|
ב"ה
בית הדין האזורי נתניה
| ||||
| בפני כבוד הדיינים: | ||||
|
הרב חיים שלמה שאנן הרב מיכאל עמוס הרב דוד ברדוגו |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 7983/ס"ג | |
| תאריך: |
ד טבת תשס"ג
9/12/2002 | |||
| תובע |
א' - האיש
| |||
| נתבעת |
ב' - האשה
| |||
| הנדון: | ה. ילדים/ראיה | |||
| נושא הדיון: | סמכות בהחזקת ילדים | |||
פסק דין
עניינה של החלטה זו הוא בסמכותו של בית הדין לדון בתביעת אב, שהתגרש כדמו"י מן האם ע"פ הסכם גירושין שניתן תוקף של פסק-דין בבית הדין, להעביר את החזקת בנות הצדדים, מן האם אליו.
א. רקע עובדתי
האב, שהינו ישראלי מלידה, והאם שהינה ילידת קנדה, נישאו זל"ז בישראל בחו"ק כדמו"י בשנת 1994. לאחר נישואיהם, נסעו הצדדים לקנדה - שם נולדו להם שתי בנותיהן הקטינות. המשפחה התגורר בקנדה עד עלייתם ארצה בשנת 1998 ומאז ועד היום מתגוררת המשפחה בישראל. כיום, הבת הגדולה הינה כבת 7.5 שנים והבת הקטנה הינה כבת 5.5 שנים.
בעטיו של משבר קשה ביחסי הצדדים, ניהלו הצדדים במשך תקופה של כשנה, החל משנת תשס"א (שלהי שנת 2000), הליכים משפטיים הדדיים - הן בבית דין זה והן בבית המשפט לעניני משפחה במחוזות ת"א והמרכז.
ביום 6.11.00 הגיש האב לבית הדין תביעת גירושין בה כרך, במפורש, את ענין החזקת הבנות וחינוכן. במסגרת ענין זה כרך האב גם את הסדרי הראיה ושאלת מקום מגורי הבנות. וכך כתב האב בתביעתו, בסעיפים הנוגעים לענייננו:
ביום כ"ו אדר תשס"א (21.3.01) התקיים בביה"ד דיון, במסגרתו הסכימו הצדדים להתגרש ואף הודיעו על הסכמתם שהמשמורת תהיה אצל האם, תוך התייחסות של ב"כ האב, אשר ממנה עולה במפורש, שהסכמת האב למשמורת אצל האם מותנית בכך שהבנות נשארות בארץ. כך טען ב"כ האב לענין המשמורת:
כך חלפו להם מספר חודשים, בהתדיינויות כאלו או אחרות, ואדהכי והכי, הגיעו הצדדים להסכם גירושין, שנחתם ביום ו' חשון תשס"ב (23.10.01). הסכם זה אושר וניתן לו תוקף של פסק-דין, כעבור יומיים. היה זה לאחר דיון בו נשמעו טענות ומענות הצדדים לגביו, ולאחר העיון של ביה"ד בנדון. בהתאם להסכם התגרשו הצדדים זמ"ז כדמו"י ביום ח' חשון תשס"ב (25.10.01).
הסכם הגירושין, מתייחס לענין החזקת הבנות, הסדרי ראיה, חינוך הבנות ועניינם נוספים. בסעיף 19 נקבעה הסכמה לענין מחלוקות עתידיות בכל הקשור לעניני הבנות:
ביום 4.6.02 הגיש האב לבית הדין תביעה להעברת החזקת הבנות אליו. בתביעתו ציין האב כי האם הגישה לבית המשפט לעניני משפחה "בקשה להגירה" ביחס לבנות. בכתב תביעתו מציין האב כי הוא מתכוון להגיש באמצעות עורך-דין תביעה מתוקנת "מדוע טובתם של הילדים שיהיו בחזקתי". התביעה המתוקנת הוגשה ביום 14.7.02, וככל שיש צורך בכך, ביה"ד מאשר את הגשת התביעה המתוקנת.
ואכן, ביום 27.5.02 הגישה האם, בשם הבנות, תביעה בתיק תמ"ש 107752/00 בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, לאשר את הגירתן של הבנות מישראל לארה"ב, שם מתעתדת האם להתגורר עם בן-זוגה הנוכחי, ולהסדיר את הסדרי הביקור שלהן עם אביהן.
ביום י"ח חשון תשס"ג (24.10.02) התקיים בביה"ד דיון ראשון בתביעה הנוכחית, דהיינו תביעת האב להחזקת הבנות. בפתחו של הדיון טען ב"כ האם לחוסר סמכותו של ביה"ד לדון בתביעה זו. ב"כ האב התקומם, בצדק, על שב"כ האם לא טרח להגיש בענין זה כתב תשובה מסודר, אשר בו יפרט את טיעוניו לענין חוסר הסמכות, כשבכך היה מביא ליעול הדיון. לבית הדין הוגשה החלטת בית המשפט לעניני משפחה במחוז תל-אביב (השופטת טובה סיון), ולפיה מסורה לבית המשפט הסמכות לדון בשאלת ההגירה של בנות הצדדים.
הצדדים הסכימו, ובהתאם לכך ניתנה החלטה, כי יוגשו סיכומים לענין סמכות ביה"ד, ולאחר מכן יתן ביה"ד החלטתו.
באי-הכח המלומדים של הצדדים הגישו סיכומים מפורטים בשאלת הסמכות. עמדותיהם והילוך טענותיהם יתגלו לנו במהלך דיוננו להלן.
ג. כנות התביעה הנוכחית
בראש דבריו, לאחר שהוא מפרט את הנסיבות בהן הוגשה התביעה לבית המשפט לעניני משפחה, טוען ב"כ האם, כי עניינה של התביעה שהוגשה, ע"י האב, לביה"ד אינו החזקת הבנות הקטינות. התובענה הוגשה בתגובה לתביעה שהגישו הקטינות, באמצעות אימן, לביהמ"ש לענייני משפחה, במסגרתה צפוייה להתברר שאלת זכותן של הקטינות הנמצאות בחזקת האם מאז נפרדו דרכי בני הזוג, וזאת על פי הסכמת שני בני הזוג, להצטרף לאמן ובן זוגה החדש ולעבור ולהתגורר עימם ועם הילד שצפוי להיוולד למשפחה בעוד חודשים ספורים, בארה"ב.
כן מוסיף הוא וטוען, כי בנוגע לעצם החזקת הבנות במשמורת האם, אין כל מחלוקת אמיתית בין ההורים. האב בעצמו, מודה בסע' 14 לבקשתו לביהמ"ש לענייני משפחה להעברת התובענה לביה"ד, בקשה שנדחתה ע"י ביהמ"ש, כי עניינו בהחזקת הבנות אינו אלא, כלשונו: "במקרה בו תבקש האם לעזוב עימן את הארץ". כך גם בתביעתו הנוכחית לביה"ד, בסע' 3 שבה, מודה האב כי תביעתו מוגשת לאחר ובעקבות כוונת האם להגר עם הבנות לארה"ב. קרי, תביעתו להחזקת הבנות, שהוגשה לביה"ד כתגובה לתביעת ההגירה, אינה כנה ואינה רצינית. האב אינו ערוך לטיפול יומיומי בבנות וטובתן להמשיך ולגדול עם אימן.
לדברי ב"כ האם, מנסה האב ליצור בעיני בית הדין מצג מוטעה וטוען כי מדובר למעשה ב"משמורת משותפת" של ההורים בנוגע לשתי הבנות. טענה זו אין לה כל אחיזה במציאות. אין צורך להרחיב במילים, כאשר הסדרי הראייה והביקור של הבנות אצל האב מפורטים בהסכם הגירושין, כמו גם קביעת האם כהורה המשמורן היחיד שלהן. הסדרי הראייה והביקור עליהם הוסכם בין הצדדים, כאמור בהסכם הגירושין, אינם אלא הסדרים בהיקף סטנדרטי, ואף אותם, אין האב מנצל באופן מלא. האב אינו ערוך לקבל את הבנות בחופשים הארוכים, ואף במהלך השוטף של השנה מבטל ביקורים לעיתים מזומנות נוכח נסיעותיו הרבות לחו"ל, בין במסגרת עבודתו ובין במסגרת נופש עם בת זוגו החדשה.
על טענות אלו משיב ב"כ האב, כי במסגרת הסכם הגירושין נקבע, בפועל, הסדר של משמורת משותפת (מבחינת חלוקת זמני השהיה של הבנות עם כ"א מההורים) למרות שבאופן פורמלי נרשם בהסכם הגירושין, כי הבנות תהיינה במשמורתה של האם. במסגרת זו, הבנות לנות אצל אביהן (התובע) יומיים באמצע שבוע ובכל סוף שבוע שני (בו הן שוהות אצל האב עד ליום א' בבוקר), ובשאר הימים הבנות שוהות עם אמן (הנתבעת). ב"כ האב מציין, כי במשך תקופה ממושכת התקיים הסדר מוסכם בו הבנות אף היו לנות אצל אביהן 3 פעמים באמצע השבוע (בימים: ראשון, שלישי וחמישי, לאחר סופי שבוע בהם הבנות היו עם אמן). אולם, למרבה הצער, עובר להליכים הנוכחיים המתקיימים בין הצדדים, האם החלה להגביל את האב והיא עומדת כעת בדווקנות על קיומו של ההסדר שנקבע בהסכם הגירושין, ללא ההרחבה שנהגה במשך התקופה האחרונה, למרות שהדבר פוגע בבנות ומנוגד לרצונן ולטובתן.
לטענת ב"כ האב, משמעות מצב הדברים המתואר לעיל הינה ברורה - הבנות נמצאות בהחזקה משותפות של שני ההורים, שהינם דומיננטיים בחייהן; ההורות מתחלקת באופן שוויוני בין ההורים; ובפועל, מתקיימים שני מרכזי חיים - האחד בבית האב והשני בבית האם.
ב"כ האב מדגיש כי "תובענה זו, במסגרתה עותר התובע להחזקתן של הבנות הקטינות, הוגשה לאחר שהנתבעת הודיעה לתובע, כי ברצונה לעקור את הבנות ממרכז חייהן בישראל, מחבריהן, מבית הספר והגן, מאביהן, ממשפחות המוצא ומכל הוויתן על מנת להגר עמן ועם בעלה החדש, לצמיתות, לארה"ב. בענין זה, האם אף הגישה תביעה להגירה, לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה בר"ג, במסגרת תמ"ש 107752/00 - שהוגשה בשם הבנות עצמן (כביכול) ותוך שהאם מסתתרת מאחורי גבן - כפי שיפורט ויוכח בבירור בהמשך להלן".
ב"כ האב מוסיף ומדגיש כי במסגרת הסכם הגירושין נקבע עוד, כי כל שאלה מהותית וכל מחלוקת שתתגלע בעתיד בכל הנוגע לבנות תובא להכרעת בית הדין הרבני. משמעותו הברורה של סעיף 19 להסכם הגירושין, שאינה מותירה כל מקור לספק, הינה - הענקת סמכות בלעדית וייחודית לבית הדין הרבני הנכבד לדון בכל הענינים הנוגעים לבנות (ובכלל זה הן בענין החזקת הבנות והן בענין איסור הגירתן מישראל). כאשר למרות זאת, פנתה האם לבית המשפט, זוהי תביעה מלאכותית ויש בכך בברור משום חוסר כנות.
הנה כי כן, הצדדים חלוקים מן הקצה לקצה, באשר לשאלת הכנות של כל צד באשר למקום שבו בחר להגיש את תביעתו שלו. מחמת כללי הכיבוד ההדדי של הערכאות, נימנע מלהביע דעתנו באשר לכנות הגשת תביעת האשה בשם הבנות לבית המשפט. נצמצם עצמינו רק לענין הנדון בפנינו.
אין חולק כי האם מעוניינת להגר לארה"ב ולהשתקע שם. כן מבקשת היא לקחת עמה את הבנות. אם מבוקשה יינתן לה יסוכל באופן מוחלט ההסדר אשר קבע את החזקת הבנות בידי האם בד בבד עם קביעת הסדרי ביקורים רחבים אצל האב. לצורך קביעת כנותו של האב בתביעתו להעברת החזקת הבנות אליו, אין כל נפקא-מינה אם הסדרי ההחזקה והביקורים הינם תוצאה של הסכם או תוצאה של פסק-דין. כמו כן, בשלב בו אנו נמצאים – קביעת סמכותו של ביה"ד – איננו צריכים להיכנס לבדיקת גוף הטענות העובדתיות של האב, אם אכן בפועל התקיימה החזקה משותפת של הבנות, ואם אכן ראוי הוא, מבחינת תנאי מחייתו, עבודתו ומסוגלותו ההורית, להחזיק באופן בלעדי בבנות, לכשתממש האם את רצונה להגר אל מחוץ לישראל. עניינים אלו ייבחנו על ידי ביה"ד בכל דרכי החקירה והדרישה המקובלות, בבוא ביה"ד לדון לגופה של התביעה. בשלב קביעת הסמכות, נקודת המוצא של ביה"ד היא, מתוך הנחה לכאורית, שהאב יצליח להוכיח את טענותיו העובדתיות. משל למה הדבר דומה, לבדיקת כנות הבעל בהגשת תביעה לגירושין, שבו אין בודקים את סיכויי הצלחתו להוכיח את העובדות המפורטות בתביעה, אלא אך ורק אם העובדות המפורטות בכתב התביעה, מגלות עילה לתביעת גירושין. די בהנחה עובדתית לכאורית שאם בעל יוכיח את העובדות יזכה בתביעתו לגירושין, על מנת לקבוע כי תביעת הגירושין הינה כנה (בתנאי שלא מתקיימות נסיבות אחרות השוללות את כנותו).
כך גם כאן, כדי לבחון את כנות האב בהגשת התביעה, די לנו שנבחן אם טובים סיכוייו של האב לזכות בתביעה אם יוכיח את טענותיו. האב הגיש כתב תביעה ערוך ומפורט כדבעי, בן 13 עמודים מודפסים, בו הוא מתייחס בין היתר אל: הרקע העובדתי, נסיבות גירושין הצדדים, הקשר של הבנות עם האב, התא המשפחתי החדש של האב והבנות, הקשר בין האם לבנות, השיקולים המנחים לקביעת טובת הבנות ובהם – השוואת המסוגלות ההורית, הקשר בין בני הזוג של כל אחד מההורים לבין הבנות, טעמי העקירה לחו"ל, משמעות ניתוק הבנות ממרכז חייהן בישראל, הבטחת הקשר של הבנות עם ההורה שאינו משמורן כתוצאה מהמרחק הגיאוגרפי, והנכונות של ההורה המשמורן לאפשר את הקשר עם ההורה האחר.
כאשר אנו בוחנים את טענות האב שפורטו בכתב תביעתו, אל מול הסיכול הודאי של ההסדר הקיים בענין החזקת הבנות והסדרי ראייתן, עם הגירתן לחו"ל, יכולים אנו לומר, שאכן יש לאב סיכויים טובים, לכאורה, להצליח בתביעתו. הגשת תביעה להעברת החזקת הבנות אל האב, בנסיבות הענין דנן, מגלה על פניה את כנותה ורצינותה. כנות זו לא נפגמה כמלוא הנימה מן העובדה שהיא באה מספר ימים לאחר שהאם הגישה בשם הבנות תביעה להתיר את הגירת הבנות הארץ. להיפך: אך טבעי הוא, שאב אשר נמצא בקשר אינטנסיבי עם בנותיו, כמתואר בכתב התביעה, יזדעק ויבקש להעביר אליו את החזקתן, לנוכח החשש הממשי מפני ניתוקן ממנו, כתוצאה מהגירה אפשרית של האם אל מחוץ לישראל.
מאליו מובן, כי אין בדברים אלו משום נקיטת עמדה לגופה של תביעה. טרם שמענו את תשובות האם לגוף התביעה. טרם נבחנה הסוגיה לעומקה על ידי אנשי מקצוע. עדיין רחוקה הדרך להכרעה.
לאור האמור, אנו קובעים כי התביעה להעברת החזקת הבנות הינה כנה.
ד. סמכות בית הדין מכח תביעת הגירושין
ב"כ האם טוען כי אין לבית הדין סמכות מכח תביעת הגירושין המקורית, מאחר ותביעת גירושין זו וכל עניין שנכרך לה לא נדונו בפני ביה"ד, לגופם. כב' ביה"ד לא קיים כל דיון ענייני בתביעת הגירושין (הצדדים הביעו מייד הסכמתם להתגרש) או בעניין המשמורת הכרוך לה (שכן גם בעניין זה הובהר לביה"ד הנכבד כי קיימת מחלוקת לגבי הסמכות אולם אין מחלוקת לגבי העובדה שהמשמורת תהא בידי האם!).
לטענתו, ע"י אישור הסכם גירושין, ע"י ביה"ד, נדחתה למעשה נדחתה תביעת הגירושין על כל הכרוך בה, מבלי שביה"ד הנכבד נדרש לתת כל החלטה פוזיטיבית בענין. כל תפקידו של ביה"ד הנכבד, במקרה דנן, היה תפקיד פורמאלי גרידא לאישור ההסכם.
בטענות אלו אין ממש. כאמור לעיל, בתביעת גירושין כרך האב, במפורש, את ענין החזקת הבנות וחינוכן. במסגרת ענין זה כרך האב גם את הסדרי הראיה ושאלת מקום מגורי הבנות. כידוע ענין ענין החזקת הילדים כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת גירושין. יחד עם זאת, ניתן לכרוך בתביעה לגירושין במפורש דברים נוספים אשר ההכרעה בהם דרושה לצורך חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה. ראה: ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג, 1085 בעמ' 1091; בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1467; ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט (2) 525; בג"צ 563/83 שליו נ' ביה"ד הרבני האזורי בירושלים, פ"ד לח (2) 67; בג"צ 181/81 מור נ' ביה"ד הרבני האזורי בחיפה, פ"ד לז (3) 94; בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ (3) 321 בעמ' 329; בג"צ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו (2) 625 בעמ' 670.
אף שאין דברינו אלה צריכים חיזוק, מצאנו שגם בית המשפט לעניני משפחה מודה בכך במקרה דנן. בסעיף 18 להחלטת בית המשפט הנכבד, מיום 22.10.02 (כבוד השופטת טובה סיוון), נכתב בסעיף 18 להחלטה, במפורש, בזו הלשון:
יתירה מזו, כבר בכתב תביעתו ציין האב, כי גם במצב הדברים שהאם מתגוררת בארץ, היה מעדיף שהילדות תהיינה במשמורתו, ואולם כדי להמעיט בויכוחים מוכן הוא ליתן לנתבעת אפשרות לגדלם תוך שהוא מפקח על הילדות וזאת בתנאי שהנתבעת תישאר בארץ.
צודק ב"כ האב, כי תביעת הגירושין אותה הגיש התובע לא נמחקה ונותרה על כנה. משכך, הרי שסמכותו הנמשכת של בית הדין לדון בנושא החזקת הבנות, הסדרי ראייתן ומקום מגוריהן, נובעת, בין היתר, מתביעת הגירושין, בה נכרכו בצורה מפורשת נושאים אלו.
נכון הוא שכל הסוגיות אשר נידונו בכתב התביעה, הוסדרו בהסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין. אבל שוני רב יש בין תביעה ממונית, אשר עם מתן פסק הדין בה, נבלעות בפסק הדין כל עילות התביעה, ואין הן קיימות יותר כשלעצמן, לבין תביעה בעניני החזקת ילדים ומזונותיהם, שלגביהם אין לומר כן. כידוע, ועוד נעסוק בכך בהרחבה להלן, עניני החזקת הילדים ומזונותיהם, הינם עניינים בעלי אופי מתמשך. אף שמחלוקת מסויימת בעניינים אלו הוסדרה בשלב מסויים, אם על ידי הסכם ואם על ידי פסק-דין, אין בכך סוף פסוק. מאחר ובחלוף השנים, משתנים הצרכים של הילדים, ושינויים אלו יכולים לבוא לידי ביטוי בכל אחד משטחי החיים, לא ניתן להתעלם מהנסיבות אשר התקיימו בעבר, ואשר הביא למתן פסק הדין אשר ניתן. יש לבחון את שינויי הנסיבות הקיימות כיום לאור הנסיבות שהתקיימו בעבר. לא ניתן לומר שיש להתעלם מהנסיבות הקודמות, מאחר והן "נבלעו" בתוך פסק הדין שהכריע במחלוקת הקודמת. האומר כן, חוטא לנפש הילדים, ומחטיא את המטרה שהיא טובת הילדים. רק מתוך מבט כולל, תוך שאנו שוזרים ארוע בארוע, נסיבה בנסיבה וסובב במסובב, יכולים אנו להגיע למסקנות בדבר טובתם הנוכחית של ילדים.
הוא אשר אמרנו, שאין לראות במתן תוקף של פסק דין להסכם בדבר עניני החזקת קטינים משום "סוף פסוק". פסק הדין אינו מסיים את עניינם של הקטינים. לכל היותר "אתנחתא" יש כאן. עניינם של הקטינים ממשיך להיות תלוי ועומד בבית הדין עד לבגירותם. עד למועד זה ימשיך ביה"ד להיות קשוב לכל פניה של מי מהצדדים בכל ענין הקשור לטובת הקטינים.
לפיכך, קשה מאד להלום את טענת ב"כ האם, כי עם מתן אישור להסכם הגירושין, נדחתה למעשה התביעה על כל הכרוך בה. אם כבר, ההיפך הוא הנכון. בית הדין קיבל את התביעה, אך ימשיך לתת דעתו לטובתם בכל עת שטובתם תדרוש זאת. וזאת לדעת: תפקידו של בית הדין בעת הגיע הצדדים לידי הסכם אינו פורמלי כלל ועיקר. ע"פ תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, (תקנה קנ"ד) בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני-הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל ויינתן פסק-דין לגירושין. (תקנה קנ"ה) בדיון, כאמור, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון. (תקנה קנ"ח) לא יסודר גט לפני מתן פסק-הדין לגירושין, גם בהסכמת בני-הזוג.
הוא הדין והיא המידה, כאשר בית הדין מתבקש ליתן תוקף של פסק-דין להסכם בעניינים שהם מענייני החזקת הילדים והאפוטרופסות עליהם. מושכלות ראשוניים הם, שאין בית הדין פוסק במחלוקות הקשורות בעניינים אלו, אלא אך ורק, כאשר הוא נוכח לדעת כי פסיקתו תואמת את טובת הילדים. כך גם כאשר מובא לאישורו הסכם בקשר לעניינים אלו. בדרך כלל, ובמיוחד בהיעדר הסכמה בין ההורים, יבקש בית הדין תסקיר של עובדת-סוציאלית או איש מקצוע אחר, בטרם יחליט דבר בקשר לענייני הילדים.
גם במקרה דנן, כך היה מלכתחילה במחשבתו של בית הדין, ולפיכך ניתנה החלטת ביניים, לבקש תסקיר עו"ס בענין הבנות. עם זאת, אין בתסקירים אלו משום חזות הכל. כל מקרה לפי נסיבותיו. בית הדין, כמו גם בית המשפט, רשאי שלא לאמץ המלצות תסקיר בעניינם של קטינים, אם כי הדבר ייעשה רק בנסיבות חריגות, ומטעמים מיוחדים, אשר גם הם קשורים בטובת הילדים. בשלב שבו חשב ביה"ד לבקש את תסקיר העו"ס עדיין היתה פעורה מחלוקת בין הצדדים, בכמה ענינים, ולא ניתן היה לדעת כיצד תתפתח מחלוקת זו, אם לטב ואם למוטב. כאשר עם התמשכות ההליכים הגיעו הצדדים לידי הסכם ביניהם גם באשר להחזקת הבנות, עמדה בפני ביה"ד השאלה וגם ניצבה, אם בנסיבות ענין זה, יש צורך בתסקיר עו"ס בטרם אישור ההסכם. יש לזכור, שבעת הגירושין של הצדדים היתה הבת הגדולה כבת שש שנים והבת הקטנה כבת שלוש שנים. גם ע"פ חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, בהעדר הסכם בין הורים החיים בנפרד בדבר החזקת הקטינים, רשאי בית-המשפט, או בית הדין בתחום סמכותו, לקבוע למי תהיה האפוטרופסות על הקטין, כולה או מקצתה, מי יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה האחר לבוא עמו במגע, והכל כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת (צרוף סעיפים 25-24 לחוק). במקרה דנן, היתה הסכמה בין ההורים, שהבנות תהיינה מוחזקות אצל האם – כפוף להסדר הביקורים אצל האב. לנוכח ההסכמה בין ההורים, ועל רקע גיל הבנות, ולאחר שבית הדין שמע את טענות ומענות הצדדים, ועיין בדבר – כפי שנכתב במפורש בפסק הדין – ראה בית הדין לנכון לתת תוקף של פסק דין להסכמה שבין הצדדים. אין מדובר איפוא, באישור פורמלי. מדובר במתן תוקף של פסק דין, לאחר דיונים, שבהם נגולו עניני הצדדים, ולאחר שביה"ד שקל את טובת הבנות.
לסיום פרק זה בסיכומי ב"כ האם, מציין הוא באופן שהוא "למעלה מן הנדרש" כלשונו, שגם אם היה נערך דיון ענייני כלשהו באותו מועד שבו הופיעו הצדדים לראשונה בפני בית הדין, והיתה ניתנת החלטה כלשהי, הרי היה מדובר בהחלטה חסרת נפקות, שכן כפי שעולה מהפרוטוקול עצמו, הדיון התקיים בהרכב חסר. זאת, לדבריו, בניגוד לסעיף 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו-1955(להלן – חוק הדיינים), לפיו "בית דין אזורי ידון בשלושה". לדבריו, "הלכה פסוקה היא כי קיום דיון בהרכב חסר, משמעו קיום דיון בפני הרכב חסר סמכות פונקציונלית ופועל יוצא מכך הוא שכל החלטה ו/או פסק דין הניתנים בעקבות דיון כזה בטלים מעיקרם וחסרי כל נפקות. גם בהסכמת הצדדים להתדיין בפני הרכב חסר אין כדי לרפא את הפגם (ראה למשל: בג"צ 1750/91 מסילתי נ' בי"ד רבני פ"ת, פד"י מה(5), 360, 362)".
עדיף היה לב"כ האם, לו טענה זו לא היתה מועלית על ידו. כאשר החל ב"כ האם דאז, בדיון שהתקיים ביום כ"ו אדר תשס"א (21.3.01) לטעון לענין חוסר סמכותו של ביה"ד לדון בעניינים שנכרכו בגירושין, הוסבה תשומת ליבו על ידי בית הדין, כי הוא יושב בהרכב חסר, כאשר התוצאה היא שראוי לדחות הדיון למועד אחר. בתשובה לכך, הצהיר ב"כ האשה, והדבר נרשם בפרוטוקול, כי הוא מסכים לדיון בהרכב חסר. רק עקב תשובתו זו המשיך ביה"ד בדיון המפורט שנערך באותו יום. לבוא לאחר מספר שנים, ולטעון לבטלות ההליך שהתקיים באותו יום, יש בכך שימוש לרעה בהליכי משפט, בחוסר תום לב, ובדרך שאינה מקובלת. טענה מעין זו יש להשתיק, וקיימת מניעות מצד ב"כ האם להעלותה.
כך הם פני הדברים, אם ב"כ האם היה צודק מבחינת המצב המשפטי. אך הוא טועה גם בקשר לכך. כבר לפני למעלה מעשור שנים תוקן חוק הדיינים, ובסעיף 8 לנוסחו המתוקן,נאמר כך:
הדיון הראשון שבו הופיעו הצדדים בפנינו, היה דיון ראשוני. הצדדים עסקו בעיקר בעניני סמכות. ביה"ד בירר אם יש הסכמה עקרונית לגירושין, או שמא יצטרך להתנהל דיון אשר על פיו יצטרך ביה"ד ליתן הכרעה משלו בתביעת הגירושין. במסגרת זו עסק ביה"ד גם בענינים הכרוכים בגירושין, והכל על מנת לבדוק לאן מגמת הצדדים בניהול התביעה. אין זה צריך לפנים, שברורים אלו ראויים לפי דין תורה, בהסכמת הצדדים, להיות נדונים בדיין אחד. לענין זה ראה: בר"ע (חיפה) 1595/98 - עדה אדריאנה פרי נ' פרי אורי, תק-מח 98(3), 545 ,עמ' 550, בדברי סגן הנשיא, השופט יעקבי-שווילי:
לא למותר לציין, כי לטענת האב, במצב הדברים כיום, אין בכוונתו של האב לחזור בו מעתירתו ולוותר על החזקתן של בנותיו הקטינות, אף אם תדחה או תמחק תביעתה של האם להגירה. במהלך הדיון האחרון שהתקיים בפני בית הדין הנכבד ביום 24.10.02, טען ב"כ האב, במפורש, בדבר כוונתו זו של האב:
לסיום פרק זה נוסיף הערה. אף שהסכם הגירושין אינו מאזכר במלים מפורשות את ענין מקום מגוריהם של הבנות, ברור הוא שענין זה מצוי שם מכללא. הכל מודים שהסכם הגירושין כולל הסדרי ראיה רחבים הכוללים לינה של פעמיים בשבוע אצל האב וכן כל שבת שניה. כן כולל הוא הסדרי ביקורים מפורטים נוספים. להסדרים אלו יש קיום רק אם הבנות מתגוררות בישראל. כאשר נוטלים את הסדר החזקת הבנות והסדרי ראייתן מחד גיסא, ואת פרק ענייני החזקת הבנות, ראייתן ומקום מגוריהם בתביעת הגירושין מאידך גיסא. ברור הוא, לכל בר בי רב, שההסכם בא להסדיר את העניינים אשר אותם תבע האב בכתב תביעתו. לאור זאת, ולאור גישתנו העקרונית לעיל לענין מהותו של הסדר ופסק דין בענייני הילדים, יש לראות גם בשאלת מקום מגורי הבנות כענין אשר נשאר תלוי ועומד בסמכותו הנמשכת של בית הדין.
ה. סמכות בית הדין מכח הסכם הגירושין
במסגרת הסכם הגירושין, נידונו בצורה מפורטת עניני החזקת הבנות, הסדרי ראייתן וחינוכן. כמו כן הסכימו הצדדים כי לבית הדין הרבני תהיה סמכות לדון בעתיד בכל מחלוקת ביניהם בענין הבנות, בכל שאלה מהותית כגון: חינוך הבנות, בריאותן וכיוצ"ב (בסעיף 19 להסכם הגירושין, שצוטט לעיל).
השאלה הניצבת בפנינו עתה היא, מה תוכן התכוונו הצדדים ליצוק במלים "וכיוצ"ב"?
טרם נשיב לשאלה זו נציין, כי ב"כ האם מעלה בסיכומיו שורה של טענות עובדתיות הקשורות בנסיבות חתימת הסכם הגירושין, טענות שהינן חדשות ולא הועלו בביה"ד קודם לכן. עיקרן של טענות אלו הוא, שהאם בהיותה עולה חדשה, לא הבינה את משמעות מסירת הסמכות לבית הדין. ב"כ האם לא ביקש במהלך הדיון להשמיע בפני ביה"ד את האם, כדי שתטען בקשר לנסיבות העובדתיות בהן נחתם הסכם הגירושין, ובכך היה מאפשר לב"כ האב לחוקרה בחקירה נגדית. למותר לציין, כי ב"כ האם לא ביקש לחקור את האב עצמו בדיון זה (אם כי בדיון שנערך בעבר בביה"ד, ב"כ האם דאז כן חקר את האב). לפיכך, הטענות העובדתיות שהועלו בהקשר זה על ידי ב"כ האם, נדחות בזה. יש מקום לדחות טענות אלו גם לגופן: למרות שהאב הוא הראשון שהגיש את תביעת הגירושין לבית הדין, לא נמנעה האם מלנסות להעביר את סמכות הדיון לבית המשפט לעניני משפחה, והיא הגישה שם תביעה להחזקת הבנות, תביעה שנמחקה מאוחר יותר בהסכמתה ובהסכמת באי-כוחה דאז. ברור הוא, איפוא, שהאם ידעה היטב על המסלולים המשפטיים המקבילים לענין החזקת הילדים, והיא באופן מודע סברה וקיבלה את סמכותו של בית הדין.
לכשנעיין בהסכם הגירושין נראה, כי במקור התכוונו הצדדים ליתן את הסמכות לדון בעניינים שפורטו בסעיף 19 להסכם, לבית המשפט לענייני משפחה. מאוחר יותר מתחו הצדדים קו על המלים "בית המשפט לעניני משפחה", ובכך מחקו אותן, ובמקומן כתבו בכתב-יד "בית הדין הרבני". מסתבר כי כאשר נכתבו המלים במקור, היתה כוונת מנסחי ההסכם, להביא את כל ענייני החזקת הילדים, לרבות ביקוריהם, חינוכם, מקום מגוריהם, ענייני הבריאות וכיוצא בזה, לסמכותו של בית המשפט, ולהוציאם מגדרי סמכותו של בית הדין. משעה שהוסכם על הצדדים כי כל העניינים הללו יהיו בהכרעת בית הדין, ברור הוא שכוונת הצדדים להביא לגדרי סמכותו את כל העניינים שמלכתחילה היו סבורים להביא לסמכות בית המשפט.
לא ידוע לנו מי ניסח את ההסכם, אך אם נניח שהוא נוסח על ידי בא-כח האשה, מאחר והיא זו שבזמנו הגישה לבית המשפט תובענות בענייני החזקת הילדים והסדרי ראייתם, הרי כלל ידוע הוא, שבכל ספק בהבנת ניסוח הסכם, פועל הוא כנגד מנסחו ולטובת הצד שכנגד.
גם אם נתעלם מן האמור לעיל, ברור הוא שכוונת הצדדים להביא להכרעת בית הדין כל חילוקי דעות שיהיו בעניינים עקרוניים, כדוגמת ענייני חינוך ובריאות. ענין הגירת הבנות ממקום מושבן הנוכחי, הוא ענין שאינו נופל בחשיבותו מעניני חינוך ורפואה, והריהו "כיוצא בהם".
גם אם לא תאמר כך, אין ספק שיש בהגירת הבנות אל מחוץ לישראל, בכדי לסכל את הסדר הביקורים שקיבל תוקף של פסק דין. היה ובית הדין יסבור שטובת הבנות מחייב להמשיך את הסדר הביקורים הקיים, למרות רצון האם להגר לארה"ב, מוסמך ביה"ד לעכב את יציאת הבנות מן הארץ כדי למנוע את סיכול הביקורים.
כך גם ביחס להסדר החזקת הבנות, אשר נקבע בהסכם אשר ניתן לו תוקף של פסק דין על ידי בית הדין. הסכמת הצדדים למתן תוקף של פסק דין להסדר מפורט בענייני האפוטרופסות של הילדים, מעניקה, מיניה וביה, לבית הדין את הסמכות לדון בשינויו של הסדר זה, כל אימת שיתעורר הצורך בכך בעתיד. מדובר בהסכמה לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג–1953.
טוען ב"כ המלומד של האם, כי הלכה פסוקה ומחייבת היא, שאין באישור הסכם כדי להקנות סמכות עתידית לדון בכל סכסוך ו/או עניין חדש שיתעורר בין הצדדים. בענין זה הוא מפנה לדברי כב' השופט חשין, בבג"ץ 6103/93, סימה לוי נ' ביה"ד הרבני ואח', פ"ד מח(4), 591. צר לנו כי ב"כ האם נתפס לכלל טעות. פסק הדין הנ"ל (להלן – פס"ד סימה לוי) עסק בענייני ממון, ובעיקר בתניית שיפוי, אשר לגביהם אין לבית הדין הרבני סמכות שיפוט חוקית ראשונית (אלא אם כן נכרכו ענייני הממון בתביעת הגירושין). רק לענין זה פסק בית המשפט העליון (שם בעמ' 616), כי:
ב"כ האם ממשיך וטוען, כי בימים אלו יצאה הלכה פסוקה, חד משמעית ומחייבת, מלפני ביהמ"ש העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. כב' השופטת בייניש, אליה הצטרפו פה אחד כב' השופטים שטרסברג-כהן וגרוניס, הבהירה בבג"צ 8578/01 חיים חליווה נ' עליזה חליווה ואח' (טרם פורסם, להלן – פס"ד חליווה) את נושא כלל הסמכות הנמשכת וכן את היקף ותנאי תחולתו. בעניין חליווה הנ"ל, דחה ביהמ"ש הגבוה לצדק, טענת אב לסמכות נמשכת של ביהמ"ש לענייני משפחה, בעניין מזונות אם. באותו מקרה, האב ביסס טענתו על העובדה שביהמ"ש האזרחי הוא שאישר את ההסכם שנערך ונחתם בין הצדדים, לרבות בעניין מזונות. וכך נקבע בפסה"ד:
בפס"ד חליווה הנ"ל נקבע, כי דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה במצבים בהם (1) בית המשפט דן ופסק (2) מכוח סמכות מקורית לגופה של (3) סוגיה בעלת אופי מתמשך, כך שמן הראוי שימשיך להחזיק בסמכותו בהתדיינות נוספת בין בני הזוג באותה סוגיה. בנסיבות המקרה דנן, אין כל ספק כי מתקיימים כל שלשת התנאים הנ"ל.
כידוע, קיים הבדל בין המינוח "אישור הסכם" לבין המינוח "מתן תוקף של פסק-דין". הסכם שאושר אינו בהכרח בעל תוקף של פסק-דין. "הסכם ממון" בן בני זוג, איננו בהכרח תולדה של מחלוקת ביניהם. בקשת מתן תוקף של פסק-דין להסכם, משמעותה, שההסכם הינו תולדה של מחלוקת בין הצדדים להסכם. פסק דין בא להכריע במחלוקות שבין הצדדים והוא ניתן לאכיפה ישירה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. הסכם שניתן לו אישור בלבד, אינו ניתן לאכיפה ישירה. במקרה דנן נתן ביה"ד להסכם תוקף של פסק-דין.
האבחנה הנ"ל - בין אישור הסכם גירושין לבין מתן תוקף של פסק דין להסכם הגירושין - הודגשה בפסק דינה של כבוד השופטת צ. צפת בתמ"ש 22550/99 זוהר נ' זוהר (לא פורסם), שעליו נסמכת ב"כ האם בסיכומיו, כמפורט להלן:
במקרה דנן, בטרם הוגש הסכם הגירושין לאישור, הוגשה תביעה בה הועלתה בצורה מפורשת סוגיית החזקת הילדים, ביקוריהם ומקום מגוריהם. בית הדין התבקש ליתן הכרעות שיפוטיות, בכל מקרה שבו האמור בתביעה לא יתקבל על דעת האם. בית הדין החל לדון בתביעה, בזמן שהצדדים לא הגיעו להסכם מפורט, ואף ניתנו החלטות ביניים. מאוחר יותר הגיעו הצדדים להסכם, ובית הדין נתן לו תוקף של פסק דין לאחר ששמע את טענות ומענות הצדדים ולאחר העיון בדבר. אין מדובר ב"אישור" גרידא. לאור זאת, התקיים התנאי הראשון, שבית הדין "דן ופסק".
התקיים גם התנאי השני, "מכח סמכות מקורית לגופה". בניגוד לנסיבות של פרשת חליווה - שם לא היתה בעת אישור הסכם הגירושין תביעת מזונות מקורית, הרי שבנסיבותיו של המקרה דנן, בעת מתן פסק הדין לגירושין, היתה תלויה ועומדת תביעת גירושין המהווה את המקור להקניית הסמכות הנדרשת של בית הדין הרבני לעסוק בענייני החזקת הילדים. תביעת הגירושין המקורית כרך התובע, במפורש, את ענין החזקת הבנות (הכרוך אף מעצם טיבו וטיבעו בתביעת הגירושין). על כן, מלכתחילה, הוענקה סמכות ייחודית לבית הדין הרבני, מכח הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג-1953. הסמכות הייחודית והמקורית הנ"ל אף קיבלה גושפנקא מחודשת, ע"פ סעיף 9 לחוק הנ"ל, עם הגשת הסכם הגירושין אשר מסר לסמכותו של בית הדין את כל העניינים אשר אישורם נדרש, ואשר ניתן להן תוקף של פסק דין. מאחר וההסכם הוגש במסגרת של תיק גירושין, קיימת, לכל הדעות, זיקת ההמשך, משום שהמסגרת הדיונית המקורית של תביעת הגירושין, שבה האב אף התייחס (במפורש) לאפשרות של הגירה, תוך הדגשה כי אם תבקש האם להגר, הוא יעתור לקבלת המשמורת על הבנות.
במאמר מוסגר, לאחר שקבענו שהתקיים בנסיבות הענין התנאי השני הנ"ל, ברצוננו להוסיף דברים אחדים לגבי מה שקראנו לו "התנאי הראשון". במחשבה שניה, לא בכל מקרה יש צורך בקיומו של "התנאי הראשון". בידוע הוא, שהסכמה לשיפוט של בית הדין הרבני ע"פ סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, אינה צריכה להיות מובעת בכתב. כמו כן אין היא צריכה להינתן בפני בית הדין עצמו. מאליו מובן, שכאשר היא מובעת בכתב, קשה לחלוק על תוקפה. על אחת כמה וכמה, כאשר היא מובעת במפורש בפני בית הדין. טול לדוגמא, שני יהודים, אשר תנאי סעיף 1 בדבר הסמכות אינם חלים לגביהם, והם מביעים בכתב את רצונם למסור בהסכמה לסמכות השיפוט של בית הדין, סכסוך בעניני גירושין. לית מאן דיפלוג, שהסכם זה קושר את הצדדים, ולא יהא ניתן לתוקפו בעובדה שהוא נעשה מחוץ לכתלי בית הדין. כך גם הסכם בכתב בין שני הורים למסור לבית הדין את ההכרעה בכל מחלוקת שתתעורר ביניהם בענייני האפוטרופסות של הילדים. בהקשר זה, אין צורך שביה"ד ידון במחלוקת כדי שתהיה לבית הדין סמכות לדון בכל ענין שיתעורר. מספיקה עצם ההסכמה. כאשר בית הדין ידון מפעם לפעם בסכסוכים שיתעוררו, אין צורך להידרש, בהכרח, לכלל "הסמכות הנמשכת". אף אם זו לא היתה קיימת, מתקיימת סמכות בית הדין, מכח עצם ההסכמה מראש ליתן לבית הדין את סמכות השיפוט לדון בסכסוכים שיתעורר חדשות לבקרים.
התקיים גם התנאי השלישי, "סוגיה בעלת אופי מתמשך". אין כל מחלוקת וגם אין כל צורך להרחיב את הדיבור, שסוגית החזקת ילדים הינה בעלת אופי מתמשך, משום שסוגיה זו לעולם אינה סופית ורבים הם המקרים בהם מתעוררות מחלוקות בין ההורים בענין החזקת הילדים או בענינים מהותיים אחרים, לאחר הגירושין, כפי שאירע בעניננו. ענין זה נתבאר בארוכה בפסקי הדין שציטטנו לעיל בהחלטה זו, ואין כל צורך לכפול את הדברים.
בעניין הדומה דמיון רב לענייננו - הנוגע אף הוא לתביעת משמורת ולעניין הגירה, אשר נדון בבית הדין הרבני האזורי ברחובות, במסגרת תיק 64/טו, א. נ' ב., פד"ר א' 173, בו עלתה שאלת סמכותו של בית הדין הרבני - נפסק, בצורה מפורשת, כדלהלן:
ו. סמכות נמשכת מכח הליכים שבוצעו לאחר הגירושין
כאמור, כבר בדיון הראשון שהתקיים בבית הדין הדין הצהיר האב על כוונתו לבקש את עיכוב יציאתן של הבנות מן הארץ. ואכן עוד קודם לעריכת הגט ולמתן תוקף של פסק דין להוראות ההסכם, התבקש בית הדין ליתן, ואף נתן, צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבנות. ע"פ המקובל, מחוייב האב להודיע לאם על מתן הצו תוך 4 ימים מאז נתינתו. כמו כן, נוהגת מזכירות בית הדין לשלוח הודעה על כך לצד הנוגע בדבר. אין בידי ביה"ד אינדיקציה מספקת אשר על פיה ניתן לקבוע, כי עובדת מתן הצו לא הגיעה במועדה לידיעת האם.
יתירה מזו, ביום 17.3.02, חודשים ארוכים לאחר אישור הסכם הגירושין, הגישו הצדדים לביה"ד הסדר מוסכם בענין יציאתן של הבנות מהארץ, במסגרתו הסכים האב לבטל את צווי עיכוב היציאה שהוטלו כנגד הבנות, לצורך נסיעתן עם אמן לחו"ל, תוך שהוא מתנה את הסכמתו לכך במתן ערבויות מצד האם, להבטחת שובן של הבנות לישראל. כלומר, ענין יציאתן של הבנות מישראל וחזרתן אליה הוסדר (בהסכמה) בבית הדין - בהליך שהתקיים לאחר הגירושין - כאשר היציאה הותנתה בהסכמתו מראש של האב לנסיעת הבנות לחו"ל. בהליך הנ"ל לא כפרה הנתבעת בסמכותו של בית הדין ולא העלתה כל טענה כנגד הענקת הסמכות לבית הדין לדון בעניין הבנות. אין מדובר על ענין של מה בכך. בהסדר אשר הוגש לאישורו של בית הדין היתה האם מיוצגת ע"י עורכת דין. לו חלקה אז על סמכותו של ביה"ד ליתן את צו עיכוב היציאה, ולדבריה נודע לה על כך רק בסמוך ליציאתה לחו"ל, מן הדין היה שתיתן לכך ביטוי בהסדר שקיבל תוקף של החלטה, תוך שהיא מודיעה, כי אין בפנייתה זו לביה"ד משום הסכמה לסמכותו. אגב, בהזמנות אחרת ידעה האשה היטב ליתן ביטוי זהיר להסתייגותה מסמכות בית הדין.
במכלול נסיבות הענין, פניית הצדדים אל בית הדין בענין הסדר יציאת הבנות לחו"ל, מבססת ותומכת את סמכותו של בית הדין לדון אף בנושא זה, במסגרת סמכותו הכללית לדון בעניני החזקת הבנות, הסדרי ביקוריהם ומקום מגוריהם.
לצורך השוואה, נדון לרגע קט בשאלה, לו האם לא היתה משיבה את הבנות מאחת היציאות לחו"ל, האם היה מוסמך בית הדין להצהיר, לצורך חוק אמנת האג (החזרת ילדם חטופים), התשנ"א-1991, כי בכך הפרה האם את תנאי המשמורת של הבנות, או שמא היה האב נאלץ לכתת רגליו לבית המשפט לעניני משפחה על מנת לקבל הצהרה מעין זו. תשובה ברורה לשאלה זו ניתנה בבג"ץ 1480/01, חג'ג' נגד בית הדין הרבני הגדול ואח' (טרם פורסם). בית הדין היה מוסמך ליתן הצהרה שכזו, מתוך שענין המשמורת היה בסמכותו (!).
ז. הסכמת הקטינות לסמכות בית הדין
טוען ב"כ האם, ולדבריו זוהי הנקודה החשובה והמרכזית ביותר, שאף אם האם עצמה נתנה הסכמתה להליך המתנהל בביה"ד, הרי שלא ניתנה הסכמת הבנות עצמן, וע"פ דין נדרשת הסכמתן המפורשת לסמכות ביה"ד לדון בענייני החזקתן.
ב"כ האם תומך יסודותיה של טענה זו, בפסיקת השופטת פרוקצ'יה בבית המשפט המחוזי בירושלים, ב-בר"ע (י-ם) 1016/99 אנגלמן נ' אנגלמן (לא פורסם), שם נכתב:
אף שגישה זו נשללה בענין אנגלמן (בבר"ע 1016/99), ולדעתנו שלא בצדק, הטעם לכך הינו היעדר זהות אינטרסים בין ההורים לבין הקטין ושילובם של אינטרסים חיצוניים (רכושיים) בהסדר המשמורת שנקבע. זהו אינו המצב בענייננו שלנו. נסיבות המקרה דנן הינן שונות לחלוטין מהנסיבות בפרשה האמורה. דווקא גישתו של האב מלמדת כי לא עמדו לנגד עיניו כל אינטרסים זרים בכל הקשור לנושא המשמורת ולא נתקבלה על ידו (ו/או ע"י האם) כל החלטה בענין המשמורת כדי לזרז את חתימת הסכם הגירושין.
ניתן ללמוד זאת מהעובדה הפשוטה, כי כבר מהשלב הראשוני של הגשת תביעת הגירושין הסכים האב כי המשמורת תיוותר אצל האם, "דה יורה", ובלבד שלשיטתו תישמר ההורות השוויונית והמשותפת, "דהה פקטו". לטענתו של האב, היה זה מצב של "הרע במיעוטו", משום שבכך יכול היה האב, לשיטתו, להיות שותף מלא בגידולן ובהתפתחותן של הבנות.
במצב שכזה, משכנעת אותנו טענת האב, שהוא העדיף להימנע מעימות משפטי, אשר ללא ספק היה מכניס את הבנות לקונפליקט של נאמנויות (שעלול היה לקרוע אותן בין הוריהן). על כן, הסכמתו של האב למשמורת האם הותנתה על ידו ביכולתו לפקח על האם בהיותה בארץ, תוך שהוא אף ציין במפורש (בכל ההזדמנויות האפשריות שניתנו לו), כי בנסיבות אחרות - בהן האם תבקש להגר לחו"ל - הוא יעתור לקבלת המשמורת על הבנות. אין ספק שבנסיבות אשר היו קיימות עובר לגירושין, היתה עמדה זו של האב לטובת הבנות. טובת הקטינות נבחנה כראוי, תוך שהאב, לשיטתו, אף נתן דעתו לטובתן במקרה בו האם תרצה להגר לחו"ל, והתנה את המשמורת אצל באם בתנאי שהיא תשאר לגור בארץ.
עם כתיבתה של החלטה זו, הובא לידיעתנו, החלטה שניתנה, לפני ימים אחדים, על ידי בית המשפט לעניני משפחה במחוז תל-אביב, בענין אחר, ע"י כבוד השופט שאול שוחט (בש"א 018749/01, בתיק עיקרי: תמ"ש 068293/99). הננו מסכימים, בכל הכבוד, לניתוח המשפטי המופיע בהחלטה זו. לטעמנו, נערכה שם סקירה מדוייקת ואובייקטיבית של המצב המשפטי, בו אנו עוסקים. לא נאריך בציטוט רחב ממנה כפי שאולי היה ראוי. למצער, נצטט את ההערות הבאות:
טענת האם כי חתימתה על השינוי בהסכם המקורי, ממקום הדיון בבית המשפט לקביעת מקום הדיון בבית הדין, ניתנה בלא שהבינה משמעות החתימה, עוד טענה כי זאת "פיקציה", והיא מכחישה מכל וכל כי "הסכימה לוותר על סמכותו העתידית של בית המשפט האזרחי בכל מחלוקת עתידית שבינה לבין בעלה..."
זו טענה שחבל שהועלתה, טענה שאדם חותם על הסכם ולא הבין מה שחתם אינה טענה, במיוחד שנטענה כנגד ערכאה משפטית, ואם טענה זו נכונה, מנין לנו שהטענה שטוענת היום האשה היא טענת אמת, אולי גם היום היא לא מבינה מה שהיא טוענת, ורק עורך דינה הוא המחליט בעבורה.
ח. סיכום
לאור האמור, הננו קובעים כי בית הדין מוסמך לדון בתביעת האב להעברת החזקת הבנות אליו, והננו דוחים את טענות ב"כ האם בענין זה.
האם-הנתבעת תשלם לאב-התובע, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין הליך זה, בסכום של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, וזאת בלי קשר לתוצאות המשפט בהליך העיקרי.
ניתן ביום ד' טבת תשס"ג (9.12.2002).
(-) חיים שלמה שאנן - אב"ד (-) מיכאל עמוס - דיין (-) דוד ברדוגו - דיין
העתק מתאים למקור
הרב יהושע ישראל כ"ץ
המזכיר הראשי
א. רקע עובדתי
האב, שהינו ישראלי מלידה, והאם שהינה ילידת קנדה, נישאו זל"ז בישראל בחו"ק כדמו"י בשנת 1994. לאחר נישואיהם, נסעו הצדדים לקנדה - שם נולדו להם שתי בנותיהן הקטינות. המשפחה התגורר בקנדה עד עלייתם ארצה בשנת 1998 ומאז ועד היום מתגוררת המשפחה בישראל. כיום, הבת הגדולה הינה כבת 7.5 שנים והבת הקטנה הינה כבת 5.5 שנים.
בעטיו של משבר קשה ביחסי הצדדים, ניהלו הצדדים במשך תקופה של כשנה, החל משנת תשס"א (שלהי שנת 2000), הליכים משפטיים הדדיים - הן בבית דין זה והן בבית המשפט לעניני משפחה במחוזות ת"א והמרכז.
ביום 6.11.00 הגיש האב לבית הדין תביעת גירושין בה כרך, במפורש, את ענין החזקת הבנות וחינוכן. במסגרת ענין זה כרך האב גם את הסדרי הראיה ושאלת מקום מגורי הבנות. וכך כתב האב בתביעתו, בסעיפים הנוגעים לענייננו:
"3. עם זאת בשלב זה סבור התובע כי טובת הילדים כי יהיו במשמורת הנתבעת תוך קביעת הסדרי ראייה נאותים בינו לבין הילדים ותוך הבטחת מגוריהם בארץ.אין חולק כיום, כי תביעת הגירושין היתה כנה, והעניינים שנכרכו בה, נכרכו כדין ובכנות.
4. ...
5. עם זאת באם תבקש הנתבעת לחזור למולדה, קנדה או שתרצה לצאת לגור בחו"ל הרי שהתובע יעמוד על כך כי הוא יקבל את המשמורת בילדים. ויודגש, גם בשלב זה היה מעדיף התובע כי הילדות יהיו במשמורתו ואולם כדי להמעיט בויכוחים מוכן הוא ליתן לנתבעת אפשרות לגדלם תוך שהוא מפקח על הילדות וזאת בתנאי שתשאר הנתבעת בארץ".
ביום כ"ו אדר תשס"א (21.3.01) התקיים בביה"ד דיון, במסגרתו הסכימו הצדדים להתגרש ואף הודיעו על הסכמתם שהמשמורת תהיה אצל האם, תוך התייחסות של ב"כ האב, אשר ממנה עולה במפורש, שהסכמת האב למשמורת אצל האם מותנית בכך שהבנות נשארות בארץ. כך טען ב"כ האב לענין המשמורת:
"...גם בענין משמורת יש הסכמה שהמשמורת תהיה אצל האם, וכרגע יש הסדר שקיים בענין הסדרי ראיה ואני מבקש לעגן את זה כפסק דין...".בסיום הדיון הנ"ל ניתנו החלטות ביניים. בין היתר הוחלט, כי בענין המשמורת והסדרי הראיה יוציא ביה"ד החלטה זמנית או קבועה עוד לפני ביצוע הגט, וכן כי ביה"ד יזמין תסקיר של עו"ס. בהמשך ניתן על ידי בית הדין צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבנות.
"אני מבקש בכל מקרה שאם ביה"ד יאשר את ההצעה, אני אבקש החלטה בענין סמכות לגבי משמורת, שהסדרי ראיה הנוהגים כיום ושהם יהפכו לקבועים, אני מתכוון להגיש בקשה לעכנ"ס נגד הילדים...".
כך חלפו להם מספר חודשים, בהתדיינויות כאלו או אחרות, ואדהכי והכי, הגיעו הצדדים להסכם גירושין, שנחתם ביום ו' חשון תשס"ב (23.10.01). הסכם זה אושר וניתן לו תוקף של פסק-דין, כעבור יומיים. היה זה לאחר דיון בו נשמעו טענות ומענות הצדדים לגביו, ולאחר העיון של ביה"ד בנדון. בהתאם להסכם התגרשו הצדדים זמ"ז כדמו"י ביום ח' חשון תשס"ב (25.10.01).
הסכם הגירושין, מתייחס לענין החזקת הבנות, הסדרי ראיה, חינוך הבנות ועניינם נוספים. בסעיף 19 נקבעה הסכמה לענין מחלוקות עתידיות בכל הקשור לעניני הבנות:
"מוסכם בזאת, שכל ענין הכרוך בשאלות מהותיות כגון, חינוך הילדים, בריאותם וכיוצ"ב, ייעשה וייקבע ע"י בני הזוג, ובכל מקרה של חלוקת בין ההורים, תובא המחלוקת להכרעת בית הדין הרבני".ב. התביעה הנוכחית
ביום 4.6.02 הגיש האב לבית הדין תביעה להעברת החזקת הבנות אליו. בתביעתו ציין האב כי האם הגישה לבית המשפט לעניני משפחה "בקשה להגירה" ביחס לבנות. בכתב תביעתו מציין האב כי הוא מתכוון להגיש באמצעות עורך-דין תביעה מתוקנת "מדוע טובתם של הילדים שיהיו בחזקתי". התביעה המתוקנת הוגשה ביום 14.7.02, וככל שיש צורך בכך, ביה"ד מאשר את הגשת התביעה המתוקנת.
ואכן, ביום 27.5.02 הגישה האם, בשם הבנות, תביעה בתיק תמ"ש 107752/00 בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב, לאשר את הגירתן של הבנות מישראל לארה"ב, שם מתעתדת האם להתגורר עם בן-זוגה הנוכחי, ולהסדיר את הסדרי הביקור שלהן עם אביהן.
ביום י"ח חשון תשס"ג (24.10.02) התקיים בביה"ד דיון ראשון בתביעה הנוכחית, דהיינו תביעת האב להחזקת הבנות. בפתחו של הדיון טען ב"כ האם לחוסר סמכותו של ביה"ד לדון בתביעה זו. ב"כ האב התקומם, בצדק, על שב"כ האם לא טרח להגיש בענין זה כתב תשובה מסודר, אשר בו יפרט את טיעוניו לענין חוסר הסמכות, כשבכך היה מביא ליעול הדיון. לבית הדין הוגשה החלטת בית המשפט לעניני משפחה במחוז תל-אביב (השופטת טובה סיון), ולפיה מסורה לבית המשפט הסמכות לדון בשאלת ההגירה של בנות הצדדים.
הצדדים הסכימו, ובהתאם לכך ניתנה החלטה, כי יוגשו סיכומים לענין סמכות ביה"ד, ולאחר מכן יתן ביה"ד החלטתו.
באי-הכח המלומדים של הצדדים הגישו סיכומים מפורטים בשאלת הסמכות. עמדותיהם והילוך טענותיהם יתגלו לנו במהלך דיוננו להלן.
ג. כנות התביעה הנוכחית
בראש דבריו, לאחר שהוא מפרט את הנסיבות בהן הוגשה התביעה לבית המשפט לעניני משפחה, טוען ב"כ האם, כי עניינה של התביעה שהוגשה, ע"י האב, לביה"ד אינו החזקת הבנות הקטינות. התובענה הוגשה בתגובה לתביעה שהגישו הקטינות, באמצעות אימן, לביהמ"ש לענייני משפחה, במסגרתה צפוייה להתברר שאלת זכותן של הקטינות הנמצאות בחזקת האם מאז נפרדו דרכי בני הזוג, וזאת על פי הסכמת שני בני הזוג, להצטרף לאמן ובן זוגה החדש ולעבור ולהתגורר עימם ועם הילד שצפוי להיוולד למשפחה בעוד חודשים ספורים, בארה"ב.
כן מוסיף הוא וטוען, כי בנוגע לעצם החזקת הבנות במשמורת האם, אין כל מחלוקת אמיתית בין ההורים. האב בעצמו, מודה בסע' 14 לבקשתו לביהמ"ש לענייני משפחה להעברת התובענה לביה"ד, בקשה שנדחתה ע"י ביהמ"ש, כי עניינו בהחזקת הבנות אינו אלא, כלשונו: "במקרה בו תבקש האם לעזוב עימן את הארץ". כך גם בתביעתו הנוכחית לביה"ד, בסע' 3 שבה, מודה האב כי תביעתו מוגשת לאחר ובעקבות כוונת האם להגר עם הבנות לארה"ב. קרי, תביעתו להחזקת הבנות, שהוגשה לביה"ד כתגובה לתביעת ההגירה, אינה כנה ואינה רצינית. האב אינו ערוך לטיפול יומיומי בבנות וטובתן להמשיך ולגדול עם אימן.
לדברי ב"כ האם, מנסה האב ליצור בעיני בית הדין מצג מוטעה וטוען כי מדובר למעשה ב"משמורת משותפת" של ההורים בנוגע לשתי הבנות. טענה זו אין לה כל אחיזה במציאות. אין צורך להרחיב במילים, כאשר הסדרי הראייה והביקור של הבנות אצל האב מפורטים בהסכם הגירושין, כמו גם קביעת האם כהורה המשמורן היחיד שלהן. הסדרי הראייה והביקור עליהם הוסכם בין הצדדים, כאמור בהסכם הגירושין, אינם אלא הסדרים בהיקף סטנדרטי, ואף אותם, אין האב מנצל באופן מלא. האב אינו ערוך לקבל את הבנות בחופשים הארוכים, ואף במהלך השוטף של השנה מבטל ביקורים לעיתים מזומנות נוכח נסיעותיו הרבות לחו"ל, בין במסגרת עבודתו ובין במסגרת נופש עם בת זוגו החדשה.
על טענות אלו משיב ב"כ האב, כי במסגרת הסכם הגירושין נקבע, בפועל, הסדר של משמורת משותפת (מבחינת חלוקת זמני השהיה של הבנות עם כ"א מההורים) למרות שבאופן פורמלי נרשם בהסכם הגירושין, כי הבנות תהיינה במשמורתה של האם. במסגרת זו, הבנות לנות אצל אביהן (התובע) יומיים באמצע שבוע ובכל סוף שבוע שני (בו הן שוהות אצל האב עד ליום א' בבוקר), ובשאר הימים הבנות שוהות עם אמן (הנתבעת). ב"כ האב מציין, כי במשך תקופה ממושכת התקיים הסדר מוסכם בו הבנות אף היו לנות אצל אביהן 3 פעמים באמצע השבוע (בימים: ראשון, שלישי וחמישי, לאחר סופי שבוע בהם הבנות היו עם אמן). אולם, למרבה הצער, עובר להליכים הנוכחיים המתקיימים בין הצדדים, האם החלה להגביל את האב והיא עומדת כעת בדווקנות על קיומו של ההסדר שנקבע בהסכם הגירושין, ללא ההרחבה שנהגה במשך התקופה האחרונה, למרות שהדבר פוגע בבנות ומנוגד לרצונן ולטובתן.
לטענת ב"כ האב, משמעות מצב הדברים המתואר לעיל הינה ברורה - הבנות נמצאות בהחזקה משותפות של שני ההורים, שהינם דומיננטיים בחייהן; ההורות מתחלקת באופן שוויוני בין ההורים; ובפועל, מתקיימים שני מרכזי חיים - האחד בבית האב והשני בבית האם.
ב"כ האב מדגיש כי "תובענה זו, במסגרתה עותר התובע להחזקתן של הבנות הקטינות, הוגשה לאחר שהנתבעת הודיעה לתובע, כי ברצונה לעקור את הבנות ממרכז חייהן בישראל, מחבריהן, מבית הספר והגן, מאביהן, ממשפחות המוצא ומכל הוויתן על מנת להגר עמן ועם בעלה החדש, לצמיתות, לארה"ב. בענין זה, האם אף הגישה תביעה להגירה, לבית המשפט הנכבד לענייני משפחה בר"ג, במסגרת תמ"ש 107752/00 - שהוגשה בשם הבנות עצמן (כביכול) ותוך שהאם מסתתרת מאחורי גבן - כפי שיפורט ויוכח בבירור בהמשך להלן".
ב"כ האב מוסיף ומדגיש כי במסגרת הסכם הגירושין נקבע עוד, כי כל שאלה מהותית וכל מחלוקת שתתגלע בעתיד בכל הנוגע לבנות תובא להכרעת בית הדין הרבני. משמעותו הברורה של סעיף 19 להסכם הגירושין, שאינה מותירה כל מקור לספק, הינה - הענקת סמכות בלעדית וייחודית לבית הדין הרבני הנכבד לדון בכל הענינים הנוגעים לבנות (ובכלל זה הן בענין החזקת הבנות והן בענין איסור הגירתן מישראל). כאשר למרות זאת, פנתה האם לבית המשפט, זוהי תביעה מלאכותית ויש בכך בברור משום חוסר כנות.
הנה כי כן, הצדדים חלוקים מן הקצה לקצה, באשר לשאלת הכנות של כל צד באשר למקום שבו בחר להגיש את תביעתו שלו. מחמת כללי הכיבוד ההדדי של הערכאות, נימנע מלהביע דעתנו באשר לכנות הגשת תביעת האשה בשם הבנות לבית המשפט. נצמצם עצמינו רק לענין הנדון בפנינו.
אין חולק כי האם מעוניינת להגר לארה"ב ולהשתקע שם. כן מבקשת היא לקחת עמה את הבנות. אם מבוקשה יינתן לה יסוכל באופן מוחלט ההסדר אשר קבע את החזקת הבנות בידי האם בד בבד עם קביעת הסדרי ביקורים רחבים אצל האב. לצורך קביעת כנותו של האב בתביעתו להעברת החזקת הבנות אליו, אין כל נפקא-מינה אם הסדרי ההחזקה והביקורים הינם תוצאה של הסכם או תוצאה של פסק-דין. כמו כן, בשלב בו אנו נמצאים – קביעת סמכותו של ביה"ד – איננו צריכים להיכנס לבדיקת גוף הטענות העובדתיות של האב, אם אכן בפועל התקיימה החזקה משותפת של הבנות, ואם אכן ראוי הוא, מבחינת תנאי מחייתו, עבודתו ומסוגלותו ההורית, להחזיק באופן בלעדי בבנות, לכשתממש האם את רצונה להגר אל מחוץ לישראל. עניינים אלו ייבחנו על ידי ביה"ד בכל דרכי החקירה והדרישה המקובלות, בבוא ביה"ד לדון לגופה של התביעה. בשלב קביעת הסמכות, נקודת המוצא של ביה"ד היא, מתוך הנחה לכאורית, שהאב יצליח להוכיח את טענותיו העובדתיות. משל למה הדבר דומה, לבדיקת כנות הבעל בהגשת תביעה לגירושין, שבו אין בודקים את סיכויי הצלחתו להוכיח את העובדות המפורטות בתביעה, אלא אך ורק אם העובדות המפורטות בכתב התביעה, מגלות עילה לתביעת גירושין. די בהנחה עובדתית לכאורית שאם בעל יוכיח את העובדות יזכה בתביעתו לגירושין, על מנת לקבוע כי תביעת הגירושין הינה כנה (בתנאי שלא מתקיימות נסיבות אחרות השוללות את כנותו).
כך גם כאן, כדי לבחון את כנות האב בהגשת התביעה, די לנו שנבחן אם טובים סיכוייו של האב לזכות בתביעה אם יוכיח את טענותיו. האב הגיש כתב תביעה ערוך ומפורט כדבעי, בן 13 עמודים מודפסים, בו הוא מתייחס בין היתר אל: הרקע העובדתי, נסיבות גירושין הצדדים, הקשר של הבנות עם האב, התא המשפחתי החדש של האב והבנות, הקשר בין האם לבנות, השיקולים המנחים לקביעת טובת הבנות ובהם – השוואת המסוגלות ההורית, הקשר בין בני הזוג של כל אחד מההורים לבין הבנות, טעמי העקירה לחו"ל, משמעות ניתוק הבנות ממרכז חייהן בישראל, הבטחת הקשר של הבנות עם ההורה שאינו משמורן כתוצאה מהמרחק הגיאוגרפי, והנכונות של ההורה המשמורן לאפשר את הקשר עם ההורה האחר.
כאשר אנו בוחנים את טענות האב שפורטו בכתב תביעתו, אל מול הסיכול הודאי של ההסדר הקיים בענין החזקת הבנות והסדרי ראייתן, עם הגירתן לחו"ל, יכולים אנו לומר, שאכן יש לאב סיכויים טובים, לכאורה, להצליח בתביעתו. הגשת תביעה להעברת החזקת הבנות אל האב, בנסיבות הענין דנן, מגלה על פניה את כנותה ורצינותה. כנות זו לא נפגמה כמלוא הנימה מן העובדה שהיא באה מספר ימים לאחר שהאם הגישה בשם הבנות תביעה להתיר את הגירת הבנות הארץ. להיפך: אך טבעי הוא, שאב אשר נמצא בקשר אינטנסיבי עם בנותיו, כמתואר בכתב התביעה, יזדעק ויבקש להעביר אליו את החזקתן, לנוכח החשש הממשי מפני ניתוקן ממנו, כתוצאה מהגירה אפשרית של האם אל מחוץ לישראל.
מאליו מובן, כי אין בדברים אלו משום נקיטת עמדה לגופה של תביעה. טרם שמענו את תשובות האם לגוף התביעה. טרם נבחנה הסוגיה לעומקה על ידי אנשי מקצוע. עדיין רחוקה הדרך להכרעה.
לאור האמור, אנו קובעים כי התביעה להעברת החזקת הבנות הינה כנה.
ד. סמכות בית הדין מכח תביעת הגירושין
ב"כ האם טוען כי אין לבית הדין סמכות מכח תביעת הגירושין המקורית, מאחר ותביעת גירושין זו וכל עניין שנכרך לה לא נדונו בפני ביה"ד, לגופם. כב' ביה"ד לא קיים כל דיון ענייני בתביעת הגירושין (הצדדים הביעו מייד הסכמתם להתגרש) או בעניין המשמורת הכרוך לה (שכן גם בעניין זה הובהר לביה"ד הנכבד כי קיימת מחלוקת לגבי הסמכות אולם אין מחלוקת לגבי העובדה שהמשמורת תהא בידי האם!).
לטענתו, ע"י אישור הסכם גירושין, ע"י ביה"ד, נדחתה למעשה נדחתה תביעת הגירושין על כל הכרוך בה, מבלי שביה"ד הנכבד נדרש לתת כל החלטה פוזיטיבית בענין. כל תפקידו של ביה"ד הנכבד, במקרה דנן, היה תפקיד פורמאלי גרידא לאישור ההסכם.
בטענות אלו אין ממש. כאמור לעיל, בתביעת גירושין כרך האב, במפורש, את ענין החזקת הבנות וחינוכן. במסגרת ענין זה כרך האב גם את הסדרי הראיה ושאלת מקום מגורי הבנות. כידוע ענין ענין החזקת הילדים כרוך מעצם טיבו וטבעו בתביעת גירושין. יחד עם זאת, ניתן לכרוך בתביעה לגירושין במפורש דברים נוספים אשר ההכרעה בהם דרושה לצורך חיסול יעיל של יחסי בני הזוג המתגרשים זה מזה. ראה: ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג, 1085 בעמ' 1091; בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו 1457, 1467; ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט (2) 525; בג"צ 563/83 שליו נ' ביה"ד הרבני האזורי בירושלים, פ"ד לח (2) 67; בג"צ 181/81 מור נ' ביה"ד הרבני האזורי בחיפה, פ"ד לז (3) 94; בג"צ 5507/95 אמיר נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה ואח', פ"ד נ (3) 321 בעמ' 329; בג"צ 8754/00 רון נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נו (2) 625 בעמ' 670.
אף שאין דברינו אלה צריכים חיזוק, מצאנו שגם בית המשפט לעניני משפחה מודה בכך במקרה דנן. בסעיף 18 להחלטת בית המשפט הנכבד, מיום 22.10.02 (כבוד השופטת טובה סיוון), נכתב בסעיף 18 להחלטה, במפורש, בזו הלשון:
"אין מחלוקת, כי לו היה מדובר בתביעת משמורת אשר הייתה מוגשת בפני, ולצורך קביעת סמכות הערכאה המוסמכת, הרי שעם הגשת תביעת הגירושין על ידי המבקש, ומשנושא זה כרוך מעצם טיבו וטבעו לתביעה זו, הרי קנה כבר אז, ועוד ביוני 2000 בית הדין הרבני האזורי סמכות לדון במשמורתם של הקטינים".איננו מקבלים את טענת ב"כ האם, שלא היתה מחלוקת מהותית בפני ביה"ד, קודם לגירושין, בענין משמורת הבנות. אף שהאב הביע הסכמה עקרונית לקביעת משמורת הבנות אצל האם, היתה זו הסכמה מותנית. האב הדגיש, כבר בכתב תביעתו, כי אם האם תחפוץ להתגורר בחו"ל, יעמוד על כך שהוא זה שיקבל לידיו את משמורת הבנות. עצם העלת ענין זה בכתב התביעה מלמד, כי היה יסוד לחששו של האב. מטבע הדברים, שבעת משבר הגירושין, לא יכול היה האב לדעת לאיזה כיוון תפנה האם את חייה, ואיזו ארץ תבחר למגוריה. בצפותו אפשרות לעקירת האם מן הארץ, העמיד האב ענין זה להכרעת ערכאה מוסמכת, היא בית הדין הרבני. האב לא יכול היה לדעת מראש, שבענין זה יגיע להסכמה עם האם, כמו שהגיע גם ביחס ליתר העניינים שנכרכו בגירושין.
יתירה מזו, כבר בכתב תביעתו ציין האב, כי גם במצב הדברים שהאם מתגוררת בארץ, היה מעדיף שהילדות תהיינה במשמורתו, ואולם כדי להמעיט בויכוחים מוכן הוא ליתן לנתבעת אפשרות לגדלם תוך שהוא מפקח על הילדות וזאת בתנאי שהנתבעת תישאר בארץ.
צודק ב"כ האב, כי תביעת הגירושין אותה הגיש התובע לא נמחקה ונותרה על כנה. משכך, הרי שסמכותו הנמשכת של בית הדין לדון בנושא החזקת הבנות, הסדרי ראייתן ומקום מגוריהן, נובעת, בין היתר, מתביעת הגירושין, בה נכרכו בצורה מפורשת נושאים אלו.
נכון הוא שכל הסוגיות אשר נידונו בכתב התביעה, הוסדרו בהסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין. אבל שוני רב יש בין תביעה ממונית, אשר עם מתן פסק הדין בה, נבלעות בפסק הדין כל עילות התביעה, ואין הן קיימות יותר כשלעצמן, לבין תביעה בעניני החזקת ילדים ומזונותיהם, שלגביהם אין לומר כן. כידוע, ועוד נעסוק בכך בהרחבה להלן, עניני החזקת הילדים ומזונותיהם, הינם עניינים בעלי אופי מתמשך. אף שמחלוקת מסויימת בעניינים אלו הוסדרה בשלב מסויים, אם על ידי הסכם ואם על ידי פסק-דין, אין בכך סוף פסוק. מאחר ובחלוף השנים, משתנים הצרכים של הילדים, ושינויים אלו יכולים לבוא לידי ביטוי בכל אחד משטחי החיים, לא ניתן להתעלם מהנסיבות אשר התקיימו בעבר, ואשר הביא למתן פסק הדין אשר ניתן. יש לבחון את שינויי הנסיבות הקיימות כיום לאור הנסיבות שהתקיימו בעבר. לא ניתן לומר שיש להתעלם מהנסיבות הקודמות, מאחר והן "נבלעו" בתוך פסק הדין שהכריע במחלוקת הקודמת. האומר כן, חוטא לנפש הילדים, ומחטיא את המטרה שהיא טובת הילדים. רק מתוך מבט כולל, תוך שאנו שוזרים ארוע בארוע, נסיבה בנסיבה וסובב במסובב, יכולים אנו להגיע למסקנות בדבר טובתם הנוכחית של ילדים.
הוא אשר אמרנו, שאין לראות במתן תוקף של פסק דין להסכם בדבר עניני החזקת קטינים משום "סוף פסוק". פסק הדין אינו מסיים את עניינם של הקטינים. לכל היותר "אתנחתא" יש כאן. עניינם של הקטינים ממשיך להיות תלוי ועומד בבית הדין עד לבגירותם. עד למועד זה ימשיך ביה"ד להיות קשוב לכל פניה של מי מהצדדים בכל ענין הקשור לטובת הקטינים.
לפיכך, קשה מאד להלום את טענת ב"כ האם, כי עם מתן אישור להסכם הגירושין, נדחתה למעשה התביעה על כל הכרוך בה. אם כבר, ההיפך הוא הנכון. בית הדין קיבל את התביעה, אך ימשיך לתת דעתו לטובתם בכל עת שטובתם תדרוש זאת. וזאת לדעת: תפקידו של בית הדין בעת הגיע הצדדים לידי הסכם אינו פורמלי כלל ועיקר. ע"פ תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, (תקנה קנ"ד) בבקשה לגירושין, אף בהסכמת בני-הזוג, יתקיים דיון כמו במשפט רגיל ויינתן פסק-דין לגירושין. (תקנה קנ"ה) בדיון, כאמור, יברר בית-הדין את נסיבות המקרה וידרוש הוכחות כפי שימצא לנכון. (תקנה קנ"ח) לא יסודר גט לפני מתן פסק-הדין לגירושין, גם בהסכמת בני-הזוג.
הוא הדין והיא המידה, כאשר בית הדין מתבקש ליתן תוקף של פסק-דין להסכם בעניינים שהם מענייני החזקת הילדים והאפוטרופסות עליהם. מושכלות ראשוניים הם, שאין בית הדין פוסק במחלוקות הקשורות בעניינים אלו, אלא אך ורק, כאשר הוא נוכח לדעת כי פסיקתו תואמת את טובת הילדים. כך גם כאשר מובא לאישורו הסכם בקשר לעניינים אלו. בדרך כלל, ובמיוחד בהיעדר הסכמה בין ההורים, יבקש בית הדין תסקיר של עובדת-סוציאלית או איש מקצוע אחר, בטרם יחליט דבר בקשר לענייני הילדים.
גם במקרה דנן, כך היה מלכתחילה במחשבתו של בית הדין, ולפיכך ניתנה החלטת ביניים, לבקש תסקיר עו"ס בענין הבנות. עם זאת, אין בתסקירים אלו משום חזות הכל. כל מקרה לפי נסיבותיו. בית הדין, כמו גם בית המשפט, רשאי שלא לאמץ המלצות תסקיר בעניינם של קטינים, אם כי הדבר ייעשה רק בנסיבות חריגות, ומטעמים מיוחדים, אשר גם הם קשורים בטובת הילדים. בשלב שבו חשב ביה"ד לבקש את תסקיר העו"ס עדיין היתה פעורה מחלוקת בין הצדדים, בכמה ענינים, ולא ניתן היה לדעת כיצד תתפתח מחלוקת זו, אם לטב ואם למוטב. כאשר עם התמשכות ההליכים הגיעו הצדדים לידי הסכם ביניהם גם באשר להחזקת הבנות, עמדה בפני ביה"ד השאלה וגם ניצבה, אם בנסיבות ענין זה, יש צורך בתסקיר עו"ס בטרם אישור ההסכם. יש לזכור, שבעת הגירושין של הצדדים היתה הבת הגדולה כבת שש שנים והבת הקטנה כבת שלוש שנים. גם ע"פ חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, בהעדר הסכם בין הורים החיים בנפרד בדבר החזקת הקטינים, רשאי בית-המשפט, או בית הדין בתחום סמכותו, לקבוע למי תהיה האפוטרופסות על הקטין, כולה או מקצתה, מי יחזיק בקטין, ומה יהיו זכויות ההורה האחר לבוא עמו במגע, והכל כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת (צרוף סעיפים 25-24 לחוק). במקרה דנן, היתה הסכמה בין ההורים, שהבנות תהיינה מוחזקות אצל האם – כפוף להסדר הביקורים אצל האב. לנוכח ההסכמה בין ההורים, ועל רקע גיל הבנות, ולאחר שבית הדין שמע את טענות ומענות הצדדים, ועיין בדבר – כפי שנכתב במפורש בפסק הדין – ראה בית הדין לנכון לתת תוקף של פסק דין להסכמה שבין הצדדים. אין מדובר איפוא, באישור פורמלי. מדובר במתן תוקף של פסק דין, לאחר דיונים, שבהם נגולו עניני הצדדים, ולאחר שביה"ד שקל את טובת הבנות.
לסיום פרק זה בסיכומי ב"כ האם, מציין הוא באופן שהוא "למעלה מן הנדרש" כלשונו, שגם אם היה נערך דיון ענייני כלשהו באותו מועד שבו הופיעו הצדדים לראשונה בפני בית הדין, והיתה ניתנת החלטה כלשהי, הרי היה מדובר בהחלטה חסרת נפקות, שכן כפי שעולה מהפרוטוקול עצמו, הדיון התקיים בהרכב חסר. זאת, לדבריו, בניגוד לסעיף 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו-1955(להלן – חוק הדיינים), לפיו "בית דין אזורי ידון בשלושה". לדבריו, "הלכה פסוקה היא כי קיום דיון בהרכב חסר, משמעו קיום דיון בפני הרכב חסר סמכות פונקציונלית ופועל יוצא מכך הוא שכל החלטה ו/או פסק דין הניתנים בעקבות דיון כזה בטלים מעיקרם וחסרי כל נפקות. גם בהסכמת הצדדים להתדיין בפני הרכב חסר אין כדי לרפא את הפגם (ראה למשל: בג"צ 1750/91 מסילתי נ' בי"ד רבני פ"ת, פד"י מה(5), 360, 362)".
עדיף היה לב"כ האם, לו טענה זו לא היתה מועלית על ידו. כאשר החל ב"כ האם דאז, בדיון שהתקיים ביום כ"ו אדר תשס"א (21.3.01) לטעון לענין חוסר סמכותו של ביה"ד לדון בעניינים שנכרכו בגירושין, הוסבה תשומת ליבו על ידי בית הדין, כי הוא יושב בהרכב חסר, כאשר התוצאה היא שראוי לדחות הדיון למועד אחר. בתשובה לכך, הצהיר ב"כ האשה, והדבר נרשם בפרוטוקול, כי הוא מסכים לדיון בהרכב חסר. רק עקב תשובתו זו המשיך ביה"ד בדיון המפורט שנערך באותו יום. לבוא לאחר מספר שנים, ולטעון לבטלות ההליך שהתקיים באותו יום, יש בכך שימוש לרעה בהליכי משפט, בחוסר תום לב, ובדרך שאינה מקובלת. טענה מעין זו יש להשתיק, וקיימת מניעות מצד ב"כ האם להעלותה.
כך הם פני הדברים, אם ב"כ האם היה צודק מבחינת המצב המשפטי. אך הוא טועה גם בקשר לכך. כבר לפני למעלה מעשור שנים תוקן חוק הדיינים, ובסעיף 8 לנוסחו המתוקן,נאמר כך:
"...ע"פ תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), התש"ן-1990, תקנה 1(3)(א), ניתן לדון בדיין אחד בכל "ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שידון בדיין אחד ובית הדין אישר שהענין ראוי, לפי דין תורה, להיות נדון בדיין אחד."
"(ה) בית דין רבני אזורי ידון בשלושה; ואולם בענין מהענינים הבאים, שקבע השר לעניני דתות בתקנות בהסכמת נשיא בית-הדין הרבני הגדול ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, הוא ידון בדיין אחד, אם לא הורה נשיא בית הדין הרבני הגדול הוראה אחרת לענין מסויים:
(1) ענינים שלא על ריב;
(2) צווים לעיקול נכסים או לעיכוב יציאה מהארץ;
(3) כל ענין שבעלי הדין הסכימו עליו שיידון בדיין אחד.
(4) ענייני סדר ומינהל;
(5) עניינים הנדונים במעמד צד אחד.
"(ה1) בבית הדין הרבני הגדול ובבית הדין הרבני האזורי, במשפטים בהם הוא דן בשלושה, תהא ליושב ראש בית הדין, על אף האמור בסעיפים קטנים (ב) ו-(ה), הסמכות לדון לבדו בבקשות לצווי ביניים, לצווים זמניים ולהחלטות ביניים אחרות וכן בענייני סדר ומינהל, ורשאי הוא להסמיך לדון בעניינים כאמור חבר אחר של בית-הדין."
הדיון הראשון שבו הופיעו הצדדים בפנינו, היה דיון ראשוני. הצדדים עסקו בעיקר בעניני סמכות. ביה"ד בירר אם יש הסכמה עקרונית לגירושין, או שמא יצטרך להתנהל דיון אשר על פיו יצטרך ביה"ד ליתן הכרעה משלו בתביעת הגירושין. במסגרת זו עסק ביה"ד גם בענינים הכרוכים בגירושין, והכל על מנת לבדוק לאן מגמת הצדדים בניהול התביעה. אין זה צריך לפנים, שברורים אלו ראויים לפי דין תורה, בהסכמת הצדדים, להיות נדונים בדיין אחד. לענין זה ראה: בר"ע (חיפה) 1595/98 - עדה אדריאנה פרי נ' פרי אורי, תק-מח 98(3), 545 ,עמ' 550, בדברי סגן הנשיא, השופט יעקבי-שווילי:
"האם הדרישה במלים "וביה"ד אישר" פרושה שבכל מקרה אינדיוידואלי צריך ביה"ד לומר את הסיסמה "שהענין ראוי" וכו', או שמא די שהדבר נאמר ונעשה כבר בעבר, כפי שאכן נוהגים בתי הדין כמעשים בכל יום לאשר הסכם גרושין בדיין יחיד, ובודאי שלא כל בתי הדין היו טועים מדי יום בדבר הלכה, ודנים בדן יחיד בענין שעפ"י ההלכה מצריך הרכב של שלושה. נראה לי שלשון אחרון עדיף. אגב, בסעיף 3) 1) (א) נאמר "וביה"ד אישר", ולא נאמר שנחוץ דוקא אישור שייכתב בפרוטוקול או בפסה"ד. לכאורה די שביה"ד דן בינו לבין עצמו ולא מצא שיש מניעה הלכתית לדיון בדן יחיד.ברם, ראוי לציין, אף שאין הדבר נצרך לענייננו, שגם אם לא היתה הסכמה בין הצדדים באשר לדיון בפני דיין אחד, הרי שככל שצד מן הצדדים היה מבקש מבית הדין ליתן צווי ביניים, צווים זמניים או החלטות ביניים, היה ליו"ר ביה"ד הסמכות החוקית לדון בהם לבדו, והוא אף יכול היה להסמיך לכך דיין אחר של מותב בית הדין. ברור הוא, כמו כן, שכל ענין שנידון היה במסגרת זו, לרבות כל טענה, מענה וראיה, רשאי ביה"ד להתחשב בו בהליך העיקרי, אשר נידון במותב שלשה, בדיוק כפי שבית משפט מוסמך להתחשב בפסיקתו בתובענה כלשהי, בכל החומר העובדתי שנגול במסגרת הליכי ביניים באותה תובענה.
"...חשוב להדגיש. מגמת הסעיף 8 (ה) לחוק הדיינים היתה להקל על בתיה"ד ועל צבור המתדיינים, ולא לדרוש שבכל ענין יעסוק הרכב בן שלשה דיינים, ובכלל זה ענינים שאינם "דברי ריבות". הדיון בשלשה דוקא לא זו בלבד שהוא מיקר את עלות ההליכים, אלא גם מכביד מאד על בעלי הדין, שכן דבר מצוי הוא שאחד משלשה ייעדר ביום פלוני מסיבות כלשהן. נראה שמגמת הסיג שבמלים "שהענין ראוי" וכו' היתה לענינים המצריכים עפ"י הדין גביית עדויות ושמיעת טענות והכרעה דוקא במותב תלתא, שהוא ההרכב המינימלי הרגיל של בי"ד עפ"י ההלכה.
"...עוד ראוי לזכור שעלינו לומר חזק לבתיה"ד המקבלים על עצמם לדון בדן יחיד כשהדבר אפשרי בעיניהם. בל נשכח שאם נקפיד אתם על כל קוצו של יוד, ונפסיל בהחלטותיהם, עלולים אנו להביא להכבדה רבה על המדיינים דוקא. הצבת דרישה של דיון בשלשה דוקא, גם בענינים שביה"ד מוכן להסתפק באחד (ויודגש, הדברים אמורים באותם ענינים שיש לבתיה"ד אפשרות לתלות עצמם בהוראות החוק המתירות זאת, גם אם יפורשו פרוש מרחיב, ולא בענינים שדרישת החוק בהם ברורה בעליל), תביא לידי כך שבכל מקרה שמטעם כלשהו ייעדר דיין מהרכבו, יושבו פני בעלי הדין ריקם, והם יישלחו לביתם על מנת שיבואו במועד אחר.
דקדוקי עניות של הקפדה ופסילה, ש"הקלת בהם בתחילתם", יביאו "לחומר" קשה לבעלי הדין בסופם".
לא למותר לציין, כי לטענת האב, במצב הדברים כיום, אין בכוונתו של האב לחזור בו מעתירתו ולוותר על החזקתן של בנותיו הקטינות, אף אם תדחה או תמחק תביעתה של האם להגירה. במהלך הדיון האחרון שהתקיים בפני בית הדין הנכבד ביום 24.10.02, טען ב"כ האב, במפורש, בדבר כוונתו זו של האב:
"היום הוא מתכוון לא לוותר על הבנות, המלחמה של האב היא לעתור לקבל את הבנות, והוא לא יוותר".כאמור, עצם רצונה של האם להגר מישראל, ובכך לנתק את הבנות מהקשר הרציף והיומיומי עם האב, הינה סיבה מספקת, לכאורה, לבקש את העברת החזקת הבנות, והיא מצדיקה דיון רציני בבקשה (אם כי ברצון להגר, כלשעצמו, אין בכדי להביא להיעתרות לבקשה על ידי בית הדין). על אחת כמה וכמה, כאשר האב מצהיר, ואין לנו כל סיבה שלא להאמין להצהרתו, כי הוא דורש את העברת החזקת הבנות אליו, גם אם תחליט האם להישאר בארץ.
לסיום פרק זה נוסיף הערה. אף שהסכם הגירושין אינו מאזכר במלים מפורשות את ענין מקום מגוריהם של הבנות, ברור הוא שענין זה מצוי שם מכללא. הכל מודים שהסכם הגירושין כולל הסדרי ראיה רחבים הכוללים לינה של פעמיים בשבוע אצל האב וכן כל שבת שניה. כן כולל הוא הסדרי ביקורים מפורטים נוספים. להסדרים אלו יש קיום רק אם הבנות מתגוררות בישראל. כאשר נוטלים את הסדר החזקת הבנות והסדרי ראייתן מחד גיסא, ואת פרק ענייני החזקת הבנות, ראייתן ומקום מגוריהם בתביעת הגירושין מאידך גיסא. ברור הוא, לכל בר בי רב, שההסכם בא להסדיר את העניינים אשר אותם תבע האב בכתב תביעתו. לאור זאת, ולאור גישתנו העקרונית לעיל לענין מהותו של הסדר ופסק דין בענייני הילדים, יש לראות גם בשאלת מקום מגורי הבנות כענין אשר נשאר תלוי ועומד בסמכותו הנמשכת של בית הדין.
ה. סמכות בית הדין מכח הסכם הגירושין
במסגרת הסכם הגירושין, נידונו בצורה מפורטת עניני החזקת הבנות, הסדרי ראייתן וחינוכן. כמו כן הסכימו הצדדים כי לבית הדין הרבני תהיה סמכות לדון בעתיד בכל מחלוקת ביניהם בענין הבנות, בכל שאלה מהותית כגון: חינוך הבנות, בריאותן וכיוצ"ב (בסעיף 19 להסכם הגירושין, שצוטט לעיל).
השאלה הניצבת בפנינו עתה היא, מה תוכן התכוונו הצדדים ליצוק במלים "וכיוצ"ב"?
טרם נשיב לשאלה זו נציין, כי ב"כ האם מעלה בסיכומיו שורה של טענות עובדתיות הקשורות בנסיבות חתימת הסכם הגירושין, טענות שהינן חדשות ולא הועלו בביה"ד קודם לכן. עיקרן של טענות אלו הוא, שהאם בהיותה עולה חדשה, לא הבינה את משמעות מסירת הסמכות לבית הדין. ב"כ האם לא ביקש במהלך הדיון להשמיע בפני ביה"ד את האם, כדי שתטען בקשר לנסיבות העובדתיות בהן נחתם הסכם הגירושין, ובכך היה מאפשר לב"כ האב לחוקרה בחקירה נגדית. למותר לציין, כי ב"כ האם לא ביקש לחקור את האב עצמו בדיון זה (אם כי בדיון שנערך בעבר בביה"ד, ב"כ האם דאז כן חקר את האב). לפיכך, הטענות העובדתיות שהועלו בהקשר זה על ידי ב"כ האם, נדחות בזה. יש מקום לדחות טענות אלו גם לגופן: למרות שהאב הוא הראשון שהגיש את תביעת הגירושין לבית הדין, לא נמנעה האם מלנסות להעביר את סמכות הדיון לבית המשפט לעניני משפחה, והיא הגישה שם תביעה להחזקת הבנות, תביעה שנמחקה מאוחר יותר בהסכמתה ובהסכמת באי-כוחה דאז. ברור הוא, איפוא, שהאם ידעה היטב על המסלולים המשפטיים המקבילים לענין החזקת הילדים, והיא באופן מודע סברה וקיבלה את סמכותו של בית הדין.
לכשנעיין בהסכם הגירושין נראה, כי במקור התכוונו הצדדים ליתן את הסמכות לדון בעניינים שפורטו בסעיף 19 להסכם, לבית המשפט לענייני משפחה. מאוחר יותר מתחו הצדדים קו על המלים "בית המשפט לעניני משפחה", ובכך מחקו אותן, ובמקומן כתבו בכתב-יד "בית הדין הרבני". מסתבר כי כאשר נכתבו המלים במקור, היתה כוונת מנסחי ההסכם, להביא את כל ענייני החזקת הילדים, לרבות ביקוריהם, חינוכם, מקום מגוריהם, ענייני הבריאות וכיוצא בזה, לסמכותו של בית המשפט, ולהוציאם מגדרי סמכותו של בית הדין. משעה שהוסכם על הצדדים כי כל העניינים הללו יהיו בהכרעת בית הדין, ברור הוא שכוונת הצדדים להביא לגדרי סמכותו את כל העניינים שמלכתחילה היו סבורים להביא לסמכות בית המשפט.
לא ידוע לנו מי ניסח את ההסכם, אך אם נניח שהוא נוסח על ידי בא-כח האשה, מאחר והיא זו שבזמנו הגישה לבית המשפט תובענות בענייני החזקת הילדים והסדרי ראייתם, הרי כלל ידוע הוא, שבכל ספק בהבנת ניסוח הסכם, פועל הוא כנגד מנסחו ולטובת הצד שכנגד.
גם אם נתעלם מן האמור לעיל, ברור הוא שכוונת הצדדים להביא להכרעת בית הדין כל חילוקי דעות שיהיו בעניינים עקרוניים, כדוגמת ענייני חינוך ובריאות. ענין הגירת הבנות ממקום מושבן הנוכחי, הוא ענין שאינו נופל בחשיבותו מעניני חינוך ורפואה, והריהו "כיוצא בהם".
גם אם לא תאמר כך, אין ספק שיש בהגירת הבנות אל מחוץ לישראל, בכדי לסכל את הסדר הביקורים שקיבל תוקף של פסק דין. היה ובית הדין יסבור שטובת הבנות מחייב להמשיך את הסדר הביקורים הקיים, למרות רצון האם להגר לארה"ב, מוסמך ביה"ד לעכב את יציאת הבנות מן הארץ כדי למנוע את סיכול הביקורים.
כך גם ביחס להסדר החזקת הבנות, אשר נקבע בהסכם אשר ניתן לו תוקף של פסק דין על ידי בית הדין. הסכמת הצדדים למתן תוקף של פסק דין להסדר מפורט בענייני האפוטרופסות של הילדים, מעניקה, מיניה וביה, לבית הדין את הסמכות לדון בשינויו של הסדר זה, כל אימת שיתעורר הצורך בכך בעתיד. מדובר בהסכמה לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג–1953.
טוען ב"כ המלומד של האם, כי הלכה פסוקה ומחייבת היא, שאין באישור הסכם כדי להקנות סמכות עתידית לדון בכל סכסוך ו/או עניין חדש שיתעורר בין הצדדים. בענין זה הוא מפנה לדברי כב' השופט חשין, בבג"ץ 6103/93, סימה לוי נ' ביה"ד הרבני ואח', פ"ד מח(4), 591. צר לנו כי ב"כ האם נתפס לכלל טעות. פסק הדין הנ"ל (להלן – פס"ד סימה לוי) עסק בענייני ממון, ובעיקר בתניית שיפוי, אשר לגביהם אין לבית הדין הרבני סמכות שיפוט חוקית ראשונית (אלא אם כן נכרכו ענייני הממון בתביעת הגירושין). רק לענין זה פסק בית המשפט העליון (שם בעמ' 616), כי:
"משסיים בית-הדין הרבני את מלאכתו ופסק בנושא הגירושין שנכרכו בו נושאי ממון אף-הם, שוב אין הוא מחזיק בסמכות להידרש לתביעות בחילוקי-דעות המתגלעים באותם נושאי ממון, ובהם הסכם השיפוי. בעניין שלפנינו לא נתקיים אף אחד מאותם מקרים מיוחדים בהם קונה בית-דין רבני סמכות שהיא מעבר לסמכות הראשונית שניתנה לו בחוק, וממילא נתונה הסמכות הייחודית לדון באותם נושאי-ממון - גם בתנייה החוזית-הממונית לשיפוי - אך לבית המשפט האזרחי הוא לבדו."דברים אלו מתייחסים לסכסוכים חדשים, אשר אינם קשורים באופן ישיר לאותם עניינים ממוניים שכבר הוכרעו בהסכם אשר קיבל תוקף של פסק-דין. עם זאת, גם ביחס לענייני ממון שהוכרעו בהסכם, קיימות נסיבות שבית הדין מוסמך לדון בהם לאחר הגירושין, והם כאשר מתגלים פגמים מהותיים שנפלו בהסכם, או שחלו שינויי נסיבות מהותיים, אשר מצדיקים את שינויו או ביטולו של פסק הדין. לענין זה קבע השופט חשין:
"המבקש לבטל פסק-דין המושתת על הסכם, חייב להצביע על פגם מהותי שנפל בהסכם - פגם העשוי להביא לביטולו של הסכם על-פי משפט החוזים - כגון תרמית, טעות, הטעיה, כפיה וכיוצא באלה. תקיפת פסק-הדין תבוא על דרך תביעה מקורית שתוגש לערכאה השיפוטית שנתנה את פסק-הדין הראשון. ובלשונו של השופט זילברג בבג"צ 124/59 גלאובהרדט נ' בית-הדין האזורי, חיפה, פ"ד יג 1490:לענין זה ציטט השופט חשין בהסכמה, את דברי הנשיא שמגר בע"א 442/83, קם נ' קם, פ"ד לח (1) 767, 771:
"כלל גדול הוא בדין, כי הטריבונל המוסמך לשנות או לבטל את החלטותיו הוא - מטעמי אונאה, העלמת עובדות וכיוצא בזה - הוא הטריבונל שהחליט מעיקרו בדבר. סמכות זו נובעת מתוך הסמכות המקורית שהיתה נתונה לו בעת מתן פסק-הדין הנתקף. מכיוון שכך, אין צורך בהסכמה חדשה, ובית הדין רשאי לדון בענין על סמך ההסכמה הראשונה."
ראה עוד: ע"א 151/87 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(489 (3, 500-498; זוסמן (לוין), שם, 518-517."
"גם משניתן פסק-דין המאשר הסכם, הרי אם הוכח, שמאז הינתנו חל שינוי מהותי בנסיבות, וכי יהיה זה בלתי צודק להשאירו על כנו, ניתן לפתוח את העניין מחדש. פסק הדין מבוסס על מערכת נסיבות מסויימת, הקיימת בעת הינתנו ועם שינוי הנסיבות באופן מהותי עלול המשך קיומו של פסק הדין להפוך לבלתי צודק...באשר לעניני החזקת ילדים ומזונות, קבע השופט חשין עמדה הפוכה, לזו אשר ב"כ האם ניסה להציג. ראה בפסק דין סימה לוי, שם בעמ' 613-614:
כשם שניתן לפתוח מחדש פסק-דין רגיל למזונות, שניתן על יסוד הכרעתו העניינית של בית המשפט, כשמשתנות הנסיבות שינוי מהותי, כן ניתן לפתוח פסק-דין, גם אם הוא ניתן בהסכמה.
פסק-דין, שניתן בהסכמה, אין לפתחו אלא במקרים נדירים, וזאת בשל אופיו ההסכמי. ודאי שניתן לפתחו, אם הצדדים השאירו פתח לכך, במפורש או במשתמע... אך גם אם לא היתה זו כוונת הצדדים, מכוחו של בית משפט לקרוא תניה כזו לתוך ההסכם, וזאת מאחר שיש לראות את ההסכם כמכוון למערכת עובדות ונסיבות מסוימת, כפי שהיתה בעת כריתת החוזה...
מגמת היסוד היא האיזון בין שני אינטרסים, הינו בין אינטרס הסופיות של פסק הדין לבין האינטרס, שלא ישאר על כנו פסק-דין, שאכיפתו הפכה, עקב שינוי נסיבות, לבלתי צודקת לחלוטין."
"24. לבדיקת השאלה אם עשוי עקרון הסמכות הנמשכת לחול על ענייננו, מחובתנו לקרב מבטנו אל ההלכה, וממנה נלמד ונדע אם בין גבוליה יימצא מקום-מישכן גם לנושא תניית השיפוי שהאשה חייבה עצמה בה. וכך, למשל, לימדנו השופט זוסמן בפסק הדין המנחה של ג'ראח נ' ג'ראח, פ"ד יז 2624 ,2617:והשופט זוסמן מוסיף ומדגים (בעמ' 2626):
"הצד השווה בתביעת מזונות ובתביעת החזקת ילד הוא, שלגבי שתיהן מוציא בית-הדין (או בית-המשפט) הדן בדבר, פסק הקובע זכויות וחבויות לעתיד לבוא. היחסים בהם פוסק בית-הדין (או בית-המשפט) הם, לפי טבעם, יחסים הולכים ומתמשכים. בית-הדין או בית-המשפט הפוסק מזונות לאשה פוסקם לא רק לגבי העבר אלא גם לעתיד."
"לכאורה, ניתנה בידי האשה ברירה, רצתה - פונה בתביעת מזונות אל בית-דין-רבני; רצתה - פונה אל בית-המשפט המחוזי (סעיף 4 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953). ואולם משהשתמשה בברירתה וניתן לה 'פסק הולך ומתמשך, לביצוע בעתיד' (AN EXECUTORY CONTINUING DECREE) שינויו או ביטולו הם בגדר סמכותו [כך] של אותה ערכאה ממנה יצא."וכך אף בבג"צ 59/53 הויזמן נ' יו"ר ההוצל"פ, פ"ד ז 1147 1142 (מפי השופט זוסמן):
"בעוד שבדרך כלל, משהוגשה תביעה כספית לבית הדין, נגמרת מלאכתו של הדיין עם מתן פסק- הדין, עשוי החיוב בתשלום מזונות להשתנות גם אחרי מתן פסק-הדין. ירדו הכנסות האב, רשאי הוא לפנות לבית-הדין, כדי שזה יקטין את סכום המזונות אשר הוא חייב בתשלומו. גדלו צרכי הילד, רשאית האם, אשר ברשותה נמצא הילד, לדרוש הגדלת הסכום אשר הוקצב לה. כל שינוי במסיבות המשמשות גורם בקביעת גובה החיוב, מצדיק פניה לבית הדין אשר יעיין מחדש בהחלטתו...נלמד מכל אלה, כי עקרון הסמכות הנמשכת נועד - מעיקרו - להקנות סמכות לביטולה או לשינויה של החלטה קודמת, וזאת עקב שינוי שחל בנסיבות שההחלטה הראשונה יסדה עצמה עליהן. החלטות בנושאים של מזונות והחזקת ילדים - על-פי עצם טיבן - נתונות הן לשינוי, אשר-על-כן זכות הפניה לבית המשפט לשינויין (LIBERTY TO APPLY) טבועה בהן-עצמן. באה ההלכה וקבעה, כי תביעה לשינוי תעלה ותבוא (בכפוף ליוצאים שאינם לענייננו) לפני אותה ערכאת שיפוט שנתנה את ההחלטה המקורית. ראה, למשל: פרשת ג'ראח, עמ' 2627; פרשת הויזמן, עמ' 1147; פרשת בראור, עמ' 237; פרשת גולדפרב, עמ' 259; ע"א 336/68 לויץ נ' לויץ פ"ד כב(949 ,944 (2; ע"א 159/82 ויז'נסקי נ' רידר פ"ד לו(763-762 ,757 (4; ע"א 556/75 צביק נ' צביק, פ"ד לא(1) 11 ,7; ע"א 363/81 פייגה נ' פייגה פ"ד לו(189-188 ,187
נמצא, איפוא, כי פסק-דין בעניין מזונות לעולם אינו פסק-דין 'סופי'... העילה, מטבעה, הולכת ונמשכת, וניתנת לשינויים, ולא עוד אלא שכוחו של בית הדין לשנות את החלטתו הוא מן הכוחות הטבועים בסמכותו."
ב"כ האם ממשיך וטוען, כי בימים אלו יצאה הלכה פסוקה, חד משמעית ומחייבת, מלפני ביהמ"ש העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. כב' השופטת בייניש, אליה הצטרפו פה אחד כב' השופטים שטרסברג-כהן וגרוניס, הבהירה בבג"צ 8578/01 חיים חליווה נ' עליזה חליווה ואח' (טרם פורסם, להלן – פס"ד חליווה) את נושא כלל הסמכות הנמשכת וכן את היקף ותנאי תחולתו. בעניין חליווה הנ"ל, דחה ביהמ"ש הגבוה לצדק, טענת אב לסמכות נמשכת של ביהמ"ש לענייני משפחה, בעניין מזונות אם. באותו מקרה, האב ביסס טענתו על העובדה שביהמ"ש האזרחי הוא שאישר את ההסכם שנערך ונחתם בין הצדדים, לרבות בעניין מזונות. וכך נקבע בפסה"ד:
". . . אף אם נניח לצורך הדיון כי ההסכם בין הצדדים התייחס למזונות האם כפי שטוען בא כוח העותר, הרי בנסיבות העניין אין באישור ההסכם כפסק דין על ידי בית המשפט לענייני משפחה, כדי להקנות לו סמכות נמשכת לדון בסוגיה. ככלל, דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה במצבים בהם בית המשפט דן ופסק מכוח סמכות מקורית לגופה של סוגיה בעלת אופי מתמשך, כך שמן הראוי שימשיך להחזיק בסמכותו בהתדיינות נוספת בין בני הזוג באותה סוגיה. עקרון זה מהווה חריג לכללי הסמכות הראשונית, והוא נותן ביטוי לחובת הכיבוד ההדדי החלה על רשויות השיפוט בינן לבין עצמן . . . לא נערך בבית המשפט לענייני משפחה דיון לגופן של הסוגיות הממוניות והכספיות הנכללות בהסכם בין בני הזוג וההסכם אושר כלשונו כפי שנוסח על ידי באי כוח הצדדים. בהתחשב בכך, אין באישור ההסכם כפסק דין לפי סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון ולפי סעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, כשלעצמו, כדי להקנות לבית המשפט סמכות דיון נמשכת בסוגיה."לדעתנו, אין כל מקום להשוות בין פס"ד חליווה לענייננו. באותה פרשה דובר בתביעה רכושית שהוגשה לבית המשפט לעניני משפחה, ובמסגרתה הגיעו הצדדים להסדר מוסכם במכלול סוגיות. לבקשת הצדדים אישר בית המשפט את ההסדר כלשונו. ההסדר עצמו עסק בענייני רכוש, משמורת הילדים, הסדרי ראייתם ומזונותיהם. כשנתיים לאחר אישור ההסכם הגישה האשה תביעה למזונותיה שלה לבית הדין הרבני. הבעל טען כי הסמכות היא לבית המשפט לעניני משפחה, וזאת מכח סעיף כללי באותו הסכם בו נאמר כי בהסדרים האמורים בהסכם, "גובשו סופית כלל החיובים ההדדים בין הצדדים ואין לצדדים כל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מכל מין וסוג זה כנגד זה, בין רכושיות, בין כספיות, בין למזונות". מכח העובדה שענין המזונות הוזכר בהקשר הכללי, ביקש הבעל ללמוד כי מדובר גם במזונות האשה, וממילא הסמכות הנמשכת לדון בתביעה הנוכחית של האשה למזונותיה, הוא לבית המשפט. לענין זה, פסק בית המשפט העליון:
"כבר נקבע בפסיקתו של בית-המשפט זה, כי תפקידו של בית-משפט אליו הוגשה בקשה לאישור הסכם ממון בין בני-זוג, הוא פורמלי גרידא. בית המשפט אינו בוחן את תוכן הסכם הממון המובא בפניו ואין הוא אמור לאשר את תוכנו. לפיכך, אישור הסכם ממון אינו מצריך דיון מהותי לגופן של הסוגיות הנכללות בו. ...באופן דומה יש לפרש אף את סעיף 3(ג) הנ"ל לחוק בית המשפט לענייני משפחה, בנוגע לאישור הסכם בין בני-זוג המתייחס למזונות אישה כחלק מן היחסים הממוניים-כספיים בין הצדדים. אף בהקשר זה, תפקידו של בית המשפט הוא פורמלי..."ודוק: במה דברים אמורים, בהסכמי ממון ובמזונות אשה, בהם אין בית המשפט מאשר את תוכן ההסכם, אלא אך ורק את העובדה כי בני הזוג עשו את ההסכם בהסכמה חפשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו. לא כך הוא באישור הסכם בענייני החזקת ילדים וכן באישור הסכם בדבר מזונות ילדים. כאשר מדובר בעניינם של קטינים, מאשר בית המשפט אף את תוכן ההסכם. אין די בכך שההסכם נעשה מתוך הסכמה חפשית. על מנת שלהסכם יהיה תוקף חייב הוא להיות לטובתם של הקטינים. כך על פי סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, וכך גם על פי החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי"ט-1959, סעיף 12(א): "הסכם בדבר מזונות של קטין וויתור על מזונות כאלה אינו קושר את הקטין, כל עוד לא אושר על ידי בית המשפט". לעומת זאת, הסכם בדבר מזונות בגיר די לו אם נעשה בכתב, אין הוא זקוק לאישורו של בית המשפט, אם כי הוא ניתן לאישור. יש להעיר, כי לענין אישור הסכמים בעניינם של קטינים, אין נפקא-מינה אם ציין בית המשפט או בית הדין, כי נוכח לדעת שההסכם הוא לטובתם של הקטינים. חזקה על בית הדין ועל בית המשפט, שלא יאשר הסכם שכזה, אם לא מצא שהוא אכן לטובתם.
בפס"ד חליווה הנ"ל נקבע, כי דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה במצבים בהם (1) בית המשפט דן ופסק (2) מכוח סמכות מקורית לגופה של (3) סוגיה בעלת אופי מתמשך, כך שמן הראוי שימשיך להחזיק בסמכותו בהתדיינות נוספת בין בני הזוג באותה סוגיה. בנסיבות המקרה דנן, אין כל ספק כי מתקיימים כל שלשת התנאים הנ"ל.
כידוע, קיים הבדל בין המינוח "אישור הסכם" לבין המינוח "מתן תוקף של פסק-דין". הסכם שאושר אינו בהכרח בעל תוקף של פסק-דין. "הסכם ממון" בן בני זוג, איננו בהכרח תולדה של מחלוקת ביניהם. בקשת מתן תוקף של פסק-דין להסכם, משמעותה, שההסכם הינו תולדה של מחלוקת בין הצדדים להסכם. פסק דין בא להכריע במחלוקות שבין הצדדים והוא ניתן לאכיפה ישירה באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. הסכם שניתן לו אישור בלבד, אינו ניתן לאכיפה ישירה. במקרה דנן נתן ביה"ד להסכם תוקף של פסק-דין.
האבחנה הנ"ל - בין אישור הסכם גירושין לבין מתן תוקף של פסק דין להסכם הגירושין - הודגשה בפסק דינה של כבוד השופטת צ. צפת בתמ"ש 22550/99 זוהר נ' זוהר (לא פורסם), שעליו נסמכת ב"כ האם בסיכומיו, כמפורט להלן:
"הסכם הגירושין אושר בלבד ולא קיבל תוקף של פס"ד, ומשכך אינו יכול להקנות סמכות נמשכת".וגם:
"האישור להסכם גירושין כשלא ניתן לו תוקף של פס"ד הוא עניין טכני ופורמלי (פרשת קוך) ואינו יוצר זיקה של המשך הדיון (פרשת לוי ופרשת קוך)".כשהיא נסמכת על בג"צ 6103/93 סימה לוי נ' ביה"ד הרבני הגדול, פ"ד מח (4) 591; ור"ע 359/85 קוך נ' קוך, פ"ד לט (3) 421, קובעת השופטת הנכבדה שם כדלהלן:
"יש הבדל רב בין הסיטואציה של הסכם שמאושר בלבד לבין הסכם שמקבל תוקף של פס"ד" .כאשר צדדים מבקשים מתן תוקף של פסק-דין להסכם – כשאין מדובר בהסכם ממון ובמזונות אשה – לא ניתן לתת תוקף שכזה, מבלי לדון בגופו של הסכם. כאשר בית הדין חייב לבדוק אם ההסכם עונה אחר טובתם של הקטינים, חייב להתקיים דיון בקשר לכך. אולם, אין מדובר, בהכרח, בדיון שבו הצדדים נוטלים חלק או שהדיון עצמו נערך במעמד הצדדים. מדובר בדיון אשר נערך בין הדיינים לבין עצמם. גם אם הדיון נערך במעמד הצדדים, מטבע הדברים, כאשר מדובר בהסכם, אין הקפדה על רישום פרוטוקול מפורט כמו במקרה של מחלוקת בין הצדדים. זאת ועוד: במקרים רבים, העובדה שההסכם הינו לטובת הקטינים גלויה על פני ההסכם, וממילא אין צורך להכביר מלים בפרוטוקול הדיון. בין כך ובין כך, החובה המוטלת על בית המשפט או בית הדין שלא לאשר את ההסכם אלא אם כן הוא לטובת הקטינים, מביאה לידי כך שהערכאה המוסמכת לא תיתן את התוקף המבוקש אלא אם כן דנה, לפחות בינה לבין עצמה, באשר לטובת הילדים, ורק עם הגיעה למסקנה חיובית, תיתן להסכם תוקף של פסק-דין. כך הוא הדבר, בכל הקשור לקטינים, גם כאשר לא קדם להסכם המוגש לאישור, כל הליך שהוא על ריב בין הצדדים.
במקרה דנן, בטרם הוגש הסכם הגירושין לאישור, הוגשה תביעה בה הועלתה בצורה מפורשת סוגיית החזקת הילדים, ביקוריהם ומקום מגוריהם. בית הדין התבקש ליתן הכרעות שיפוטיות, בכל מקרה שבו האמור בתביעה לא יתקבל על דעת האם. בית הדין החל לדון בתביעה, בזמן שהצדדים לא הגיעו להסכם מפורט, ואף ניתנו החלטות ביניים. מאוחר יותר הגיעו הצדדים להסכם, ובית הדין נתן לו תוקף של פסק דין לאחר ששמע את טענות ומענות הצדדים ולאחר העיון בדבר. אין מדובר ב"אישור" גרידא. לאור זאת, התקיים התנאי הראשון, שבית הדין "דן ופסק".
התקיים גם התנאי השני, "מכח סמכות מקורית לגופה". בניגוד לנסיבות של פרשת חליווה - שם לא היתה בעת אישור הסכם הגירושין תביעת מזונות מקורית, הרי שבנסיבותיו של המקרה דנן, בעת מתן פסק הדין לגירושין, היתה תלויה ועומדת תביעת גירושין המהווה את המקור להקניית הסמכות הנדרשת של בית הדין הרבני לעסוק בענייני החזקת הילדים. תביעת הגירושין המקורית כרך התובע, במפורש, את ענין החזקת הבנות (הכרוך אף מעצם טיבו וטיבעו בתביעת הגירושין). על כן, מלכתחילה, הוענקה סמכות ייחודית לבית הדין הרבני, מכח הוראת סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג-1953. הסמכות הייחודית והמקורית הנ"ל אף קיבלה גושפנקא מחודשת, ע"פ סעיף 9 לחוק הנ"ל, עם הגשת הסכם הגירושין אשר מסר לסמכותו של בית הדין את כל העניינים אשר אישורם נדרש, ואשר ניתן להן תוקף של פסק דין. מאחר וההסכם הוגש במסגרת של תיק גירושין, קיימת, לכל הדעות, זיקת ההמשך, משום שהמסגרת הדיונית המקורית של תביעת הגירושין, שבה האב אף התייחס (במפורש) לאפשרות של הגירה, תוך הדגשה כי אם תבקש האם להגר, הוא יעתור לקבלת המשמורת על הבנות.
במאמר מוסגר, לאחר שקבענו שהתקיים בנסיבות הענין התנאי השני הנ"ל, ברצוננו להוסיף דברים אחדים לגבי מה שקראנו לו "התנאי הראשון". במחשבה שניה, לא בכל מקרה יש צורך בקיומו של "התנאי הראשון". בידוע הוא, שהסכמה לשיפוט של בית הדין הרבני ע"פ סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953, אינה צריכה להיות מובעת בכתב. כמו כן אין היא צריכה להינתן בפני בית הדין עצמו. מאליו מובן, שכאשר היא מובעת בכתב, קשה לחלוק על תוקפה. על אחת כמה וכמה, כאשר היא מובעת במפורש בפני בית הדין. טול לדוגמא, שני יהודים, אשר תנאי סעיף 1 בדבר הסמכות אינם חלים לגביהם, והם מביעים בכתב את רצונם למסור בהסכמה לסמכות השיפוט של בית הדין, סכסוך בעניני גירושין. לית מאן דיפלוג, שהסכם זה קושר את הצדדים, ולא יהא ניתן לתוקפו בעובדה שהוא נעשה מחוץ לכתלי בית הדין. כך גם הסכם בכתב בין שני הורים למסור לבית הדין את ההכרעה בכל מחלוקת שתתעורר ביניהם בענייני האפוטרופסות של הילדים. בהקשר זה, אין צורך שביה"ד ידון במחלוקת כדי שתהיה לבית הדין סמכות לדון בכל ענין שיתעורר. מספיקה עצם ההסכמה. כאשר בית הדין ידון מפעם לפעם בסכסוכים שיתעוררו, אין צורך להידרש, בהכרח, לכלל "הסמכות הנמשכת". אף אם זו לא היתה קיימת, מתקיימת סמכות בית הדין, מכח עצם ההסכמה מראש ליתן לבית הדין את סמכות השיפוט לדון בסכסוכים שיתעורר חדשות לבקרים.
התקיים גם התנאי השלישי, "סוגיה בעלת אופי מתמשך". אין כל מחלוקת וגם אין כל צורך להרחיב את הדיבור, שסוגית החזקת ילדים הינה בעלת אופי מתמשך, משום שסוגיה זו לעולם אינה סופית ורבים הם המקרים בהם מתעוררות מחלוקות בין ההורים בענין החזקת הילדים או בענינים מהותיים אחרים, לאחר הגירושין, כפי שאירע בעניננו. ענין זה נתבאר בארוכה בפסקי הדין שציטטנו לעיל בהחלטה זו, ואין כל צורך לכפול את הדברים.
בעניין הדומה דמיון רב לענייננו - הנוגע אף הוא לתביעת משמורת ולעניין הגירה, אשר נדון בבית הדין הרבני האזורי ברחובות, במסגרת תיק 64/טו, א. נ' ב., פד"ר א' 173, בו עלתה שאלת סמכותו של בית הדין הרבני - נפסק, בצורה מפורשת, כדלהלן:
"בתחלת הדיון התעוררה שאלת סמכותו של בי"ד זה אחרי שהמשיב טען שאין מקום לדון שוב בדבר אחרי שביה"מ המחוזי דן כבר בדבר והוציא את פסקו.למעלה מן הצורך, נפרש, שכוונת בית הדין שם, באומרו שיש צורך "לקבוע את זכויותיהם של הצדדים בילד", היינו "זכויותיהם" לקיים את "חובתם" כלפי הילד. שהרי בעניני ילדים אין מדובר כי אם בחובות כלפיהם. זכותו של כל הורה היא למלא אחר חובתו כלפי הילדים, והכל כפי טובתם, בנסיבות כל ענין וענין.
טענתו זו של המשיב נדחתה על ידינו בקבלנו את טענת המבקשת שהואיל ופסה"ד של בי"ד זה שנתן בעת הגירושין בהתחשב בנתונים הקיימים אז, לפיהם עמדו הצדדים להמשיך לגור בקיבוץ ולא עלתה על הדעת אפשרות של עקירה מן הארץ; על כן עם שנוי הנתונים כיום יש מקום לדון מחדש בפרשה כולה ולקבוע את זכויותיהם של הצדדים בילד".
ו. סמכות נמשכת מכח הליכים שבוצעו לאחר הגירושין
כאמור, כבר בדיון הראשון שהתקיים בבית הדין הדין הצהיר האב על כוונתו לבקש את עיכוב יציאתן של הבנות מן הארץ. ואכן עוד קודם לעריכת הגט ולמתן תוקף של פסק דין להוראות ההסכם, התבקש בית הדין ליתן, ואף נתן, צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד הבנות. ע"פ המקובל, מחוייב האב להודיע לאם על מתן הצו תוך 4 ימים מאז נתינתו. כמו כן, נוהגת מזכירות בית הדין לשלוח הודעה על כך לצד הנוגע בדבר. אין בידי ביה"ד אינדיקציה מספקת אשר על פיה ניתן לקבוע, כי עובדת מתן הצו לא הגיעה במועדה לידיעת האם.
יתירה מזו, ביום 17.3.02, חודשים ארוכים לאחר אישור הסכם הגירושין, הגישו הצדדים לביה"ד הסדר מוסכם בענין יציאתן של הבנות מהארץ, במסגרתו הסכים האב לבטל את צווי עיכוב היציאה שהוטלו כנגד הבנות, לצורך נסיעתן עם אמן לחו"ל, תוך שהוא מתנה את הסכמתו לכך במתן ערבויות מצד האם, להבטחת שובן של הבנות לישראל. כלומר, ענין יציאתן של הבנות מישראל וחזרתן אליה הוסדר (בהסכמה) בבית הדין - בהליך שהתקיים לאחר הגירושין - כאשר היציאה הותנתה בהסכמתו מראש של האב לנסיעת הבנות לחו"ל. בהליך הנ"ל לא כפרה הנתבעת בסמכותו של בית הדין ולא העלתה כל טענה כנגד הענקת הסמכות לבית הדין לדון בעניין הבנות. אין מדובר על ענין של מה בכך. בהסדר אשר הוגש לאישורו של בית הדין היתה האם מיוצגת ע"י עורכת דין. לו חלקה אז על סמכותו של ביה"ד ליתן את צו עיכוב היציאה, ולדבריה נודע לה על כך רק בסמוך ליציאתה לחו"ל, מן הדין היה שתיתן לכך ביטוי בהסדר שקיבל תוקף של החלטה, תוך שהיא מודיעה, כי אין בפנייתה זו לביה"ד משום הסכמה לסמכותו. אגב, בהזמנות אחרת ידעה האשה היטב ליתן ביטוי זהיר להסתייגותה מסמכות בית הדין.
במכלול נסיבות הענין, פניית הצדדים אל בית הדין בענין הסדר יציאת הבנות לחו"ל, מבססת ותומכת את סמכותו של בית הדין לדון אף בנושא זה, במסגרת סמכותו הכללית לדון בעניני החזקת הבנות, הסדרי ביקוריהם ומקום מגוריהם.
לצורך השוואה, נדון לרגע קט בשאלה, לו האם לא היתה משיבה את הבנות מאחת היציאות לחו"ל, האם היה מוסמך בית הדין להצהיר, לצורך חוק אמנת האג (החזרת ילדם חטופים), התשנ"א-1991, כי בכך הפרה האם את תנאי המשמורת של הבנות, או שמא היה האב נאלץ לכתת רגליו לבית המשפט לעניני משפחה על מנת לקבל הצהרה מעין זו. תשובה ברורה לשאלה זו ניתנה בבג"ץ 1480/01, חג'ג' נגד בית הדין הרבני הגדול ואח' (טרם פורסם). בית הדין היה מוסמך ליתן הצהרה שכזו, מתוך שענין המשמורת היה בסמכותו (!).
ז. הסכמת הקטינות לסמכות בית הדין
טוען ב"כ האם, ולדבריו זוהי הנקודה החשובה והמרכזית ביותר, שאף אם האם עצמה נתנה הסכמתה להליך המתנהל בביה"ד, הרי שלא ניתנה הסכמת הבנות עצמן, וע"פ דין נדרשת הסכמתן המפורשת לסמכות ביה"ד לדון בענייני החזקתן.
ב"כ האם תומך יסודותיה של טענה זו, בפסיקת השופטת פרוקצ'יה בבית המשפט המחוזי בירושלים, ב-בר"ע (י-ם) 1016/99 אנגלמן נ' אנגלמן (לא פורסם), שם נכתב:
"אני מאמצת את קביעת בימ"ש קמא לפיה הקטין לא היה צד להליך שהתקיים בין הוריו בביה"ד הרבני ולכן הוא אינו כבול בהסכם זה והוא חופשי להגיש את התביעה שהגיש בביהמ"ש האזרחי שהוא בעל סמכות שיפוט מקבילה בעניין זה. סמכותו הראשונית והייחודית של ביה"ד הרבני אשר נרכשה בנושא האפוטרופסות עקב כריכתו בתביעת הגירושין ועקב הסכמת ההורים לסמכות ביה"ד בהסכם הגירושין נקנתה כלפי ההורים בלבד ואינה מחייבת את הקטין, והוא הדין באשר ל"סמכות הנמשכת" באשר להליכים עתידיים הנוגעים לביצועו של הסכם הגירושין או שינויו. לאור זאת, אין עומד מחסום בפני הקטין מלהגיש את תביעתו בביהמ"ש האזרחי".עם כל הכבוד הראוי, הדעה המובעת בפסק הדין הנ"ל, אינה בבחינת "הלכה פסוקה". פסק הדין הנ"ל מאזכר בעצמו את פסק הדין של בית המשפט העליון (השופט אלון) בענין בד"מ 1/81, נגר נ' נגר, פ"ד לח (1) 365, בעמ' 386, כדלהלן:
"שם נאמר כי להבדיל ממזונות קטין "שלגביהם יכול שיהיה ניגוד בין האנטרסים של ההורים - שמבקשים לסיים את תהליכי הגירושין ביניהם ומתוך כך יתכן שאחד ההורים מוכן להסתפק בסכום נמוך של הקטין - לבין האינטרס של הקטין, הרי מה שאין כן בכל ענייני האפוטרופסות, כאשר ההסכמה לשיפוט אינה מעלה לכאורה כל חשש של ניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הקטין, שאזי הסכמת ההורים האפוטרופסים הטבעיים, גם הסכמתו של הקטין, שאותו הם מייצגים ובשמו הם מסכימים" .הגישה הנ"ל שנקבעה בפס"ד נגר, על פיה לא ניתן להקיש מהסכמים בענייני מזונות קטין בכל הנוגע להסכמה בענייני אפוטרופסות או משמורת, הינה הגישה המקובלת בפסיקה.
אף שגישה זו נשללה בענין אנגלמן (בבר"ע 1016/99), ולדעתנו שלא בצדק, הטעם לכך הינו היעדר זהות אינטרסים בין ההורים לבין הקטין ושילובם של אינטרסים חיצוניים (רכושיים) בהסדר המשמורת שנקבע. זהו אינו המצב בענייננו שלנו. נסיבות המקרה דנן הינן שונות לחלוטין מהנסיבות בפרשה האמורה. דווקא גישתו של האב מלמדת כי לא עמדו לנגד עיניו כל אינטרסים זרים בכל הקשור לנושא המשמורת ולא נתקבלה על ידו (ו/או ע"י האם) כל החלטה בענין המשמורת כדי לזרז את חתימת הסכם הגירושין.
ניתן ללמוד זאת מהעובדה הפשוטה, כי כבר מהשלב הראשוני של הגשת תביעת הגירושין הסכים האב כי המשמורת תיוותר אצל האם, "דה יורה", ובלבד שלשיטתו תישמר ההורות השוויונית והמשותפת, "דהה פקטו". לטענתו של האב, היה זה מצב של "הרע במיעוטו", משום שבכך יכול היה האב, לשיטתו, להיות שותף מלא בגידולן ובהתפתחותן של הבנות.
במצב שכזה, משכנעת אותנו טענת האב, שהוא העדיף להימנע מעימות משפטי, אשר ללא ספק היה מכניס את הבנות לקונפליקט של נאמנויות (שעלול היה לקרוע אותן בין הוריהן). על כן, הסכמתו של האב למשמורת האם הותנתה על ידו ביכולתו לפקח על האם בהיותה בארץ, תוך שהוא אף ציין במפורש (בכל ההזדמנויות האפשריות שניתנו לו), כי בנסיבות אחרות - בהן האם תבקש להגר לחו"ל - הוא יעתור לקבלת המשמורת על הבנות. אין ספק שבנסיבות אשר היו קיימות עובר לגירושין, היתה עמדה זו של האב לטובת הבנות. טובת הקטינות נבחנה כראוי, תוך שהאב, לשיטתו, אף נתן דעתו לטובתן במקרה בו האם תרצה להגר לחו"ל, והתנה את המשמורת אצל באם בתנאי שהיא תשאר לגור בארץ.
עם כתיבתה של החלטה זו, הובא לידיעתנו, החלטה שניתנה, לפני ימים אחדים, על ידי בית המשפט לעניני משפחה במחוז תל-אביב, בענין אחר, ע"י כבוד השופט שאול שוחט (בש"א 018749/01, בתיק עיקרי: תמ"ש 068293/99). הננו מסכימים, בכל הכבוד, לניתוח המשפטי המופיע בהחלטה זו. לטעמנו, נערכה שם סקירה מדוייקת ואובייקטיבית של המצב המשפטי, בו אנו עוסקים. לא נאריך בציטוט רחב ממנה כפי שאולי היה ראוי. למצער, נצטט את ההערות הבאות:
"5) עם כל הכבוד וההערכה לב"כ המשיבים, ביה"ד הרבני איננו 'סרח עודף' של מבנה מערכת המשפט במדינת ישראל. ביה"ד הרבני הינו ערכאת שיפוט מוכרת וסמכותה הראשית להידרש, לדון ולהכריע בשאלת החזקתו של קטין נקבעה בחקיקה ראשית ופורשה בפסיקה ארוכת שנים. כל עוד הלכה זו שרירה וקיימת שומה על ביהמ"ש דלמטא לנהוג ולפסוק על פיה ולהעמידה כבסיס לפרשנות הראויה לסוגיות שונות הסובבות אותה.ולסיום עוד הערה:
...
ב. לאחר חקיקתו של חוק בית המשפט לענייני משפחה
...
3) עם כל הכבוד וההערכה לב"כ המשיבים חוק בית המשפט לענייני משפחה לא בא לפגוע בסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים ומשכך, אינני סבור שיש לפרש את סעיף 3(ד) באופן שיאפשר לקטין באמצעות מי מהוריו 'לשבש סדרי בראשית' ולפגוע בסמכויותיהם של ביה"ד הדתיים. לא יעלה על הדעת שמקום ואב יגיש תביעה לגירושין לביה"ד הרבני וענין החזקת ילדיו יכרך בתביעה זו כענין 'כרוך מעצם טיבו וטבעו' תפקע סמכותו של ביה"ד הרבני לדון בשאלה זו רק משום שיום לאחר מכן פונים הקטינים באמצעות אמם לביהמ"ש לענייני משפחה בתביעה משלהם, כמי שניתנה להם זכות עצמאית לברור לעצמם את הערכאה הנוחה להם. עם כל הכבוד מתן פרשנות כזו לסעיף 3(ד) תרוקן לחלוטין את סמכותו של ביה"ד הרבני ותציג אותו ואת ההלכה הפסוקה בענין זה ככלי ריק.
ודוק! הזכות שניתנה לקטין איננה זכות אבסולוטית. היא כפופה לכך שעניינו עלול להפגע פגיעה של ממש. היעלה על הדעת שביהמ"ש לענייני משפחה ידון בתביעת משמורת שהוגשה על ידי קטין באמצעות אמו אחרי שענין זה נכרך בתביעת גירושין קודמת שהוגשה על ידי האב? הרי בכך קובע ביהמ"ש, כי עניינו של הקטין עלול להפגע רק משום שעניינו ידון ברבני. היעלה על הדעת שביהמ"ש האזרחי יקבע שיש בכך משום פגיעה של ממש בעניינו של הקטין? הרי זה בדיוק מה שהשופט ברק ביקש למנוע בפרשת ענתבי (שם) - קביעה על דרך הכלל שביה"ד הרבני אינו דואג לטובתו של הילד כמו אחיו ביהמ"ש האזרחיים.
4) דומה שגם ביהמ"ש המחוזי בפרשת אנגלמן, אשר פסק את שפסק על פי עקרונות כלליים, לא ראה לנכון לפרש את ס' 3(ד) המקנה זכות כזו לקטין וקבע בזו הלשון:
"על פניו נראה לי כי זכות הקטין על פי סעיף 3(ד) האמור הינה כפופה לעקרונות הקיימים בדבר סמכויות ביה"ד הרבני והערכאה האזרחית ואינה אמורה לגרוע מסמכויות אלה (עיין סעיף 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה)".
טענת האם כי חתימתה על השינוי בהסכם המקורי, ממקום הדיון בבית המשפט לקביעת מקום הדיון בבית הדין, ניתנה בלא שהבינה משמעות החתימה, עוד טענה כי זאת "פיקציה", והיא מכחישה מכל וכל כי "הסכימה לוותר על סמכותו העתידית של בית המשפט האזרחי בכל מחלוקת עתידית שבינה לבין בעלה..."
זו טענה שחבל שהועלתה, טענה שאדם חותם על הסכם ולא הבין מה שחתם אינה טענה, במיוחד שנטענה כנגד ערכאה משפטית, ואם טענה זו נכונה, מנין לנו שהטענה שטוענת היום האשה היא טענת אמת, אולי גם היום היא לא מבינה מה שהיא טוענת, ורק עורך דינה הוא המחליט בעבורה.
ח. סיכום
לאור האמור, הננו קובעים כי בית הדין מוסמך לדון בתביעת האב להעברת החזקת הבנות אליו, והננו דוחים את טענות ב"כ האם בענין זה.
האם-הנתבעת תשלם לאב-התובע, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בגין הליך זה, בסכום של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, וזאת בלי קשר לתוצאות המשפט בהליך העיקרי.
ניתן ביום ד' טבת תשס"ג (9.12.2002).
(-) חיים שלמה שאנן - אב"ד (-) מיכאל עמוס - דיין (-) דוד ברדוגו - דיין
העתק מתאים למקור
הרב יהושע ישראל כ"ץ
המזכיר הראשי