמע. אף על פי שמהימן ליה כבי תרי כיון שאינו מעיד אלא בדדמי."

הרי שהסיק שכל כה"ג שהעדות נסמכת על קולות וברקים ולא על ראיית המעשה ממש, אינו חייב להוציאה אפילו לצאת ידי שמים אף על גב שמאמינו כבי תרי.

ובהמשך דבריו הביא נידון מעין זה בשם מהר"ם בתשובה שהובאה בתשובת הרשב"א (סימן תתל"ט) ובתשובת מיימוני להלכות אישות (ואף הוזכר בקצרה בפתחי תשובה בסימן י"א) וזה לשונו שם:

"מעשה באדם אחד כהן שראה אשתו הולכת נגד בחור אחד במקום יחוד ושהו שם שעה קטנה לא כדי טומאה ונתפזרו מפני שאמה באת עליהם בנר דולק. שוב פעם אחרת שכב הכהן על מיטתו בלילה בעת שבני אדם ישנים ושמע מאחורי הכותל שהיו ביחד ומחמת קול נשימתן הבין שקלקלו. גם בלילה השנייה שמע כן והבין שקלקלו מחמת נשימתן. אבל לא ראה גוף המעשה רק ראה ששהו כדי טומאה וסמך אזני לכותל ושמע מנשימים אותם כדרך שבני אדם משמשין מטותיהן ומחמת שמיעה וראייה רצה לאוסרו עליו. ובאותה הלילה שקלקלה ראה הכהן שעכבה ואחרה מלילך לישן וכו' וקודם דבר זה לא היתה אוהבתו והוא אוהב אותה והיה מפייסה תמיד ולא הטת אוזן וכל שימושו עמה היה בעל כרחה. עד כאן השאלה. והנה הרב רבי חזקיה ממיידבורק אסרה עליו וזהו תשובת מ"ו שי'. חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר וחלילה לי להתיר מה שאסר הר"ר חזקיהו. ואם הייתי בפניו הייתי נושא ונותן עמו כי קשה לי על דבריו דהא קיימא לן אין אוסרין על היחוד. ואין אוסרין אלא בקינוי וסתירה או משיראו כדרך המנאפים השוכבים בקירוב בשר אבל משישמעו אותם מנאפים לא שמענו כי מה שמיעה שייך במנאפים אפילו אם שמעו אותם מנשימים מה בכך שמא היו משתגעים יחד דרך שחוק. ולא אסרינן בהא דאפילו בדבר מכוער כגון רוכל יוצא ואישה חוגרת בסינר דהוה לן למימר אם לא מסירתו מעליה לזנות לא היתה מסירה אותה. וכן כל שאר דברים מכוערים דקא חשיב שיש רגלים לדבר טוב' אפילו הכי אם אין עדים שראו הדבר מכוער לא אסרינן בראיית הבעל כל שכן בהא שיש לתלות שלא היה שם אלא מיעוך שדים ושגעון ומן השגעון היה נשמע קול גניחותייהו וכו' והובא תשובה זו נמי בב"י בקצרה בא"ה סימן י"א."

מתשובת מהר"ם זו²³ שהביאה אף הבית יוסף, מוכיח הצמח צדק בקל וחומר להתיר בנדון שלפניו, שהרי אם בנדון המהר"ם באותה אשת כהן שכבר היתה נחשדת מאותו פלוני והלכה עמו פעמיים ונתייחדה עמו לעיני בעלה, ואילו היה בעלה מקנא לה קודם על הבחור הזה היתה נאסרת עליו מעיקר הדין שהרי נסתרה עמו ושהתה כדי טומאה, ואף על פי כן התירה מהר"ם לבעלה מחמת שאפשר לומר שלא היתה מנאפת כלל אלא "היו משתגעין יחד דרך שחוק" ומשיגעון זה שמע בעלה את הקולות האמורים, אם כן כל שכן בנידון שלפניו שאישה זו לא היתה נחשדת כלל קודם לכן, וגם לא נכנסה עמו לסתר יחדיו בזה אחר זה אלא שנזדמן הערל עמה לחדר אחד והם היו יודעים שישנם שם עוד שני האחים היהודים השוכבים שם, כך שאפילו ייחוד לא היה כאן, שבודאי שיש להתיר ולא לחוש לעדותם שלא ראו כלל שום דבר מכוער, אלא רק חשו ושמעו קול תנועתם ונשימתם כדרך משמשין מיטותיהם, תוך כדי חושך ואפילה, שבודאי שיש לומר שלא טמא אותה הערל ולא היו אלא משתגעין ביחד דרך שחוק.

וביותר כתב שם, שאפשר שאפילו מהר"ר חזקיהו שאסר את אותה אשת כהן וכפי שהובא בתשובת מיימוני הנ"ל, יודה בנידונו של הצמח צדק "כיון דליכא הוכחה כמו התם באשת כהן" ²⁴.

עתה נשוב לנידוננו. לאור דבריו של הצמח צדק, סברתי שבמקרה דנן איכא קל וחומר בן בנו של קל וחומר, שאין שום בית מיחוש לגרסת הבעל, שהרי אין כלל ביסוס לגרסתו לא עדים לא ראיה והכחשה גורפת של האישה לכל הסיפור. לא זו בלבד, אלא אף הבעל הוצרך לבסוף לשנות את היום של הסיפור בעקבות חקירתו וכפי שהזכרנו, ואם כן מהיכי תיתי כלל להתייחס לגרסתו. לכן נראה ברור שבנידוננו אין בית מיחוש כלל ומיגרע גרע טובא מנידון המהר"ם באשת הכהן, ומנידון הצמח צדק ששם לפחות היא מודה שהיה עמה כאמור, אלא שטענה שלא היה ביניהם יחסי אישות ממש ואף לא היתה לבד עמו במיטה אלא ילדיה עמה, ואף היא יודעת היתה שהיו עמם שני האחים באותו חדר שהרי בתחילת הלילה היה דולק שם נר והערל הוא זה שכיבה אותו וכפי שמובא שם מה שאין כן בנידוננו שמבחינתה ישנה הכחשה גורפת, וייתכן שהאישה כלל לא היתה שם ומבחינת ראות עיני בית הדין הכל "עורבא פרח" ותו לא.

ברם, בהמשך דבריו מסיק הצמח צדק לדינא במקרה שלו שהבעל צריך להוציאה לצאת ידי שמים היכא שמאמין לעד כבי תרי, לפי שאינה דומה עדות העד שם לשאר עדות עד אחד וזה לשונו שם:

"אבל למעשה נראה לי להורות בנדון דידן שצריך הבעל להוציאה בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי לפי שאין הגדת העד הזה דומה להגדת העד דעלמא דעד זה מתפעל לומר שזינתה בודאי כאלו היה רואה עין בעין שזינתה אף על פי שבאמת לא ראה מידי מכל מקום הוא מתאמץ לומר שלא יהיו מפקפקים בדבריו כלל כי ידוע לו מאותן עניינים ששמע שוודאי זינתה. ואף על גב דאינו יכול להגיד לנו אופן ענייני ניאוף שיהא משמע לנו מאותן הדברים שזינתה בודאי כדמשמע ליה, מכל מקום הוא יודע בעצמו מה ששמע מהוויית ההם שלא היה אלא זנות ממש, וכיון שהוא בכי האי גוונא נראה לי שצריך להוציאה בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי. וטעמא דמסברא הוא דהרי אנו רואים שהעד הזה מתאמץ בדבר לומר שזינתה ודאי ומה לו ולצרה זו יעיד ויגיד דבריו כהוייתן מה ששמע קול תנועה והרגשה גדולה ושנראה ונדמה לו שזינתה ממש והבית דין יפסקו כפי ראות עיניהם ולמה הוצרך להתפעל ולהתאמץ לומר שידוע לו בודאי שזינתה ושלא יהיו מפקפקים בזה? אלא על כרחך צריכין אנו לומר שעושה כן מפני שקנאת ה' צבאות תעשה זאת שיודע הוא האמת והאמת יורה דרכו. או שעושה כן להכעיס לאוסרה על בעלה. וכיון דהכי היא אם כן שפיר קאמרינן אי מהימן ליה האי עד כבי תרי שצריך להוציאה משום דאי האי עד מהימן ליה כבי תרי תו לא חשדינן אותו שיעשה כן להכעיס שהרי מהימן ליה אלא שאומר כן על צד האמת לכך צריך הוא להוציאה וטעמא דמסתבר הוא."

הרי שמסיק שם להחמיר ולקבל עדות זו- על אף היותה נסמכת אך ורק על שמיעה ותו לא, כיון שהעד מתאמץ לומר את גרסתו באופן הברור ביותר וכי הוא בטוח בכך לחלוטין על פי שמיעתו.

ויעויין שם שמקשה על הדברים מהא דקי"ל שאין דנים על פי אומדנא בדיני ממונות, וכפי שנפסק להלכה כרבנן ודלא כרב אחא גבי גמל האוחר בין הגמלים דלא וכך נפסק בחושן משפט סימן ת"ח, ואם כן כל שכן דלא אזלינן בתר אומדנא בענייני אישות וכן פסק בשו"ת מהר"י קולון (שורש קכ"ט ענף ב') להדיא, ומהיכי תיתי להחמיר בענייני אישות. אך מיישב את הדברים ומבאר דהיכא דאיכא אומדנא יתירה מהא דגמל האוחר בין הגמלים וכהמשנה בשבועות בפרק כל הנשבעין (דף מ"ו) גבי "נחבל", וכדאיתא בשבועות (דף ל"ג) בדברי רבי יוסי הגלילי שחידש דאיכא עדות שמתקיימת בידיעה בלא ראייה וכפי שפסק בשו"ע חו"מ סימן צ' סעיף טז' גבי "נחבל שעלתה לו נשיכה בגבו". אם כן הוא הדין גם גבי עדות אישה דהיכא שהידיעה הינה עדיפא מהאומדא של רב אחא הנ"ל – וכן של רבי שמעון בן שטח גבי הרץ אחר חברו לחורבה וסייף בידו כדאיתא בסנהדרין דף ל"ז – דבהא אנו אזלינן בתר האומדנא.

בסוף דבריו מביא שם ראיה לדברים מתשובות מיימוניות הנזכרת, שכתב שם להדיא כן לגבי בעל שהוא עצמו שמע באותו עניין (ממש כהמקרה שלנו לטענת הבעל) וכתב שם וזה לשונו:

"ויש לי להביא ראיה לזה ממה שכתב בתשובת מיימוני להלכות אישות בשם הרב המעתיק אההוא מעשה דכהן אחד וכו' שהבאתי לעיל שכתב וזה לשונו ואני המעתיק נראה לי להביא ראיה לדברי מורי ורבי שיחיה מהנהי עובדא דמייתי בשילהי נדרים וקאמר דילמא נתנה עיניה באחר הכי נמי דילמא נתנה עיניה באחר והשמיע קול תשמיש כדי שיוציאנה דאם לא נאמר כן אלא נאסור אותה עליו אם כן מה הועילו חכמים בתקנתם דחששו לעיניה נתנה באחר כל הנותנת עיניה באחר תוכל למצוא לה דרך להיפטר מבעלה בדרך הזה. אמנם אם שמע באותו עניין שבזה לו בלבו ודאי וברור שלא היה דבר אחר אלא תשמיש, חלילה לו מלקיימה ואף על פי שאין בית דין יכולים לכופו להוציאה הוא יצא ידי שמים ויגרש לץ ויצא מדון ולא גרע מאילו אמר לו אדם אחר ודעתו סומכת אשתך זנתה שצריך להוציאה כדאמר שמואל לההיא סמיא."

מסכם הצמח צדק לדינא את העולה מהדברים וזה לשונו:

"הרי כתב בהדיא אם שמע הבעל באותו ענין שנראה לו ודאי וברור שזינתה חייב להוציאה הוא הדין נמי בנדון דידן שהעד שמע כך עד שברור לו משמיעת קול שזינתה בודאי חייב להוציאה אי מהימן ליה כבי תרי דמאי שנא עד שמהימן ליה או הוא עצמו דכשם שהוא עצמו לא ראה אלא שמע ועל ידי אותו שמיעה תקוע בלבו שזינתה בודאי חייב להוציאה הוא הדין נמי בעד אי מהימן ליה לתקוע בלב העד ההוא שזינתה בודאי חייב להוציאה[...]ואומר אני שאפילו מהר"ם דהתיר באשת כהן מורה בכהאי גוונא היכא דתקוע בלבו שחייב להוציאה כמ"ש המעתיק".

הרי שמסיק לדינא בבעל ששמע את קולה של אשתו תוך כדי קיום יחסי אישות והוא בטוח בדבריו ו"והדבר תקוע בליבו שזינתה בודאי", שחייב להוציאה. וכמו כן היכא שיש אפילו עד אחד בלבד והוא מעיד ששמע קולות המעידים על קיום יחסי אישות, דהיכא שמאמינו הבעל כשני עדים, חייב להוציאה כדי לצאת ידי שמים, כיון שהדבר "תקוע בליבו".

מעתה הוא הדין לנידוננו שהבעל טוען בוודאות יתר לכל אורך הדרך שבטוח הוא כי אשתו זינתה תחתיו, אם כן הוא היה חייב להוציאה, וייתכן לכאורה לפי זה שאולי יש מקום לפוטרו מחיוב הכתובה.

הן אמת שהצמח צדק כתב דבריו רק לעניין לאוסרה על בעלה אך איננו עוסק בעניין הפסד כתובתה. אולם אפשר, שאם הוא נאמן לאוסרה על עצמו מחמת שמיעתו, הדבר ישליך אף על הפסד כתובתה, וזאת משני פנים:

א. ידועה מחלוקת הראשונים בביאור דברי רבי אלעזר (כתובות ט.) גבי האומר "פתח פתוח מצאתי" שנאמן לאוסרה עליו, האם נאמן אף להפסידה כתובתה, וחלק גדול מהראשונים כדוגמת התוס' הרמב"ן הריטב"א ועוד פליגי על רש"י וס"ל שנאמן אף להפסידה כתובתה וכדברי רב יהודה אמר שמואל שם בעמוד ב'. ויעויין עוד בחתם סופר בתשובותיו לאבן העזר חלק א' סימן קל"א שנקט כן לדינא אף בשיטת רש"י²⁵. וכן משמע גם מדברי הרמב"ם בהלכות אישות פרק י"א הלכה י"ב, עיי"ש²⁶.

ב. לפי שיטת הר"ח שנפסק להלכה כמותו הסובר ש"אדעתא למשקל ולמיפק לא אוסיף לה", אם כן הוא הדין הכא נמי יש לומר כן לכאורה, ואם ננקוט כפסיקת הצמח צדק והפנים מאירות שהוא חייב לגרשה, הרי שממילא היא הפסידה לפחות את תוספת כתובתה. ויעויין לקמן שנעסוק בעניין במסגרת דין "שוויה אנפשיה".

אולם לאחר העיון בשנית יש לדחות זאת, דהנה בסוף תשובתו הארוכה הקשה מדוע התיר המהר"ם גבי אשת הכהן ולא חילק בזה בין היכא שהדבר "תקוע בלבו" שאז באמת הוא חייב להוציאה לצאת ידי שמים, ומאי שנא מנידונו של הצמח צדק עצמו? וכתב לבאר וזה לשונו:

"והא דהתיר מהר"ם באשת כהן בסתם ולא ירד לחלק בכך שאם הוא תקוע בלבו, היינו משום דהתם הכותל היה מפסיק ולא שמע אלא דרך הכותל שהיה נוטה אזניו לשמוע ואי אפשר לשמוע כל כך ברור, אבל בנדון דידן דהאי עד היה שוכב באותו חדר עצמו סמוך למטה שהיתה האישה אשת רבי פלוני שוכבת שם והיה שומע שפיר ומעיד על דבר ברור שתקוע בלבו שזנתה בודאי דבר פשוט הוא אי מהימן ליה כבי תרי שחייב להוציאה. וכשמעיד בכי האי גוונא לא מיקרי מעיד מאומד דעדיף זה מאומד דרבי שמעון בן שטח ודומה זה להאי דנחבל שעלתה לו נשיכה בגבו שמתקיים עדותו בידיעה אפילו בלא ראיה".

הרי שחילק בזה בעדות של מי שלא ראה אלא שמע, בין אופן שהוא נמצא מעבר לקיר, כגון בנידון המהר"ם באשת כהן, שאז השמיעה מוגבלת ואין להסתמך עליה אלא כאומדנא גרועה דרבי שמעון בן שטח, שאין לפסוק הדין על פי אומדנא זו, לבין אופן שהוא נמצא בסמוך למקום האירוע, אלא שמפאת העלטה אינו רואה דבר רק שומע, כבנידון הצמח צדק, שבאופן זה פסק לחומרא שחייב להוציאה.

ויעויין עוד בשו"ת פנים מאירות חלק ב' סימן קל"א (גם אותו הזכיר הפתחי תשובה בקצרה בסימן י"א) שדן בכעין זה בגוונא שמשרתו של בעל הבית העיד כיצד פלוני התייחד עם אשת פלוני הבעל הבית בתור חדר אפל זה כשלש שעות, והמשרת קרא למספר אנשים והם היטו את אוזנם לכותל לשמוע את הנעשה בתוך החדר, וכולם שמעו קול הוויות של יחסי אישות והאריכו בתיאורם בפני בית הדין את אשר שמעו, והאישה מכחישה את הדברים לחלוטין, ודן שם האם לאוסרה על בעלה מחמת עדות זו.

בתחילת דבריו מביא את הגמרא בקידושין (פ"א) שאין אוסרין על הייחוד ובאשת איש אפילו אין מלקין וכדאיתא בשו"ע אבן העזר בסימן כ"ב²⁷. בהמשך דבריו הביא את תשובת מיימוני הנ"ל שהרב רבי חזקיה ממאדיבורג אסר את האישה בכהאי גוונא ששמע הבעל את נשימתם כדרך בני אדם שמשמשין מיטותיהם, ותמה עליו מהר"ם בן ברוך מהא דאין אוסרין על הייחוד, ושאולי היו רק משתגעין בשחוק ותו לא, ובהמשך הדברים הביא את חילוקו הנ"ל של הצמח צדק לחלק באיכות השמיעה האם איירי בשמיעה דרך הכותל או החלון שאי אפשר לשמוע בבירור, לבין שמיעה ללא ראייה כששוהין בסמוך ובקירוב מקום באותו חדר ממש.

השתא דאתינא להכי, לאור הדברים ופסיקת הצמח צדק והפנים מאירות שכאשר השמיעה הינה דרך קיר או דלת וכדומה לא הוי אומדנא שניתן לסמוך עליה, וכולי עלמא לא פליגי בזה. משכך אף אנו נאמר בענייננו, שמאחר והבעל דנן טוען ששמע מאחורי הדלת, אף על גב שהוא בטוח בעצמו ו"תקוע בלבו" שאשתו זינתה תחתיו, אף על פי כן לאור החילוק הנ"ל לא הוי יותר מאומדנא של רבי שמעון בן שטח, ואין צורך להזדקק לטענתו כלל וכלל.

ד. בדין שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, מצוה או חובה לגרשה.
טענה נוספת שהעלה ב"כ הבעל (פרוטוקול דיון ראשון שורות 82 - 86) שגם אם האישה תוכיח כי היא לא נאפה, בכל מקרה הרי הבעל יודע ומאמין למה שהוא בעצמו שמע, ולכן חייב לגרש, כך שאין סיבה לחייבו בכתובה.

הנה קיי"ל שאדם יכול לאסור על עצמו את הדבר המותר לו, מדין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא. כוונת בא כוח הבעל אפוא שמאחר ומחמת דין זה האישה נאסרה עליו וחייב לגרשה, על כן אין כל סיבה לחייבו בכתובה. עלינו לברר הדברים לדינא.

מקור דין שוויה אנפשיה וכו'
שנינו בכתובות (דף ט.) "האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו. רש"י שם בדב"ה "נאמן" כתב וזה לשונו:

"ואף על פי שאין הדבר הזה יכול להתברר אלא על פיו, לגבי נפשיה הוי מהימן לשוייה עליה חתיכה דאיסורא. אבל להפסידה כתובתה לא מהימן."

הרי שאדם נאמן לאסור על עצמו אף כשאין לו עדים על כך, אולם איננו נאמן להפסיד את כתובת אשתו בזה.

וכן מצינו בסוגיה בכתובות (כ"ב.) לגבי האישה שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני דנאמנת ויכולה לחזור בה רק על ידי "אמתלא", הא לאו הכי לא, דשוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא. אם כן בנידוננו שאומר שהוא בטוח כי אשתו זינתה, הרי ששוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא.

וכן במשנה בקידושין ס"ה גבי האומר קידשתיך והיא אומרת לא קידשתני, שהדין הוא שהוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו.

כיצד פועל דין "שוויה אנפשיה"
הנה נחלקו הפוסקים בסברת דין זה וכיצד ומכוח מה הוא פועל.

דעת המהרי"ט (חלק ג' סימן א') שזהו מדין נאמנות והודאת בעל דין ולא מדין נדר²⁸ היינו שאף על גב שאין לו עדים על טענתו, מכל מקום כל אימת שזה קשור לעצמו חז"ל נתנו לו נאמנות על עצמו לחומרא.

לעומת זאת דעת המהריב"ל ומהר"י באסן (סימן פ') דהוי מדין "נדר" וקונם שאדם אוסר על עצמו, ולא מדין נאמנות כלל. יעויין בשער המלך (אישות ט.ט"ו) מה שכתב בזה, וייתכנו נפק"מ רבים בזה²⁹ ואכמ"ל.

אחרונים רבים עסקו בסוגיה זו באורך.

הנודע ביהודה (אבן העזר חלק סימן כ"ג ובמהדו"ק סימן נ"ח.) דוחה דברי המהר"י בן לב וס"ל דלא הוי מדין נדר כלל.

גם הקצוה"ח בסימן ל"ד (ס"ק ד') כתב כן בפשיטות שזה מדין נאמנות ולא מדין נדר.

ויעויין עוד בדברי תרומת הכרי (סימן א') שכתב להכריע בזה דלא הוי מדין נאמנות או נדר, אלא הוי דין "הנהגה", שאנו מצווים לנהוג באדם זה כפי שהוא יודע ראה ואוחז בדבר³⁰.

האם בית הדין כופהו בגין שוויה אנפשיה
האם החיוב על בית הדין לכוף ולחייב את הבעל ששוויה אנפשיה, לגרש את אשתו?

הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"ד הלכה י"ז פסק וזה לשונו:

"מי שראה אשתו שזינת או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אישה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ויתן כתובתה, ואם הודת לו שזינת תצא בלא כתובה, לפיכך משביעה בנקיטת חפץ שלא זינת תחתיו אם ראה אותה בעצמו ואחר כך תגבה כתובתה אבל בדבר אחר אינו יכול להשביעה אלא על ידי גלגול."

הרי שפסק שיכול לאסור אשתו עליו על פי ראייתו או אפילו על פי עד אחד פסול, היכא שדעתו סומכת עליו, אך לא הפסידה כתובתה בזה, וכן פסק השו"ע באבן העזר סימן קט"ו סעיף ז' עיי"ש.

ובהלכה י"ח כתב הרמב"ם וזה לשונו:

"ואין בית דין כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינת אשת זה בפניהם ברצונה ואחר כך כופין אותו להוציא."

הרי שסובר הרמב"ם שאין בית הדין מחייב או כופה את הבעל לגרש את אשתו בשל כך.

מאידך, הריטב"א בסוגיה שם בכתובות (ט:) כתב להדיא דלא כהרמב"ם, וזה לשונו:

"והא דאמרינן נאמן לאוסרה עליו ולא אמרינן נאמן לאוסרה על עצמה, קמ"ל כיון דטעין כן בטענת ברי, בית דין אוסרין אותה ומפקי לה מיניה ואינו רשאי לקיימה [...] הא אמרינן לקמן דפתח פתוח כעדים דמי, כל היכא דליכא אלא חדא ספיקא וזה פשוט ברור."

וכן כתב בקידושין (דף פ"א.) בהא דאמר רבא שמלקין על הייחוד ואין אוסרין על הייחוד, עיין שם בדבריו.

אם כן בפנינו מחלוקת הראשונים בזה, היכא שהבעל אסר את האישה על עצמו עקב ראייתו או מחמת עד הנאמן עליו כבי תרי, האם בית הדין מוציאין אותה מיד בעלה או לא³¹.

ובאמת שנחלקו בזה לדינא הפוסקים גבי האומר פתח פתוח מצאתי שנאמן לאוסרה עליו, האם בית דין כופה להוציאה או דילמא הוי חיוב עליו לצאת ידי שמים ותו לא.

יעויין בפתחי תשובה באבן העזר (סימן ס"ח ס"ק ד') שהביא בזה מחלוקת, שדעת המהריב"ל בתשובותיו (חלק ב' סימן ו') שבית דין כופין עליו, אך מהר"י הלוי (אחי הט"ז) (סימן ל"ט) ס"ל שאכן חובה עליו לגרש לצאת ידי שמים, אך בית הדין אינו כופה אותו. ובשו"ת ברית אברהם (סימן פ"ו אות א"ב) כתב כדעת המהריב"ל. ויעויין עוד בפ"ת בסימן קט"ו סעיף ז' (ס"ק ל"ז) מה שכתב בזה, והכריע להלכה כדעת הרמב"ם שאין בית הדין כופה את הבעל להוציאה³².

האם מהני להפסיד כתובתה
והנה יש לעיין האם בגוונא שהבעל אסרה על עצמו יכול הוא להפסיד בזה את כתובתה אם לאו.

לעיל הבאנו את רש"י שכתב להדיא בביאור דעת רבי אליעזר גבי טענת "פתח פתוח" שאינו יכול להפסידה כתובתה. סברת הדברים לכאורה, שאין לבעל יכולת להחיל דין זה או אחר אלא רק לגבי עצמו ולאוסרה עליו, אך לא להפסידה כתובתה³³.

מאידך, בתוס' בכתובות שם (ט:) בד"ה "אי למיתב" חזינן שלמד פשט בגמרא שהבעל נאמן בדבריו שמצא "פתח פתוח" גם להפסידה כתובתה. ויעויין עוד בתוס' שם בד"ה "נאמן להפסידה" דמשמע מדבריו שניתן לבאר כן גם בדעת רבי אלעזר לעיל ודלא כפירוש רש"י הנ"ל, ושאליבא דרבנן אין חילוק בין להפסידה כתובתה ובין לאוסרה עליו. וכן כתב גם בתוס' הרא"ש.

גם הריטב"א שם בסוגיה (ט:) (בד"ה שם אמר רב יהודה אמר שמואל) פליג בזה על רש"י וביאר שבין לרבי אליעזר ובין לרב יהודה אמר שמואל הבעל נאמן בטענתו להפסידה כתובתה, וזה לשונו שם:

"פירש"י ז"ל [...] משמע דסבר מר"ן ז"ל דרבי אליעזר ושמואל פליגי, ולא נהירא, דאמאי אוקימנא פלוגתא בינייהו, וכיון דלא פירש לנו תלמודא, אלא ודאי מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי"

ובשיטה מקובצת שם בסוגיה (בד"ה אמר אביי) כתב ליישב את שיטת רש"י מדיוק הראשונים בגמרא הנ"ל בכמה אנפין עיי"ש בדבריו³⁴.

להלכה למעשה נראה בפשטות לומר כדעת רש"י שאיננו נאמן להפסידה כתובתה וכפי שפירשנו לעיל, שהרי דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" בין אם הוא מדין "נאמנות" או מדין "נדר", מכל מקום יש לומר שזהו דין מיוחד שבית הדין מורה לאותו אדם להתנהג כפי שעולה מדבריו שהוא בטוח שאשתו אסורה עליו עם כל המשתמע מכך, וכעין ביאורו של התרומת הכרי שהבאנו לעיל. היינו שאין כאן הכרח שבית הדין מאמינים שאכן כך היה, ואפילו כלפי הבעל בעצמו אין הכרח שכך היה, אלא שהוא בטוח בכך והוא אוחז שכך הם פני הדברים, ואם כן נמצא שזוהי הנהגה מיוחדת רק כלפיו לאוסרה על עצמו ולא מעבר לכך.

ראיה לדברים מצאתי מדברי הנודע ביהודה (מהדו"ת סימן י"ד), וכן מדברי שו"ת תשובה מאהבה (חלק א' סימן קנ"ו) (והביאם הפתחי תשובה באבן העזר סימן ס"ח בס"ק ה') שדנו האם אשת איש שבעלה טוען עליה שמצא פתח פתוח תהא מותרת ליבם או לא. דהנה בגמרא בסוטה (ה:) מצינו שסוטה אסורה ליבם, ואם כן מי נימא שכמו שהיא היתה אסורה לאח המת, כך היא אסורה כן ליבם שבא מחמתו וכמו בסוטה, או שמא יש לחלק ולומר דשאני גבי איסור סוטה דאורייתא, מה שאין כן גבי שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא דאף על גב דהוי נמי דאורייתא, מ"מ לגבי כהן אחר היא מותרת ורק לבעלה אסורה, ולכן גם היבם אחי המת יכול לטעון "מה לי ולטענתו" ולכן היא תהיה מותרת ליבם ולא כמו בסוטה עיין שם.

וכתב שם התשובה מאהבה להכריע להתירה ליבם אחי בעלה, כיון שלא מצינו דין "שוויה אנפשיה" כלפי אחרינא, והוכיח כן מדברי הר"ן בנדרים (צ:) במשנה, וזה לשונו שם:

"מכל מקום אחרי שהיא מותרת לכהן אחר אפשר דמותרת אף ליבם דיכול לומר מה לי ולטענתו ואין כאן מקומו. ולא עוד אלא אם מסתעף על ידי מה ששויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אסורה גם לאחרינא כלומר במקום דאי אפשר כי אם לחוב גם לאחרים עמו אשר זה בלא זה לא משכחת אז אפילו לגבי נפשיה לא מהימן ואראה לך דוגמתו בעולם תמן תנינן (נדרים צ' ע"ב) במתני' בראשונה היו אומרים כו' האומרת טמאה אני לך כו' כתב הר"ן ואיכא למידק אמתניתין כיון דמדינא דאמרה טמאה אני לך מיתסרא אבעלה כמשנה ראשונה, משום שלא תהא עיניה נותנת באחר, האיך יתירוה וכי איסור שבה להיכן הלך? עיין שם שהאריך. וסיום דבריו דמדינא ודאי אין אישה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה שהיא משועבדת לו עיין שם. הרי להדיא במקום שחב לאחרים בעל כורחך אפילו לגבי דידיה לא מהני."

מעתה האו הדין בנידוננו גבי להפסידה כתובתה נראה דלא נימא בזה שוויה אנפשיה להפסידה כתובתה³⁵. לא זו בלבד, אלא אף לשיטת הריטב"א הוי רק מחמת שאין אדם טורח בסעודה ומפסידה, ואם כן בנידוננו שאין חזקה זו כלל, ולהיפך, ישנם מספר ריעותות בטענתו. לכן על אף שהבעל בטוח בכך וטען כל העת שאשתו זנתה ונאפה תחתיו, אין בטענתו זו של הבעל ללא ביסוס או ראיה כלשהם להעמיד בפנינו ספק בזה. משכך ולאור מה שהבאנו לעיל שטענת הבעל נטולה כל תשתית עובדתית ראיה או עדים, לכן אנו נעמידה על "חזקת החיוב" ונחייב את הבעל בכתובה³⁶.

אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה
על אף האמור, שאין הבעל נאמן להפסידה כתובתה על אף ששויה אנפשיה חתיכא דאיסורא, יש לדון לפטור את הבעל בחיוב כתובה לאשתו מטעם אחר.

הנה ידועה מחלוקתם של רבינו חננאל ורבינו תם, באופן שהבעל חייב לגרש את אשתו אף בכהאי גוונא שהקולר תלוי בו, וכגון אישה הדורשת גט מחמת מום בבעלה או בדברים השנויים בפרק המדיר שהוא חייב לגרשה, שאף על גב שהאישה לא הפסידה את כתובתה - הגם שהיא זו שתבעה את הגירושין - מאחר וטענתה התבררה בבית הדין ויש כאן עילה הגוררת על פי תורתנו חיוב או כפייה על הגט, וכאמור לא הפסידה את כתובתה בשל תביעתה, מכל מקום תוספת כתובה אין לה, דלעניין זה תוספת כתובה אינה ככתובה.

מבאר שם רבינו חננאל את דבריו וזה לשונו:

"פירש רבינו חננאל דכל הנך דכופין מחמתה דוקא מנה ומאתים אית לה, אבל תוספת לית לה דאדעתא למיפק לא אוסיף לה וכו' ור"ת מפרש דלכל מילי הוי תנאי כתובה ככתובה."

הרי שנחלקו בזה רבינו חננאל ור"ת, וס"ל לר"ח שהפסידה תוספת כתובה כיון שבכוונת הבעל המתחייב בתוספת זו היה, שרק היכא שהוא יוציאה מדעתו הוא ייתן לה התוספת כתובה, ולא במקרה שהגירושין מחמתה או מחמת הוראה חיצונית שאיננה תלויה בדעתו וברצונו.

בשיטתו של רבינו חננאל, מצינו גם את הרי"ף ביבמות (כ"א. בדפי הרי"ף) וכן מצאנו בתשובת הרא"ש (כלל מ"ג סימנים ד'-ה') וכן הוא בהגהת מרדכי (כתובות רפ"ט) ובסמ"ג, עיי"ש בדבריהם.

ובסברת דבריהם נראה פשוט, דהנה זה ברור שהגם ששנינו "תנאי כתובה ככתובה", מכל מקום ביסוד הדברים שונה דין תוספת כתובה מחיוב עיקר כתובה, כי עיקר כתובה הוי חיוב מעיקר הדין ומתנאי בי"ד, בעוד שחיוב תוספת כתובה הוי חיוב שהבעל לקח על עצמו לתת מחמת חיבת ביאה כאמור, אף על גב שהוא לא חייב בזה מעיקר הדין כלל. משכך, אנו אומדים את דעתו בעת התחייבותו בתוספת כתובה, שבכוונתו היתה רק אם הגירושין יהיו מחמתו ולא מחמת האישה או סיבה חיצונית זו או אחרת כאמור.

וכן העלה השו"ע כרבינו חננאל, שהרי לגבי "באה מחמת טענה" (סימן קנ"ד סעיף ו') פסק שם וזה לשונו:

"האישה שתובעת גט בטענה שאינה ראויה לבנות ממנו [...] וכופין אותו להוציא, וייתן מנה מאתים, אבל לא תוספת."

ועיין בביאור הגר"א ס"ק כ"ו שכתב:

ויתן מנה וכו'. "בתוס' הנ"ל כפר"ח ודלא כר"ת וכמו שפסק לעיל כמה פעמים כפירוש רבינו חננאל דלאו בכל דברים תנאי כתובה ככתובה וכמו שכתב הרא"ש בריש פרק אף על פי וכו' וכן כתבו הרי"ף ורא"ש ושאר פוסקים."

אם כן ברירא לן מילתא שכאשר האישה היא זו שתובעת גירושין, אף על גב שיש לה עילה לכך, הריהי הפסידה את תוספת כתובתה.

מעתה, יש לעיין בנידוננו האם יש מקום לפטור את הבעל בסך תוספת הכתובה, שהרי לדבריו הוא כלל לא היה מעוניין לגרש את אשתו, להיפך, במהלך הדיונים בפנינו הוא הצהיר לא אחת כי הוא אהב את אשתו וחיו זה לצד זו שבע שנים טרם נישואיהם עד לאותו אירוע לדבריו. משכך נמצא כי הגירושין בעצם נכפים עליו לאור מעשי אשתו לטענתו, ואם כן מהיכי תיתי שנחייבו בסך הכתובה הכוללת את תוספת הכתובה?

עוד יש לעיין בזה, דהנה בית הדין בהחלטתו מיום כ"ה שבט תשע"ו ( 4.2.16) כבר ציטט מדברי הבעל בדיון:

"כי המשיב הסכים להתגרש והוסיף כי הוא עזב את הבית בגין חשדות כבדים כנגד האישה על קשר פסול עם אחר, ואילולי הוגשה תביעת הגירושין היה הוא מקדים ומבקש להתגרש [...] ולדבריו אשתו אסורה עליו."

מעתה, כיון שהבעל מחויב לגרשה מדין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" אם כן לכאורה שוב אין לחייבו בתוספת כתובתה לאור דברי הראשונים הנ"ל בשיטת רבינו חננאל וכפסיקת השו"ע הנ"ל.

ואין לומר שמאחר והבעל הוא זה שגרם לכך - שהרי הוא החליט להסתמך על שמיעתו מאחורי הדלת ואין לו כל עדים וראיות על כך, לכן זוהי סיבה לחייבו בתוספת הכתובה - שהרי כפי שמצינו לעיל אף בגוונא שאשמת הגירושין היא עליו וכמו במומים הנזכרים בפרק "המדיר" שהוא חייב לגרשה, אף על פי כן כיון שהאישה היא זו שתובעת הגירושין או שהפסיקה ההלכתית היא זו המחייבתו לגרש את אשתו, אמרינן בזה שעל דעת כן הוא לא התחייב בתוספת הכתובה, ולא היה בכוונתו ליתן מתנה לאשתו מעבר לעיקר הכתובה בגוונא שמאן דהו יכתיב לו אם לגרש את אשתו, ואם כן הכא שלאור מעשיה הוצרך להוציאה מהיכי תיתי שנחייבו בתוספת הכתובה?

והנה בתוס' ביבמות שם (ס"ה:) לאחר שהביאו את מחלוקתם של רבינו תם ורבינו חננאל הנ"ל, הביאו שם את דברי הריצב"א שכתב וזה לשונו:

"כן מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אישה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו [...] והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה [...] ומיהו אם יכול להתקשות ויש כאן לכל הפחות הכנסת עטרה אבל אין לו כח למרק על זה נראה לו דיש תוספת דיש כאן חיבת ביאה בהכנסת עטרה [...] ומטעם דפסק ר"ח דאין תוספת בבאה מחמת טענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה זה הטעם אין שייך באין יכול ליבעול דמידע ידיע דנישאת לו מתחילה לכך."

הרי שאף לשיטת רבינו חננאל מחדש הריצב"א שבמקום שדרישת הגט על ידי האישה הינה מחמת דבר יסודי בנישואין, ושכל בר דעת מבין שמתחילה היתה דעת שניהם לכך, וכגון חיי אישות, בכהאי גוונא אין הבעל יכול להסתתר מאחורי הטענה של "אדעתא למשקל ולמיפק לא אוסיף לה", כי הרי הוא ידע היטב שחלק מרכזי בחיי הנישואין הם יחסי האישות שביניהם, והבין היטב שאם לא יהיו חיי אישות סביר עד מאד שהאישה תדרוש את גיטה, ומשכך נמצא שעל דעת כן התחייב ולכן חייב בתוספת הכתובה אף לדעת רבינו חננאל.

ויעויין עוד בחידושי רבי עקיבא איגר בתשובותיו (החדשות, חלק ג' סימן נ"א) שפסק להלכה כהריצב"א, וכתב לבאר כן בדברי הריצב"א, שמשום הכי לא מקרי שהאישה מפקעת עצמה ממנו ולכן חייב בכל כתובתה.

ויעויין עוד בדברי האור שמח בהלכת אישות (פרק י"ב הלכה י"א) שהרחיב את הדברים, ועל פי דברי הריצב"א אליבא דרבינו חננאל, פסק כן אף לגבי בעל שאינו זן את אשתו ובעקבות כך דורשת האישה את גטה, והבעל טען לפוטרו מחיוב תוספת הכתובה מטעמו של רבינו חננאל, ופסק האור שמח לחייבו על פי הריצב"א, שהרי ברור לו לבעל בעת הנישואין כי חלק מרכזי ובלתי נפרד מנישואיו הוא חיובו לזון את אשתו, משכך נמצא שהוא התחייב מראש אף על צד זה שסביר שהאישה תדרוש גטה כשהוא לא זן אותה, וכדלעיל.

מעתה לפי זה יש לומר בנידוננו, שמאחר והבעל חושד באשתו והוא אסרה על עצמו מדין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא", אם כן נמצא שתביעת הגירושין של האישה היא מחמתו ממש, ומה גם שהוא איננו מאמין לה וחושדה בקשר פסול ופרסם גנותה ברבים "ואין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת", נמצא אם כן שהיא תובעת גירושיה מחמת דבר יסודי בנישואין כאמור לעיל גבי "באה מחמת הטענה" או כשאינו זנה, ולאור דברי הריצב"א בביאור שיטת רבינו חננאל, נמצא שהבעל דנן חייב לשלם לאישה את כתובתה לרבות התוספת.

והנה מצאתי בפד"ר א' (עמוד 220) בפסק דין מבית הדין בתל אביב בהרכב הרבנים הגאונים גולדשמיד קרליץ בבליקי זצ"ל, שלאחר שהביאו דברי הריצב"א ורבינו חננאל לדינא, הביאו שם גם את שיטת הרשב"א והרא"ש – שהביאם הבית שמואל בסימן קנ"ד (ס"ק י"ט) - שהם פליגי על הריצב"א הנ"ל וסוברים שאליבא דרבינו חננאל אין הבדל מהי עילת הגירושין שתובעת האישה, וכל היכא שהאישה תובעת את גטה אין בעלה חייב ליתן לה תוספת הכתובה – אף בגוונא שמדובר בחיסרון מהותי בחיי הנישואין כדוגמת טענתה שחסר לו כח גברא וכדו' ושהוא ידע מזה קודם לכן.

לאור האמור, באנו בזה לכאורה למחלוקתם של הראשונים הנ"ל, שלדעת הריצב"א אף רבינו חננאל יודה בזה שהבעל חייב לשלם את כל הכתובה כולל התוספת, לפי שעל דעת כן הוא נישא לה והתחייב בתוספת כאמור. משאין כן לדעת הרשב"א והרא"ש יש לומר שמאחר והבעל דנן חייב לנהוג כן על פי שמיעתו לדבריו, ובפועל האישה היא זו שתובעת את גטה אם כן שוב יש לגלגל זאת לפתחה של האישה שהיא האשמה לכך, ולכאורה הוא ייפטר מתוספת הכתובה לשיטה זו.

אולם לאחר העיון נראה דיש לדחות זאת, דהנה יעויין שם בפד"ר הנ"ל שהרכב בית הדין הנכבד הנ"ל ביאר בטוב טעם ודעת כי כל מחלוקתם של הראשונים הינה רק היכא שהחיסרון בבעל עליו מצביעה האישה (כח גברא או שאינו זן אותה) הינו בעל כרחו של הגבר ושלא לרצונו, ובזה פליגי הריצב"א והרשב"א והרא"ש האם חשיב שהגירושין יצאו מחמת האישה או מחמת הבעל. הריצב"א ס"ל שנחשב שבאו הגירושין מחמת הבעל, כי אף על גב שהוא אנוס במצבו זה, מכל מקום כיון שזה דבר יסודי בנישואין ועל דעת כן הם נישאו זה לזה והוא התחייב לה תוס' כתובה, ממילא יורדת טענת רבינו חננאל "שעל דעת למשקל ולאפוקי לא הוסיף לה" ויתחייב אף בתוס' כתובה. לעומת זאת, לדעת הרשב"א והרא"ש נחשב הדבר שהגירושין לא באו מחמת הבעל שכאמור הוא אנוס בדבר, ולכן תולים סיבת הגירושין באישה, שתובעת גטה מחמתם, ונחשב הדבר שאנו כופין ומחייבים את הגירושין מחמתה של האישה, ומשכך אין הבעל חייב בתוספת הכתובה כי על דעת כן לא התחייב.

השתא דאתינא להכי, נמצא שבנידוננו כולי עלמא לא פליגי שיש לחייבו בכתובה במלואה ולא לפוטרו מתוספת הכתובה, זאת מאחר והבעל איננו אנוס לנהוג כן, לאור מה שהעלנו לעיל שעל פי דין אין לו יכולת להסתמך על שמיעתו דרך הדלת, ומה גם שגרסתו עורערה עד היסוד במהלך דיון החקירות. משכך, נמצא שהבעל הוא זה שהחליט מיוזמתו לפרק את חיי הנישואין ולכן כולי עלמא יודו שיש לחייבו בכתובה.

דין שוויה אנפשיה בזמנינו לאחר חדר"ג
האם דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" נוהג כיום?

יעויין בדברי הרמ"א (סימן קע"ח.ט) שפסק שכיום אינו רשאי לומר שמאמינו ולאסור על עצמו מדין שוויה אנפשיה, ומציין שם ג' שיטות כיצד לנהוג הלכה למעשה, וזה לשונו:

"ויש אומרים דבזמן הזה שיש חרם ר"ג שלא לגרש אישה בעל כרחה, אינו נאמן לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד (הגהות מיימוני פכ"ד ומהרי"ק שורש ק"י בשם י"א), דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת, ואומר שמאמינה אף על פי שאינו מאמין. ומנדין אותו על שאומר שמאמינה וגרם לבטל חרם ר"ג. והוא הדין בכל מקום שלא יוכל לגרש בלא דעת האישה. ויש אומרים דכופין אותו ומשמש עמה (מרדכי פרק האומר), אף על פי שאומר שמאמין לדברי העד, מאחר שהאישה אינה מודה, או אפילו אמרה בעצמה טמאה אני לך, וחזרה ונתנה אמתלא לדבריה הראשונים. כן נראה לי על פי סברא זו. אבל יש חולקים וסבירא להו דאף בזמן הזה, נאמן (שם במהרי"ק)."

לאור דברי הרמ"א אפשר בנידוננו להוסיף סברא נוספת לקולא ולומר שכיום שנוהג חדר"ג שאינו יכול לגרש את אשתו בעל כורחה, לפיכך אין הבעל נאמן לומר שהוא שמע את אשתו במהלך מעשה אסור כאמור, דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת ורוצה לגרשה בעל כורחה.

ברם, הרמ"א גילה את דעתו רק לגבי נאמנותו של הבעל כיום לאחר חדר"ג לטעון שמאמין לדברי העד או שמאמין לאשתו הטוענת שזינתה. אך בנידוננו שבעל טוען שאשתו זינתה האם נאמן כיום, בזה לא הביע הרמ"א את דעתו במפורש³⁷.

ובאמת שיש בזה מחלוקת הפוסקים וכדלהלן:

כתב הגהות מיימוניות הלכות אישות פרק כ"ד הלכה י"ח וזה לשונו:

"הורה רבי יוסף האומר אשתו שזינתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה דאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר הכא נמי שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת רבינו גרשום שאינו יכול לגרשה על כורחה. ועוד נראה דיש לנדות האוסר אשתו כמגרשה על כורחה דסוף סוף מבטל תקנת הגאונים. מנימוקי הר"י קורבי"ל וכן השיב הרב שמעיה מיינבי"ל בתשובה ועיין בסימן ל"ד עד כאן."

אולם בשו"ת הרשב"א (חלק א' סימן תקנ"ז) משמע לכאורה שחולק וסובר שבמקרה וראה באשתו שזינתה לא תקן רבינו גרשום ויכול לגרשה בעל כורחה וזה לשונו:

"שאלת על אודות דברי ראובן שראה דברים מראים באשתו שזינתה. אם תיקן בזה רבינו גרשון ז"ל שלא יגרשנה? תשובה איברא כל כי האי גוונא חס ושלום שלא יתקן הרב ז"ל שלא יגרשנה. אדרבה הרב ז"ל מצריך לגרשה כדי שלא יהא רשעה בתוך ביתו. דלא גרע מרוכל יוצא ואישה חוגרת בסינר או רוק למעלה מן הכילה (יבמות כ"ד ב'). ואפילו אם תמצא לומר שהוא מדת חסידות מכל מקום מפני מדת חסידות מוציאה והיאך יתקן הרב ז"ל שלא יתנהג במדת חסידות [...] ובודאי רשעה היא זו ואינה נוהגת כדת משה ויהודית שאחד מהם מדברת עם כל אדם. ואף על פי שאינה חשודה להם כיון שחשדוה מזה ואמר לה שלא תדבר עמו ואחר כמה אמתלאות ואחר כמה התראות כל שכן וכל שכן שנמצא כריסה בין שניה (שיניה). וחס ושלום שיאמר באלו הרב שלא יוציא. אדרבה אני אומר שהרב היה מוציא בשוטים."

גם המרדכי במסכת קידושין הגהות מרדכי (פרק שלישי רמז תקמ"ז) כתב במפורש כדעת הרשב"א שאפילו אחרי חדר"ג נאמן הבעל, ורק נחלק על רבו שסבר שהפסידה כתובתה והוא סובר שלא נאמן להפסידה כתובתה וזה לשונו:

"והאיש שאמר שאשתו נבעלה ברצון לפניו והיא כופרת ואין עדים בדבר נראה דאין נאמן להפסידה כתובתה אבל בענין לאוסרה עליו שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אלא אם כן חוזר בו ונותן אמתלא לדבריו. ומה שכתב מורי דהבעל נאמן במידי דידע דאיהי ידעה ביה דלא משקר כדאמרינן שילהי נדרים גבי דידה [...]"

עיין שם שלכו"ע יכול לגרשה בעל כורחה אף אחר חרם דרבינו גרשום, ולא נחלקו אלא לעניין להפסידה כתובתה. מאידך, מצאתי בשו"ת הרמ"א סימן י"ב כתב להדיא, שגם באמר בעצמו שראה שזנתה אינו נאמן כיום כשנוהג חרם דרבינו גרשום, וזה לשונו:

"ומאחר דאילו אמר בעצמו שזנתה אינו נאמן וראוי לנדות, כל שכן כשאומר שמאמין לדברי העד ואוסרה עליו. כל שכן בנדון זה שהיה קטט בינו לבינה תחילה כמו שהודה בעצמו שרצה לחזור אצלה לולא דברי העדים הללו כמבואר בטענותיו וכמו שהעידו שאר עדים, כמו שאכתוב לקמן אי"ה, פשיטא דחיישינן שאומר בדדמי ואינו נאמן עליה."

עוד חזיתי מגדולי הפוסקים הסוברים לדינא שכל אימת שטוען הבעל שראה את אשתו שזינתה, נאמן בזה לאוסרה על עצמו אפילו בעידן חרם דרבינו גרשום ולא חיישנין בזה לשמא עיניו נתן באחרת.

יעויין בים של שלמה מסכת יבמות (פרק ב' סימן י"ח) שהביא בזה מחלוקת, ויעויין עוד בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ת אבן העזר סימן י"ב) שפסק גם כן, שכשהבעל שוויה אנפשיה חתיכה דאיסורא שוב לא שייך בזה חרם דרבינו גרשום.

וכן בשו"ת אגרות משה אבן העזר (חלק ג' סימן ל') פסק כדבריו, ואכמ"ל³⁸.

לאור הדברים נמצאנו למדים, שלחלק מהפוסקים אין לבעל דנן דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" כיום כשנוהג חרם דרבינו גרשום וחיישינן שמא עיניו נתן באחרת. לא זו בלבד, אלא שאף להסוברים שגם כיום לאחר חרם דרבינו גרשום נאמן הבעל לטעון שזינתה ולא חיישינן בזה לעיניו נתן באחרת, מכל מקום בנידוננו כאמור שאני, שהרי אף הבעל אינו טוען שראה אותה שזינתה, אלא נשען רק על שמיעתו מאחורי הדלת. כמו כן גרסתו הוכחה כאינה מדויקת ונסתרה בחקירות. משכך, אף אם הוא עדיין איתן בגרסתו, לא שייך בזה מצד שוויה אנפשיה שכל מקורה בטעות מעיקרא וכפי שיובהר להלן.

שוויה אנפשיה כשנשען על שמיעה גרידא או מספק
מעבר לאמור יש לומר עוד בזה, שמאחר והבעל נשען אך ורק על שמיעתו על דברים שאירעו בעבר לקיר ולדלת, ואפילו לשיטת ה"צמח צדק" וה"פנים מאירות" הנ"ל אין בזה כדי להטיל ספק בחזקת כשרותה של האישה העומדת בפנינו ומכחישה כליל את המיוחס לה, לאור זאת אפשר שאין שייך כאן כלל דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא".

וביותר יש לומר, שלאור מסקנתינו בדבר דחיית גרסתו של הבעל והעמדת האישה על חזקת הכשרות שבה, על כן חשיב שכל ה"שוויה אנפשיה" בנידוננו נבנה על ספק ועל טעות מעיקרא, ובכי באי גוונא לא אמרינן דין שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא.

ובאמת שמתחילה חשבתי שיש כאן דין "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא", שהרי אפילו היכא שהבעל יטען טענה בספק שהיא איננה "טענת ברי" לגמרי אלא שכמעט בטוח בכך שהיא מקיימת יחסי אישות עם פלוני, נמי מצינו בזה דין "שוויה אנפשיה", ואם כן כל שכן בנידוננו שהוא טוען "טענת ברי" לגמרי אף על גב שהיא נסמכת על שמיעתו בלבד.

מקור הדברים בשולחן ערוך (בהלכות פריה ורביה סימן ד' סעיף כ"ז) שפסק שם וזה לשונו:

"ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה, אם היא אומרת שמהארוס נתעברה, אם הוא מודה או שאינו בפנינו, הולד כשר והוי בנו ליורשו. ואפילו אם הארוס אומר שאינו זוכר רק שאינו מכחישה (שם בהר"ן). ואם אינו מודה, אלא מכחישה שאינו ממנו, הולד ממזר ודאי. ואם אינה בפנינו לשאול אותה, או שאומרת איני יודעת ממי הוא, הוי ספק ממזר. והאישה אינה בחזקת זונה, אלא נאמנת לומר לארוס נבעלתי, אפילו הוא מכחישה. והני מילי לעלמא, שאם נשאת לכהן לא תצא והולד ממנו כשר, אבל לארוס גופיה, אסורה, דהא שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא."

מקור הלכה זו מדברי המגיד משנה בפרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה הלכה ז'. ויעויין שם בביאור הגר"א בס"ק ס"ט שביאר שיש כאן רק ספק אחד וכיון דהוי ספק דאורייתא שייכא בזה דין "שוויה אנפשיה" לארוס.

ויעויין עוד בחידושי הריטב"א בסוגיה ד"פתח פתוח" שכתב להדיא שאחד מחידושי רבי אלעזר בדין זה, היינו שיש דין "שוויה אנפשיה" אף על גב שיש בפנינו רק ספק ותו לא, ואף על פי כן היא נאסרת עליו שהרי זהו ספק דאורייתא ושוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא.

לפי זה לכאורה גם בנידוננו נמי יש לומר כן, שאף על גב שכל טענתו נסמכת על שמיעתו בלבד והוי ספק, מכל מקום נמי יש כאן דין זה לאוסרה על עצמו ויהיה חייב לגרשה, ומשכך לכאורה שוב שמא הפסידה את כתובתה.

אך לאחר העיון יש לדחות זאת לאור מה שהעלינו לעיל לחלק בין הדברים, שרק היכא שיש בפנינו ספק מציאותי, היינו שברור לנו שהיא זינתה וכריסה בין שיניה, והשאלה העומדת בפנינו היא האם הוי ברצון או שמא נאנסה, ומשכך כל היכא שהארוס טוען שאינה מעוברת ממנו - אף על גב שהיא נאמנת על עצמה- היא אסורה עליו. מה שאין כן בנידוננו יש לומר, שאין לנו כלל ספק בדבר שהרי גם הבעל טוען רק על פי שמיעתו בלבד, וייתכן שהכל נדמה לו וכלל לא ראה שגבר נכנס לביתם, וגם אם כן, שמא הם שיחקו ביניהם ותו לא, ואולי אף האישה עצמה לא היתה שם באותה עת וכמו שהתברר באמת בפנינו אחר כך בעת החקירות. ואם כן מאחר והסקנו שכל עוד שאין ברור לבית הדין שזינתה, הריהי בחזקת היתר בודאי על פי "חזקת כשרות" דאית לה, ממילא נמצא שאין כאן "חתיכא דאיסורא" כלל³⁹.

מקצת ראיה לזה מצאתי בפד"ר (כרך י"ג עמוד 84) כאן בבית הדין חיפה (בהרכב בפני הדיינים ש.י. כהן הרב חשאי והרב דיקמן זצ"ל) גבי אישה שאמרה שהתקדשה בחו"ל בחו"ק ושוב חזרה בה ואמרה שמעולם לא התקדשה כדמו"י רק באזרחי ומה שאמרה בתחילה לא הבינה מה שאמרה בחשבה שגם על נישואין אזרחיים נקרא חופה וקידושין, ושם דנו בזה להתירה ולקבל את האמתלא שלה כמובן לאחר בירור שאכן אין שום תיעוד שאכן היא נישאה בחופה וקידושין וכדמו"י עיין שם. מוכח אם כן ששוויה אנפשיה בטעות לא אמרינן בזה דין "שוויה אנפשיה".

ברם, עדיין ניתן לומר ששם הוי מדין "אמתלא" שיכולה לחזור בה, מה שאין כן בנידוננו שאין כל אמתלא והבעל איננו מוכן לחזור בו כלל, ודבק עד עתה בגרסתו בטענת ברי שאשתו זנתה. מ"מ עיקר הדברים מצינו שמאחר וכל יסוד ובסיס האיסור הינו מחמת דברים שנאמרו המתבססים על טעות, ובהא ל"א שוויה אנפשיה, אם כן גם בנידוננו הגם שהוא לא חזר בו לרגע, אך מאחר ולבית הדין ברור הדבר על פי דין תורה כי לא היה שום אירוע זה או אחר כטענת הבעל ואנו לא חוששים לזה כלל, אם כן אפשר שבזה לא ינהג דין שוויה אנפשיה, לא מיבעיא מדין נדר שהרי לכולנו ברור שהוא בטעות, וכמו כן אף לא מטעם נאמנות שהרי לכולנו ברור שאין אמת בדבר כלל. כל זאת מלבד מה שכבר אמרנו שבנידוננו אין כלל ספק והיא בחזקת כשרותה.

דין שוויה אנפשיה במקום קטטה
מעבר לאמור עד כה, תיתכן סיבה נוספת שאין בנידוננו דון "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא". התמונה המצטיירת בפנינו לאור האמור הינה, שהבעל גמר אומר בדעתו לגרש את אשתו, הוא "נעול" על גרסתו המעורערת, על אף שהובהר כי אין כל בסיס לדברים, אדרבה ישנה טענת "אליבי" מוצקה ומוכחת כי באותה עת הזוג שהו יחדיו במשחק כדורגל..

מבלי לקבוע מסמרות על כך נראה לבית הדין, כי מרגע נישואיהם החליט הבעל מסיבה כלשהי לסיים את מסכת נישואין זו, ובד בבד פיתח כפייתיות בעניין, בודק את אשתו כל העת היכן היא נמצאת, והיה רב עמה בכל הקשור לעניין בגין חשדותיו בה – חשדות שלא צלחו במבחן המציאות. הגדיל הבעל לעשות שבסיכומיו לבית הדין (בסעיף 6) הוא אף טען שהאישה שרכה דרכיה והכניסה מספר גברים לביתם, כאשר הוא היה עד לאחת הפעמים.

משכך, ייתכן להגדיר את בני הזוג דאז שהם היו במצב של קטטה, ובמצב שכזה אין אדם יכול לטעון לאסור את אשתו עליו מדין "שוויה אנפשיה" וכפי שמצינו בדברי הרמ"א באבן העזר סימן קע"ח סעיף ט' וזה לשונו:

.."ואם היה לו קטט עמה, אינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד, דודאי מחמת שנאה אומר כן (שם במהרי"ק). ועיין לעיל סימן קט"ו סעיף ז'"..

ה. נישואין קצרים כעילה לחיוב כתובה חלקי בלבד
טענה נוספת שהועלתה על ידי הנתבע בסיכומיו וכן בפנינו שלאור הנישואין הקצרים, הדין נותן שכ"א ילך לדרכו ואין לחייב את הבעל בכתובה.

אין ספק שטענה זו דינה להידחות על הסף, מאחר וברור ששטר הכתובה הינו שטר חוב לכל דבר ועיקר, שברגע כניסתם לחופה40 מתחייב הבעל בכל האמור בו. על כן אין שום נפק"מ בזה במידת אורכם של חיי הנישואין.

ו. תביעות ממוניות הדדיות
מעבר לתביעת הכתובה תובעה האישה בפנינו שהבעל ישתתף במחצית מהוצאותיה בתקופת הנישואין בגין הדברים הבאים:
1. הוצאות שוטפות בחיי היום יום והוצאות נלוות בסך 1000 ש"ח. (פרוטוקול דיון מיום י"א אלול תשע"ו שורה 22).

2. שכר דירה ששולם על ידה לחודשיים בסך 2800 ש"ח לכל חודש ( פרוטוקול הנ"ל שורות 17-20).

3. חוב הלוואה בסך 10000 ש"ח מיום 14/10 שלקחה האישה לצורך כלכלת הבית. (פרוטוקול הנ"ל שורות 9,10,21).

4. מחצית יתרת החובה שהיתה במועד הקרע בסך 3055 ש"ח.

5. תביעת פיצויים בגין השפלתה ובושתה של האישה.

תביעת הבעל מהאישה
מאידך, אף הבעל תבע בפנינו מהאישה כדלהלן:

1. מחצית משווי הרכב ששוויו סך 48000 ש"ח.

2. חיסכון האישה מידי חודש בחודשו בסך 471 ש"ח.

להלן התייחסות בית הדין באשר לתביעות אלו.

האישה תיארה בפנינו (דיון ראשון שורה 66 ואילך) צורת התנהלות חייהם המשותפים, ושרק היא נשאה בעול החזקת הבית השוטפת, ואילו הבעל שילם במהלך שלשת חודשי חייהם המשותפים סה"כ 3600 ש"ח. לדבריה היא המשיכה לשלם את עוד חודשיים שכירות על אף שגם היא עזבה את הדירה. הבעל כמובן הכחיש דברי האישה מכל וכל. לדבריו הוא כן עבד ברוב התקופה ואף הרוויח והיה מכניס סכומי כסף במזומן לכלכלת הבית.

מאחר ואין בית הדין יכול להתייחס לטענות על כספים שהוכנסו במזומן ואין כל ראיה לכך, ולאור העובדה שחייהם היו במשותף עד לרגע הפרידה, הרי ששניהם גם יחד חייבים לישא בנטל לכל דבר ועיקר.

אי לכך נראה לבית הדין, שבאשר להוצאות האמורות ששולמו על ידי האישה, חייב הבעל לישא במחציתם. הדברים מתייחסים אך ורק באשר ללקיחת ההלוואה המדוברת בסך 10000 ש"ח. כפי שכבר צויין, הלוואה זו נלקחה בעת חייהם המשותפים ולצורך כלכלת הבית, ואף הבעל מסכים לכך אלא שטען שגם הוא עבד ושילם את חלקו. אך גם לדבריו היו תקופות שהוא עבד אך ורק לסירוגין, ואף היה קיים חוב בביטוח לאומי על שמו. יתירה מזאת. הבעל הודה בדיון האחרון כי את כספו שהיה מרוויח מעת לעת היה מפקיד בחשבונו הפרטי בבנק הדואר, ולא בחשבון הדומיננטי בינהול ההוצאות. משכך, בית הדין מחייב את ההבעל במחצית מסכום ההלוואה, ומעמיד זאת על סך 5000 ש"ח.

באשר לתשלום האישה על הוצאות הבית. גם הבעל טען שהוא הוציא מעות לכלכלת הבית. לכן קשה מאד להוציא כסף על פי טענה זו. אולם יש לציין כי הבעל הודה עקרונית שהיו מקרים שהאישה שילמה והוא הבטיח לה שלאחר מיכן הוא ישלם את חלקו, אך טוען שהוא אכן עשה זאת. יש לציין כי הבעל לא הוכיח שאכן הוא שילם, ובית הדין לוקח זאת בחשבון בשיכלול כלל התביעה.

לגבי יתרת תשלום במועד הקרע. גם הבעל טוען מנגד שמגיע לו כספים ששילם. הבעל טען בדיון שני (שורה 5-6) שיש הפרשים לצידו בסך 290 ש"ח. מאידך טען הבעל שהאישה חסכה לכיסה מידי חודש סך 471 ש"ח, ושמגיע לו מזה מחצית.

על כן בית הדין מחליט שיש לקזז טענתה בטענתו ואין יכולת לרדת לרזולוציה של הוצאות נקודתיות אלו, במיוחד שאין מסמכים המאששים את הדברים. למותר לציין שמפאת חיי הנישואין הקצרים ולאור סכומים מועטים אלו אין טעם לשלוח את הצדדים לאקטואר שיבדוק את הדברים הדק היטב, שהרי שכר טירחתו יעלה על הסכום המדובר. על כן בית הדין מחליט בזה על פי שיקול דעתו בלבד.

כמו כן באשר לתשלום האישה על שני חודשי השכירות הנוספים, בית הדין פוטר בזאת את הבעל מתשלום זה, מאחר והאישה הודתה בפנינו (פרוטוקול דיון מיום ג' אדר תשע"ז (1.3.17) שורות 47-55 וכן שורות 163-165) כי היא החליפה את המנעול בדירה ולא נתנה לבעל להיכנס אליה. לפיכך, כיון שהבעל בפועל עזב את הבית והאישה עשתה מעשה ומנעה ממנו כל יכולת לדור או להשתמש או להשכיר את הדירה, לכן רק היא תישא בתשלום זה. מה גם שלאור דבריה בפנינו בדיון מיום ג' באדר תשע"ז (1.3.17) (שורות 56-59), לפחות חלק מדבריה עדיין היו בדירה ומנעה מהנתבע זכות שימוש בה. על כן אין אפשרות לאחוז החבל בשני קצותיו ולתבוע מהבעל מחצית השכירות לתקופה זו.

יתירה מזאת. בפרוטוקול דיון מיום כ"ד בשבט תשע"ו (3.2.16) (שורות 67-69) ב"כ האישה הבהירה כי הם שילמו על חשבונם למשכיר בסך חצי חודש שכירות, לאחר שהם מצאו שוכר מחליף. אם כן מדובר רק על 1400 ש"ח, שבהם אין הבעל חייב כלל.

עוד יש לציין כי בפרוטוקול דיון ראשון שורה 18 נאמר, כי האישה תובעת מהבעל סך 20000 ש"ח. כך שיוצא שסכום תביעתה מעבר לכתובה הינו 20000 ש"ח בלבד, מה שלא כ"כ עולה בקנה אחד עם דבריה במהלך הדיונים ואכמ"ל.

לגבי תביעת פיצויים של האישה. הגם שהבעל לא הצליח להוכיח את דבריו ובית הדין משוכנע שהכל "עורבא פרח" ואין לנו בזה ספק כלל, עם זאת אין בית הדין מחייב פיצויים בתורת קנס. מאידך, דווקא מחמת הכפשותיו של הבעל, השפלתה של האישה ופירסומם בראש כל חוצות על ידי הבעל, מעשים אלו מטים את הכף בפנינו שלא לבוא לקראת הבעל בסכום הכתובה אלא לחייבו כאמור בכל הסכום האמור בסך 180000 ש"ח. אך חיוב זה הינו מעיקר הדין שהבעל דנן חייב בכתובה כאמור, ולא מחמת דין קנס או פיצויים. ברור לנו כי לא ייתכן שעל אף חששותיו של בעל ברמה זו או אחרת, הוא יקום ויעשה מעשה ויחליט ככל העולה על רוחו ויפרסם גנותה של אשתו על לא עוול בכפה וכל זאת ללא בדיל של ראיה, עדים או ראיה נסיבתית קלושה כלשהי.

לאור הדברים ולאחר התייעצות ושיקול דעת נוסף בעניין, בית הדין מוצא לנכון לחייב את הבעל כאמור בכל סכום הכתובה.

לגבי תביעת הבעל במחצית מהרכב. הנה אין ספק על כך כי האישה היא זו ששילמה את הרכב מכספה ומחשבונה ואף רכשה אותו עוד בטרם נישאו הצדדים. גם הבעל הודה בזה שאפילו רישיון נהיגה אין לו ודבריו בתביעתו זו היו מגומגמים במקצת, שהרי מחד הוא תובע מחצית הרכב, כאשר מאידך הוא מודה מפורשות שהרכב נרכש על ידי האישה ונרשם על שמה בלבד עוד בטרם נישואיהם, אלא שטוען ששילם מידי פעם(!) במזומן על הדלק. (עיין בפרוטקול הדיון האחרון מיום ג' באדר התשע"ז (1.3.17) שורות 172-174. ויעויין עוד בשורות 183-185שהבעל מודה על תשלום הלוואת הרכב ע"י האישה בלבד, וכן הוצאות אישיות שלו). לפיכך נראה לבית הדין שבודאי שאין בזה משום הוכחת בעלות כלשהי על הרכב, ובפרט שהרכב רשום על שמה של האישה בלבד. בודאי שעל פניו נראה שכל תשלומיו של הבעל – שלא היו בצורה קבועה ובתדירות – הינם כחלק מזערי זה או אחר שהבעל השתתף בהוצאות הבית, והרי גם מהרכב עצמו הוא נהנה. על כן טענתו זו נדחית על הסף.

יש לציין כי הבעל הודה שאפילו את מכשיר הנייד שלו האישה שילמה לו, כמו כן הודה בפנינו כי כספו הופקד לחשבונו האישי בבנק הדואר ולא לחשבון האישה שמשם ניהלו הצדדים את חייהם המשותפים (פרוטוקול הנ"ל שורות 181-182), כך שגרסתה של האישה במכלול הדברים לגבי ההוצאות נראית יותר אמינה מזה של הבעל.

עם זאת, כבר ביארנו בפס"ד אחר כי גם מבחינת מהותו של חוק איזון נכסים, אין בכוונתו ליישר את כל העיוותים ודרכי חייהם של בני הזוג וסידור המריבות ביניהם לאור הסכמתם שבשתיקה בצורת חיים פיננסית זו או אחרת. כלומר, שאף אם יש בפנינו הרושם כי האישה שילמה יותר במהלך חייהם המשותפים הקצרים, אך מאחר וכך הם התנהלו ברצון שני הצדדים גם יחד, אין בית הדין יכול עתה לנסות ולשפר את המצב שבעבר, אלא להתייחס לתביעות קונקרטיות בלבד כפי שנעשה בפסק דין מנומק זה.

ז. תבנא לדינא – פסק הדין
כאמור בתחילה חשבנו להעמיד את סכום הכתובה על פי שיקול בית הדין בסכום מועט יותר, מה גם שמדובר בחיי נישואין קצרים למדי – על אף שכאמור על פי דין זו לא סיבה להוריד מהסכום הנקוב בכתובה. אך האישה בעת תביעתה הדגישה שהיא תובעת את כל הסכום ואינה מותירה לבית הדין שיקול דעת בעניין.

להלן ציטוט מפרוטוקול הדיון מיום כ"ו בניסן התשע"ו (04.05.2016) שורות 38-47

בית הדין לאישה: מה גובה הכתובה?

האישה: 180,000 ש"ח. אני תובעת את מלוא הכתובה. מגיע לי אותה על כל מה שהוא השפיל אותי על דבר שלא היה ולא נברא כאשר הייתי שבע שנים כל כולי של האדם הזה תמכתי ונתתי והוא השפיל אותי אני רוצה להתגרש משום ההשפלה שעברתי ממנו שהוא העליל עלי דברים שלא היו נבראו.

ביום ט"ז בכסלו תשע"ו (28.11.15) הוא אמר זאת לי ואח"כ גם להורים שלי. זה היה שלושה חודשים לאחר החתונה. המצב לפני החתונה היה בסדר אחרי החתונה המצב לא היה כל כך טוב הוא היה כל היום מתקשר אלי ומחפש אותי והיה טוען שהוא לא יודע איפה אני כל היום.

בית הדין: האם ישנם עוד סיבות לגירושין?

האישה: מבחינתי אם הוא עמד ואמר כאלה דברים לפני כל משפחתי אני לא יכולה לחזור לחיות עם אדם כזה.

מעבר לכך. כבר ביארנו באריכות יתר שלאורכם של הדיונים שהתנהלו בפנינו ובמיוחד לאחר דיון החקירות, לנגד עינינו עומדת תמונה של בעל שעומד באופן הנחרץ ביותר אחר טענותיו מחד, אך לא הצליח להוכיח דבריו כלל וכלל. זו הסיבה שבית הדין איננו מתייחס כלל לטענת הבעל בסיכומיו כי האישה הניצבת בפנינו הינה מורדת. הבעל לכל אורך הדרך לא הוכיח דבריו כלל וכלל. לא זו בלבד, אלא שגרסתו מעורערת עד היסוד, ואעפ"כ לא מנע עצמו מללכת ולהכפיש את שמה ברבים. בודאי שזו סיבה מספקת למדי שבית הדין יחייב את הבעל ככל שניתן על פי דין תורה. לאור הדברים בית הדין מחליט בזאת לחייב את הבעל במלא סכום הכתובה בסך 180,000 ש"ח.

בטרם ניגש לגוף פסק הדין, נעלה בקצרה סממנים אלו שהתוו בפנינו תמונת מצב זו, שלאורה כאמור החליט בית הדין לחייב את הבעל במלא סכום הכתובה.

ערעור אמינות גרסתו של הנתבע - בקצרה
א. על אף שאמר כל העת כי יש לו ראיות מוצקות ועדים, הנתבע לא השכיל ולא הצליח להרים את נטל הראיה.

ב. בפנינו טען רק על מקרה ספציפי זה ובסיכומיו טען כי אשתו "הכניסה גברים זרים הביתה, והוא היה עד לאחד הפעמים בהם הביאה גבר זר לביתם" (סעיף 6 לסיכומי הנתבע).

ג. בדבריו בפנינו תיאר כי עמד כך ושמע את אשתו במשך רבע שעה מקיימת יחסי אישות עם גבר. הדבר נשמע מופרך למדי שבעל יעמוד כך במשך רבע שעה ולא יעשה דבר, לא יביט פנימה, לפחות ינסה לקרוא ולהביא עדים, ואולי להקליט את אשר שומע וכדו'.

ד. הבעל המתין מספר ימים (כעשרה במספר, שהרי הטיח את הדברים בפניה רק ביום ט"ז בכסלו תשע"ו (28.11.15), ולדבריו האירוע התרחש ביום ו' בכסלו 18.11) עד שהטיח בפניה את הדברים. איך מסוגל אדם להמתין ולהתאפק מלברר זאת מיידית או באמצעות אנשי מקצוע או גורם שלישי כלשהו.

ה. טען שלא הכחישה בעת שהטיח בפניה את האשמה. מדוע לא ביקש לילך לפוליגרף.

ו. בסיכומיו (שורה 16) מעלה טענות חדשות כדוגמת היותה אישה מורדת מחמת מיאוס בקיום יחסי אישות מצידה מיד לאחר הנישואין – מה שלא נטען בפנינו בדיונים.

ז. בסיכומיו (סעיף 2) מעלה הנתבע כי האישה הגישה תביעת גירושין מיידית ומבלי לנסות שלום בית. – הדברים קצת תמוהים. ראשית לפי דבריו שחזה את אשתו בוגדת בו, ואף הגדיל עשות ושינה גרסתו שהיא עשה כן עם גברים רבים, איך יעלה על הדעת שהוא יסכים לשלו"ב ולמחול לאישה על חטאיה? שנית, הרי חזר והדגיש בפנינו כי מבחינתו האישה נואפת ומאותו רגע הוא לא היה מעוניין בה, ואף היה אמור להגיש תביעת גירושין אלא שהאישה הקדימה אותו. מה גם שלאור דבריו הנחרצים ייתכן שאישה זו אסורה עליו. הכיצד יעלו הדברים בקנה אחד?

ח. בסעיף 37 לסיכומיו טוען הנתבע וב"כ כי הם ניסו כל העת להגיע להסכמות מול התובעת וב"כ, אלא שהתובעת וב"כ היו עיקשים וסירבו, ורצו לנהל הליך הוכחות בתיק. מעיון קל בפרוטוקול הדיון מיום כ"ו באייר תשע"ו (4.5.16) (שורות 108-114) עולה כי שני הצדדים יחדיו רצו לנהל חקירות, וכי האישה עמדה על כך להתגרש מיידית טרם הדיון על הכתובה, והבעל סרב לכך. גם בדיון מיום כ"ח תשרי תשע"ז (30.10.16) (שורות 18-20 לפרוטוקול הדיון) שוב ניסה בית הדין כוחו ודיבר עם שני הצדדים בנפרד כדי לנסות ולייתר את הליך החקירות, אך היתה התנגדות משני הצדדים. היו בפנינו 5 דיונים(!) שבהם הבעל לא הרים את נטל הראיה.

ט. לכל אורך הדרך ניכר היה שהבעל חושש עד מאד מחיוב הכתובה, לכן ניסה בתחילה בכל כוחו לעכב מתן הגט עד שבית הדין ידון בחיוב הכתובה. כמו כן, בפרוטוקול דיון מיום כ"ו באייר תשע"ו (4.5.16) לאחר שתיאר בפנינו את רצונו להתגרש לנוכח "בגידתה " של האישה, הוא לא שם לב כיצד מבלי משים הוא כורך כל הזמן יחדיו את שני הדברים יחדיו ולא שוכח להקדים את הכתובה קודם באומרו "ולכן אני מסיבותי האישיות רוצה לסיים את עניין הכתובה ביחד עם הגט".

לאור האמור, ולאחר שיקול הדעת במכלול התביעות שהוצבו בפנינו,

להלן פסק הדין:
א. באשר לתביעת האישה את כתובתה:
בית הדין מחייב בזאת את הבעל בתשלום לאישה את כל דמי כתובתה בסך 180,000 ש"ח.
ב. באשר לתביעות ממון של האישה:
1. תביעת האישה בגין הוצאות לרכישת מזון נדחית.
2. תביעת האישה בגין תשלום שכר דירה נדחית.
3. תביעת האישה בגין לקיחת ההלוואה מתקבלת. הבעל חייב לאישה סך 5,000 ש"ח.
4. תביעת האישה בגין מחצית יתרת חוב במועד הקרע נדחית.
5. תביעת האישה לקבלת פיצויים בגין השפלתה נדחית.
ג. באשר לתביעות ממון של הבעל -
1. תביעת הבעל לקבלת מחצית מדמי הרכב נדחית.
2. תביעת הבעל בגין חיסכון האישה נדחית.
ד. לאור האמור בסעיפים הנ"ל, על הבעל להעביר לאישה סך 185,000 ש"ח.

ה. לפנים משורת הדין ולאחר התחשבות במצבו הפיננסי של הבעל הניצב בפנינו, מורה בית הדין בזאת כי הבעל רשאי להעביר הסכום הנ"ל בעשרה תשלומים שווים לידי האישה, כאשר תשלום הראשון בסך 18,500 ש"ח יינתן תוך 14 יום ממתן פסק דין זה. שאר 9 התשלומים ביום קבוע עוקב מידי חודש בחודשו. כנגד כל תשלום יקבל הבעל אישור תשלום מידי האישה.

ו. ניתן לפרסם פסק דין זה לאחר השמטת שמות הצדדים.

ניתן ביום כ"א בסיון התשע"ז (15/06/2017).



1 עיי"ש שהביא לאחר מיכן את דברי רבי עקיבא איגר והבית מאיר שפקפקו בזה, וס"ל שהיכא שמאמינו להעד, איכא דין שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא וחייב להוציאה אף על גב שהיא מכחשת את העד ודלא כהרשב"א והמשנה למלך. אולם לכו"ע לגבי להפסידה כתובתה לא שייך לומר בזה שוויה אנפשיה ופשוט, ואין כאן מקום להאריך בזה.
2 ונחלקו הראשונים האם בעינן התראה מפורשת על כך שהיא תפסיד כתובתה או סגי בהתראה כללית בלבד כנגד המעשה שעשתה. דעת הרא"ש בתשובוותיו, הרשב"א בתשובותיו והמרדכי שיש להתרותה מפורשות שתפסיד כתובתה, אך בשלטי גיבורים פליג בזה שאין צריך, וכן בכנסת הגדולה, וכן הכריע להלכה הבית שמואל בסימן קט"ו בס"ק י"ז.
3 רש"י מסביר את הגמרא בפשיטות דאיירי בעוברת על דת יהודית, אך לא כתב להדיא שבעוברת על דת משה אין צריך התראה. אמנם הבית שמואל באבן העזר סימן קט"ו כתב כן בדעת רש"י וכן עולה בפתחי תשובה שם, אולם רבי עקיבא איגר בתשובה קי"ד פליג עלי בביאור דעת רש"י, שאין כוונתו לאפוקי דת משה שאין צריך התראה, ורש"י בעצם מודה לשאר הראשונים. ועיין להלן בהערה 5.
4 וכבר הארכנו בזה רבות במקו"א במחלוקתם של הבית שמואל בסימן קנ"ד והבית מאיר האם בכל תביעת כתובה הבעל הוי "מוחזק" או שמא איכא "חזקת חיוב" והאישה חשיבא למוחזקת, וחילקנו בזה בין ספק דיני לספק מציאותי – יעויין בהערה 8 לקמן, ואין כאן מקום להאריך בזה.
5 כוונתו לדחות את דברי הבית שמואל בדעת רש"י שמחלק בין דת משה לדת יהודית, שהרי יחוד הוי איסור דאורייתא והוי דת משה ובעינן התראה ומוכח שרש"י לומד כן גם לגבי דת משה. ורבי עקיבא איגר דחאו, כיון שסברת הבית שמואל בביאור רש"י לא היתה מחמת החילוק שבין איסורי תורה לאיסורים מדרבנן, אלא מחמת הסברא האם האישה הכשילתו או לא, וכל היכא שהיא הכשילתו אין צריך התראה. וא"כ באיסור ייחוד שלא הכשילה בזה את בעלה, לכן צריך בזה התראה - וכמו בעוברת על דת יהודית - אף על גב שזה איסור דאורייתא. ומבאר שם רע"א שכוונת רש"י לא היתה לאפוקי דת משה שאין צריך התראה, אלא כתב דת יהודית כי שם בכל מקרה איירי כשלא הכשילתו ולכן צריך התראה. מה שאין כן בדת משה שיש לבחון כל מקרה לגופו, והיכא שלא הכשילתו כמו ב"יחוד", גם לרש"י בעינן התראה.
6 כאן המקום לציין שלדינא הלכה למעשה נפסק דלא כרש"י בזה - יעויין בנודע ביהודה תניינא סימן כ"ו שכתב שקשה לסמוך על דעת רש"י לחוד בזה – הביאו הפתחי תשובה שם בס"ק י"א. במאמר המוסגר אציין את דברי השבות יעקב חלק ג' סימן קכ"ז בסופו שחידש שאף שנפסק שגם בדת משה בעינן התראה, מ"מ היכא ששימשתו נדה, כיון שכל בת ישראל יודעת איסור חמור זה, לכן מפסדת כתובתה גם ללא התראה.
7 עוד יש להוסיף בזה דהנה כדי להפסידה כתובתה הימ"ל שייתכן שלא סגי שעברה על ההתראה פעם אחת, אלא בעינן שהיא "רגילה בכך" ועשתה כן מספר פעמים, וכפסיקת הרמ"א שם בסעיף ד' כדברי שו"ת הרשב"א. ולכאורה יש לעיין בזה טובא דאם כדברי הדרכי משה הסובר שמדובר שהתרו בה, א"כ בודאי שסגי בפעם אחת שעברה על ההתראה, וכן הקשה שם בחלקת מחוקק בס"ק י"א, ויש בזה מספר מהלכים בנו"כ בביאור העניין, בבית שמואל בס"ק י"א, ובביאור הגר"א שם בס"ק י"ב, ואין כאן מקום להאריך.
8 במקו"א הארכתי בזה, והבאתי את הוכחת הפוסקים לחילוק זה מדברי הרשב"א בחידושיו למסכת גיטין בדף ע"ח עמוד ב', דחזינן התם דהיכא שזרק הבעל לאישה את גיטה "ספק קרוב לו ספק קרוב לה" דהוי ספק, ולא אמרינן בזה "העמד אישה על חזקתה" ו"אין ספק מוציא מידי ודאי" וכל עוד שעד עתה היתה אשת איש ולא ברור לנו שהיה גט כדבעי הריהי עדיין אשת איש. ה"ה נמי גבי לווה שפרע למלווה את חובו ולאחר מיכן התעורר ספק באשר לכשרות אחת המטבעות, שגם בזה אמרינן הכי, ולא נאמר שזה בגדר של "איני יודע אם פרעתיך" ונחייבו לשלם. וביאר שם הרשב"א, שלאחר שהיה מעשה פירעון מסופק בפנינו, כגון שזרק פירעון הכסף לכיוון חברו, אלא שיש תרי ותרי אם נפל קרוב לחברו ונפטר מחובו או נפל רחוק ממנו ועדיין הוא חייב, שהספק מונח לפנינו ויש רגלים לדבר שהיה פירעון, אין חזקת החיוב יכולה להורות שיש להתנהג כאילו אין ספק. וה"ה בזרק גט לאשתו בספק קרוב לה או לו. ויעויין בזה בדברי הגאון רבי אלחנן ווסרמן הי"ד בקובץ שיעורים חלק ב' סימן ג' בסופו, (הוא הולך על דברי התוס' בסוטה (כ"ה.) בדברי בית הלל עיי"ש) שכתב על פי זה לבאר את דברי בית הלל בסוטה שכאשר האישה קינה לא בעלה ונסתרה, והרי היא לא שותה כיום, שלדעת בית שמאי לא הפסידה את כתובתה מספק, דאמרינן בזה "שטר העומד להיגבות כגבוי דמי" ולדעת בית הלל דקיי"ל כוותיה הפסידה את כתובתה. ולכאורה תמוהים דבריהם עד מאד, מדוע לא נימא בזה שאין ספק מוציא מידי ודאי, ובמה זה שונה מהא דקיי"ל בחו"מ בסימן ע"ה דכל כה"ג חשיב "איני יודע אם פרעתיך" וחייב? ומבאר הקובץ שיעורים את החילוק בדבר בין היכא שאין בפנינו ספק מציאותי וכגון שהלווה טוען שאינו יודע האם פרע את חובו למלוה שרק אז אמרינן איא"פ וחייב, להיכא שיש ספק מציאותי בפנינו כגון שפרע את החוב אלא שיש ספק על אחד השטרות שנמצא מזוייף האם הוא זה שנתן למלווה השטר והוא איננו יודע, שבכה"ג פטור ול"א בזה איא"פ, כיון שאי אפשר להתעלם מהספק הנמצא בפנינו בטענה ש"אין ספק מוציא מידי ודאי, וכדמוכח מדברי הרשב"א הנזכר. זהו הביאור בדברי בית הלל התם שיש ספק מציאותי בפנינו שהרי מציאות שהיא נסתרה לאחר הקינוי, אלא אנו מסתפקים האם זינתה או לא.
9 או בכה"ג שהיו עידי כיעור עם קלא דלא פסיק וכפסיקת הרמ"א שם בסימן י"א כדעת הרא"ש והשאילתות.
10 וידועה בזה מחלוקת הראשונים האם יש על הבעל מצווה לגרשנה בכה"ג או דילמא לא הוי אלא רשות אך לא מצווה. ובשו"ע שם בסימן קט"ו סעיף ד' חזינן שלמד כדעת המרדכי והראב"ד דהוי מצווה ולא כהרשב"א דסבר דהוי רשות ולא מצווה אלא כאשר היא "פרוצה ביותר". מ"מ בין כך ובין כך הפסידה אישה זו את כתובתה כי חז"ל לא חששו על אישה זו שתהא קלה בעיניו להוציאה וכדברי הח"מ בסימן קט"ו בס"ק י"ח עיי"ש.
11 יתירה מזאת ייתכן לומר שאף אם האישה היתה מודה על מעשה הכיעור, אך טענה שלא היה ביניהם מעשה עבירה, נמי לא היתה מפסדת כתובתה אפילו לדעת הרמב"ם כאמור, כיון שאין רגלים לדבר על מעשה עבירה, ואין כאן מקום להאריך.
12 היינו לביאורו הנ"ל של ה"גט מקושר" בדברי השו"ע בסימן י"א. אך עדיין יש לעיין בזה לאור דברי השו"ע באבן העזר בסימן קט"ו סעיף ה' שפסק להדיא ש"היוצאת משום שם רע אבדה כתובתה" ומשמע שנקט כדעת הרמב"ם, ואין כאן מקום להאריך בזה.
13 ויעויין שם בסימן י"א בט"ז בס"ק י"א בסופו מה שהעלה שם לדינא. והמהרש"ל פליג בזה על הט"ז והמהר"ם מלובלין ואין כאן מקום להאריך.
14 ויעויין בח"מ ובבית שמואל בסימן ז' שנחלקו בביאור הרמ"א שם במה שכתב דהיכא שנתייחדה לשם זנות יש להחמיר, במאי איירי. ויעויין עוד בדברי ביאור הגר"א שם בס"ק מ' מה שכתב בזה, ואין כאן מקום להאריך.
15 דבריו של רע"א ושל הבית מאיר הובאו בפתחי תשובה שם בסימן י"א באורך עיי"ש.
16 בריש דבריו דן שם באריכות יתר על פסקו של הרמ"א בתשובותיו בעדות על אשת איש שעמדה בחצות הליל עם פלוני, שפסק בזה הרמ"א דהוי עדות על מעשה כיעור וכדברי הרמב"ם (פכ"ד מהל' אישות ובש"ע סי' י"א) שכתב שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל הוי מעשה כיעור. וכתב שם רע"א לדחות דבריו וזה לשונו:, אומר אני אף שהוא כיעור להתרחק ממנו, מ"מ אין זה כיעור לאסרה על בעלה, דאינו דומה כלל למ"ש הרמב"ם שניהם יוצאים ממקום אופל, דהתם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר, מה שאין כן בנדון זה שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצוים בעיר הגדולה כולה, ושומרי העיר סובבים תמיד אין זה סתר כלל "..עכ"ל. ובהמשך דבריו מביא שם את דברי שו"ת המבי"ט (סימן רפ"ז) שציטטנו לעיל בהגדרת מעשה כיעור, דבעינן שהדברים מראים שהיתה שם עבירה, הוסיף והביא בשם החכם מ"ה נפתלי הירץ ז"ל שהביאו הרמ"א בעצמו בשו"ת הרמ"א בסימן י"ז, שגם כתב כן לחלק בין מקרהו של הרמ"א הנ"ל לבין דינו של הרמב"ם וזה לשונו: "ול"נ שאינו דומה, כי מקום אופל היינו שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהי' שם עבירה כי לולי זה למה נכנסו למקום אופל, אבל במקום שרגל אדם מצוי שם אפילו באישון לילה ואפילה, אין לומר בודאי היה שם עבירה, כי מרתתים אולי יעבור שם אדם לפניהם, כגון העומדים בחצות הלילה ללמוד או א' מבני העיר יעור משנתו ויצא לחוץ", עכ"ל.
17 יעויי"ש שלאחר שהביא את דברי רע"א הנ"ל וקושייתו, הוסיף גם הוא בקושיה נוספת והצביע על החילוק שמצאנו בין כיעור לייחוד, שבכיעור יש מצב שהאישה נאמנת במתן אמתלא על המעשה, וכמו שמצינו שהרמ"א בהגהתו בסעיף י"א הוסיף וכתב "לפי ראות עיני הדיינים" (ועיין בביאור הגר"א שם בס"ק ח' שביאר כן), ואילו לגבי ייחוד לא מצינו שתועיל אמתלא בזה ולא שמענו שבית הדין חוקר ובודק סיבת הייחוד או שמא נעילת הדלת היתה מפני הגנבים וכדו'. מוכח מכל זה שאלו שני דברים שונים במהותם והגדרתם. ייחוד זוהי מציאות של מעשה האסור על פי התורה, מה שאין כן כיעור שלא הוי רק מעשה האסור מצד עצמו, אלא יש כאן בסיס להניח שאכן נעשתה העבירה ביניהם והם קיימו יחסי אישות אלא שאין לנו עדי טומאה בפנינו, וכל זמן שאין להניח כך, כבר לא הוי בגדר מעשה כיעור אלא בגדר "ייחוד" בלבד ותו לא, וכדברי שו"ת המבי"ט שהבאנו לעיל, וכפי שעולה מלשון הרמב"ם הנ"ל, ואין כאן מקום להאריך.
18 רבי עקיבא איגר שם דחאו באורך, וסובר שם שלא סגי רק בסגירת מנעול לחודיה, אלא בעינן גם שסגרו את המנעול מייד עם היכנסם.
19 ובאמת שהמעיין בדברי החזו"א בהמשך דבריו שם יווכח שהוא לא פליג על רע"א. ואפשר שזהו שכתב הרמ"א בסימן ז' סעיף י"א, לאחר שפסק דאין אוסרים על הייחוד סיים שם "מיהו אם נתייחדה לשם זנות יש להחמיר" ע"ש. ויש לפרש דבריו לכל חד כדאית ליה ואין כאן מקום להאריך. ומעתה נראה דבנדון דידן כולהו איתנהו ביה, שהרי נכנסו בזה אחר זה למקום אחד, וגם נעלו אחריהם הדלת, ובודאי זה בכלל שינוי מדרך העולם, והוה כעידי כיעור שנכסו לשם זנות דתצא בלא כתובה.
20 יעויין לעיל בהערה 16 מה שהבאנו בדברי מ"ה נפתלי הירץ ז"ל שהביאו רבי עקיבא איגר בתשובה הנ"ל, שכל היכא שסביר להניח שהם פוחדים אולי יעבור שם אדם וכדו', אין לומר שבודאי היתה שם עבירה, א"כ מיחסר חסר בהגדרת "מעשה כיעור" וכדברי המבי"ט הנ"ל. א"כ ה"ה בנידוננו קשה להעלות על הדעת שאישה תאות לקים יחסי אישות עם פלוני בביתה שלה ויודעת שבעלה בעיר.. ובודאי שלא הוי בגדר של "מראים הדברים שהיתה שם עבירה" כהמבי"ט וכהרמב"ם הנ"ל. לכן ברור הדבר שא"א להפסידה כתובתה.
21 וחזיתי בספר "משפטיך ליעקב" חלק ג' סימן ל"ב שדן בזה לגבי כשירות קבלת הודאת אחד מהצדדים בקלטת שהושמעה לבית הדין האם ניתן לסמוך על כך, והביא מקורות בעניין, ובתוך דבריו הביא את שו"ת בית יצחק באבן העזר סימן נ"ג, שפסק שיש להחמיר בעניין וכתב לפי"ז שאסור לבעל למנות סופר ועדים לגיטין דרך הטלפון, וכן כתב בציץ אליעזר (חלק י' סימן מ"ז) שיש לאסור זאת אם לא במקום עיגון גדול ודווקא במקום שאין חשש זיוף וכו' עיי"ש בדבריו.
22 והביאו הפתחי תשובה בקצרה באבן העזר בסימן י"א.
23 הבית יוסף מביא זאת בשם הגהת מרדכי בקידושין סימן תקמ"ט, עיי"ש.
24 ויעויין שם באריכות דבריו שהביא את תשובות מיימוניות בהלכות אישות שכתב שבגוונא שיש עד אחד ששמע כך את קול נשימתם ותנועתם אך בקול ולא במראה, דכל היכא שמאמינו כבי תרי חייב להוציאה כדי לצאת ידי שמים, שהרי על כל פנים איכא עד אחד בדבר מכוער. וכתב שם הצמח צדק לדחות את הדברים בשתי ידיים והגדיל וכתב שנראה לו שזו טעות סופר בדברי הגהות מיימוניות, וכפי שחזינן להדיא בתרומת הדשן בסימן ח' ובשו"ת הרמ"א בסימן י"ב, ובמהר"ם מלובלין בתשובותיו סימן פ' ונמנו וגמרו שעד אחד בדבר מכוער לאו כלום הוא אפילו היכא שנאמן עליו כבי תרי. אך לקמן נראה את חידושו בסו"ד שם דהיכא שהדבר "תקוע בליבו " ממש ומאמינו כבי תרי, מוציאה כדי לצי"ש. ולקמן בסעיף ד' נדון בזה מחמת "שוויה אנפשיה חתיכא דאיסורא".
25 לקמן נביא את הראשונים בזה. החת"ס מבאר ברש"י, שהוא למד פשט בדברי רבי אלעזר שמדובר שהבעל חזר בו אח"כ מדבריו, וע"ז מבאר רש"י שאף על גב שאיננו נאמן להפסידה כתובתה מ"מ נאמן לאוסרה עליו מאחר ואין לו אמתלא המצדיקה חזרתו מדבריו. אולם היכא שהבעל דבק בגרסתו ואינו חוזר בו, בודאי שנאמן גם להפסידה כתובתה וכדעת תוס' והריטב"א.
26 יעויין בדברי הרמב"ם שם. ובשו"ת פנים מאירות חלק א' סימן ה' שמבאר באריכות יתר ומסכם שישנם ג' שיטות בראשונים בזה, אפילו היכא שמצא דם אך פתח פתוח, האם נאמן לאוסרה עליו ולהפסידה כתובתה ותלינן בזה בדם ציפור וכדו' או לא. וכתב שם שלדעת רש"י אפילו לאוסרה אינו נאמן בכה"ג. לדעת הרמב"ן והר"ן נאמן לאוסרה אך לא להפסידה כתובתה, ולדעת הרמב"ם הנזכר נאמן אפילו להפסידה כתובתה. ויעויין עוד בהגהות אשרי שכתב שלפי' ר"ת דכתובת אישה דאורייתא, אינו נאמן להפסיד הכתובה לא בטענות פ"פ ולא בטענות דמים מדאמר שמואל חכמים תיקנו לבתולה כו' והם האמינוהו משמע אי הוי דאורייתא לא מהימן, ואין כאן מקום להאריך.
27 ודן שם עוד על פי התוס' בכתובות דף י"ג שהסיקו שאף על גב שאין אוסרין על הייחוד מ"מ בנואף שאני, וא"כ היה מקום לאסור, אך ביאר דבעינן שיוחזק לכך בעדים כנואף, מה שלא היה בנידונו.
28 וכתב שם שאם זה מדין נדר, היה מהני בזה "שאלה".
29 בגוונא שאדם טוען בפנינו בבית הדין שרצונו בגירושין בטענה שאישתו בגדה בו ואף יש לו הוכחות על כך ולא תמיד הוא מבין את משמעות הדברים שאכן היא נאסרה עליו באמירה זו לכן בית הדין בודק עם הבעל האם הוא מודע שבאמירה זו היא תיאסר עליו וזה לצאת דעת הפוס' שרק בכה"ג היא נאסרת עליו. עכ"פ לכאורה תליא במחלוקת זו, שלפי השיטה דהוי מדין נדר, א"כ הוי כנדר בטעות ול"מ. מה שאין כן לשיטה הסוברת דהוי מדין "נאמנות", א"כ אפילו שאינו מודע, מ"מ נאמן ופסקינן על פיו שהיא אסורה עליו.
30 ומבאר שם דהוי כאדם שראה כיצד בהמה התנבלה תוך כדי שחיטתה, דאף על גב שישנם ב' עדים כשרים המעידים על שחיטתה בהידור רב, מ"מ הוא אסור באכילתה. וה"ה הכא. אליבא דשיטה זו נבאר לקמן גם בענייננו.
31 ישנם שרצו לתלות את מחלוקתם של הראשונים בחקירה הנ"ל בטעמה של הלכה זו. הרמב"ם למד שלא הוי נאמנות, ולכן לא מחייבים אותו. מה שאין כן לדעת הריטב"א. ואין כאן מקום להאריך. ויעויין עוד ברמב"ם בהלכות איסו"ב (פרק כ' הלכה י"ג) פסק שאדם שבא ואמר כהן אני והתחתן עם גרושה, מלקין אותו.
32 עיי"ש שהביא בשם שו"ת צמח צדק שהסיק שבי"ד כן כופין בשוויה אנפשיה, אך הביא בשם החתם סופר בתשובותיו סימן כ"ח שמסיק לדינא שגם אם בשאר איסורים בית הדין כופין בשוויה אנפשיה, מ"מ גבי האומר שאשתו זינתה אין כופין כלל, כיון שהדבר אצלינו נשאר בספק ויש חשש לגט מעושה ואף הצמח צדק יודה בזה, ואין כאן מקום להאריך.
33 אין כאן מקום להאריך בזה, אך לכאורה יש להקשות כיצד יכול לאוסרה עליו הרי בכך הוא חב לה, ובמה שונה מהא שכתב הר"ן בביאור המשנה בסוף נדרים שאין האישה נאמנת לומר לבעל "טמאה אני לך" ולחוב לו, ומאי שנא הא מהא? וחושבני שיש לחלק בין הדברים וכדברי התוס' בריש כתובות (ב:) בדב"ה "מציא אמרה ליה" שהאישה נחשבת כשדהו של הבעל ולא להיפך. משכך, כשהבעל אוסרה על עצמו, גם אם בעקיפין הוא חב לה, לית לן בה. מה שאין כן כשהנידון גבי האישה הטוענת טמאה אני שאוסרת עצמה על בעלה שלפי "משנה אחרונה" איננה נאמנת, ופשוט.
34 בדב"ה "אי למיתב לה כתובה" וכן בהמשך בדב"ה "נאמן להפסידה" ועוד. בין השאר כתב שם שגם לרב יהודה אמר שמואל שנאמן להפסידה כתובתה זהו דווקא מחמת הסברא "חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה" אך בגוונא שלא עשה סעודה איננו נאמן. ויעויין לעיל הערה 25 מה שהבאנו בשם החת"ס בדעת רש"י.

35 ועל אף שהבאנו לעיל את דברי החת"ס בדעת רש"י הסובר גם כן כשאר הראשונים שנאמן להפסידה כתובתה, מ"מ בודאי שכל זה רק היכא שישנה החזקה של "אין אדם טורח בסעודה ומפסידה". א"כ בנידוננו שאין חזקה זו ומה גם שזה לאחר חדר"ג שאין לנו כלל דין שוויה אנפשיה" כפי שיבואר, א"כ יוצא שהוא איננו יכול להפסידה כתובתה לכו"ע. ואין כאן מקום להאריך.
36 מלבד האמור כאן, יעויין לעיל בהערה 8 מה שכתבנו בזה, ולפי"ז אף אם היה בנידוננו חזקה שאין אדם טורח בסעודה ומפסידה נמי לא יכל הבעל לטעון "קים לי " כדעת הריטב"א. ואין כאן מקום להאריך. עוד יש להוסיף ולומר, שאילו היה טוען בנידוננו שהוא ראה אותה שזינתה, אזי הימ"ל שמאחר שפסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ"ד) והשו"ע באבן העזר סימן קט"ו (סעיף ז')) בזה שיכול להשביעה או להטיל חרם, לכן לאור מנהגינו לעשות פשרה היכא שיש חיוב שבועה, זאת על פי דברי השולחן ערוך בחושן משפט (הלכות דיינים סימן יב סעיף ב') שפסק וזה לשונו:
"ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה".עכ"ל. ועיי"ש בש"ך בס"ק ז' ובפת"ש ס' י"ב ובשו"ת דברי מלכיאל חלק ב' סימן קל"ג, ובפסקי דין רבניים חלק ב' עמוד 297 ועוד. א"כ גם בנידוננו לכאורה הימ"ל כן, לעשות פשרה הקרובה לדין בכדי למנוע שבועה או קב"ח, וכתב שם בפת"ש סק"ג דפשרה הקרובה לדין היינו שליש פחות ממה שזכאי לקבל עפ"י הדין או פחות מזה, הכל כפי ראות עיני הדיין ע"ש".
אך כאמור בנידוננו, הבעל לא טען שראה אותה ממש שזינתה אלא טוען ששמע, ומשכך אין כאן כלל בסיס לחיוב שבועה או קבלת חרם, ולכן אין מקום לעשות פשרה בגין זה, ויש לחייבו בכל הכתובה.


37 למרות שמצד הסברא ה"ה גם כשטוען הבעל שראה אותה נמי חיישינן שמא עיניו נתן באחרת. ולקמן נראה ברמ"א בתשובותיו שכתב כן להדיא.
38 יעויין בפסק דין של בית הדין האיזורי בבאר שבע בראשות הרב איגרא שליט"א תיק מספר 4432-21-1 שהרחיב מאד בנושא זה.
39 יעויין לעיל בהערה 8 מה שחילקנו בזה בין ספק מציאותי לספק דיני. הכא כאמור לא חשיב ספק כלל.
40 אין כאן מקום להאריך בהגדרת הדברים האם הוי חיוב מיידי שמתחייב הבעל מיידית אך בתנאי שיהיו גירושין או מיתת הבעל, או שמא הוי חיוב להתחייב בעתיד כאשר תתגרש או תתאלמן. וידועים בזה דברי הגרנ"ט במסכת כתובות סימן מ"ד משכ"ב דהחיוב הוי רק משעת גבייה, ומאידך בחזו"א (באבן העזר סימן נ"ו בס"ק ט"ז) פליג בזה וכתב להדיא שחיוב הכתובה הינו מיידי מעת כתיבת הכתובה, ורק הפירעון הוי בעת שתתגרש או תתאלמן. מ"מ נראה לומר שאף לגרנ"ט החיוב הינו מיידי כאמור שהחיוב חל ברגע הגביה, אך גדר החיוב הוא כחוב על חוב, והמשמעות היא שהבעל מתחייב היום להתחייב לה כתובה לכשתתגרש או תתאלמן. יוצא א"כ לאור האמור, שאין לחלק בזה באורך הנישואין, ואף בחיי נישואין קצרים חייב הבעל במלא כתובתה.