א. השתלשלות התביעות ההדיות ופסקי הדין בתיק זה
בני הזוג לשעבר נישאו בתאריך י"א בתשרי תשנ"ו (5.10.1995) ולהם שלושה ילדים. בני הזוג התגרשו בתאריך ב' מרחשוון תשע"ה (24.10.2015).

קודם לגירושין נידונו בבית הדין תביעות הדדיות בין הצדדים, ולהלן השתלשלות התביעות ההדדיות ופסקי הדין בתיק זה:

א. ביום כ"ד סיון תשע"ב (14.06.2012) ניתן פסק דין ביחס לתביעת האישה לשלום בית, ובו נכתב כדלהלן:

א. "מזה פחות משנה שהצדדים גרים בנפרד לאחר שהבעל עזב את הבית [...] הבעל, הנתבע בתביעות הנוכחיות, מבקש להתגרש [...] עקב יחס שאינו הולם מצד אשתו, נפערה ביניהם תהום שאינה מאפשרת חזרה לשלום בית.

ב. לעומתו, האישה מבקשת ממנו לשוב לשלום בית, וטוענת שהקשר של הבעל עם אישה אחרת מונע ממנו לשוב, אך למרות זאת היא מסכימה לקבלו.

ג. נוכחנו כי בקשת האישה לשלום בית היא כנה ולא נמצאה עילה לייחס לה שיקול זר.

ד. [...] ביחס לטענות הבעל אודות יחס שאינו הולם מצד אשתו, הנושא היה אמור להתברר במסגרת הליך של יעוץ נישואין מקצועי, שאף החל אך הופסק, והתרשמנו שהאישה נכונה לתקן את הטעון תיקון כפי שגורם מקצועי יורה לה, ואין זו עילה מוצדקת לפירוק המשפחה.

ה. בנסיבות אלו עלינו לברר את התביעה ל"מדור ספציפי". התובעת מבקשת שעם קבלת תביעתה לשלום בית, תיקבע זכותה ל"מדור ספציפי" בדירת המגורים המשותפת, וזאת על מנת לאפשר את שלום הבית המבוקש על ידה. [...] לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר שהוצג בפנינו אנו פוסקים לקבל את התביעה לקבוע את דירת המגורים של הצדדים ב[י' ה'] כ"מדור ספציפי" עבור האישה".

ב. כעבור שנה ממועד פסק הדין הנ"ל, ביום כ"ב תמוז תשע"ג (30.06.2013), התקיים דיון לבירור תביעת הנתבע לגירושין.

בית הדין בפסק דינו בתאריך כ"ה מרחשוון תשע"ד (29.10.2013) דחה את תביעת הנתבע. להלן נימוקי בית הדין בקצרה:

א. "מעיון בטענות הצדדים עולה תמונה ברורה שהבעל יזם את הפירוד ועבר לגור עם אישה אחרת, שהיו לו עמה קשרי עבודה עוד קודם. לאישה ברור שהקשר הזוגי של הבעל עם האישה הנ"ל החל עוד קודם לפירוד, וקשר זה הוא הגורם למשבר בחיי הנישואין. לעומת זאת, הבעל טען כי היחס הבעייתי מצד אשתו עוד בתקופה בה גרו יחד, הביא את המשבר, וכי הקשר הזוגי עם אותה אישה, החל רק לאחר שעזב את הבית.

ב. יובהר, לא הוצגו אסמכתאות התומכות בטענת האישה שהקשר הזוגי החל עוד קודם לפרידה, אך אין חולק כי פרק זמן מסוים לאחר הפירוד, הבעל ואותה אישה, החלו להתגורר יחד בקביעות [...] סיכומו של דבר, התביעה לחיוב האישה בגירושין נדחית.

ג. נוסיף ונבהיר, בית הדין אינו נכנס לבחינת ההליכים המתנהלים בבית המשפט ואינו מביע כל עמדה ביחס להליכים אלו. אך מאחר והאישה זכאית לתשלום כתובה אם בסופו של דבר יוסכם על גירושין, הרי שבנסיבות המתוארות ובהעדר חיובה בגירושין, אין מניעה שהאישה תציג תנאים סבירים להסכמתה להתגרש [...] מאחר שהאישה אינה מחויבת בגירושין וגם זכאית לפיצוי כגון כתובה או פיצוי חילופי, היא רשאית להציג דרישה לחלוקת רכוש בדרך ההוגנת בעיניה."

ג. על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור לבית הדין הגדול ובית הדין הגדול בפסק דינו מיום כ"ז סיון תשע"ד (25.6.2014) קיבל את הערעור, והאישה חויבה בגירושין. בית הדין הגדול קבע ש"זוגיות הצדדים התרוקנה מתוכנה הבין-זוגי", והאישה מתנגדת לגירושין, כדי לזכות בהישגים במסגרת המאבקים המשפטיים ביניהם.

ד. אחרי שבית הדין הגדול חייב את האישה בגירושין, תבעה האישה את כתובתה בבית הדין, ובית הדין בפסק דינו מתאריך א' בסיון תשע"ה (19.5.2013) בפסק דינו חייב את האיש בכתובה, בין היתר נכתב שם כדלהלן:

א. "גם בהחלטת בית הדין הגדול לא נסתרה התשתית העובדתית שנקבעה בפסק הדין שלנו, אלא חיוב הגירושין נבע מכך שהצדדים הגיעו למצב שהנישואין כבר התרוקנו מתוכן. אך בהחלטת בית הדין הגדול לא נקבע כי האשם לכך הוא בהתנהלות האישה, ועל כן ביחס להיבט זה, גם לאחר החלטת בית הדין הגדול, פסק הדין של בית הדין האזורי נשאר בעינו למעט המסקנה [...] על כן אנו מחליטים: פסק הדין הנזכר, ככל שהוא נוגע לשאלת הזכאות העקרונית של האישה בכתובה, הוא חלוט, ואין מקום לדון בכך מחדש. מאידך, הטענות שהאישה מחלה על הכתובה או ששטר הכתובה אינו מחייב עקב העדר גמירות דעת, וכיוצא בזה, ראויות לדיון, וככל שהנתבע מבקש להוסיף אסמכתאות או ראיות, מלבד האמור בכתב ההגנה והנטען בדיון, עליו להציגן תוך 15 יום, ולאחר מכן ייקבע המשך ההליך."

ה. בהתאם לפסק הדין הנ"ל התקיים דיון בפני ההרכב הנוכחי בתאריך ט"ו טבת תשע"ו (27.12.2015) לשמיעת טענות הנתבע לפטור אותו מהכתובה. הצדדים שלחו גם סיכומים המבהירים את טענותיהם בצורה מסודרת בצירוף מסמכים נלווים.

טענות הנתבע להיפטר מהכתובה
הנתבע טוען שתי טענות לפטור אותו מהכתובה:

1. הנתבעת מחלה על כתובתה, מאחר שלא העלתה את התביעה בדיונים שקדמו לדיון זה. בפעם הראשונה שהתובעת העלתה את התביעה לפיצוי, היה זה במסגרת ערעור הנתבע לבית הדין הגדול, שם אמרה, שאם הנתבע יחזור בו מהערעור על פסק הדין הרכושי שהתנהל בבית המשפט בקרית שמונה, והיא תקבל את כל כספי השקעתה בדירה ב[י' ה'], היא לא תבקש את כתובתה.

2. הנתבע התחייב בכתובה בחוסר גמירות דעת, מאחר שהכתובה נכתבה בסכום מופרז, הנתבע עבד בזמן הנישואין כמלצר במסעדה, לא הייתה לו השכלה אקדמאית, ולכן לא היה מסוגל לעמוד בהתחייבותו על סכום כל כך גבוה של מיליון ומאתיים אלף ש"ח. הוא חתם על הסכום הנ"ל כי באותה תקופה היה מקובל לכתוב סכומים גבוהים בכתובה, הוא לא ידע מהי המשמעות המעשית של הכתובה.

תגובות הנתבעת
התובעת הגיבה על טענותיו כדלהלן:

בנושא המחילה: מחילה צריכה להיות מפורשת, ואילו הנתבעת לא מחלה באופן ישיר, ובין הצדדים לא נחתם הסכם בו האישה מוחלת על הכתובה. גם לפני סידור הגט הדיינים הודיעו לנתבע, שהגט לא יתבטל אם האישה תזכה בכתובתה בדיון שאחרי הגירושין, והנתבע לא טען באותה שעה שהאישה מחלה על כתובתה.

בנושא הכתובה המופרזת: בסרטון שנמסר לבית הדין על ידי התובעת, נראה החתן כשהוא נשאל על ידי הרב כמה פעמים, האם הוא בטוח שהוא רוצה לחתום על הסכום הגבוה הכתוב בכתובה, והחתן התעקש לחתום על הכתובה, ועשה זאת בדעה צלולה.

הנתבע היה מודע לעובדה שהתובעת היא היורשת היחידה של מגרש יקר ובית ברעננה השייך לסבתא שלה, והוא יוכל ליהנות ממגרש זה.

בנוסף, הנתבע ידע שאביו עתיד להוריש לשלושת ילדיו את הנחלה ב[ג'] ששוויה חמישה מיליון ש"ח, לפי ההצהרה למס הכנסה. קיים גם הסכם בין האחים - מאוחר יותר, לפיו הנתבע יקבל שלושים אחוזים מערך הנחלה.

ועוד: האישה מכרה את הבית ברעננה בסכום של ארבעה מיליון ש"ח, ונתנה ממנו מחצית לאחותה. ביתרת הכספים רכשו הצדדים בית ב[י' ה'], ובנו בו בריכה טיפולית בשווי שש מאות אלף ש"ח. הבית נרשם על שם שני הצדדים, כי לטענת הנתבעת, התובע הבטיח לה שכאשר הוא יירש את נחלת אביו, הוא יעביר לחשבון שניהם את כספי הירושה שלו (ראה פרוטוקול שורה 140- 136). ובית המשפט פסק שהאישה תקבל שישים אחוזים מהבית, ואילו הבעל רק ארבעים אחוזים. נמצא שהבעל נהנה מ"כפל זכויות": קיבל כספים רבים שמקורם בירושת האישה, ומאידך נפטר מכתובתה.

הנתבע בסיכומיו (סעיפים 10-11) כתב, שבסעיף 73 לתצהירה לבית המשפט, כתבה התובעת שלפני רכישת הדירה ב[י' ה'], דרשה מהנתבע לערוך הסכם ממון שישמור על זכויותיה הכספיות, מאחר שהדירה ב[י' ה'] נקנתה מכספים שקיבלה ממכירת הדירה ברעננה הרשומה על שמה. אלא שהנתבע אמר לה שהוא מתכונן לחיות עמה שנים רבות, וגם הוא יעניק לה זכויות שוות בנחלה שהוא עתיד לקבל בירושה, לכן האישה וויתרה על עריכת הסכם ממון (סעיפים 90 – 91 בתצהיר הנ"ל).

מכאן מוכיח הנתבע שהתובעת לא התחייבה לפני הנישואין לתת לנתבע זכויות מכספי דירת הסבתא.

באשר לטענה שהנתבע הסתמך בהתחייבות בכתובה, על ירושה עתידית של נחלת אביו, הגיב הנתבע, שההסכם בינו לבין אחיו על חלוקת הירושה בוטל (פרוטוקול שורה 151). התובע הוסיף עוד בסיכומיו (סעיף 12) שבית המשפט המחוזי קבע שהנתבע לא קיבל רכוש כל שהוא מאביו. ועוד: יש לאבי הנתבע ששה ילדים משני נישואים ועוד 20 נכדים ושמונה נינים, והאב יחליט באיזו דרך לחלק את הרכוש שיישאר אחרי אריכות ימים ושנים.

ב. טענת מחילה
טענת הנתבע שהתובעת מחלה על הכתובה מאחר שתבעה אותה במועד מאוחר, דינה להידחות: אישה אינה זכאית לכתובה אלא אם כן היא מתגרשת, וכל זמן שבית הדין לא פסק שהתובעת חייבת להתגרש, לא היתה זכאית לכתובה, וממילא לא יכלה לתבוע אותה. לכן המועד הראשון שבו התובעת הייתה זכאית לתבוע כתובתה, היה אחרי שבית הדין הגדול פסק שעליה להתגרש, ולא לפני כן.

ועוד: לפי ההלכה, תביעת חוב מאוחרת, אינה הוכחה על מחילה, ולפי ההלכה גם לא חל עליה חוק ההתיישנות- גם לא כעבור עשרות שנים, כמבואר במסכת כתובות (ק"ד ע"א):

"בעל חוב גובה שלא בהזכרה"

רש"י (שם ד"ה שלא בהזכרה) מפרש:

"אם שתק עשרים וחמש שנים ולא מיחה על חובו לא הפסיד בכך".

גם בשולחן ערוך (חו"מ, סימן צ"ח, ע"א):

"כשהמלווה מוציא שטר חוב מקוים, אומרים ללווה - שלם! אפילו שהה כמה שנים ולא תבעו, אין אומרים מחל לו כיון ששהה כל כך שנים ולא תבעו."

לכן התובעת זכאית לתבוע את כתובתה. אמנם בשעת הדיון בית הדין הגדול, התובעת אמרה, שאם הנתבע יחזור בו מהערעור על פסק הדין הרכושי שהתנהל בבית המשפט בקרית שמונה, והיא תקבל את כל כספי השקעתה בדירה ב[י' ה'], היא לא תבקש את כתובתה! זו הייתה הצהרה – הבעת כוונות, ולא מחילה גמורה, ובנוסף, הצהרתה הייתה על תנאי. אבל הנתבע לא קיים את התנאי, והמשיך בהליכי הערעור, ובית המשפט המחוזי פסק לחייב את האישה, בחלוקת כספי מכירת הדירה, לכן אין להצהרתה כל תוקף.

גם הרמ"א (חושן משפט סימן כ"ד):

"וכל כיוצא בזה, כגון שאומר שיש לו הרבה טענות על זה ואינו רוצה לטעון עכשיו, שומעין לתובע."

אם כן התובע רשאי לדחות את תביעתו למועד נוח לו, ואין דחיית התביעה מעידה על מחילה.

ג. התחייבות בסכום מופרז בכתובה
בבית דיננו בטבריה וצפת נידונו במשך השנים תביעות שונות לחיוב כתובה בסכומים גבוהים של כמה מיליוני ש"ח.¹ באחת הכתובות נכתב סכום מופרז של עשרה מיליון ש"ח, ובאחרת סכום גבוה עוד יותר - שמונה עשר מיליון ש"ח! בשעת כתיבת הכתובה ואף אחריה, ובית הדין דן בכל מקרה לגופו האם לחתן הייתה אפשרות כלכלית להתחייב בסכום הכתוב בכתובה.

פעמים רבות נושא תשלום הכתובה נתון למשא ומתן בין בני הזוג, והם מגיעים להסכמה ביניהם על פשרה בסכום הכתובה, ולפעמים גם בית הדין נכנס לעובי הקורה, ומצליח לגשר בין הצדדים. גם במקרה זה בית הדין הציע לצדדים לפשר ביניהם, הנתבעת הביעה את הסכמתה, אבל הנתבע התנגד לפשרה, ולכן מוטל על בית הדין להכריע בתביעה על פי עיקר הדין.

מידי פעם נשמעת הטענה מצד הבעל, שהתחייבותו בכתובה אינה רצינית, ואין לה משמעות מחייבת, או שאינם צורך לשלם את כל הסכום. אך במשנה נדרים (ס"ה ע"ב) נאמר:

"ומעשה באחד שנדר מאשתו הנאה, והיתה כתובתה ת' דינרים, ובא לפני רבי עקיבא, וחייבו ליתן לה כתובתה. אמר לו: רבי, ח' מאות דינרין הניח אבא, נטל אחי ד' מאות ואני ד' מאות, לא דיה שתיטול היא מאתים ואני מאתים? א"ל רבי עקיבא: אפילו אתה מוכר שער ראשך, אתה נותן לה כתובתה. אמר לו: אילו הייתי יודע שהוא כן לא הייתי נודר. והתירה רבי עקיבא".

הגמרא שם מבארת את המשנה, שמעיקר הדין מסדרין לבעל חוב, ואין מחייבים אותו למכור את שערות ראשו, אלא גובים ממנו כפי יכולתו, אלא שכל זמן שלא ישלם את כל חובו, לא ייפטר מחוב הכתובה. עולה מכאן שהבעל חייב בסכום הכתוב בכתובה במלואו - עד הפרוטה האחרונה!

סכום הכתובה הנידון במשנה, הוא סכום סביר, שהרי ארבע מאות דינרים הוא סכום כפול מהסכום של עיקר הכתובה, ולכן הדין פשוט שהתחייבות חלה, וגם אם אין בידו לשלם, ההתחייבות אינה בטלה.

השאלה הנתונה לבירור היא במקרה שמלכתחילה ידוע שהתחייבות החתן אינה ניתנת לפירעון, מפני שבכתובה נכתב סכום מוגזם ודמיוני, והן החתן והן הציבור יודעים שהתחייבותו אינה יכולה להגיע לידי מימוש, גם אם יעבוד כל ימי חייו, ויש לברר, האם להתחייבות זו יש תוקף הלכתי?

ד. אסמכתא בכתובה מופרזת
1. התחייבות לפיצוי מוגזם נחשבת לאסמכתא
במשנה במסכת בבא מציעא (ק"ד ע"א) נאמר:

"המקבל שדה מחבירו, והובירה, שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כותב לו: אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא".

בגמרא (שם ק"ד ע"ב) נאמר:

"ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר, אי מוברנא לה, יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא, אמרי נהרדעי, דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא. רבא אמר - אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? התם לא קא גזים, הכא, כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמה בעלמא הוא דקגזים".

עולה מסוגיה זו, שהתחייבותו של המקבל שדה והובירה, יש לה תוקף דווקא אם התחייב לשלם פיצוי סביר עבור הנזק, כגון "אשלם במיטבא". לעומת זאת, התחייבות לשלם סכום מוגזם כגון "אלפא זוזי" אינה חלה.

כך גם פסק הרמב"ם (הלכות שכירות פרק ח' הלכה י"ג):

"המקבל שדה מחבירו, ואחר שזכה בה הובירה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות, ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו, שכך כותב לבעל הקרקע, 'אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא'. והוא הדין אם הוביר מקצתה. ומפני מה נתחייב לשלם? מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא כאסמכתא, אלא התנה שישלם במיטבא, ולפיכך גמר ושיעבד עצמו. אבל אם אמר: 'אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרין', הרי זה אסמכתא, ואינו חייב לשלם, אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".

הרמב"ם מבאר שההתחייבות לשלם במיטבא אינה בגדר אסמכתא, "מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב". כוונתו היא, שאילו המתחייב היה נוקב בסכום קצוב, ההתחייבות היתה מוגדרת כקנס, כיון שהתחייב בסכום קצוב שאינו תלוי בגודל הנזק, דהיינו שהמוביר הסכים להתחייב לשלם את הסכום הקצוב, גם אם יהיה גבוה מערך הנזק, בתורת קנס. התחייבות בקנס נחשבת לגוזמה, "כיון דקאמר מילתא יתירתא גוזמה בעלמא הוא דקגזים", כי אילו היה יודע שיוביר את השדה, לא היה קונס את עצמו בסכום מוגזם.

לעומת זאת, ההתחייבות לשלם במיטבא היא רק עבור הנזק שגרם, והתחייבות זו מוגדרת כפיצוי על הנזק, ולא כקנס. אמנם מעיקר הדין מבטל כיסו של חברו פטור בדיני אדם, כמבואר בירושלמי (בבא מציעא פרק ט', הלכה ג'), אבל המוביר מתחייב בלב שלם, כדי לפצות את חברו על הנזק שגרם לו, ולכן אין זו אסמכתא.

גם התוספות (בבא מציעא ס"ו ע"א ד"ה מניומי) כתבו, שההתחייבות לשלם במיטבא חלה מכיון שהיא פיצוי עבור הנזק, ומכאן למדו שקנס עבור בושת בהפרת שידוך אינו נחשב לאסמכתא:

"ועוד, דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו, כיון שמבייש את חבירו. וכן אם קיבל עליו המלמד בשעה שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אין זה אסמכתא, דלא חשיב גיזום כיון שמפסידו, והוי כמו 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא', דלאו אסמכתא הוא".

גם הרמ"א (אבן העזר סימן נ' סעיף ו') פסק כדברי התוספות הנ"ל:

"ויש אומרים דכל קנסות שעושים בשדוכין אין בהם משום אסמכתא".

הבית שמואל (שם ס"ק י"ד) כתב על דברי הרמ"א:

"הטעם משום בושת. אף על גב לפעמים לא הוי בושת כל כך כמו דמי הבושת, אפילו הכי לא הוי אסמכתא".

אלא שהבית מאיר (שם ס"ק ו') כתב על דברי הבית שמואל:

"רצה לומר, דכמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, לא חשיב גזים, הוא הדין במה שמתחייב קצת יותר מדמי הבושת בצמצום, הוי בכלל במיטבא. ומינה, סך רב יותר - ודאי דהוי אסמכתא, דומיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא. וזה לדעתי פירוש תשובת הרא"ש שבס"ק ט"ו [...] כי שם היה החיוב בסך ה' אלפים".

הסיבה שבגללה הקנס של אלפא זוזי בהוברת שדה וקנס גבוה בשידוכין נחשבים לאסמכתא, מבוארת בתוספות סנהדרין (כ"ד ע"א – כ"ה ע"א, ד"ה כל כי האי גוונא):

"הויא אסמכתא, משום דגוזמה קאמר ולא גמר ומקנה, ומסתברא דלהכי גזים, שהוא סבור ודאי שיעבדנה".

מבואר בדבריהם, שמקבל השדה לא חשש לקנוס את עצמו בסכום גבוה, משום "שהוא סבור ודאי שיעבדנה", ולא יגיע למצב של חיוב קנס, והתחייבותו בטלה כי קיימת אומדנה דמוכח שאין אדם מחייב את עצמו בקנס גבוה, אלא רק משום שסבר שלא יגיע לכלל חיוב, ואילו היה יודע שיגיע לכלל חיוב, כגון שלא יעבד את השדה, לא היה מתחייב התחייבות מוגזמת, אלא בחיוב של מיטבא בלבד.

גם רש"י בסנהדרין (כ"ד ע"ב, ד"ה כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא) כתב:

"והיכי דמי אסמכתא? כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכגון משליש את שטרו דגט פשוט [...] דטועה וסבור לא יבא לידי כך".

התוספות שם (ד"ה כל דאי) כתבו שנפלה טעות סופר בדבריו, והגירסה הנכונה היא: "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי"².

מבואר בדבריו, שהיסוד לביטול התחייבות באסמכתא מוגזמת הוא מפני שהתחייבותו נעשתה בגלל הערכה מוטעית, שהיה סבור שלא יבוא לידי כך.

גם הרא"ש (בבא מציעא פ"ה, סימן ע') כתב כדברי רש"י, שאסמכתא מוגזמת אינה חלה משום שהמתחייב סבור שלא יבוא לידי כך:

"והיכא שהוא לגמרי בידו, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, דכיון דבידו, הוא סבור לא יבא לידי כך ולא גמר ומקני, אבל היכא דלא גזים, כגון אשלם במיטבא, גמר ומקני".

לכאורה יש לשאול, כיצד ניתן לבטל עיסקה ממונית המלוּוה בהתחייבות ברורה לפצות את הצד השני בקנס גבוה על נזק שגרם המתחייב, בגלל הערכה מוטעית של המתחייב? הרי אלו דברים שבלב! אלא שאסמכתא מוגזמת אינה דברים שבלב, אלא דברים שבלבו ובלב כל אדם, וקיימת אומדנה דמוכח שטעה, וגם בעל השדה יודע שההתחייבות של החוכר נובעת מהערכה מוטעית, כי אין אדם קונס את עצמו בקנס מופרז, אלא רק משום שהוא טועה בהערכתו והוא סבור שלא יבוא לכלל חיוב, ואם היה יודע שיבוא לכלל חיוב לא היה קונס את עצמו בקנס מופרז.

נמצא שבכל התחייבות מוגזמת, המותנית במעשה או מצב עתידי שיש ספק אם יתקיים, ההתחייבות אינה חלה, כי התחייבות בסכום מוגזם אינה הגיונית, שהרי אין אדם מחייב את עצמו בקנס גבוה, ולכן קיימת אומדנה דמוכח שהתחייב רק משום שסבר שלא יגיע לכלל חיוב, ואילו היה יודע שיבוא לכלל חיוב, לא היה מתחייב בהתחייבות זו.

מכאן יש ללמוד, שכל התחייבות מוגזמת התלויה במצב עתידי מסופק, היא התחייבות של טעות ומוגדרת כאסמכתא. גם התחייבות החתן לשלם כתובה בסכום מופרז, שאין בכוחו של החתן להשיג, נחשבת להתחייבות של גוזמה ו"מילתא יתרא", והיא בטלה. אמנם הסכום שהחתן מתחייב לשלם בכתובה אינו בגדר קנס, אלא מתנה, ומתנה זו ניתנת בגלל חיבת חופה, או חיבת ביאה (כתובות נ"ו ע"ב). לכן כל סכום שיתחייב לאישה הוא ראוי לה, בגלל הנאת הנישואין שיש לו ממנה, ומבחינה זו אין זו גוזמה! אבל הגוזמה היא בהתחייבות בסכום שלא יוכל לשלם לעולם, וניכר לכל שהסכים להתחייב בו רק מתוך שטעה והיה סבור שלא יגיע למצב של גירושין או אלמנוּת, אבל אילו היה יודע שיגרשנה לא היה מתחייב. לכן המתחייב בסכום כתובה מופרז - פטור. כבר התבאר לעיל שהיסוד לביטול התחייבות באסמכתא מוגזמת הוא, שאנו אומדים את דעתו, "שהוא סבור ודאי שיעבדנה", ולא יגיע למצב של קנס, כמבואר בתוספות, ואילו היה יודע שיוביר את השדה (לדוגמה) לא היה מתחייב בחיוב מוגזם. גם המתחייב בכתובה בסכום שאין בכוחו לשלם לעולם, קיימת אומדנה דמוכח שהתחייב רק מתוך שהיה סבור בטעות שלא יבוא לכלל חיוב כתובה, אבל אילו היה יודע שיגרש את אשתו ויתחייב לפרוע את הכתובה, לא היה מתחייב בסכום מופרז, אלא בסכום סביר. גם הכלה מבינה שאם החתן מתחייב בסכום שלא יהיה בידו לשלם, הרי התחייבות זו נעשית מתוך הערכה מוטעית שלא יבוא לכלל גירושין, ואם היה יודע שיתגרש, לא היה מתחייב בסכום מופרז, לכן זו אומדנה שבלבו ובלב כל אדם, והתחייבותו מוגדרת כאסמכתא.

באחד הדיונים הפנימיים בבית הדין נידונה תשובת הריב"ש (סימן קכ"ז) שכתב:

"אבל לכוף האיש לגרש אשתו בקבלת מעות, לא נאמר אגב אונסא וזוזי גמר ומגרש, ואפילו בכל ממון שבעולם, דאין דמים לאישה". מדברי הריב"ש עולה לכאורה, שגם אם הבעל מתחייב בכתובה "בכל ממון שבעולם", הסכום אינו מופרז ביחס לתמורה המתקבלת, שהרי "אם ייתן איש את כל הון ביתו באהבה בוז ובוזו לו" (שיר השירים ח' ז').

אלא שהמושג "אין דמים לאישה" - המוזכר בריב"ש, נאמר רק על בעל המסרב לגרש את אשתו, שמאחר שאשתו יקרה לו מכל ממון שבעולם, הוא אינו מוכן לוותר עליה, גם אם יתנו לו כל סכום שבעולם, ולכן אם כפוהו לגרש, אף שנתנו לו בתמורה ממון רב, הגט נחשב גט מעושה. לעומת זאת, בעל הנושא את אשתו ומתחייב לה בתוספת כתובה, אינו מתחייב לשלם את מחיר האישה, שהרי "אין דמים לאישה", כדברי הריב"ש! אלא הוא מתחייב לשלם לה את מחיר הגירושין. כבר התבאר לעיל, שבגלל חיבת חופה, או חיבת ביאה, הבעל מוכן להגדיל את תוספת הכתובה כמתנה לאשתו. אבל זאת בתנאי שההתחייבות היא סבירה. אבל המתחייב בתוספת כתובה מופרזת, בסכום דמיוני ולא הגיוני, התחייב בטעות, משום שסבר שלא יבוא לכלל חיוב, כדברי רש"י שהובאו לעיל: "דטועה וסבור לא יבא לידי כך".

כך מוכח גם ממסכת כתובות (י"א ע"א, ל"ט ע"ב), שם נאמר, שתקנת כתובה היא "כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה", כלומר, התקנה נועדה למנוע גירושין, ובדיעבד - אם בכל זאת יגרשנה, ישלם לה פיצוי. גם תוספת הכתובה נועדה להגדיל את ההרתעה - למנוע את הגירושין, על ידי הגדלת הפיצוי עבור הגירושין. אם כן הכתובה והתוספת, אינם מחיר האישה, אלא מחיר הגירושין.

גם מדבריו של התפארת ישראל (פאה פרק ח', משנה ח') עולה שדמי הכתובה אינם דמי האישה, אלא פיצוי על הגירושין. התפארת ישראל ביאר שם, שחכמים תקנו לאישה מאתיים זוז, משום שסכום זה מספיק לפרנסה לשנה שלמה, וזו גם הסיבה שעני שיש לו מאתיים זוז אינו זכאי להתפרנס מהצדקה, כיון שסכום זה מספיק לו בצמצום לפרנסת שנה. מדבריו עולה, שהכתובה אינה דמי האישה, אלא פיצוי לאישה שהתגרשה או התאלמנה, שאינה מתפרנסת עוד מבעלה, ולכן חייבו את בעלה לשלם לה כתובה שערכה כדמי פרנסה לשנה שלמה. לכן גם התחייבות בתוספת כתובה היא הגדלת סכום הפרנסה לאישה אחרי גירושיה כפיצוי על הגירושין.

2. מדוע תוספת כתובה רגילה אינה נחשבת לאסמכתא?
א. אסמכתא בהתחייבות שאינה מופרזת
במשנה בכתובות (נ"ד ע"ב) נאמר:

"אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה, אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף".

לכאורה כל תוספת כתובה, גם בסכום סביר, נחשבת לאסמכתא, כי הפוסקים נחלקו בהגדרת אסמכתא: הרמב"ם (הלכות מכירה פרק י"א הלכה ו') פסק הלכות אחדות שמהן עולה, שכל התחייבות שיש ספק אם תגיע לכלל מימוש, נחשבת לאסמכתא:

בהלכה ג' שם הרמב"ם הביא דוגמה להבדל בין תנאי רגיל לבין תנאי של אסמכתא:

"כיצד? המוכר בית לחברו, או נתנו לו במתנה, על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית, הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה. אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני, או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אף על פי שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי, לא קנה, שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה".

ההבדל בין שני המקרים המובאים ברמב"ם הוא, שבמקרה הראשון נעשה קנין מוחלט על תנאי, ואילו במקרה השני נעשתה רק התחייבות עתידית למכור או לתת, וההתחייבות תלויה בדבר מסופק. גם בהלכה ד' שם הרמב"ם הגדיר מהי אסמכתא:

"האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".

כל התנאים הנ"ל בהתחייבות האדם, אינם תנאים מופרזים, ואף על פי כן פסק הרמב"ם שתנאים אלו נחשבים לאסמכתא, משום שיש ספק אם ההתחייבות תגיע לידי מימוש. היסוד לדבריו הוא מדברי הגמרא (בבא מציעא ס"ו ע"ב) כל "דאי" - לא קני. הרמב"ם מפרש את דברי הגמרא, שכל התחייבות מסופקת נחשבת לאסמכתא.

המחבר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן ר"ז סעיף י"ג) פסק כדברי הרמב"ם הנ"ל:

"וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אף על פי שהם בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך, אתן לך מנה, או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אף על פי שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".

לעומת זאת, הרמ"א תלה את הגדרת ההתחייבות כאסמכתא, בתנאים הבאים:

"ויש אומרים דג' חילוקין בדיני אסמכתא:

דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, כגון שאמר לו קנה לי יין ממקום פלוני ואם לא תקנה תחייב לי בכך וכך, דזה אינו תלוי בו, דדילמא לא ירצו למכור לו, הוי אסמכתא בכל ענין ולא קני.

ומה שיש בידו לעשות, אם לא גזים, כגון שאמר אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, לא הוי אסמכתא, וקניא. אבל אי גזים ואמר אם לא אעבוד אשלם אלפא זוזי, הוה אסמכתא ולא קניא. לפיכך, כשמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי כך, תקנה, הוי אסמכתא, כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר רק ביד הלוקח.

אבל אם אין בידו לגמרי, ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק".

שיטת הרמ"א מבוססת על שיטת ר"י בתוספות בסנהדרין (כ"ד ע"א – כ"ה ע"א, ד"ה כל כי האי גוונא) והרא"ש (בבא מציעא פרק ה', סימן ע').

לכאורה, כל התחייבות בתוספת כתובה נחשבת לאסמכתא, גם אם היא בסכום סביר, הן לפי שיטת הרמב"ם והן לפי שיטת התוספות והרא"ש. לפי זה לכאורה כל התחייבות בתוספת כתובה, נחשבת לאסמכתא, כי הבעל אינו יודע אם יבוא לכלל גירושין, ואילו היה יודע שיבוא לכלל חיוב, לא היה מתחייב בתוספת כתובה, או שהיה מתחייב בסכום נמוך יותר.

לפי התוספות, הגדרת אסמכתא היא דבר שאינו תלוי בידו בלבד, אלא גם בידי אחרים. בכלל זה נכללים גם חלק ממקרי הגירושין, שאינם תלויים בגורמים שבידו בלבד, אלא גם בידי האישה. אמנם פעולת הגירושין תלויה בבעל (לפני חרם דרבנו גרשום, כשהיה אפשר לגרשה בעל כרחה), אבל בחלק מהמקרים העילות הגורמות לגירושין, אינן תלויות בידו. כגון אם האישה מצערת אותו עד שנאלץ לגרשה, והוא חייב לשלם לה כתובה, כדברי הגמרא (יבמות ס"ג ע"ב):

"'הנני מביא רעה אשר לא יוכלו לצאת ממנה' - אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, זו אישה רעה וכתובתה מרובה. 'נתנני ה' בידי לא אוכל קום' - אמר רב חסדא אמר מר עוקבא בר חייא זו אישה רעה וכתובתה מרובה".

הגמרא שם מביאה דוגמה לאישה רעה:

"היכי דמי אישה רעה? אמר אביי: מקשטא ליה תכא ומקשטא ליה פומא, [אישה שעורכת לבעלה את הסעודה, אך יחד עם זאת מקללת אותו]. רבא אמר: מקשטא ליה תכא ומהדרא ליה גבא" [מכינה את השולחן לסעודה, אך בשעת הסעודה מפנה גבה אליו, ומסרבת לאכול עמו, ראה רש"י שם, וחידושי אגדות למהר"ל].

גם בירושלמי (כתובות פרק ה' הלכה א') מובאת דוגמה לאישה המצערת את בעלה, וגוררת את בעלה לחיכוך המסתיים גירושין: "מעיקא ליה, הוא משבק לה", ומבאר קרבן העדה: "מצערת אותו עד שנתרצה לגרשה". כך גם מבאר בפני משה: "אף על פי שאין הדבר תלוי ברצונה, שתחזור בה ממנו, היא מצערת לו הרבה עד שיתרצה הוא ומשבק ליה בגט".

גם במסכת גיטין (מ"ט ע"ב) הקשתה הגמרא:

וכי תימא, כי היכי דכי מפיק לה איהו תקינו לה רבנן כתובה מיניה, כי נפקא איהי נמי ליתקני ליה רבנן כתובה מינה?"

לדעת התוספות (שם ד"ה "וכי תימא") האישה גורמת להוציא את עצמה מבעלה, באופן הבא:

"אם הקניטתו עד שגירשה."

הגמרא תירצה:

תא שמע, אישה יוצאה לרצונה ושלא לרצונה, והאיש אינו מוציא אלא לרצונו, אפשר דמשהי לה בגיטא".

כלומר, אף על פי שהאישה יזמה את הסכסוך כדי שיגרש אותה, ההחלטה הסופית אם לגרשה, נתונה בידי הבעל.

אם כן מבואר בבבלי ובירושלמי, שאמנם הבעל הוא המגרש, אבל הגורמים לגירושין אינם תלויים בבעל בלבד, אלא גם באשתו שיכולה לצער אותו, ולהביאו לידי גירושין, ואף על פי כן הבעל חייב לשלם לה את עיקר כתובתה והתוספת, כל עוד האישה לא הוגדרה כמורדת.

יתר על כן, אחרי חרם דרבנו גרשום, הדין פשוט, שהגירושין אינם בידו בלבד, שהרי אין בידו לגרשה אלא בהסכמתה, אם לא מרדה בו. ומאחר שהגורם לגירושין אינו תלוי בידו, לכאורה כל תוספת כתובה הרי היא אסמכתא, כי אילו היה יודע מראש שהאישה תצער אותו כל כך, ויאלץ לגרש אותה, לא היה מתחייב לה בתוספת כתובה, או שלא היה כותב לה תוספת כתובה מכובדת, אלא תוספת סמלית בלבד.

אם כן, יש לברר מדוע התחייבות כל בעל בתוספת כתובה אינה נחשבת לאסמכתא?

3. חיוב משום משום סיטומתא
בפד"ר (ט"ו, עמוד 219) הוסבר, שבתוספת כתובה אין חסרון אסמכתא, על פי התוספות (בבא מציעא, סו, א, ד"ה מניומי) שכתבו, שקנס הנעשה בשעת שידוכין, אינו נחשב לאסמכתא, כיון שנהגו הכל לקנוס את עצמם בשעת השידוכין, ולכן הקנס מועיל כמו סיטומתא: "ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם, מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (דף ע"ד ע"א) דקניא".

מטעם זה, גם בתוספת כתובה אין חסרון אסמכתא, משום שנהגו להתחייב בתוספת כתובה. עם זאת נכתב שם, שאם התוספת היא בסכום גבוה שלא מקובל להתחייב בו, ההתחייבות לא חלה, מאחר שאין מנהג להתחייב בסכום מוגזם. וכן כתב הבית מאיר (סימן נ', ס"ק ו', ראה גם לעיל, ב, 1) שמכיוון שלא מקובל לקנוס בקנס שידוכין מופרז, קנס שידוכין מופרז אינו חל.

אבל יש להעיר על האמור בפד"ר הנ"ל. בדורות הקודמים, כתיבת תוספת כתובה לא היתה מנהג מדינה קבוע, כמבואר במשנה כתובות (נ"ד ע"ב):

"אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף".

ממשנה זו עולה, שהתוספת תלויה ברצונו של החתן, ואינה חובה. אמנם בתקופות מאוחרות יותר הנהיגו האשכנזים להוסיף תוספת כתובה בשיעור מאתיים זקוקים, ומנהג זה נוהג עד היום³, אבל בכתובה של עדות המזרח אין מנהג המחייב בתוספת כתובה. משום כך הרבנות הראשית בשנת תש"ד הוצרכה לתקן את התקנה הבאה (ראה גם דיני משפחה, לד"ר בן ציון שרשבסקי, עמ' 565, ותחומין ט"ו, עמוד 98):

"בשים לב אל רמת החיים בישוב זמננו, ואל היסודות הכלכליים, נוכחנו שהסכום הקבוע ונוהג של מאתיים זוז (בערך 10 ל"י) לבתולה, ושל מאה זוז (בערך חמש ל"י) לאלמנה וגרושה מן הנישואין ולבעולה - אינו הולם את המצב ההווי [...] ובהיות שהרשות נתונה להוסיף על הכתובה, החלטנו לתקן להוסיף בכל כתובה לא פחות מחמישים ל"י לבתולה".

הרקע לתקנה זו הוא, משום שבתקופת חז"ל סכום של מאתיים זוז הספיק למזונות ופרנסה מצומצמת לאדם לשנה שלמה, ולכן אדם נחשב לעני אם אין לו מאתיים זוז, כמבואר בביאור המשניות לרבינו שמשון וביאור המשניות לרבינו עובדיה מברטנורא על מסכת פאה (פרק ח' הלכה ח'). לעיל הובאו דברי תפארת ישראל (שם), שהסכום של מאתיים זוז מספיק למזונות לשנה שלמה, לכן תקנו חכמים לבתולה מאתיים זוז, כדי שבמשך שנה שלמה לא תצטרך לחזר על הפתחים. אבל בזמננו הסכום של עיקר כתובה אינו מספיק אלא למזונות של ימים ספורים. הפוסקים נחלקו האם תשלום מאתיים זוז נעשה בכסף מדינה, או בכסף צורי שהוא פי שמונה מכסף מדינה. לדעת המחבר (אבן העזר ס"ו סעיף ו'), החיוב נקבע בכסף מדינה (כ-120 גרם כסף טהור), ואילו לדעת הרמ"א (שם) החיוב נקבע בכסף צורי (כ-960 גרם כסף טהור, ראה פד"ר י"ד, 188- 187; שורת הדין כרך י"ד, עמוד קי"א). דברי התפארת ישראל נאמרו לפי שיטת המחבר, כי הסכום שבו נאמד עני במאתיים זוז, נאמר בכסף מדינה – ככל כסף בדיני דרבנן, כמבואר בגמרא קידושין (י"א ע"ב):

"אמר רב יהודה אמר רב אסי: כל כסף קצוב האמור בתורה - כסף צורי, ושל דבריהם - כסף מדינה".

אבל לפי הרמ"א שפסק שחיוב כתובה נקבע בכסף צורי, שהוא פי שמונה מכסף מדינה, סכום הכתובה הספיק בזמן חז"ל, לפרנסה בצמצום לתקופה של שמונה שנים. אבל בזמן הזה ערך הכסף ירד מאד, ולא ניתן בסכום זה להתפרנס אלא לכמה ימים. לכן הרבנות הראשית תיקנה שעיקר כתובה עם התוספת ייקבע בסכום של חמישים ל"י.

בתקנה הנ"ל לא נידון הסכום של תוספת מאתיים זקוקים המקובל בכתובות אשכנזיות, מאחר שהתקנה נתקנה ככל הנראה לעדות שאין להם מנהג קבוע להוסיף סכום מסוים בתוספת כתובה. מכל מקום, תקנת הרבנות הראשית מעידה, שבדור הקודם היתה תופעה שהרבה חתנים כתבו סכום של עיקר כתובה בלבד, ומשום כך הרבנות הראשית הוצרכה לתקן את תקנתה.

לכן יש לשאול כיצד בדורות שעברו החתן התחייב בהתחייבות מסופקת של תוספת כתובה, הרי התחייבות זו נחשבת לאסמכתא? ואין לומר שההתחייבות בתוספת כתובה מועילה מדין סיטומתא, מאחר שלא היה מנהג מדינה להתחייב בתוספת כתובה.

4. תוספת כתובה כפיצוי משום בושת
בפד"ר (טז, עמוד 219) נכתבה תשובה נוספת לשאלה - מדוע בתוספת כתובה אין חסרון אסמכתא: בתוספות (בבא מציעא, ס"ו ע"א, ד"ה מניומי) נאמר נימוק נוסף לכך שקנס שידוכין אינו נחשב לאסמכתא:

"ועוד, דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו, כיון שמבייש את חבירו. וכן אם קיבל עליו המלמד, בשעה שהשכירוהו, קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אין זה אסמכתא, דלא חשיב גזום כיון שמפסידו, והוי כמו 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא', דלאו אסמכתא הוא".

הרמ"א (אבן העזר סימן נ' ו') פסק על פי התוספות הנ"ל:

"ויש אומרים דכל קנסות שעושים בשידוכין אין בהם משום אסמכתא".

הבית שמואל (שם ס"ק י"ד) כתב על דברי הרמ"א:

"הטעם, משום בושת, אף על גב לפעמים לא הוי בושת כל כך כמו דמי הבושת, אפילו הכי לא הוי אסמכתא".

אם כן, לדעת הפד"ר, גם תוספת כתובה באה כפיצוי על הבושת שגרם הבעל לאישה בכך שגירש אותה, ולכן אין בכך אסמכתא.

אלא שקיימים מקרים שהבעל הוא המתבייש בגירושין, ולאישה אין בושת, כגון בעל שעשה שלא כהוגן והעלים מאשתו מום שיש בו, והתגלה המום אחרי הנישואין, כופים אותו לגרש ונותן לה כתובה ותוספת כתובה. במקרה זה הבעל הוא המתבייש על המום שהתגלה, ואילו האישה אינה מתביישת בהכרח במקרה זה. כמו כן כאשר הבעל אינו מספק לה מזונות, או שיזם את הליך הגירושין בגלל סיבה בלתי מוצדקת, האישה אינה מתביישת, כאשר היא אינה אשמה בגירושין אלא הבעל בלבד, ולכן תוספת הכתובה במקרה זה אינה פיצוי על הבושת!

5. הנאת הנישואין מסלקת חסרון אסמכתא
בספר שורת הדין (כרך ח', עמודים ר"נ – ר"ס) כתבתי נימוק אחר להעדר חסרון אסמכתא בתוספת כתובה, על פי הירושלמי (כתובות פרק ה' הלכה א') שהקשה:

"אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים וכו' במה הוא מתחייב לה? לא כן רבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש תריהון אמרין, הכותב שטר חוב על חבירו בחזקת שהוא חייב לו, ונמצא שאינו חייב, אינו חייב ליתן לו"

בקרבן העדה מפרש את דברי הירושלמי:

"והכי פירושו: איך יתחייב בתוספת זו? הא הוי הוספה בטעות ואינה כלום".

בקרבן העדה לא פירש מהי הטעות, אבל דברי הקרבן העדה עניים במקום אחד ועשירים במקום אחר, ובהמשך (ד"ה במה הוא מתחייב לה) כתב: "וכן הוא לקמן פרק הנושא". כוונתו היא לדברי הירושלמי על המשנה הראשונה בפרק הנושא. שם נידונה טעות דומה:

"הנושא את האישה ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים [...] במה הוא מתחייב לה? לא כן רבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש תריהון אמרין, הכותב שטר חוב על חבירו בחזקת שהוא חייב לו, ונמצא שאינו חייב לו, אינו חייב ליתן לו".

בקרבן העדה שם מפרש שתי אפשרויות, מהי טעותו של המתחייב לזון את בת אשתו:

"הא הוי תנאי בטעות, שהיה סובר שחייב לזון את בת אשתו, או שהיה סבור שלא יגרשנה חמש שנים".

לפי האפשרות השנייה שביאר קרבן העדה, המתחייב לזון את בת אשתו, טעה כשהתחייב, כי היה סבור שלא יגרש אותה בתוך חמש שנים. אם כן התחייבותו תלויה במצב מסופק, שאינו יודע אם יצליחו הנישואין, או שמא אשתו תצער אותו, ויאלץ לגרש אותה. לכן זו התחייבות בטעות ככל אסמכתא.

כאמור לעיל קרבן העדה השווה את קושיית הירושלמי בפרק אף על פי, לקושיית הירושלמי בפרק הנושא. לפי ביאור זה קושיית הירושלמי בפרק אף על פי היא, מדוע הבעל חייב בתוספת כתובה, הרי זו התחייבות בטעות ותלויה במאורע מסופק, כי הוא התחייב משום שהיה סבור שלא יגרש אותה, ואילו היה יודע שיגרש אותה, לא היה מתחייב בתוספת כתובה.

לכן הירושלמי בשני הפרקים הנזכרים השווה את ההתחייבויות שבמשנה, להתחייבות בטעות, כדוגמת "הכותב שטר חוב על חבירו בחזקת שהוא חייב לו, ונמצא שאינו חייב לו", כי כשם שהמתחייב בשטר והוכח לבית הדין שהשטר נכתב בטעות, השטר בטל, כך גם כל התחייבות באסמכתא נחשבת להתחייבות בטעות, כי טעה בהערכתו, שהיה סבור שלא יבוא לכלל חיוב.

גם רש"י בסנהדרין (כ"ד ע"ב, ד"ה כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא) הגדיר כל אסמכתא כהתחייבות של טעות : "והיכי דמי אסמכתא? כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכגון משליש את שטרו דגט פשוט [...] דטועה וסבור לא יבא לידי כך" (וכך גם כתב הרא"ש בבא מציעא פרק ה', סימן ע').

בשתי הסוגיות הנ"ל, הירושלמי מתרץ את הקושיה בסגנון דומה: בפרק אף על פי מתרץ הירושלמי:

"רוצה הוא ליתן כמה, וליקרות חתנו של פלוני. עד כדון כשפסק מן האירוסין, פסק מן הנישואין? רוצה הוא ליתן כמה בתשמישה שהוא ערב".

הירושלמי בתירוצו מחלק בין תוספת כתובה שנכתבה בתקופת האירוסין לפני הנישואין, לבין תוספת כתובה שנכתבה אחרי הנישואין, תוספת הכתובה הנכתבת בשעת האירוסין, ניתנת בגלל ההנאה שהוא עתיד להיקרא חתנו של פלוני על ידי הנישואין. לעומת זאת, בתוספת כתובה שנכתבה אחרי הנישואין, אין לו הנאה מהעובדה שיקרא חתנו, "שהרי כבר חתנו הוא" (קרבן העדה שם). לכן מבאר הירושלמי שההנאה אחרי הנישואין היא כתוצאה מהביאה: "רוצה הוא ליתן כמה בתשמישה שהוא ערב", ומבאר קרבן העדה: "רוצה הוא ליתן הרבה בשביל הנאה שהיה לו מביאה ראשונה".

גם בפני משה (ד"ה שהוא ערב לו) כתב: "ומחמת חיבת הביאה גמר ומקני".

אם כן, כוונת הירושלמי בתירוצו היא, שההתחייבות בתוספת כתובה אינה אסמכתא, כי הבעל הסכים להתחייב בלב שלם בגלל ההנאה שיש לו.

באופן דומה מתרץ הירושלמי בפרק הנושא את הקושיה על המשנה שם, מדוע ההתחייבות לזון את בת אשתו אינה התחייבות בטעות (אסמכתא):

"רבי שמעון בן לקיש אמר: עשו אותה כתוספת כתובה".

בקרבן העדה מבאר:

"דתנן לעיל בפרק אף על פי: אם רצה להוסיף מאה מנה יוסיף, וחייב ליתן לה, דמשום חיבת נישואין גמר ומקני, אף זה שחייב עצמו בשעת החופה, וגמר ומשעבד נפשיה".

בסיכום, מבואר בדברי הירושלמי, שההתחייבות בתוספת כתובה אינה נחשבת לאסמכתא, משום שגמר בלבו להתחייב בלב שלם בגלל הנאת חיבת הנישואין⁴.

גם בסוגיה בבבא בתרא (קע"ג ע"ב) נאמר שהנאת המתחייב יש בכוחה לסלק חסרון אסמכתא. להלן דברי הגמרא:

"אמר אמימר ערב דמשתעבד - מחלוקת רבי יהודה ורבי יוסי, לרבי יוסי דאמר אסמכתא קניא - ערב משתעבד, לרבי יהודה דאמר אסמכתא לא קניא - ערב לא משתעבד, אמר ליה רב אשי לאמימר, הא מעשים בכל יום, דאסמכתא לא קניא וערב משתעבד? אלא אמר רב אשי, בההוא הנאה דקא מהימן ליה - גמר ומשתעבד נפשיה".

לולי שאלת האסמכתא, התחייבות הערב היתה חלה בחתימתו על השטר, או באמצעות קנין סודר, אבל כדי לסלק את חסרון האסמכתא, צריך שתהיה לערב גם הנאה, כדי שיוכל בתמורה להנאה להתחייב בלב שלם. על כך תירץ רב אשי, שהאסמכתא מסתלקת בגלל הנאת האימון שיש לערב מכך שהמלוה סומך עליו שהוא יפרע את חובו של הלווה אם הלווה לא יוכל לעמוד בהתחייבותו.

גם בדיני שומרים, הנאת המתחייב מסלקת את חסרון האסמכתא, לדעת המרדכי (בבא מציעא סימן ש"ע) :

"ומהאי טעמא מסקינן הכא מתנה שומר חנם להיות כשואל בדברים, בההיא הנאה דמהימן ליה וכו', ולא אמרינן אסמכתא היא, דכל דאי לא קני, דשאני הכא, דמעיקרא בתחילת מסירתו עליה סומך, והימוני הימניה, ובההיא הנאה גמר ומשתעבד נפשיה, דכל תנאי בממון כזה, תנאו קיים, היכא דלא גזים ובידו. וראיה מפרק המקבל, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, דלא חשיב אסמכתא, והתם בלא קנין, דהכי משמע 'רבי מאיר היה דורש לשון הדיוט', פירוש דברים בעלמא, ועוד, אי איכא קנין, כו"ע נמי דרשי".

עולה מדברי המרדכי, שבתמורה להנאה, השומר גומר בלבו להתחייב בלב שלם, ולכן מסתלק חסרון אסמכתא ללא קנין נוסף. כך גם סובר הירושלמי הנ"ל, שבתמורה להנאת הנישואין הבעל מתחייב בתוספת הכתובה בלב שלם.

6. האם ההנאה מסלקת חסרון אסמכתא מוגזמת?
לאחר שהתבאר לעיל (ד) שהנאת הנישואין מסלקת את חסרון אסמכתא בתוספת כתובה, יש לברר, האם בכוחה של הנאת הנישואין לסלק גם חסרון אסמכתא מוגזמת - כאשר הבעל התחייב בסכום שלא יהיה בכוחו לשלם לעולם?

בדברי המרדכי (בבא מציעא סימן ש"ע) שהובאו לעיל (ד) מבואר, שההנאה שיש למתחייב מועילה לסלק רק חסרון אסמכתא רגילה, ולא חסרון אסמכתא מוגזמת:

"ומהאי טעמא מסקינן הכא, מתנה שומר חנם להיות כשואל בדברים, בההיא הנאה דמהימן ליה וכו', ולא אמרינן אסמכתא היא, דכל דאי לא קני, דשאני הכא, דמעיקרא בתחילת מסירתו עליה סומך, והימוני הימניה, ובההיא הנאה גמר ומשתעבד נפשיה, דכל תנאי בממון כזה, תנאו קיים, היכא דלא גזים ובידו. וראיה מפרק המקבל, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, דלא חשיב אסמכתא".

מבואר בדבריו שההנאה שיש למתחייב מועילה לסלק את חסרון אסמכתא רק "היכא דלא גזים", אבל אם ההתחייבות מוגזמת, אין בכוחה של ההנאה לסלק את חסרון אסמכתא, כי קיימת אומדנה דמוכח שהמתחייב לא היה מתחייב התחייבות מוגזמת, אילו היה יודע שיצטרך לממש את התחייבותו⁵.

המרדכי הוכיח שקיים הבדל בין התחייבות שאינה מוגזמת לבין התחייבות מוגזמת, מדברי הגמרא בבא מציעא (ק"ד ע"ב) שחסרון אסמכתא מסתלק דווקא אם התנה "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא". לדעת המרדכי ההתחייבות חלה, משום שהיא תלויה בידו, כשיטת התוספות סנהדרין (כ"ה ע"א – כ"ו ע"ב, ד"ה כל כי האי גוונא)⁶. אבל האומר "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי", ההתחייבות היא מופרזת, ללא כל יחס לשיעור הנזק, ואינה חלה, אף על פי שההתחייבות תלויה בידו, מאחר שהתחייב בסכום לא הגיוני, הרי זו אומדנה דמוכח, שלא העלה על דעתו שיבא לכלל חיוב, ורק משום כך היה מוכן להתחייב בסכום מוגזם.

מכאן יש ללמוד גם על התחייבות מוגזמת בכתובה. אמנם יש לחתן הנאת נישואין, המסלקת בדרך כלל את חסרון אסמכתא, כמבואר בירושלמי, אבל ההתחייבות בסכום מוגזם אינה הגיונית, כי כיצד התחייב בסכום שלא יוכל לעמוד בפרעונו? לכן קיימת אומדנה דמוכח, שהתחייב בסכום מוגזם רק משום שלא עלה על דעתו שיגרש את אשתו ויבוא לכלל חיוב, אבל אילו היה מעלה על דעתו שיגרשנה, לא היה מתחייב בסכום מופרז.

7. פסק דין וערעור לבית הדין הגדול
בנימוקים לאחד מפסקי הדין⁷ המבטל את ההתחייבות בכתובה מופרזת, הבאתי את ההוכחות הנ"ל, מהן עולה, שהנאת המתחייב אינה מסלקת את חסרון אסמכתא, אם ההתחייבות מוגזמת. בפס"ד הנ"ל הוספתי הוכחה מדין ערב. בשולחן ערוך (חושן משפט סימן קל"א י"ג) נפסק:

"מי שלא פירש קצב הדבר שערב, כגון שאמר לו כל מה שתתן לו תן לו, ואני ערב, או מכור לו ואני ערב, או הלוהו ואני ערב, להרמב"ם אין זה הערב חייב כלום. וכל הבאים אחריו חלקו עליו, והכי נקטינן".

לדעת המחבר, המחלוקת בדין ערב תלויה במחלוקת בין הרמב"ם (מכירה פרק י"א, הלכה ט"ז) לשאר הפוסקים בהתחייבות בדבר שאינו קצוב. מחלוקת זו הובאה בשולחן ערוך שולחן ערוך (חושן משפט סימן ר"ז סעיף כ"א):

"חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים, להרמב"ם לא נשתעבד, וכל האחרונים חלקו עליו".

אבל הסמ"ע (שם ס"ק כ"ה) כתב, שגם החולקים על הרמב"ם בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, מודים בדין ערב לשיטת הרמב"ם, שההתחייבות אינה חלה:

"דאף המחייבים בעלמא בהמקנה דבר שאינו קצוב, מודו הכא דפטור, כיוון דנצטרף לו עוד ריעותא לאסמכתא דערבות, ואף על פי דכל אחד בפני עצמו אמרינן דקנה, מכל מקום בהצטרפן יחד, לא קנה".

עולה מדבריו, שההנאה שיש לערב, יש בכוחה לסלק חסרון אסמכתא רק אם לא מצטרפת ריעותא נוספת, אבל אם מצטרפת ריעותא נוספת, אין בכוחה של ההנאה לסלק את חסרון אסמכתא.

על פי דרכו של הסמ"ע, גם בהתחייבות מוגזמת בכתובה, אין הנאת הנישואין מסלקת את חסרון אסמכתא, כי בהתחייבות מוגזמת בכתובה יש בה תרתי לריעותא:

א. בכל כתובה יש חסרון אסמכתא, המסתלק בגלל ההנאה של חיבת ביאה, כמבואר בירושלמי.

ב. בכתובה מוגזמת יש חסרון נוסף, בכך שהתחייב בסכום מוגזם שאינו יכול לעמוד בו, וניכר לכול שההתחייבות נעשתה מתוך טעות, שחשב שלא יגרש את אשתו.

יתר על כן, גם לדעת המחבר שפסק שלדעת החולקים על הרמב"ם, ופוסקים שערב מתחייב אפילו בדבר שאינו קצוב, הרי זה רק בהתחייבות בדבר שאינו קצוב השנויה במחלוקת, אבל התחייבות מוגזמת בטילה לכל הדעות, כמבואר בבבא מציעא (ק"ד ע"ב) בדין "אלפא זוזי" (וראה לעיל ב') לכן לכל הדעות הנאת הנישואין שיש לחתן, אין בכוחה לסלק כאשר מצטרפים שתי חסרונות:
א. חסרון אסמכתא רגילה של התחייבות מסופקת.
ב. חסרון של אסמכתא בהתחייבות מוגזמת.

על פסק דין זה הוגש ערעור לבית הדין הגדול⁸, ובית הדין הגדול פסק גם כן שההתחייבות בכתובה מופרזת בטילה. עם זאת הרה"ג ציון אלגרבלי שליט"א העיר על ההוכחה הנ"ל שהובאה מדין ערב כדלהלן:

"בית הדין האיזורי בנימוקיו מציין למחלוקת השולחן ערוך והסמ''ע בסימן קל''א סעיף י''ג וכך הם כותבים שם [...] 'לכן, גם המחבר שפסק, שערב מתחייב בדבר שאינו קצוב, חולק רק בדבר שאינו קצוב, כי נימוקו מפורש, משום שכל הפוסקים חולקים על הרמב"ם. לעומת זאת התחייבות מוגזמת, אינה שנויה במחלוקת' [...] והנה יש לדון בדבריהם, שלכאורה יש מקום לחלק ולומר שדברי הסמ''ע מדברים בתרתי לרעותא משני סוגים ושני שמות, ריעותא של אסמכתא וריעותא של דבר שאין לו קצבה, אבל בנידון דידן מדובר בשתי ריעותות מאותו שם - היינו אסמכתא, ויתכן לומר שבזה גם הסמ''ע יודה לשולחן ערוך שלא הוי אסמכתא".

יש ליישב את ההשגה של בית הדין הגדול:

גם אם נדחה את ההוכחה מההלכה בדין ערב, הרי כבר הובאו לעיל הוכחות ברורות, שיש חילוק בין התחייבות סבירה ובין התחייבות מוגזמת, מהסוגיה בבא מציעא (ק"ד ע"ב) בדין "אם אוביר ולא אעביד". כך גם עולה מדברי המרדכי (בבא מציעא סימן ש"ע) שלמד מסוגיה זו, שגם כשיש הנאה המסלקת חסרון אסמכתא רגילה, אין בכוחה של ההנאה לסלק חסרון אסמכתא מוגזמת.

לכן גם אם נדחה את ההשוואה מדין ערב, מכל מקום קיימת הוכחה מדברי הגמרא והמרדכי, שהתחייבות מוגזמת בטילה, כמבואר לעיל.

לגוף ההוכחה מדין ערב - הרה"ג ציון אלגברלי שליט"א העיר, שדבר שאינו קצוב ואסמכתא מצטרפים לתרתי לריעותא, משום שאלו שני שמות, אבל אסמכתא רגילה ואסמכתא מופרזת הם משם אחד ואינם מצטרפים. אבל גם דבר שאינו קצוב ואסמכתא נחשבים לשם אחד. הרי לדעת הרמב"ם התחייבות בדבר שאינו קצוב בטילה, מפני שההתחייבות נעשתה מתוך טעות בהערכה, שלא עלה על דעתו מראש מהו גודל הסכום שהוא מתחייב, ואילו ידע, לא היה מתחייב, כך גם באסמכתא ההתחייבות נעשתה מתוך הערכה מוטעית, כי לא העלה על דעתו שיבוא לכלל חיוב. לכן הרמב"ם (מכירה פרק י"א הלכה ט"ז), וכן המחבר בשולחן ערוך (סימן ר"ז סעיף כ"א) כללו דבר שאינו קצוב בתוך הלכות אסמכתא וקבע את ההלכה העוסקת בדבר שאינו קצוב בתווך - בין הלכות העוסקות באסמכתא.

גם נתיבות המשפט (סימן ס' ס"ק ג') ושער משפט (שם ס"ק ג') ביארו, שהתחייבות בדבר שאינו קצוב לדעת הרמב"ם דומה לאסמכתא.

כיון שדבר שאינו קצוב ואסמכתא נחשבים לשם אחד, ובכל זאת כתב הסמ"ע שהם נחשבים לשתי ריעותות המצטרפות זו לזו, לכן גם אסמכתא מצד הספק ואסמכתא מצד הגוזמה נחשבות לשתי ריעותות המצטרפות לבטל את ההתחייבות .

עוד כתב הרה"ג ציון אלגברלי שליט"א בערעור הנ"ל, שדין זה תלוי במחלוקת אחרת של הפוסקים, כדלהלן:

"ואולם מצינו במקום אחר בדיני ערב שנחלקו הפוסקים בדבר :

בשולחן ערוך חושן משפט (סימן קכ"ט סעיף ח') כתב הרמ''א וזה לשונו:

'מי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך, והעמיד לו ערב בעד הדמים, אף על פי שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור, הערב חייב לשלם (תשובת רשב"א אלף נ'). ועיין לקמן סוף סימן קל"א סעיף י"ב.

הרי שלדעת הרמ''א בשם הרשב''א הערב יכול להתחייב על דמים יותר מערך ההנאה שעל פיו משאיל לו את החפץ.

וכן סובר בפשטות הסמ''ע שם זו לשונו:

'הערב חייב לשלם - הטעם, משום דבערבותו אין שינוי לערבות דעלמא, דהא לא ערב לו, אלא אם לא ישלם לו השואל ישלם לו הוא, וכל ערבות דעלמא אף דהיא אסמכתא ילפינן מקרא דנשתעבד בההיא הנאה דמהימניה וכמו שכתב לעיל סעיף א' סק"ד ע"ש.

אמנם הש''ך ס''ק כ' הסכים לדעת הב''ח שכתב בדעת הרשב''א דבעינן קנין בבית דין חשוב כדי לסלק את האסמכתא כאן.

בהמשך דבריו כתב הרה"ג ציון אלגברלי שליט"א:

"ועיין אמרי בינה חושן משפט חלק ב' דיני קניינים סימן ב' שביאר דבריו וזו לשונו:

'ובאמת לא אדע למה לא יכול לחייב את עצמו בהאי הנאה דמהימן ליה ומשאיל החפץ, ובעד הנאה הזאת דחשיב ככסף למה לא יהיה בידו לחייב את עצמו אף על יותר מכדי שוויו? דדומה לקונה חפץ השווה ה' בעד י', ומשך החפץ במקום דלא הוי הונאה, הכי נימא דלא יהיה מחויב לשלם? [...] אך יש לומר אם מחייב את עצמו הא הוי אסמכתא, רק דהתורה חייבו להערב מטעם בההיא הנאה דקא מהימן ליה, וזה מסלק האסמכתא. ועיין מחנה אפרים דיני ערב סימן א' שזה מסלק האסמכתא ובההיא הנאה גמר ומשעבד, לכן לא מהני רק נגד שנהנה, ובעד זה יכול לחייב את עצמו אף ביותר, ומכל מקום לא גמר ומשעבד את עצמו רק לפי ערך הנאה. ואף לדעת הסוברים דרק על ידי הנאה משתעבד, דאם לא כן הוי דברים לחוד, מכל מקום הא הוי אסמכתא גם כן, ורק נגד מה שהיה לו הנאה גמר ומשעבד את עצמו, וקצת יש לומר דדין זה תליא במחלוקת הפוסקים, באומר לחבירו זרוק מנה לים ואחייב אני לך [...]".

למסקנה הסכים גם הרה"ג ציון אלגברלי שליט"א, שיש לפטור את הבעל מכתובה מוגזמת ונימוקו הוא:

"אם כן הרי לפנינו מחלוקת הפוסקים, האם הנאה מסלקת את האסמכתא אף ביותר משיעור ערך ההנאה. והבעל יוכל לטעון קים לי כהש''ך והב''ח".

אבל אחרי העיון, נראה שמחלוקת הפוסקים בדין ערב היא מחלוקת ייחודית בהגדרת התחייבות הערב, ואינה קשורה להתחייבות מופרזת. התחייבות מופרזת בטילה לכל הדעות בגלל אסמכתא, כמבואר לעיל מדברי הגמרא בבא מציעא (ק"ד ע"ב) והמרדכי (בבא מציעא סימן ש"ע). לעומת זאת המחלוקת בדין ערב תלויה בשאלה - האם הערב במקרה הנידון התכוון להתחייב התחייבות עצמאית ונפרדת מהתחייבות השואל, או שמא התחייבותו תלויה בהתחייבות הלווה?

הרמ"א סובר שהתחייבות הערב במקרה הנידון היא עצמאית ונפרדת מהתחייבות הלווה, ולכן גם אם התחייבות השואל בטלה בגלל אסמכתא, מכל מקום הערב מתכוון להתחייב בהתחייבות עצמאית לשלם במקום השואל, מכוח הנאת האימון שיש לו מהעובדה שהמשאיל סומך עליו, אף על פי שהסכום שקצבו ביניהם השואל והמשאיל גדול מהנאת הערב. אמנם אילו הערב היה מתחייב בסכום שאינו יכול לשלם אותו, היתה זו התחייבות של גוזמה, וההתחייבות לא תחול גם לדעת הרמ"א על פי הרשב"א, מאחר שהערב היה סבור שלא יארע המאורע המביאו לידי חיוב. אבל כל עוד יש ביכולתו של הערב לשלם את הסכום שקצבו ביניהם השואל והמשאיל, והסכים להיות ערב, אין זו אסמכתא.

לעומת זאת, הב"ח (חושן משפט קכ"ט, ג' ד"ה עוד כתב הרב) שפסק שהתחייבות הערב בטלה, חולק על הרמ"א, ולדעתו כל התחייבות של הערב על סכום גבוה יותר מהתחייבות הלווה, נחשבת לאסמכתא, אפילו אם הערב מסוגל לשלם! כי חיובו של הערב אינו חיוב עצמאי, אלא התחייבותו תלויה בהתחייבות הלווה או השואל, ונגררת אחריה, וכאשר התחייבות השואל בטילה בגלל אסמכתא, בטילה גם התחייבות הערב. הדברים מבוארים בקושיית הב"ח על הרמ"א:

"ותימה, הלא בפרק יש בכור (בכורות מ"ח ע" א) קאמר רבא מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע, והא קיימא לן דלא יפרע מן הערב תחלה! ורבינו תם נמי כתב כיון דנכסוהי דאינש אינון ערבין ביה, אם כן כשנסתלק שעבוד הלוה כשמחל לו, נסתלק נמי שעבוד נכסיו, כמו שכתב הרא"ש משמו פרק הכותב (כתובות פרק ט' סימן י')".

מבואר בדברי הב"ח, שהתחייבות הערב תלויה בהתחייבות הלווה ונגררת אחריה. בהמשך דבריו כתב הב"ח, שאמנם יש ליישב את דברי הרשב"א שממנו מקור ההלכה ברמ"א, שהערב בא להתחייב בפני עצמו ועשו קנין בבית דין חשוב, או שאמר "מעכשיו", ולכן הערב חייב באסמכתא. לעומת זאת הרמ"א לא הזכיר בדבריו קנין, ולכן הב"ח בסוף דבריו כתב, שמספק אין להוציא ממון מן הערב, וגם הש"ך (קכ"ט ס"ק כ') פסק כדעת הב"ח.

גם האמרי בינה (חושן משפט דיני קנינים סימן ב') הסתמך על מחנה אפרים (דיני ערב סימן א') וחלק על פסק הרמ"א, מכוח נימוק אחר. הערב מחייב את עצמו רק לפי ערך הנאתו, שנקבע לפי שווי החפץ המושאל, "שזה מסלק האסמכתא, ובההיא הנאה גמר ומשעבד, לכן לא מהני רק נגד שנהנה".

מבירור מחלוקת הפוסקים הנ"ל עולה, שמחלוקת זו היא מחלוקת יחודית בהגדרת התחייבות הערב, ואינה קשורה להתחייבות מופרזת שהיא בטילה לכל הדעות בגלל אסמכתא.

8. האם הכתובה נחשבת כגבויה מעכשיו?
באחד התיקים העוסקים בכתובה מופרזת שנידונו בבית דין זה, הובעה בדיונים פנימיים בבית הדין דעה אחרת, המבארת מדוע אין חסרון אסמכתא בהתחייבות בתוספת כתובה בסכום סביר. ההתחייבות בתוספת כתובה חלה מעכשיו, בשעת ההתחייבות, כנגד התמורה – הנאת הנישואין, המתקבלת גם היא בשעת הנישואין, ואין חסרון של אסמכתא בהתחייבות "מעכשיו". כך עולה לכאורה מדברי ההפלאה (כתובות פ"א), שכתב:

"לכאורה היה נראה, דכיון דדרשינן מדרש כתובה, דאין החיוב אלא לכשתנשאי, ואם כן בחיי הבעל אין התחלת החיוב [...] מיהו אינו נראה לפרש כן, דודאי משמע בדוכתא טובא דחיוב הכתובה מתחיל משעת נישואין, היא כמו שאר חובות, אלא דלא הגיע זמנה לפרוע, ובאינו יודע אם פרעתי חייב".

גם במקום אחר (כתובות, נ"ד ע"ב) כתב ההפלאה:

"באמת השעבוד מיד הוא, דגובה משעת הנישואין, כדאיתא לעיל דף מ"ד ובכמה דוכתי, ומה נפקא מינה שהתשלומין אינו אלא לכשתתאלמן או תתגרש".

גם בספר בית מאיר (אבן העזר סימן קע"ח סעיף ט"ו) כתב:

"לגבי הבעל עצמו, מה בכך שהיה קינוי וסתירה והיא אינה בת שתיה, אכתי היא טוענת ברי ואיהו שמא, דהוי נתחייבתי ואיני יודע אם פרעתי, דלכו"ע חייב".

כך גם כתב הבית יעקב (כתובות דף ט' ע"ב, על דברי התוספות ד"ה אי למיתב).

לפי אותה דעה שהובעה בדיונים פנימיים של בית הדין, גם התחייבות מוגזמת בתוספת כתובה חלה, מאחר שהבעל משתעבד מעכשיו, וכשם שהקונה דבר יקר בעל ערך רב, ואין בכוחו לשלם, קנה מעכשיו, ומעכשיו רובץ עליו חוב גדול עד שיפרענו, כך גם הבעל המשתעבד מעכשיו, חייב לשלם את מלוא סכום הכתובה!

אבל לעניות דעתי אין בדברי האחרונים הנ"ל הסבר, מדוע תוספת כתובה בסכום סביר אינה נחשבת לאסמכתא. דבריהם נאמרו רק על שעבוד הכתובה, שהוא חל על הקרקעות לאלתר משעת הנישואין. לעומת זאת, פירעון הכתובה חל רק בשעת הגירושין, כמבואר בדברי ההפלאה שהובאו לעיל:

"דחיוב הכתובה מתחיל משעת נישואין, היא כמו שאר חובות, אלא דלא הגיע זמנה לפרוע, ובאינו יודע אם פרעתי, חייב".

נמצא שהכתובה היא כמו "שאר חובות" הכתובים בשטר, שהמתחייב משעבד את עצמו ואת קרקעותיו מעכשיו, ואילו הפירעון מבוצע בשעת גביית החוב. לכן פסקו הפוסקים הנ"ל שכשיש ספק האם קיימת עילה לפטור את הבעל מהכתובה, הבעל חייב, משום שנעשה כאומר "איני יודע אם פרעתיך", כמבואר בפוסקים הנ"ל.

נמצא ששעבוד הכתובה הוא ודאי, ואילו פירעון הכתובה מוטל בספק, כי ייתכן שלא יגרש את האישה, וגם אם יגרש אותה, שמא יהיו עילות הפוטרות אותו מפירעון הכתובה. מאחר שבשעת ההתחייבות הבעל אינו יודע אם יצטרך לפרוע את הכתובה, לכן כל התחייבות בתוספת כתובה היא התחייבות המוטלת בספק, ומוגדרת כאסמכתא.

לכאורה אפשר היה לבאר מדוע אין חסרון אסמכתא בכתובה מופרזת, מנימוק דומה לדעת כמה פוסקים, כיון שהשעבוד בכתובה חל מעכשיו, לכאורה יש בכוחו של שעבוד מעכשיו לסלק חסרון אסמכתא, כמבואר במשנה במסכת בבא מציעא (ס"ה ע"ב – ס"ו א-ב):

"הלווהו על שדהו, ואמר לו 'אם אי אתה נותן לי מכאן ועד שלש שנים, הרי היא שלי' - הרי היא שלו. וכך היה ביתוס בן זונין עושה על פי חכמים".

משנה זו עוסקת בשדה שערכה גבוה יותר מערך ההלוואה, ולכן הגמרא (שם ס"ו, א-ב) שאלה מדוע אין בהתחייבות זו חסרון של אסמכתא? הגמרא שם בתירוץ השני השיבה:

"איבעית אימא דאמר ליה קני מעכשיו".

רש"י (ד"ה ואיבעית אימא) ביאר:

"דלאו אסמכתא היא, אלא קנין גמור היא, שעל מנת מכר גמור החזיק בה מעכשיו בדמים הללו, ואזולי אוזיל גביה".

וכן פסק הרמב"ם (הלכות מכירה פרק י"א הלכה ז'):

"כל האומר קנה מעכשיו, אין כאן אסמכתא כלל, וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו. כיצד? 'אם באתי מכאן ועד יום פלוני, קנה בית זה מעכשיו', וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה".

הלכה זו נפסקה בשולחן ערוך (חושן משפט ר"ז סעיף י"ד), כלשון הרמב"ם. לפי זה לכאורה גם שעבוד מעכשיו מסלק חסרון אסמכתא.

אלא שלדעת הרמ"א שם, בנוסף להתחייבות "מעכשיו", יש צורך לעשות קנין בבית דין חשוב, כדי לסלק חסרון אסמכתא:

"וי"א דמעכשיו לחוד לא מהני לסלק אסמכתא, אלא בעינן גם כן שיקנו ממנו בבית דין חשוב ומעכשיו".

לפי הרמ"א יקשה כיצד מסתלק חסרון אסמכתא בהתחייבות בתוספת כתובה? הרי תוספת הכתובה אינה נכתבת בבית דין חשוב!

אך גם לפי הרמב"ם והמחבר, שפסקו ש"מעכשיו" מועיל גם ללא בית דין חשוב, יקשה, הרי השעבוד שיש למלווה בקרקעות, אינה דומה לקניית בית שנידונה בדברי הרמב"ם והמחבר, שעסקו במכירה גמורה מעכשיו בקניין גמור, שאם יתקיים התנאי, הבית יהיה קנוי למלווה לחלוטין למפרע, ולכן כל הפירות שאכל בתוך ג' שנים, הם בבעלות המלווה למפרע. כך פסק הרמב"ם (מלוה ולוה פרק ו' הלכה ד'):

"המלוה את חבירו על השדה, ואמר לו 'אם לא תחזיר לי מכאן עד שלש שנים, הרי היא שלי', הרי זה לא קנה, מפני שהיא אסמכתא [...] אבל אם אמר לו המוכר 'אם לא אחזיר לך עד ג' שנים, קנה אותה מעכשיו', והביא לו בתוך שלש, אין לו פירות. הביא לו לאחר שלש, הרי כל הפירות ללוקח".

לעומת זאת, בשעבוד קרקע, הקרקע אינה קנויה מעכשיו, אלא רק משועבדת מעכשיו, והמלווה אינו אוכל את הפירות למפרע משעת כתיבת השטר, כי השדה אינה נעשית שלו למפרע, שהרי לדעת רבא (פסחים ל' ע"ב) "בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה", לעומת דעת אביי שאמר: "בעל חוב למפרע הוא גובה", והלכה כרבא בכל מחלוקותיו עם אביי, חוץ מיע"ל קג"ם (בבא מציעא כ"ב ע"א). ולכן הרי"ף (פסחים ט' ע"ב, בדפי הרי"ף), הרא"ש (שם פרק ב', סימן י'), הרמב"ם (הלכות חמץ ומצה פרק ד' הלכה ה') ושולחן ערוך (אורח חיים תמ"א סעיף א') פסקו כדברי רבא. על פי זה הם פסקו שאם יהודי הפקיד חמץ אצל גוי לפני הפסח שלא בתורת משכון, או אפילו משכנו, אבל לא אמר לו "מעכשיו", לא קנה למפרע, כדעת רבא שבעל חוב אינו גובה למפרע.

קיים הבדל נוסף בין קרקע משועבדת לכתובה, לבין קרקע המכורה מעכשיו. בקרקע המשועבדת לכתובה, אם הבעל יקדיש או יאסור בקונם את הקרקע, ההקדש והקונם חלים, כי הקדש וקונמות מפקיעים מידי שעבוד, כמבואר בכתובות (נ"ט ע"ב). לעומת זאת, קרקע שנמכרה למלווה מעכשיו, אם הלווה לא יפרע לו עד שלוש שנים, והלווה יקדיש או יאסור בקונם את הקרקע בתוך שלוש שנים, הקדשו של הלווה בטל, כי הקרקע קנויה למפרע למלווה, ואין אדם יכול להקדיש ולאסור דבר שאינו שלו.

אם כן, כתובה דינה כשאר חובות, כמבואר בהפלאה, "דחיוב הכתובה מתחיל משעת נישואין, היא כמו שאר חובות", והקרקע אמנם משועבדת מעכשיו לאישה, ולכן יש לה זכות קדימה בשעבוד הקרקע, לגבות אותה לפני המלווים שהלוו לבעל אחרי כתיבת הכתובה, ולפני הקונים שקנו את השדה אחריה. אבל אין לאישה קנין מוחלט בקרקע, כי הבעל לא הקנה את קרקעותיו לחלוטין לאישה משעת ההתחייבות, אלא רק שיעבד לה אותם, ואילו הבעלות על השדה, וממילא גם הפירות, נשארים בידו. שעבוד אינו קנין גמור ואינו מסלק חסרון אסמכתא, אלא רק הקנאה גמורה מעכשיו, כדוגמת לווה שהקנה למלווה מעכשיו לחלוטין את הקרקע, אם לא יפרע לו תוך שלוש שנים, כמבואר בדברי הרמב"ם (מכירה פרק י"א הלכה ז') שהובאו לעיל, כי מאחר שבשעת ההתחייבות המתחייב הוציא מתחת ידו את הממון שהתחייב, והקנה אותו מעכשיו, הרי זו הוכחה שגמר להקנותו בלב שלם.

לכן יש צורך בנימוק שנכתב לעיל (ד) שהנאת הנישואין מסלקת את חסרון אסמכתא.

בדיונים פנימיים בתיק אחר, הובאו גם הגהות מרדכי (בבא מציעא סימן תכ"ג) שכתב:

"מה שאירש מאבא מכור לך [...] ותימא, מאי שנא מטובת הנאה דכתובה, שיכולה אישה למכור שאם תתגרש [...] ויש לומר [...] אבל התם גבי כתובה לאו אסמכתא היא, דמיד היא שלה הכתובה, אלא שהוא יורש ממנה".

עולה לכאורה מדבריו, שבכתובה אין חסרון אסמכתא, מכיון שהכתובה היא שלה לאלתר.

אלא שהמרדכי אינו דן בשאלת אסמכתא של הבעל המתחייב בכתובה, אלא באסמכתא שיש לקונה את הכתובה מהאישה, שהרי קניינו מוטל בספק, שמא תמות האישה בחיי הבעל, ושמא לא יגרשנה, ולכאורה יש בקניית השטר חסרון אסמכתא.

על כך השיב המרדכי, שאין בקניית שטר כתובה חסרון אסמכתא, כי שטר הכתובה נחשב לחפץ בעל ערך, כיון שניתן למכרו בשוק. הקונים מתייחסים לכתובה כנייר ערך בעל שווי עצמי, שיש לו שווי כבר עכשיו עוד לפני הפירעון, כיון שנייר זה מקנה לבעליו סיכוי לזכות בכתובה בשעה שתגיע לידי מימוש, וזאת על אף הסיכון שהאישה תמות לפני הבעל, והכתובה לא תגיע לידי מימוש. כך עולה גם מהמשנה במכות (ד' ע"א):

"אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובה של זו, שאם נתאלמנה או נתגרשה, ואם מתה יירשנה בעלה." (וראה רש"י ותוספות שם, ד"ה כיצד שמין).

המשנה לא חששה לחסרון אסמכתא במכירת שטר כתובה, כי הקונה זכה לאלתר בשטר שיש לו ערך עצמי הנמכר ונקנה בשוק, על אף שיש ספק אם הכתובה תגיע לכלל מימוש, כי הקונים מוכנים לקנות ולשלם עבור נייר הערך הזה בהתאם לסיכויי המימוש שלו.

ה. כתובה מופרזת נכתבה לכבוד בלבד
מנימוק נוסף, התחייבות מופרזת בכתובה אינה חלה - מאחר שההתחייבות בכתובה נקבעה בסכום הזוי, שאין לחתן שום אפשרות לפרעו לפי הנתונים הכלכליים שלו, גם אם יפרע אותה בתשלומים במשך כל ימי חייו, לכן קיימת אומדנה דמוכח שכוונתו בכתיבת סכום מופרז היתה לצורך הכבוד בלבד - הן לכבודה של האישה, והן לכבודו של הבעל, שמראה את עצמו כנדיב גדול. גם הכלה ואביה אינם מצפים שהבעל יהיה מסוגל לשלם את הסכום שהתחייב, אם כי יתכן שהם נהנו מעצם המעמד של ההתחייבות הפומבית הגבוהה מאד של החתן לכבוד הכלה ומשפחתה.

גם לפי הנימוק הראשון שהתבאר לעיל (ב, 1) שכתובה מופרזת בטלה מטעם אסמכתא, קיימת אומדנה דמוכח המבטלת את ההתחייבות, כי ניכר לכול, שהתחייבותו לא נעשתה בלב שלם, אלא מתוך הערכה מוטעית שהיה סבור שלא יגיע לכלל חיוב. ההבדל בין שתי האומדנות הוא, שבאסמכתא, הבעל התכוון להתחייב, אלא שהיה סבור בטעות שההתחייבות לא תגיע לכלל מימוש. לעומת זאת לפי הנימוק הנוכחי, האומדנה מבררת שמלכתחילה לא התכוון להתחייב, אלא הסכים לכתוב את הכתובה המוגזמת לכבוד בלבד.

מצינו מקורות מהגמרא ומהפוסקים של התחייבויות בכתובה שנועדו לכבוד בלבד:

במסכת בבא מציעא (ק"ד ע"ב) נאמר:

"מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה - גובה מלוה, לכפול - גובה מחצה".

רש"י (שם ד"ה מקום שנהגו לכפול) מבאר:

"לשום את מה שמכנסת לו כפליים בדמיו בשביל כבוד, ולכתוב כפליים בכתובתה, וכשהיא יוצאת אינה נפרעת אלא החצי".

כמו כן, הרמב"ם (הלכות אישות פרק כ"ג הלכה י"א) פסק:

"מנהגות רבות יש בנדוניא, יש מקומות שנהגו שיכתבו בכתובה הנדוניה ביתר על דמיה בשליש או בחמיש או במחצה, כגון שתהיה נדוניתה מאה וכותבים שהכניסה לו מאה וחמשים כדי להרבות בפני העם, וכשתבוא לגבות לא תגבה אלא המאה [...] ויש מקומות שיכניס האיש שום משלו לאישה, יצטרף לנדוניתה להתנאות בו".

מבואר בדברי הרמב"ם שקיימת מציאות נפוצה של הגדלת ערך הנדוניה בכתובה, "כדי להרבות בפני העם".

גם בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ס"ו סעיף י"א) פסק:

"ויש מקומות שהחתן מוסיף לה בנדונייתא, וכותב יותר ממה שקבל, והולכין בזה אחר המנהג".

הטור (אבן העזר סימן קי"ח) הביא את מנהג אנשי טוליטולה, שנהגו לכתוב סכום נדוניה גבוה, והאישה אינה גובה אותו, אלא רק את הסכום האמיתי שהכניסה לו בנדונייתא:

"ואין תובעין מהבעל לפרוע מה שיכתוב על עצמו לאשתו מנכסי נדוניא, לפי שרוב בני אדם כותבין עליהן יותר ממה שהם נוטלים, וכוונתם דרך כבוד, ואין לו עיקר".

אם כן, מצינו שיש מצבים שהחתנים הסכימו להתחייב בהתחייבות גבוהה מערך הנדוניה - "דרך כבוד". לכן כאשר הבעל מתחייב התחייבות מופרזת בסכום גבוה מעל לאפשרויותיו, קיימת אומדנה דמוכח שלא התכוון להתחייב לשלם, אלא לכבוד בלבד.

הטור השיג על מנהג טוליטולה, וכתב: "ואין לו עיקר", וכך גם כתב בהמשך דבריו: "ואם תבע הוא הגירושין, אינו יכול לגרשה אלא לרצונה או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה, עיקר ונדוניה ותוספת ומתנת כתובתה, בין שתהא הנדוניה אמיתית, או לא".

הפרישה (שם אות כ"ה) מבאר את דברי הטור: "או לא": "פירוש - שהוסיף".

כוונת הפרישה היא, שגם אם הבעל הוסיף על ערך הנדוניה בכתובה, עליו לעמוד בהתחייבותו, אף על פי שסכום הנדוניה הרשום בכתובה אינו שווה לערך האמיתי של הנדוניא, מפני שלדעתו הבעל הסכים לקבל עליו את הנדוניה בערך גבוה.

אבל הטור לשיטתו, שכתב בסוף סימן ס"ו: "ועכשיו נוהגין לכתוב בכל הכתובות בשוה תוספת ונדוניא, אפילו לא הכניסה כלום, ומגבין אותה לפי תקנת הנישואין".

לכן כתב על מנהג טוליטולה: "ואין לו עיקר". נמצא שהטור חלק על מנהג טוליטולה כי בזמנו של הטור קיבלו עליהם לשלם את מלוא סכום הנדוניה הכתובה בכתובה. אלא שגם לדעת הטור, התחייבות הבעל בסכום גבוה יותר מערכה האמיתי של הנדוניה, יש לה תוקף, רק משום שהבעל מסוגל לשלם את הסכום, ואינה בגדר קנס מופרז. אבל הכותב כתובה מופרזת שאין ביכולתו לשלם, האישה אינה גובה אותה, שהרי התחייבות מוגזמת אינה חלה, כדוגמת קנס מופרז, כגון האומר "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי", כמבואר בבבא מציעא (ק"ד ע"ב). ועוד, מן הסתם הטור אינו חולק על אביו הרא"ש שפסק (בבא מציעא פ"ה, סימן ע') שהתחייבות מוגזמת מוגדרת כאסמכתא.

ו. האם הכתובה שלפנינו דינה כאסמכתא, או שהיא נכתבה לכבוד?
יש לברר האם גם הכתובה שלפנינו נידונת כאסמכתא (כמבואר לעיל, ד), או ככתובה שנכתבה לכבוד (כמבואר לעיל, ה').

בשעת הנישואין וגם אחריהם הנתבע עבד כמלצר במסעדה, גם לא הייתה לו תעודה אקדמאית, והוא ולא היה יכול להתחייב בסכום של 1,200,000 ש"ח! יש להוסיף, שהמדד עלה בשיעור של 77.79 אחוז משעת הנישואין בחודש אוקטובר 1995, ועד חודש ספטמבר 2016, ולכן הסכום שהתחייב בו, היה שווה באותה תקופה - 2,133,000 ש"ח!

אמנם התוספות (כתובות נ"ד ע"ב) כתבו:

תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אף על פי שאין לו שוה פרוטה שמת [...]. אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו דמצינו כענין זה בפרק השוכר את הפועלים (בבא מציעא דף צ"ד ע"א ושם) דתניא מתנה שומר חנם להיות כשואל ופריך במאי בדברים ומשני בשקנו מידו משמע בכל ענין אף על פי שאין מקנה לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים חל שעבודו מעתה."

התוספות עסקו בחתן שאין לו בשעת הנישואין אפילו שווה פרוטה, ואף על פי כן כתבו, שיש תוקף להתחייבותו בסכום של מאה ליטרין, אף על פי שסכום של מאה ליטרין נחשב לסכום גבוה עבור חתן שאין לו אפילו שוה פרוטה!

ההסבר לדבריהם הוא, שכל חתן מתעתד במשך השנים לעבוד ולצבור נכסים בסכום השווה יותר ממאה ליטרין, וגם אם יתגרש מאשתו בטרם צבירת הסכום, הוא יוכל לשלם לה את הסכום המגיע לה בתשלומין לטווח ארוך.

הסכום של מאה ליטרין שווים למאתיים זקוקים הנכתבים כתוספת כתובה במדינות אשכנז, כמבואר בתשובות מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן תרע"ג, ראה גם מאמרו של הרה"ג נחום גורטלר שליט"א, שורת הדין ד', עמ' קי"ד):

"ומה שכותבים בכתובה מאה ליטרין, דהיינו מאתיים זקוקים, כל ליטרא של ברזל שהוא ב' [מנים] ואם כן ק' ליטרא היינו מאתיים זקוקים".

לכאורה הסכום של מאה ליטרין הוא סכום מופרז, כי מאה ליטרין שווים מאה מנה, שהרי במסכת בכורות (דף נ' ע"א) :"כל כסף האמור בתורה סתם – סלע, דנביאים - ליטרין", ומבאר

רש"י (שם ד"ה ליטרין) "ליטרין: מָנין, דהוא עשרים וחמשה סלעים". מבואר בדבריו שליטרא שווה לעשרים וחמשה סלעים של תורה. לפי חשבון זה, עיקר כתובה שהיא חמישים סלעים, שווה שני ליטרים, ומאה ליטרים ערכם שווה לחמישים כתובות!

רש"י על התורה (שמות כ"ה ל"ט) כתב שגם הליטרא שהיתה מקובלת בזמנו, משקלה שווה לליטרא האמורה בגמרא:

"המנה הוא ליטרא ששוקלין בה כסף למשקל קולוניא".

עולה מכאן, שמאה ליטרין הנזכרים בתוספות שווים מאה מנה, שהם פי חמישים מסכום הכתובה לפי מנהג אשכנז.

יש להוסיף שתפארת ישראל (פאה פרק ח', משנה ח') ביאר, שחכמים תקנו לאישה מאתיים זוז, משום שסכום זה הספיק לפרנסה לשנה שלמה, וזו גם הסיבה שעני שיש לו מאתיים זוז אינו זכאי להתפרנס מהצדקה, כיון שסכום זה מספיק לו בצמצום לפרנסת שנה. דברי התפארת ישראל מתאימים לפי שיטת המחבר (אבן העזר סימן ס"ו סעיף ו') שפסק שכסף עיקר הכתובה הוא כסף מדינה, כי גם דין מאתיים זוז לעני מחושב לפי כסף מדינה, שהרי כל כסף האמור בתקנות חכמים הוא כסף מדינה, כמבואר בקידושין (יא, ב). אבל לדעת הרמ"א מחשבים את עיקר כתובה בכסף צורי שהוא פי שמונה מכסף מדינה, ואם כן כסף של עיקר כתובה הספיק בזמן חז"ל לשמונה שנים!

מאחר שסכום עיקר הכתובה לפי מנהג אשכנז, מספיק לשמונה שנים, אם כן מאה ליטרים שהם שווים לחמישים כתובות, מספיקים לפרנסת ארבע מאות שנה, שהוא סכום מופרז מאד! ⁹

אלא שכח הקניה של הכסף בהשוואה לסחורות אחרות הלך ופחת במשך השנים, ולכן בימי התוספות, סכום של חמישים כתובות לא היה מופרז.

ועוד: גם סכום של מאתיים ליטרין בכתובה, שהם מאתיים זקוקים, הלך ופחת במשך השנים. הפיחות נעשה באחד משני האופנים הבאים:

א. כאשר היה מחסור בקופת המלכות, המלכות הפחיתה את אחוזי הכסף במטבעות (ביאור הגר"א יו"ד סימן ש"ה). כך גם מצינו בשקל שהיה בימי התורה, שערכו היה שווה פי שמונה מכסף מדינה (קידושין י"א ע"ב), ואחר כך המלכות הפחיתה את הכסף לשמינית מהמטבע, ואילו שבע החלקים הנותרים היו מנחושת, לפי שיטת הרמב"ם (אישות פרק י' הלכה ח').

ב. המלכות הפחיתה את משקל המטבע, ואין בין הליטרא בכסף המדינה, לבין הליטרא המקורית, אלא רק שיתוף השם - "ליטרא", אף על פי שערכה של הליטרא בתקופת התוספות, היה הרבה פחות מערכה של הליטרא המקורית. כך גם מצינו בשקלים של ארץ ישראל שהם שמינית מהשקל המקורי (קידושין י"ב ע"א) ולפי שיטת רש"י (כתובות י. ע"א, ד"ה נותן לה ממעות קפוטקיא) המלכות הפחיתה את משקל המטבעות של ארץ ישראל, עד כדי שמינית מהמטבע המקורי, כי רש"י שם כתב על מעות ארץ ישראל :"נותן לה ממעות ארץ ישראל שהן קלות".

שתי האפשרויות הנ"ל נידונו בתשובת מהר"ם (סימן צה' דפוס קרימונה, ראה גם מאמרו של הרה"ג גורטלר שליט"א שורת הדין ד', עמוד קי"ד):

" שבווירצבורג נותנים ליגבות מאתיים זקוקים מהלכות מדינה, ומילתא בלא טעמא שמפרשין ליטרא הוא משקל ליטרא, דהיינו ב' זקוקים. ולא נהירא דאם כן היה לו לכתוב מתקל מאה ליטרין דכסף! אבל השתא דכתיבי סתמא ק' ליטרא, מטבע קאמר, ומטבע הגדול שבעיר קאמר".

נמצא שבווירצבורג, משקל הליטרא נשאר כפי שהיה בימי קדם, אלא שהפיחות נעשה בהפחתת אחוזי הכסף שבו. לעומת זאת לפי מהר"ם הפיחות נעשה בהפחתת משקל המטבע, ונשאר רק שם המטבע - "ליטרא", או גם מטבע דומה לה בערכה, הנקראת בשם זקוקים, או בשם אחר, והיא המטבע הגדולה שבעיר.

אך בעוד שאת הסכום של מאתיים זקוקים החתן היה מסוגל לצבור במהלך שנות עבודתו, ולשלם אותו לפחות בתשלומים לזמן ארוך, במקרה שלפנינו, הנתבע לא היה מסוגל לצבור את סכום הכתובה, בכל ימי עבודתו. כי הנתבע עבד בשעת הנישואין וגם אחריהם כמלצר במסעדה, גם לא הייתה לו תעודה אקדמאית, לכן הוא לא היה יכול לצבור סכום של 1,200,000 ש"ח, והתחייבותו היא אסמכתא או שנועדה לכבוד בלבד!

יש להוסיף, שהמדד עלה בשיעור של 77.79 אחוז משעת הנישואין בחודש אוקטובר 1995, ועד חודש ספטמבר 2016, ולכן הסכום שהתחייב בו, היה באותה תקופה בשווי של - 2,133,000 ש"ח - לפי המדד הנוכחי!

אמנם הנתבע ידע לפני הנישואין, שהתובעת אמורה לקבל את הבית והמגרש של הסבתא ברעננה, אבל התובעת לא התחייבה לפני הנישואין, שהרכוש ירשם על שם שניהם, ולכן הנתבע לא היה יכול להתחייב בסכום גבוה כל כך, ללא ערובה מובטחת מראש לכיסוי תשלום הכתובה.

התובעת טענה שלאביו של הנתבע שהיה בן שבעים וחמש בשעת הנישואין, יש נחלה במושב [ג'], שערכה נאמד היום בכחמישה מיליון ש"ח. לטענתה היורשים כבר חילקו את הנחלה בעוד האב נמצא בין החיים. לעומתה הנתבע הכחיש וטען, שאמנם היתה טיוטה בנושא חלוקת הירושה, אבל בסופו של דבר האחים לא חילקו ביניהם את הירושה. עם זאת, לכאורה בשעה שהנתבע חתם על הכתובה, היה יכול להסתמך על ירושה עתידית, בהנחה שהנתבע יאריך ימים יותר מאביו!

אבל הנחלה בשעת הנישואין לפני עשרים שנה, הייתה שווה לפחות מחצית מערכה היום, ובנוסף, מסיכומי הנתבע עולה, שלאביו יש שישה ילדים משתי נשים, לכן הנתבע לא היה יכול להחשיב את חלקו בירושה שהוא רק שישית, כערובה מספקת לכיסוי תשלום הכתובה.

ועוד: הנתבע לא היה יכול להסתמך מראש על הירושה כערובה לתשלום הכתובה, מאחר שהאב יכול להחליט לתת את הנחלה רק לאחד הבנים בתור בן ממשיך, ואילו שאר היורשים, יקבלו פיצוי בסכומים קטנים יותר.

ז. פיצוי כתחליף לכתובה מכוח קנס
התבאר לעיל, שאין תוקף להתחייבות מוגזמת בכתובה, אם ידוע שאין ביכולת הבעל לעמוד בהתחייבותו על פי דרך הטבע. עם זאת, בנימוקים לכמה פסקי דין כתבתי, שבחלק מהמקרים יש לחייב את הבעל בתשלום חלקי של הכתובה המופרזת, בתורת קנס. העילה לקנס קיימת במקרים שהבעל היה אשם בהתנהגותו כלפי אשתו בזמן הנישואין, כגון שמרד בה מחיובי אישות, או מזונות, או בגד בה, או היכה אותה, ופגע ביסוד הקשר בינו ובין אשתו, והוביל לפירוק המשפחה, או שיזם את הליך הגירושין בגלל סיבה בלתי מוצדקת. לכן בית הדין רשאי לקנוס אותו ולפצות את אשתו בתשלום חלקי של הכתובה.

הנימוקים לפסיקה זו הם כדלהלן:
בגמרא סנהדרין (מ"ו ע"א) נאמר:

"תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר, שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה, אלא כדי לעשות סייג לתורה. ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים. והביאוהו לבית דין וסקלוהו. לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך".

על פי דברי הגמרא הנזכרים, נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט סימן ב'):

"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות, ושהוא צורך שעה, דנין בין מיתה בין ממון בין כל דיני עונש [...] ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם".

הסמ"ע (שם, ט') מפרש:

"רצה לומר, שהמחום הציבור לבית דין עליהם".

יוצא מדבריו, שבתי הדין שנבחרו על ידי הציבור, יש להם סמכות לקנוס.

אמנם הרמ"א בשם מרדכי (בבא בתרא סימן ת"פ, תפ"א, בבא קמא, סימן קע"ט) הביא שתי דעות ביחס לסמכות טובי העיר:

"וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כבית דין הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג, אף על פי שיש חולקין וסבירא להו דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם, או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר, במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם, מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר, וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר".

כדעה הראשונה במרדכי פסק גם רבנו גרשום מאור הגולה (בתשובותיו סימן ס') והדעה השנייה היא דעת רבינו תם שסובר שרק גדולי הדור כגון רבי אמי ורבי אסי מוסמכים להפקיר ממונו של אדם, אבל שאר בתי דין אינם רשאים להפקיר ממונו של אדם. הרמ"א פסק שההלכה ביחס לטובי העיר הבאים להפקיע ממון על ידי תקנות הציבור נקבעת לפי מנהג העיר (וראה גם פ"ת שם ס"ק ד).

לדעת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) רבינו תם סובר שרק בתקנות קבועות בית דין אינו מוסמך להפקיר ממונו של אדם, אלא רק גדולי הדור כגון רבי אמי ורבי אסי. אבל בתורת הוראת שעה לכל בית דין יש סמכות לקנוס. נראה שסברתו היא שאמנם לסתם בית דין אין כח של הפקר בית דין, אבל הוראת שעה מאפשרת לבית דין לפסוק בניגוד לכללים הקבועים. לכן פסק, שבית הדין אינו יכול לתקן תקנה קבועה לדון שלא בפניו את המסרב לבוא לדין תורה בתורת קנס, כי יש לחשוש לדעת רבינו תם שהובאה בדברי המרדכי הנ"ל. אבל בתורת הוראת שעה, גם לדעת רבינו תם יש סמכות לכל בית דין לקנוס, כמבואר בחושן משפט (סימן ב). משום כך, בית הדין יכול לפסוק את המסרב לבוא לדיון שלא בפניו, בתורת קנס בהוראת שעה. בסיום תשובתו כתב מהר"ם שיק:

"דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה, על כרחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה, בהוראת שעה, אפילו לדונו שלא בפניו, אם לא יהא אפשר בענין אחר".

מאחר שלפי מהר"ם שיק, גם רבינו תם מודה, שבית דין רשאי לקנוס בתורת הוראת שעה, לכן בעל שפשע ביחס לאשתו והתגרש ממנה, בית דין לפי שיקול דעתו רשאי לקנוס את הבעל, לשלם כתובה בסכום גבוה שלא מעיקר הדין, אלא בתורת הוראת שעה.

יש להעיר על דברי המהר"ם שיק שפירש את המושג הוראת שעה, כהוראה זמנית, ולא כתקנה קבועה, מתשובת רבנו יהודה בן הרא"ש (זכרון יהודה סימן עט) שפירש את דברי הגמרא סנהדרין שהובאה לעיל - "שהשעה צריכה לכך", שבית הדין יכול לקנוס לא רק באופן חריג, אלא גם לקבוע תקנות קבועות לפי צורך השעה. להלן תשובת רבנו יהודה בן הרא"ש:

"תחילת דברי אני אומר, כי צריך הרבה כל בית דין רודפי צדק, להשתדל שיתקיימו הסייגים שתקנו חז"ל, להוסיף עליהם בכל יום ויום, לפי צורך השעה, כי הם גדרים לעיקר התורה, כמו שתקנו שניות משמרת עריות, וידים משמרת לטהרת תרומה, ועירובין ושבות דדבריהם לשמירת שבת, והחמירו בהם מאד, כדאמרינן בסנהדרין בפרק בן סורר (ע"ה ע"א) מעשה באחד שנתן עיניו באישה אחת והעלה לבו טינא [...] ימות ואל תספר עמו אחרי הגדר, וכן מעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו [...] ודבר ידוע הוא, שכל המקרים המתחדשים בזמנים, הם בלא מספר, אי אפשר לחקותם על ספר ולפרש כל דיניהם, ועל כן כתבו לנו רז"ל כלל אחד שכולל עניינים רבים, ונתנו כח לבית דין לגדור גדר בכל זה לצורך השעה."

השאלה שנדונה בתשובה שם היתה על עונש שבית הדין מעניש על חבלה גופנית שאחד מבעלי הדין חבל באחד הדיינים. בדבריו שם הביא את המעשה באחד שרכב על סוס בשבת, שגזרו עליו מיתה לצורך השעה, ולמד מכאן שמוטל על בית הדין גם לתקן תקנות ולגזור גזרות קבועות לפי צורך השעה: "כי צריך הרבה כל בית דין רודפי צדק להשתדל שיתקיימו הסייגים שתקנו חז"ל, להוסיף עליהם בכל יום ויום לפי צורך השעה."

מבואר בדבריו, שמשמעות המושג "הוראת שעה", אינה פסיקה חריגה חד-פעמית, לשעה אחת בלבד - כדברי מהר"ם שיק, אלא גם תקנה קבועה בגלל "צורך השעה." לפי זה בית הדין יכול לקנוס לא רק באופן חריג, אלא גם יום יום לפי צורך השעה. לעיל התבארה סברת מהר"ם שיק שאף על פי שסתם בית דין אין לו כח של הפקר בית דין, אבל הוראת שעה מאפשרת לבית דין לפסוק בניגוד לכללים הקבועים. מאותו נימוק פסק רבי יהודה בן הרא"ש שצורך השעה מאפשר לבית דין לגזור גזרות קבועות לצורך קיום חוקי הדת.

לפי דרכו של תשובת רבנו יהודה בן הרא"ש, יש לבאר, ששתי הדעות ברמ"א (חושן משפט סימן ב') אם יש לבתי דין בזמן הזה כח להפקיר ממונו של אדם, נחלקו רק בדיני מיסים וכדומה, משום שדיני מיסים אינם גזרות לצורך קיום הדת, אלא לחלוקה צודקת של המיסים בין התושבים, ולכן לדעת רבינו תם רק בית דין של גדולי הדור רשאי להפקיר ממונו של אדם. לעומת זאת כל דבר שנעשה לחיזוק משפטי התורה או המצוות, יש לבית הדין כח לגזור לפי כל הדעות.¹⁰

תשובת רבי יהודה בן הרא"ש לא הובאה בדברי מהר"ם שיק, ואפשר שאם מהר"ם שיק היה רואה אותה, אף הוא היה פוסק, שכל דבר שנעשה לחיזוק משפטי התורה או המצוות, בית דין הממונה על ידי הציבור מוסמך גם לתקן תקנות קבועות, בגלל צורך השעה. בנושא דומה פסק הרמ"א (חושן משפט סימן כ"ה סעיף ב') בשם מהרי"ק (שורש צ"ד):

"אבל אם נמצא לפעמים תשובת גאון ולא עלה זכרונו על ספר, ונמצאו אחרים חולקים עליו, אין צריכים לפסוק כדברי האחרונים, שאפשר שלא ידעו דברי הגאון, ואי הוי שמיע להו הוי הדרי בהו".

גם בתשובת שופריה דיעקב (חלק א' סימן ע"ב) שהובאה באחד התיקים שנידונו בבית דין זה בנימוקי ידידנו הרה"ג אוריאל לביא שליט"א, אב"ד טבריה – צפת – ירושלים, פסק שבית הדין יכול לתקן תקנה קבועה של קנס בכתובה בסכום גבוה. תשובתו דנה במקום שבו תקנו לחייב כל חתן - אפילו עני, לכתוב בכתובה סכום מופרז מעבר ליכולתו לפרוע – האם יש תוקף לתקנה? בתשובתו כתב, שהתקנה אינה תקפה, כי החתן אנוס מכח התקנה להתחייב בסכום שלא יוכל לעמוד בו:

"ולזה לא יוכלו חכמי הדורות לתקן ולגזור על בני דורם שיעשו כתובה מסך עצום, מוכרח כל אדם להתחייב כפי המנהג. כי העני העלוב הרוצה לישא אישה לא יוכל לישא אם לא יתחייב בסך עצום, ואנוס הוא במעשיו, וחכמי הדור שסגרו הדלת בעדו. ולפי האמת, הוא פטור גמור מן מדין, כי במתנה אונס לחוד מבטלה, ומה יעשה מי שלא ירצה ליתן לו אישה אם לא יעשה כמנהג כל חכמי הדור שיהיו? לא יכלו לתקן שיעשו כתובה מסך גדול יותר ממה שאמרו חכמים, ולסגור הדלת בפני כל אדם שלא ישא אישה עד אשר יחייב עצמו בסך גדול".

עם זאת, נכתב בהמשך התשובה הנ"ל, שכוונת התקנה היתה לקנוס את החתן במקרים שהגירושין לא יהיו מוצדקים:

"וברור הוא שלא היתה כוונתם אלא כעין קנס, להיות שיש איסור גדול לגרש, וכדתנן בסוף גיטין לא יגרש וכו' אלא אם כן מצא בה דבר ערוה, לזה החמיר עליו כתובה מסך עצום כדי לחזור בו מלגרש. ועם היות שגם חז"ל היה טעמם כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה, ועם כל זה לא עשו אלא סך מועט, מכל מקום בראות חכמי הדורות דלא איכשור דרי, הטילו עליהם עול כבד לברוח מן הגירושין. ומכל מקום לא נוכל לעשות כן אלא למגרש בלי סיבה כי אם למלאות רצון יצרו, אבל המגרש לסיבה קרובה לאונס, אין כח בנו לחייבו בתוספת שלא חייב עצמו הוא בו, כי אם מפני המנהג".

עולה מדבריו, שאף על פי שההתחייבות של החתן לא חלה, כי היא נעשתה בעל כרחו, מכל מקום בית הדין יכולים לתקן תקנה קבועה של קנס, לחייב את הבעל בסכום הכתוב בכתובה, אם גירש את האישה ללא סיבה מוצדקת. אמנם אם החתן עני לא תהיה לו אפשרות לעמוד בקנס! אבל בית הדין מחייב אותו בקנס בסכום הכתוב באופן עקרוני, ומבחינה מעשית האישה תגבה ממנו בתשלומים כל ימי חייו, לפחות חלק מסכום הקנס, בהתאם להכנסותיו. מדבריו יש ללמוד, שגם במקום שלא תקנו תקנה לכתוב סכום גבוה בכתובה בתורת קנס, בית הדין יכול לקנוס אותו בשעת הגירושין בסכום שאינו חייב בו מעיקר הדין, שהרי לדבריו ההתחייבות בסכום גבוה בכתובה אינה תופסת, אלא שבשעת הגירושין בית הדין בוחן את עילת הגירושין, ואם יתברר לו שהבעל אשם בגירושין, בית הדין קונס אותו. אם כן, גם במקרה שהתחייבותו בכתובה בטלה מפני שהיא מופרזת, בית הדין יכול לקנוס אותו בשעת הגירושין לשלם חלק מתוספת הכתובה, אם נמצא שהוא אשם בגירושין.

מכל מקום גם לפי מהר"ם שיק הבעל שפשע בגירושי אשתו, בית הדין מוסמך לקנוס אותו לפי שיקול דעתו לפחות בתורת הוראת שעה, גם ללא תקנה קבועה.

מצינו עוד פוסקים שפסקו לקנוס את הבעל בחיוב כתובה גבוה שלא על פי עיקר הדין, אלא מטעם קנס. בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ו' סימן מ"ב, אורחות המשפטים פרק ד', ד"ה ומצאתי בספר) כתב בשם ר' חיים פלאג'י:

"ומצאתי בספר שו"ת חיים ושלום להגר"ח פלאג'י ז"ל בחלק ב' סימן פ"ד, שנשאל על כך, במי שזינתה תחת בעלה ברשות בעלה, שהיה רשע ורע מעללים ומשכיר את אשתו, כדת מה לעשות בענין גביית כתובתה. והשיב וזה לשונו: נראה לי כי הגם יש לקנוס לאישה מדין אישה שזינתה שאינה גובה עיקר כתובתה ותוספת, כמו כן יש לקנוס לבעל שהרשיע, לגבות ממנו עיקר כתובתה ותוספת וליתנו לעניים. והראיה לזה ממה שכתב הרמב"ם בתשובה בספר פאר הדור סימן קי"ט, באישה ששימשתו נדה לבעלה והיא טוענת שבעלה הרשה אותה, וזה לשונו: ולכן הדין בזה הוא שאם יודה הבעל שהוא הרשה אותה, אז מחרימין אותו וקונסין אותו כשיעור הכתובה, ולא שתטול זאת הזונה המרשעת כתובתה, דלא עכברא גנב אלא חורא גנב, ואם יכפור הבעל ויאמר שקר דברה, מחרימין סתם לו ולה, ועונין אמן, ואחר כך תצא בלא כתובה. עד כאן. וכן כתב הרדב"ז בתשובה סימן צ', והביאה הרב יד אהרן בסימן קט"ו בהגהות הטור אות י' יעויין שם, הכי נמי בנידון דידן, אם הוא אמת שידו במעל מהבעל בדבר הזה, היא תצא שלא בכתובה, וגובים מהבעל הכתובה והתוספת בתורת קנס ומחרימין אותן. וזה ברור. עכ"ל החיים ושלום".

גם בעל שפגע בחיובים שהוא חייב לאשתו, כגון שמרד בה בחיוב אישות או מזונות, או בגד בה או היכה אותה, או שיזם את הגירושין, הרי הוא פוגע ביסוד הקשר בינו לבין אשתו, וגורם בכך לפירוק המשפחה, ובית הדין רשאי לקנוס אותו ולפצות את אשתו בתשלום חלקי של הכתובה.

אמנם בתשובות הנזכרות הקנס ניתן לעניים, ולא לאישה, אבל הטעם מבואר שם, שהאישה פשעה ולכן אינה זכאית לקבל את הקנס. לעומת זאת, במקרים הנידונים בפנינו, האישה לא פשעה, אלא בעלה לשעבר - הוא פשע, והיא הנפגעת העיקרית ממעשיו שהובילו לפירוק המשפחה, ולכן היא זכאית לקבל את הקנס.

אך גם לפי דברי מהר"ם שיק שהובאו לעיל, שאין בית דין מוסמך לתקן תקנה קבועה של קנס, מכל מקום גם הוא פסק שבית דין רשאי לקנוס בתורת הוראת שעה, ולכן בית דין לפי שיקול דעתו רשאי לקנוס את הבעל לשלם חלק מהכתובה שנכתבה בסכום גבוה.

מצינו בפוסקים דוגמאות נוספות של קנס במקרים אחרים:

בתרומת הדשן (פסקים סימן סד) פסק, שבעל דין שאינו מציית לדין, קונסים אותו לתת קנס למלך. דבריו הובאו גם בדרכי משה (חושן משפט סימן ג' סעיף ה') ובסמ"ע (סימן א, ס"ק כ"א).

גם בכסף הקדשים (חושן משפט סימן כ"ו, ד"ה רשות מב"ד) פסק:

"בדיני קנסות, מי שאינו רוצה לציית למנהיגי העיר, הרי זה ככל דיני ממונות, ויכולים להרשות לילך בערכאות של גויים, גם אם ידוע ודאי שהם יקנסו הרבה, וילך לטמיון לערכאות של גויים כל הקנס. וכמו שאחר התראה וסירוב, הולכים בערכאות של גויים להוציא את שלו, גם אם ידוע שיהיה פסידא על ידי זה אל המסרב כהנה וכהנה. כן הוא בדיני קנסות על בושת, וכל שכן כשיהיה מגיע ממנו גם צער, שזה ממון ממש".

כסף הקדשים חולק על נתיבות המשפט (סימן כ"ו ס"ק ג') שפסק שבית הדין יכול לתת רשות לתבוע בערכאות, רק אם על פי דין תורה יש לתובע זכות לקבל את הממון שיפסקו לו בערכאות.

גם באורח משפט (לגרש"ד אנאליק זצ"ל, סימן כ"ו ס"ק ב') כתב: "מיהו נהגו לתת רשות אפילו בחוב שאינו מבורר". באורח משפט, הוכיח שמנהג זה מבוסס על דברי מהר"י בן לב (חלק ג', סימן מ"ח) שכתב:

"וכיון דלא נתברר הדבר, אם הוא חייב אם לאו, אלא שאינו רוצה לעמוד לפני דייני ישראל, ומשום הכי אין חייבין בית דין להטפל בענין, אלא שנותנין לו רשות להתדיין בערכאות שלהם, להציל מבעל דינו".

גם בישועות ישראל (שם, ב') דחה את דברי הנתיבות מכוח דברי מהר"י בן לב הנ"ל. גם בערך שי (סימן כ"ו ס"ק ב) הביא את דברי הנתיבות, וחלק עליו. מדברי אורח משפט (שם) נראה שעיקר ההיתר הוא משום הפקר בית דין הפקר:

"נראה לי, דלהתיר איסור דלפניהם ולא לפני עכו"ם, צריך בית דין של ג', דבאיסור לא שייך קבלה, כמו שכתב כיוצא במהרשד"ם חלק חושן משפט (שאלה א'). וכן משמע מהפוסקים שכתבו בית דין, וזה פשוט וברור. ובפרט דגובין על פי זה הוצאות. ועיקר היתרו מבואר ברמ"א (שאלה ק"ח) דהוא מטעם הפקר בית דין, והפקר בית דין ודאי דבעי ג', כידוע בזה".

כוונתו היא לדברי הרמ"א בתשובה סימן ק"ח, שפסק שהתובע בערכאות את המסרב לבוא לדין תורה, זכאי להחזר הוצאות. הרמ"א שם ביאר שהלכה זו היא אף לדעת הרשב"א שפסק שאין תובע זכאי להחזר הוצאות:

"הרשב"א לא קאמר אלא אם הלך מעצמו בערכאות של עכו"ם, אף על פי שבדין עשה, סבירא ליה דאין מחוייב לו הוצאות בזה, אבל ברשות בית דין, פשיטא דיש כח ביד בית דין להפקיר ממונו".

גם המרדכי (כתובות, פרק המדיר, סימן ר"ה) כתב על דברי רבינו תם שפסק שאין כופין את הבעל לעבוד למזונות אשתו:

"ואמנם כתב ר"ת, אם יראה בעיני הדיינים לקונסו לפנים משורת הדין, טוב הדבר".

בעקבות המרדכי כתב החזון איש (אבן העזר סימן ק"ח סעיף י'):

"ונראה דאף לדעת רבינו תם, שאינו חייב להשכיר עצמו מדין חיוב גמור, מכל מקום הוא חוטא לנפשו ולאשתו, וכבר הוכיח שלמה ע"ה בס' משלי את העצל, ומשתדלין עמו לפתותו להשתכר. ואולי אם מוצאין חכמים לכופו בשוטי, הרשות בידם, ולא משום חוב אשתו, אלא כאב המכה את בנו והרב את תלמידו, וכן הוא במרדכי פרק אף על פי, דרשות לקונסו לפנים משורת הדין".

כוונתו היא, שבית הדין מצווה על הבעל להשכיר את עצמו כפועל לשלם את מזונות, מכוח חיוב מיוחד של בית הדין, שלא לפי עיקר הדין, אלא בגדר קנס על יחסו לאשתו הנשארת ללא מזונות.

בדיונים פנימיים באחד התיקים שנידונו בבית דין זה, הועלתה השאלה, האם בית הדין מוסמך לקנוס דווקא כאשר הקנס נועד לקופת המלכות, או שמא בית הדין יכול לקנוס גם אם הקנס מועבר לתובע?

מתשובות הפוסקים שהובאו לעיל, יש להוכיח שבית הדין מוסמך לקנוס ולהעביר את הקנס לתובע:

בדברי מהר"י בן לב, בכסף הקדשים, באורח משפט, ובישועות ישראל, שהובאו לעיל, נפסק, שבית הדין נותן לתובע רשות לתבוע בערכאות, גם אם בערכאות יגבה סכום שאינו זכאי לו על פי עיקר הדין, וזאת בתורת קנס. אם כן, מצינו קנס שהנתבע מעביר לתובע. גם היזק שאינו ניכר לדעת רבי יוחנן (גיטין נ"ג ע"א) לאו שמיה היזק, ומכל מקום קנסו אותו אם הזיק במזיד, והקנס עובר לניזק. גם דינא דגרמי מוגדר כקנס לפי שיטת הריצב"א (בתוספות בבא בתרא כ"ב ע"ב, ד"ה זאת אומרת), וכן היא שיטת הש"ך (חושן משפט סימן שפ"ו סעיף א'), והקנס מועבר לניזק.

גם מתשובת חיים ושלום להגר"ח פלאג'י שהובאה לעיל עולה, שמעיקר הדין הקנס משולם לצד הניזק, אלא אם הוא אינו ראוי לכך. שם נכתב:

"כמו כן יש לקנוס לבעל שהרשיע לגבות ממנו עיקר כתובתה ותוס' וליתנו לעניים, והראיה לזה ממה שכתב הרמב"ם בתשובה בספר פאר הדור סימן קי"ט באישה ששימשתו נדה לבעלה והיא טוענת שבעלה הרשה אותה, וז"ל: ולכן הדין בזה הוא שאם יודה הבעל שהוא הרשה אותה, אז מחרימין אותו וקונסין אותו כשיעור הכתובה ולא שתטול זאת הזונה המרשעת כתובתה דלא עכברא גנב אלא חורא גנב".

מתשובות הרמב"ם ושאר הפוסקים הנ"ל, עולה בבירור, שמעיקר הדין הקנס מגיע לאישה, בתנאי שהיא ראויה לקבל את הקנס, אבל מאחר שבתשובות שם מדובר שהאישה פשעה, לכן נפסק שם, שמעבירים את הקנס לעניים. גם בתשובת שופריה דיעקב שהובאה לעיל, מבואר שחכמים קנסו את הבעל בתשלום כתובה בסכום גבוה, והעבירו את הסכום מהבעל אל האישה.

כאמור לעיל, העילה לקנס קיימת במקרים שהבעל היה אשם בהתנהגותו כלפי אשתו בזמן הנישואין, כגון שמרד בה מחיובי אישות ונפרד ממנה, או בגד בה, או שיזם את הליך הגירושין והוביל לפירוק המשפחה והדירה בגלל סיבה בלתי מוצדקת. במקרה שלפנינו קיימים כל העילות הנ"ל לקנוס את הנתבע ולפצות את התובעת בתשלום חלקי של הכתובה. התובעת פתחה תיק לשלום בית, ובשעת הדיון דחה הבעל את בקשת שלום בית על הסף, ולא היה מעוניין לשקם את היחסים ביניהם. מאוחר יותר עזב את הבית עבר לגור עם אישה אחרת, ופתח תיק לגירושין. בתאריך כ"ה מרחשון תשע"ד (29.10.2013) פסק בית הדין בתביעת הנתבע בתיק הנ"ל:

"מעיון בטענות הצדדים, עולה תמונה ברורה, שהבעל יזם את הפירוד ועבר לגור עם אישה אחרת, שהיו לו עמה קשרי עבודה עוד קודם. לאישה ברור שהקשר הזוגי של הבעל עם האישה הנ"ל החל עוד קודם לפירוד, והיא תולה את האשם במשבר, בקשר זה. לעומת זאת, הבעל טען כי היחס הבעייתי מצד אשתו אליו עוד בתקופה בה גרו יחד, הביא את המשבר, וכי הקשר הזוגי עם אותה אישה, החל רק לאחר שעזב את הבית.

יובהר, לא הוצגו אסמכתאות התומכות בטענת האישה שהקשר הזוגי החל עוד קודם לפרידה, אך אין חולק כי פרק זמן מסוים לאחר הפירוד, הבעל ואותה אישה, החלו להתגורר יחד בקביעות".

אם כן, לא רק שהנתבע גרם לפירוק הבית על ידי יצירת הפירוד ביניהם, אלא שבהמשך דרכו מצא לו בת זוג חליפית בעודו נשוי לאשתו הראשונה.

אמנם הנתבע בסיכומיו סעיף 2 טוען שבתיק זה לא הוכחה בגידה, אבל טענתו נדחית על הסף, מאחר שהנתבע הודה במפורש בבגידה, ואין צורך בהוכחה נוספת. להלן מצוטטת הודאתו בבגידה בפרוטקול מיום כב' תמוז תשע"ג (30.6.2013) שורות - 32-38:

"הבעל: בשנה האחרונה אנחנו חיים בנפרד, אני חי כרגע באותו יישוב בדירה שכורה אחרת, ביחד עם [ח'], זאת אותה בחורה שהוזכרה בדיונים קודמים שאז לא היה לנו קשר והיום כן. אני מבקש להתגרש.

בית הדין: מה היו האירועים שמצדיקים חיוב בגירושין?

הבעל: אני חי היום עם מישהי אחרת, אנחנו מקיימים בית משותף והכוונה שלנו להקים משפחה בעתיד.

בית הדין: זה ברור שבסיטואציה כזו כפי שאתה מתאר לא שייך לחזור לשלום בית.

הבעל: נכון, אין מקום לשלום בית, כבר בזמנו הודעתי לה שאין לי שום כוונה לחזור לחיים משותפים וזו עמדתי גם היום".

אם כן אין חולק שהנתבע סירב לחזור לשלום בית, ואחר כך יזם את הפירוד, והחל להתגורר עם בת זוג חליפית, בעודו נשוי לאשתו הראשונה, והצהיר בבית הדין שהוא רוצה להקים משפחה חדשה עם בת זוגו. בהצהרתו הנחרצת על רצונו להקמת משפחה חדשה עם חברה חדשה, סתם את הגולל לחזור לשלום בית, ובתביעתו לפרק את השותפות בבית, השלים את פירוק הבית והמשפחה גם יחד.

מאחר שהנתבע פגע בברית שכרת עם אשת נעוריו - "אשר אתה בגדת בה, והיא חברתך ואשת בריתך" (מלאכי ב' י"ד) ופירק את התא המשפחתי, ואת מקום המגורים המשותף, לכן יש לקנוס את הנתבע בפיצוי חליפי לכתובה.

נתינת חלק מהדירה לבעל- ע"ד שלא יגרשנה
לטענת התובעת בסיכומיה, אילו ידעה מראש, שהבעל יזום את פירוק המשפחה והבית, היא לא הייתה רושמת את הבית ב[י' ה'] ברישום משותף שווה בשווה. סברה דומה נאמרה בגמרא כתובות (נ"ד ע"א) ביחס לבעל הנותן בגדים לאשתו, שכוונתו לתת לה רק בתנאי שתישאר נשואה לו:

"כי מעיינת בה הלכתא כוותיה דרב מאי טעמא כי אקני לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למשקל ומיפק לאחרינא לא אקני לה"

מטעם זה נפסק בטור ושולחן ערוך שולחן ערוך (אבן העזר, סימן ע"ז סעיף ב') שמורדת מחזירה לבעלה מטפחת ומנעל ושאר מתנות, ומבאר הטור "דאדעתא למשקל ומיפק לא זבין לה".

כך גם פסק הטור (אבן העזר, סימן קי"ח) על אישה היוזמת תביעת גירושין:

" מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה, ויצאו הגירושין ממנה, אין לה מן הדין לגבות זולתו מה שהיא טוענת ויתברר מסכום נדוניתה ולא נחוש למה שימצא כתוב ממנה בכתובה כי רוב הכתובו' נוהגין בהן להוסיף על מה שיטול הבעל [...].בענין כזה אמרו חכמינו ז"ל (כתובות נד) כי כתב לה אדעתא למיקם קמיה אדעתא למיפק ולמיסב לא כתב לה".

כך גם פסק הרי"ף (כתובות ל"ט ע"א) ביחס לבעל שאשתו מרדה בו שהוא זכאי להחזר כל הוצאותיו, כי "אדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה".

על פי אומדנה זו פסק גם רבנו ירוחם בספר מישרים (חלק ח', נתיב כ"ב, וראה גם פד"ר ח', 324 ) שבמרידה הדדית, כאשר האישה תובעת גירושין היא מפסידה תוספת כתובה:

"וכתב מורי הרב אברהם בן אשמעאל, כי נראה לי שאישה שאמרה: לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה, והוא אומר אנא נמי לא בעינא לה, אבל איני רוצה ליתן לה גט, מסתברא דאין דנין אותה כמורדת להפסידה כלום מעיקר כתובתה...ולאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

אמנם אומדנה הנזכרת בגמרא ובפוסקים נאמרה על בעל שאשתו מורדת בו! אבל יש ללמוד מכאן, שאומדנה זו קיימת גם ביחס לאישה שבעלה מורד בה ומגרש אותה. כי גם האישה לא התכוונה לתת לבעל מתנות על דעת שייפרד ממנה ויתגרש ממנה, בעוד היא מעוניינת בשלום בית! לכן גם בנידון שלפנינו כוונתה הייתה, לתת מתנה לבעלה לשעבר, על ידי רישום הדירה כדירה משותפת בחלקים שווים, בהנחה שיישאר נשוי לה, ולא יפרק את התא המשפחתי ויוביל למהלך של גירושין ולפירוק השיתוף.

גם בפד"ר (חלק י' עמודים 336 - 334) נאמר שאישה הרושמת את דירתה על שמה ושם בעלה כדירה משותפת, כוונתה לתת את הדירה במתנה על דעת שלא יגרש אותה, ולהלן המקורות המובאים שם:

"דבר זה יוצא ברור ממה שכתב בספר מקור ברוך והובאו דבריו בבאר היטב לסימן ע"ז (סעיף י') שגם במורדת שטוענת מאיס עלי, דין המתנות שנתנה האישה כדין נכסי צאן ברזל, שאם תפסה תפסה [...] אלא על כרחך כל עיקר שלא הפסידה הוא, מפני שאמדינן לדעתה שלא הכניסה לו אדעתא למיפק, ואף על פי שהמרידה היא מצדה. וזה רק באשר למה שעדיין קיים מנכסיה. מה שאין כן במה שכילה הבעל, ואנו באים להוציא ממנו, קיימת סברא הפוכה, שעל דעת שתמרוד ותצא ממנו שלא ברצונו, לא התחייב. "

וכיון שכן, שלא מכוח התנאים המפורשים אתינן עלה, אלא מכוח האומדנה, שעל מנת למיפק לא הכניסה לו, אומדנה זו הרי קיימת שפיר גם כלפי מתנות שנתנה האישה לבעל ללא כל תנאי במשך הנישואין, שלא נתנתם על מנת למיפק [...].

ודון מינה, שכל זה כשהיא המורדת, שבזה נשאר הדבר ספק שלא הוכרע בגמרא, גם באשר לנכסי צאן ברזל, ועל כן רק אם תפסה תפסה, אבל אין מוציאים מידי הבעל. אבל בנידון שהבעל תובע הגירושין, ואין סיבה מספקת להיענות לתביעתו, בזה פשוט שגם מה שבידו עליו להחזיר, כי על מנת למיפק לא נתנה לו. והרי זה בדומה למה שכתבנו במורדת, שכל המתנות שנתן לה הבעל עליה להחזיר.

וכל זה לפי האמור במקור ברוך. אך במאירי מבואר שדין המתנות שהאישה נותנת, להחזירם לה גם במורדת דמאיס עלי. שכן מבואר בדבריו בסוגיא דמורדת שאם תפסה בלאותיה תפסה. וכן מחזיר לה מה שנתנה לו במתנה, שלא נתנה לו על דעת כן (עיין שם בדבריו והערת המו"ל). הרי שרואה כוח האישה עדיף במתנות שנתנה לו אחר הנישואין, מאשר נכסי צאן ברזל, שהדין להחזירם לה, אף על פי שהם בידי הבעל, אם כן מכל שכן וקל וחומר, כשיוצאת ממנו במרידת הבעל ומרצונו ויוזמתו [...]

אלא שלכאורה אין זו דעה מוסכמת אליבא דכולי עלמא. כי בתשו' מהר"א מזרחי סימן ט"ז שהובאה בחתם סופר (אבן העזר א', סימן קמ"א, וצוטטה בפתחי תשובה סימן צ"ט ס"ק ז') כתב בענין מתנות שנתנה האישה או קרוביה לבעל אפי' אם מגרשה לדעתו בלי שסרחה עליו הכל שלו...

הרי ברור שרק במתנות שבזמן החיתון הדברים אמורים דאי אפשר בלא מתנות, דבזה יש אנן סהדי. אבל לא במה שנותנת האישה לבעלה במשך הנישואין דלא שייך הני טעמי, בפרט כמו בנידון דידן שנתנה לו חצי דירתה, דאנן סהדי שאין לך שום אישה שתתן לבעלה חצי דירת מגוריה, ולהיות תלויה בו שיגרשנה, ותצטרך לשלם לו דמי דירתה או ישליכנה לרחוב".

אמנם במקרה הנידון לפנינו בערעור לבית המשפט המחוזי, נפסקה חלוקת רכוש אחרת בין הצדדים, וזאת בהתאם לחוק יחסי ממון. אבל בכל הנוגע לחישוב סכום הפיצוי החליפי לאישה במקום כתובה - בתורת קנס, ניתן להביא בחשבון גורמים אחרים, כגון: ביום הגירושין, מחצית מהדירה, הייתה רשומה על שם הנתבע כאשר אין ספק שרוב ההשקעה בדירה, מקורה מכספי הירושה של התובעת. לחילופין: במסגרת הקנס בית הדין רשאי להטיל על הבעל פיצוי על ההנאה הכוללת של התובע בכספי הירושה במשך כל שנות הנישואין. יש להוסיף למסגרת הקנס, את ההוצאות המיותרות עבור עורכי דין, לצורך משפטים בבית הדין הרבני ובבית המשפט וערעורים לבית המשפט המחוזי ולבית הדין הגדול, משפטים אלו לא היה להם מקום, אילו הנתבע לא היה בוחר לפרק את המשפחה ביוזמתו!

נוסיף ונציין, שבית הדין זה בפסק דינו בתאריך כ"ה מרחשון תשע"ד (29.10.2013 ) קבע את העיקרון שהאישה זכאית לפיצוי חליפי לכתובה, ופיצוי זה יכול להיעשות גם בדרך של חלוקת רכוש שונה מהמקובל. להלן קטע מפסק הדין:

"מאחר שהאישה אינה מחויבת בגירושין וגם זכאית לפיצוי כגון כתובה או פיצוי חילופי, היא רשאית להציג דרישה, לחלוקת רכוש בדרך ההוגנת בעיניה."

לכן, פיצוי של חמש מאות אלף ש"ח נחשב לפיצוי סביר, הן על השקעותיה בדירה ב[י' ה'], והן על ההנאה שהנתבע נהנה מכספי הירושה בתקופה של עשרים שנות הנישואין, והן על ההוצאות המרובות שהנתבע גרם לה במשפטים וערעורים במחוזי ובבית הדין הגדול.

תשלום סכום סביר במקום אסמכתא
יש לצרף סניף נוסף, המצטרף לנימוק של קנס:

לפי הנימוק שכתובה מופרזת היא חסרת תוקף בגלל אסמכתא, מכל מקום הרי"ף (בבא מציעא ס"א ע"ב, בדפי הרי"ף) פסק שהמתחייב התחייבות מוגזמת, שהיא אסמכתא, חייב לשלם מעיקר הדין את החלק הסביר בהתחייבותו. מאידך הרא"ש (שם, פ"ט, סימן ז') חלק על הרי"ף, ולדעתו כל ההתחייבות בטלה, וכדעתו פסקו הסמ"ע (שם ס"ק ב') והבית מאיר (אבן העזר סימן נ' ו'). אבל לעומתם הגר"א (חושן משפט סימן שכ"ח ס"ג) פסק כדעת הרי"ף.

מאחר שהבעל אשם בגירושין, וראוי לקנוס אותו באופן עקרוני, יש לצרף את שיטת הרי"ף לחישוב הקנס, לפי הסכום הסביר שהנתבע יכול היה להתחייב בו בשעת הנישואין.

הסכום הסביר שהנתבע היה מסוגל להתחייב בו בזמן ההתחייבות על הכתובה הוא, תשלום חודשי של אלף ש"ח לחודש בקירוב, במשך כל שנות עבודתו דהיינו מגיל עשרים ושש עד גיל הפרישה מהעבודה בגיל שישים וחמש (כפי שהיה מקובל בשעת ההתחייבות על הכתובה) ומצטבר ביחד לסך חמש מאות אלף ש"ח. יש לציין שאנשים במצב כלכלי דומה נוטלים על עצמם משכנתא לעשרות שנים בתשלומים חודשיים גבוהים יותר.

הרב יועזר אריאל

אני מצטרף למסקנות של עמיתי הגאון הרב אריאל שליט"א, כי יש לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי חליפי לכתובה בסכום של 500,000 שקלים. אוסיף נימוק – ישנן דעות בין דייני ישראל לחייב כתובה בכל סכום נקוב, לרבות סכום מופרז. לדעות אלו, במקרה כזה ייגבו מהבעל את הסכום שביכולתו לשלם, והיתרה תעמוד לגביה. פירוט והרחבה של דעות אלה מופיע, בין היתר, בדעת המיעוט (דיין א'), בפסק דין שניתן ביום כ"א בסיוון התשע"ו (27.6.2016), בתיק 1052109/1, בבית הדין הרבני האזורי ירושלים, על ידי הדיינים: הרב אוריאל לביא – אב"ד, הרב שלמה תם והרב דוד מלכא, והתפרסם באתר האינטרנט של הנהלת בתי הדין ובאתרים משפטיים. בנסיבות שבפנינו, יש לצרף דעה זאת כסניף לחיוב הבעל בתשלום הפיצוי הנ"ל.

הרב חיים בזק — אב"ד

מצטרף למסקנות.

הרב שלמה שושן – דיין

הנתבע חייב בפיצוי חליפי לכתובה בסך 500,000 ₪. סכום זה ישולם לתובעת מהכספים המעוקלים של הנתבע. ביצוע פסק הדין מעוכב עד חלוף שלושים יום ממועד חתימתו, על מנת לאפשר לנתבע לערער בפני בית הדין הגדול.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"ט במרחשון התשע"ז (30/11/2016).

הרב חיים בזק – אב"ד

הרב יועזר אריאל

הרב שלמה שושן

1כגון: טבריה 599266/10 , 6049833/1 , 06095983/1 , 06095909/1 ) על אחד התיקים הוגש ערעור לבית הדין הגדול (תיק 887669/1 ) ובית הדין הגדול דחה את הערעור.
(יעויין עוד בדברים שכתבתי בשורת הדין חלק ח, עמ' רמג- רסט).



2התוספות שם חלקו על רש"י בהגדרת כללי אסמכתא, אבל התוספות לא דחו את היסוד המבואר ברש"י, שאסמכתא מוגזמת לא חלה משום "דטועה וסבור לא יבא לידי כך".


3 בבית הדין בטבריה וצפת נהגו לחשב את שיעור מאתיים זקוקים ב- 40 ק"ג כסף, על פי מאמרו של הרה"ג נחום גורטלר שליט"א בשורת הדין, כרך יד, עמ' קה-קל.

4 גם הסוגיה בבבלי כתובות (נ"ו ע"א) לפי שיטת חלק מהראשונים מתבארת בדרכו של הירושלמי. בגמרא שם נאמר:
"בעי רבין, נכנסה לחופה ולא נבעלה מהו? חיבת חופה קונה, או חיבת ביאה קונה? בעי רב אשי, נכנסה לחופה ופירסה נדה מהו? אם תמצי לומר חיבת חופה קונה, חופה דחזיא לביאה, אבל חופה דלא חזיא לביאה לא, או דילמא לא שנא? תיקו".
הראשונים נחלקו בביאור סוגיה זו. הרמב"ם (הלכות אישות פרק י' הלכה ב') פסק שחופת נדה אינה חופה. הבית יוסף (אהע"ז, סימן סא, וראה גם מגיד משנה על הרמב"ם שם) מבאר, שמקור ההלכה הוא מסוגיה זו: "טעמו משום דכיון דמספקא לן אי חופה דלא חזיא לביאה קונה, לשום מילתא לא קניא - לא ליורשה ולא ליטמא לה". הרי שהרמב"ם מפרש ששאלת הגמרא היא האם חופה קונה להחשיבה נשואה גם כשהיא נדה.
אבל הרא"ש (כתובות פ"ה, סימן ו') ועוד ראשונים ביארו את הסוגיה לענין תוספת כתובה - לדעת רבי אליעזר בן עזריה שאמר במשנה כתובות (נ"ד ע"ב): "שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה". לדעתם, הגמרא מסתפקת, מהו הגורם שבגללו הבעל מתכוון להתחייב לה בתוספת כתובה - האם בגלל חיבת חופה, או בגלל חיבת ביאה. אבל ליורשה וליטמא לה חופה קונה אפילו אינה ראויה לביאה.
לכאורה, מלשון הגמרא בסוגיה שם יש לדייק כשיטת הרמב"ם, כי לשון הגמרא הוא: "חיבת חופה קונה, או חיבת ביאה קונה? [...] אם תימצי לומר חיבת חופה קונה, חופה דחזיא לביאה, אבל חופה דלא חזיא לביאה לא". לפי הרמב"ם, המושג "חיבת חופה קונה" הוא מדוייק, כי השאלה היא בדיני קנין - האם חיבת חופה או חיבת ביאה קונה, ואם תמצי לומר חיבת חופה קונה, האם גם חופה דלא חזיא לביאה קונה בקנין נישואין, כגון ליורשה, ליטמא לה, ולהפרת נדריה. אבל לפי הרא"ש, הגמרא שם אינה דנה בדיני קנין חופה, כי לדעתו פשוט לגמרא, שחופת נדה קונה לשאר דברים, כגון ליורשה, ליטמא לה, ולהפרת נדריה. ועוד, שהקנין שמכוחו האישה זוכה בתוספת כתובה, אינו מכח חיבת חופה, אלא מכח קנין שטר או קנין סודר שנעשה בשעת ההתחייבות על הכתובה. הספק בגמרא הוא רק בבירור האומדנה האמורה בתוספת כתובה - "שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה" לדברי רבי אלעזר בן עזריה שם, האם התחייבותו נעשתה בגלל החופה או בגלל הביאה!
אבל לפי הירושלמי, מתיישבת שיטת הרא"ש: שיטת הבבלי היא כשיטת הירושלמי, שבגלל חיבת הנישואין, הבעל הסכים להתחייב בתוספת כתובה בלב שלם, ונמצא שבתמורה לחיבת החופה או הביאה, הבעל הסכים לקבל קנין להתחייב בלב שלם בתוספת הכתובה. לכן לחיבה זו יש חלק בקנין ההתחייבות על תוספת הכתובה, כי באמצעות חיבה זו, יש לבעל גמירות דעת להתחייב בתוספת הכתובה בלב שלם, ואין זו אסמכתא.
5 יש לשאול על דברי המרדכי שכתב: "היכא דלא גזים ובידו", מדוע הוסיף המרדכי "ובידו"? הרי ההנאה מסלקת את חסרון אסמכתא אף על פי שאינו בידו, כדוגמת ערב, שההנאה מסלקת את חסרון אסמכתא אף על פי שאינו בידו, שהרי חיוב ערב תלוי בפירעון הלווה, שאינו בידו! יש ליישב: המרדכי כתב את תחילת דבריו לפי שיטת הרמב"ם, שכל התחייבות מסופקת אינה חלה, גם אם ההתחייבות תלויה בידו. לכן כתב המרדכי: "דכל דאי לא קני". כנגד דעה זו, ביאר המרדכי שאם המתחייב נהנה מהעסקה, ההנאה מסלקת את חסרון אסמכתא. בהמשך דבריו המרדכי הוסיף שהתחייבות השומר היא גם בידו, כדי ללמדנו, שלפי התוספות קיים טעם נוסף לסלק חסרון אסמכתא - משום שבידו למנוע את חלות ההתחייבות.
6 לעיל (2, ד) נכתב, שלדעת התוספות במקום אחר (בבא מציעא סו, א, ד"ה ומניומי) האומר "אשלם במיטבא" אינו אסמכתא, מנימוק אחר כיון שהמוביר גורם נזק לבעל השדה, הוא מתחייב בלב שלם לפצותו ולשלם לו במיטבא, ואין זו אסמכתא.
7בית הדין טבריה 604983/1

8 תיק 887669/1 בהרכב: הרה"ג אלגברלי שליט"א, הרה"ג איגרא שליט"א והרה"ג אלמליח שליט"א
9 לכאורה יש להקשות גם מהמשנה (כתובות נד, ב): אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף", כיצד הבעל יכול להתחייב במאה מנה שערכו שווה לחמישים כתובות, הרי זו אסמכתא! כך גם יש להקשות מדברי רמב"ם (אישות פי"א ה"ה) ושולחן ערוך שולחן ערוך (אהע"ז סו, ט) "נשא חרשת או שוטה וכתב לה מאה מנה, כתובתה קיימת, מפני שרצה להזיק בנכסיו"! אלא שיש לפרש שההלכות הנ"ל עוסקות בעשיר שמסוגל להתחייב בסכום זה, והתחייבותו אינה אסמכתא, וכדוגמת כתובת בתו של נקדימון בן גוריון שהיתה בסכום של אלף אלפים דינרי זהב (כתובות סו, ב).
10 ראה גם ספרי דיני בוררות שער חמישי פרק ה, סעיף ג

---

---