בפנינו ערעור על החלטות/הבהרות בית הדין האזורי מיום כ"ט באייר תשע"ו (6.6.2016) ומיום ח' בניסן תשע"ז (4.4.2017), שלפיהם נדחית, על כל מרכיביה, תביעת המערערת לבטל את סעיף 12 להסכם הגירושין, שבו מתחייב המשיב לערוך צוואה שבה יהיה כתוב שהוא מוריש את העיזבון לילדיהם המשותפים.

הערעור הוא סביב סעיף 12 להסכם והשלכותיו, וככל שיבואר להלן.

רקע עובדתי
הצדדים נישאו ביום י"ד בתמוז תשל"ב (26.6.2072) ולהם ששה ילדים בגירים. הם חתמו על הסכם גירושין ביום 3.9.2002 אשר אושר בפני ביה"ד ביום 2.10.2002.

הצדדים התגרשו ביום ז' בחשון תשס"ג (13.10.2002).

ביום 19.9.2003 ערך הבעל צוואה כנ"ל. נציין שבסוף הצוואה נכתב בסעיף 4: "אני שומר לעצמי הזכות לבטל או לשנות צוואתי זו בעל עת וזמן, במידה ויתעורר בכך צורך" (ראה על כך להלן).

ביום 21.9.2003 הגישה האישה תביעה בבית הדין האזורי לביטול הסכם הגירושין (בתיק 1022003/1). עיקר טענתה הייתה, שיש לבטל את ההסכם מחמת הטעיה, כפיה, עושק, וחוסר תום לב. ביום 13.1.2004 הגישה בקשה למחוק את התביעה, וביום 18.1.2004 ניתנה החלטה להיעתר למבוקש ולסגור את התיק.

ביום ה' בניסן תשס"ה (14.4.2005) חזרו הצדדים ונישאו כדמו"י.

כבר בשנת 2008 כשהתחיל הליך גירושין ביוזמת הבעל, נושא ההסכם משנת 2002 וחלוקת הרכוש נמצא ברקע של כל ההליך. בפרוטוקול הדיון מיום י' בסיון תש"ע (23.5.2010), טוען ב"כ האישה שיסכימו לסמכותו של בית הדין בעניין הרכוש אם ביה"ד יבטל את ההסכם הנ"ל וידון על פי הלכת השיתוף, וכך הוא אומר בלשונו: "עשרות שנים הבעל רצה להתגרש ולא רצה, הוא צריך להבין שלא יתכן שמה שצבר כל השנים היא לא תהנה מזה בכלל". בפס"ד בתיק 545142/3 מיום כ"ו באייר תשע"א (30.5.2011) מוזכר שבחודש מאי האחרון (כנראה 10') הגישה האישה תביעה לביהמ"ש לביטול הסכם הגירושין הראשון, וביהמ"ש היה אמור לתת הכרעה בסמכות. בהחלטה מיום 8.7.2010 קבע ביה"ד שהסמכות לדון ברכוש היא של ביה"ד כיוון שלא הוגשה התנגדות לכך בהזדמנות ראשונה. על החלטה זו הוגש ערעור לביה"ד הגדול, שנדחה בהחלטה מיום כ"ט בשבט תשע"א (3.2.2011), מטעם הנ"ל.

ביום כ"ט בניסן תשע"א (3.5.2011) הוציא ביה"ד האזורי החלטה שהאשה חייבת לקבל גט. האשה ערערה על החלטה זו ביום 28.6.2011.

הצדדים התגרשו שנית ביום י"ז שבט שנת התשע"ג (28.01.2013).

ביום 4.11.2013 הגישה האשה לביה"ד תביעה לביטול אישור ההסכם (545142/24 – שונות). [יחד עם זה הגישה תביעה לחלוקת רכוש – 545142/25.] בהודעה מיום 22.11.2013 בקשה למחוק תביעה זו, מנימוק: "המבקשת נתנה דעתה באשר למסגרת המשפטית בה הוגשה התביעה בעניין ביטול ההסכם ומצאה כי טענותיה ראויות לבירור במסגרת משפטית שונה".

לדעתנו, בשלב זה המערערת הבינה שהסיכוי לתקוף את ההסכם מחמת הפגמים שמצאה בו, המפורטים לעיל (ושהועלו כבר משנת 2003 בסמוך לעריכת ההסכם), הוא אפסי, ולכן ביקשה לתקוף את ההסכם סביב אישורו של סעיף 12, וכדלקמן.

ביום 31.1.2016 הגישה האשה תביעה לביטול סעיף 12 להסכם, וממילא גם את אישור ביה"ד לסעיף הנ"ל, וכל הנגזרת מזה.

ביום 6.6.2016 דחה ביה"ד האזורי את התביעה לביטול הסכם.

האישה הגישה ערעור לביה"ד הגדול על פס"ד זה, כשהיא מבליטה את העובדה שתביעתה היא לבטל את סעיף 12 בלבד, שלדבריה אינו חוקי, ולא את ההסכם בכללותו. לדבריה לתביעה זו לא התייחס בית הדין האזורי שכל פסק דינם נסוב סביב פגמים אחרים בהסכם.

לאחר שבית הדין הנוכחי שמע את הצדדים, הוחלט לבקש את הבהרתו/השלמת החלטתו של בית הדין האזורי, בשימת דגש לבטלותו של סעיף 12 להסכם.

הבהרת בית הדין האזורי נתנה בזריזות ובהרחבה יתירה, וממנה עולה שאין מקום להורות על ביטול סעיף 12.

הבהרה זו הומצאה לתגובת הצדדים שהגיבו בסיכומיהם להחלטת/הבהרת בית הדין האזורי המתייחסת לתוקפו המשפטי של סעיף 12 להסכם הגירושין, כאשר המערערת עומדת על כך שיש לקבל את הערעור ולהורות על ביטול של סעיף 12 להסכם הגירושין.

זוהי תמצית של תמצית של השתלשלות העניינים שבפנינו, ומכאן לגופו של הערעור¹.

סעיף 12 להסכם הגירושין המדובר הוא בזה הלשון:

"12. שאר הרכוש:
א. הבעל מתחייב לערוך צוואה בה הוא מצווה להוריש את כל הרכוש המבנים המגרשים והעסק לילדים על פי החלקים היחסיים דלהלן:

    (1) החברות [...] בע"מ ו[...] בע"מ או כל חברה אחרת שתוקם על ידי הבעל בעתיד יורשו לשלשת הבנים בשיעורים הבאים: [א'] בשיעור 33%, [ב'] בשיעור 33% ו[ג'] בשיעור 34%.

    (2) שאר הרכוש לרבות מבנים ונכסי מקרקעין ייצוו בירושה לכלל הילדים על פי השיעורים דהלן: [ג'] בשיעור 24%, [ב'] בשיעור 23%, [א'] בשיעור 23%, ואילו לבנות [ד'] [ה'] ו[ו'], בשיעור 10% כל אחת.

ב. תנאי לקבלת הירושה וחלוקת הרכוש יהיה שכל אחד מהילדים יתחייב לחתום עם בן זוגו לחיים הסכם ממון שיוגש לאישור בית המשפט לענייני משפחה שעל פיו החלק שאותו יקבל בירושה יישאר ברשותו בלבד."

לסעיף זה ניתן תוקף פס"ד בשעתו, והמערערת טוענת כיום שסעיף זה אינו חוקי, ולכן אישורו בטל מאליו.

שני טיעונים מרכזיים יש למערערת לביטולו של סעיף 12. האחד בנוי על חוק הירושה בסעיפים 8 ו־27, והשני בנוי על סעיף 5 לחוק המתנה, וככל שיבואר להלן.

א. סעיף 8 לחוק הירושה האזרחי והשלכתו לנדון שבפנינו
סעיף 8(א) לחוק הירושה אומר כלהלן:

"הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם – בטלים."

לטענתה של המערערת, מאחר והאמור בסעיף 12 להסכם הוא "הסכם בדבר ירושתו של אדם", והוא מתייחס לרכוש שיישאר לצדדים בעיזבונם עם פטירתם, הרי שלפי חוק הירושה הנ"ל, הסכם זה בטל מאליו. סעיף 12 מתעסק בירושתו של המשיב (ולטענתה של המערערת גם לירושתה שלה). זהו הסכם, כיצד תתנהל ירושתו של אדם, וכיצד יחולק עזבונו, ולכן דינו להיבטל, מאחר ומדובר בהסכם ולא בצוואה כמתכונתה וכהוראתה החוקית.

נקדים ונאמר שלדעתנו טיעון זה בטל ומבוטל, והערעור המתבסס עליו דינו להידחות, על אף שישנם צדדים אחרים שלכאורה מצדיקים את הדיון המחודש סביב סעיף 12, וככל שיבואר להלן.

הדברים שלהלן, הם בתוספת והשלמה להבהרה המנומקת של פסק הדין נשוא הערעור², שהומצאה בפנינו בתאריך 6.4.2017.

בית הדין האזורי דחה הטיעון הנ"ל בהתבסס על הפרשנות המצמצמת שניתנה לסעיף 8(א) לחוק הירושה בפסיקה האזרחית המחייבת, שלפיה, הסעיף מדבר על הסכם שנעשה על מנת להוסיף יורש או להדיר יורש מהירושה, ולא כאשר ההסכם מתייחס לעיזבון עצמו או לחלקו. סעיף 12 להסכם שבפנינו איננו מדיר יורש או מוסיף יורש ליורשים, הוא אינו מסדיר את היורשים שרשאים לירש. כל כולו נועד להסדיר חלוקת חלק מהעיזבון. הכותרת לסעיף הוא "שאר הרכוש", הוי אומר הנותר מהרכוש לאחר הסדרת שאר החלקים ברכוש שהוסדרו בהסכם. בהבהרת פסק דין האזורי ציינו למספר מובאות מהפסיקה האזרחית התומכות בפרשנות זו, וראה בהערה כאן³.

נוסיף על כך את הדברים הבאים.

ישנה גישה האומרת שסעיף 8(א) לחוק הירושה, אינו מתייחס כלל להסכמי ממון בין בני זוג, ולכן הסכם ממון בין בני זוג, שסותר את האמור בסעיף 8(א) יהיה פירושו אשר יהיה, יגבר ויהיה בר תוקף ככל הסכם ממון אחר. סעיפים 1 ו־2 לחוק יחסי ממון קובע שהסכם ממון בין בני זוג הוא ההסכם שיסדיר את ענייני הרכוש שבין בני זוג, וראה מובאות התומכות בגישה זו, בהערה כאן⁴.

התשתית המשפטית העומדת מאחורי גישה זו היא בשניים.

הראשון הוא, שחוק יחסי ממון (תשל"ג) נחקק לאחר חוק הירושה (תשכ"ה).

השני הוא, שחוק יחסי ממון הינו חוק פרטי המסדיר את היחסים בין בני זוג, בעוד שחוק הירושה (ובכלל זה סעיף 8) הוא חוק כללי המתייחס למכלול דיני הירושה. הגישה המשפטית הנהוגה בארץ כמו במערכות משפט אחרות אומרת, שחוק פרטי ספציפי לעולם גובר על חוק כללי, כאשר יש סתירה ביניהם.

מעבר לאמור, סעיף 148 לחוק הירושה, מורה מפורשות שחוק הירושה לא בא לפגוע ביחסי הממון בין איש לאשתו⁵.

הצורך להבטיח את ירושת הרכוש שנצבר על ידי בני זוג במהלך הנישואין, בהסכמה בין הצדדים יכול בהחלט להיכנס תחת הכותרת יחסי ממון בין איש לאשתו. אבל לדעתי אין הכרח לכך, שסעיף זה מתייחס גם להגבלה שבסעיף 8 לחוק הירושה.

ההיגיון העומד מאחורי החרגת הסכמי ממון בין בני זוג מההגבלה שבסעיף 8(א) לחוק הירושה הוא בכך שישנה מגמה ברורה לעודד בני זוג, שנישואיהם הגיעו לקיצם לסיים את הכל בהסכם כולל, ובכלל זה, גם מה שייעשה ברכוש שנצבר לאחר המאה ועשרים. הגבלת הסכמים אפשריים בין בני זוג היא הנצחת הסכסוך הבין זוגי, ואת זה רצה המחוקק למנוע ביחסו להסכמים שבחוק יחסי ממון.

ובכן, בין אם ננקוט כשיטה המצמצמת את סעיף 8 להסכמים הנוגעים לקביעת היורשים, ובין אם נלך לדרך המחריגה הסכמי ממון בין בני זוג מהעיקרון שבסעיף 8, נוכל להסיק, שלא נמצא פגם בסעיף 12 להסכם שבפנינו (וראה עוד להלן ביחס לשאלת אומדן הדעת של הצדדים שעמד מאחורי הוספת סעיף זה להסכם).

די היה בזה כדי לדחות את הטיעון הנזכר, שהרי לא בדבר הלכה עסקינן אלא בהפעלתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה האזרחי על ההסכם שבפנינו, ואין לנו אלא הפרשנות המחייבת⁶.

ב. האם "שאר הרכוש", כיום, הוא בבעלות משותפת או בבעלות המשיב בלבד?
אולם לענ"ד כל טיעוני הערעור נשענים על הנחת יסוד "מוטעית" בפרשנות ההסכם. הטעות שלהלן, לדעתי, ידועה גם למערערת ולבאי כוחה (בכל הגלגולים), ולכן הנחת יסוד זו, היא רק מובלעת בהודעת הערעור ולא נאמרת בו מפורשות.

הנחת היסוד של המערערת היא שמאחר וההסכם לא חילק בין בני הזוג את "שאר הרכוש", הרי, שעל אף שהוא רשום על שם המשיב בלבד, היא עדיין הבעלים על מחציתו (לפי הלכת השיתוף שקדמה לחוק יחסי ממון⁷) או שהיא עדיין זכאית לקבל מהמשיב את מחצית שוויו לפי חוק יחסי ממון, המאזן את המשאבים עם פקיעת הנישואין. בהמשך לבעלות/זכאות זו, ובהתבסס עליה, מבקשת המערערת לטעון, שסעיף 12 להסכם הגירושין נועד לפעול על זכויותיה שלה, ומסדיר התחייבות שלה, כיצד יחולק עיזבונה שלה לאחר המאה ועשרים. לטענתה, היא זו שמקבלת על עצמה את צוואת המשיב בנוגע לזכויותיה כאילו היא זו שמצווה, והמשיב הוא רק שלוחה וידה הארוכה לבצע את התחייבויותיה שלה עצמה. מכיוון שכך, טוענת המערערת שסעיף זה נוגד גם את סעיף 27(א) לחוק הירושה, שלפיו, התחייבות לערוך צוואה אינה תופסת⁸.

מכוח סעיף זה מבקשת המערערת לבטל את ההתחייבות שלה עצמה לערוך צוואה בזכויותיה. (כמובן, שהמערערת לא מבקשת לטעון עבור המשיב, שההתחייבות שלו אינה תופסת, שהרי מה לה ולהתחייבויותיו. הוא יעשה כרצונו, וכי מה איכפת לה מזכיותיו, ו"לא מייתי איניש חובתא לנפשיה", וד"ל).

אבל כמובן, שהנחת יסוד זו של המערערת אינה נכונה כלל.

המערערת, בשאר חלקי ההסכם, במפורש או מכללא, כבר וויתרה על זכיותיה ב"שאר הרכוש", ואין לה מעבר למה שהיא מקבלת במסגרת ההסכם, ולא כלום.

התמורה הגדולה יותר, לוויתור נתקבלה ומתקבלת בחלקים אחרים של ההסכם. בסעיף 4 ישנה הבטחת מזונות גבוהים לכל ימי חייה של המערערת.

בסעיף 5־6 זכות המגורים למערערת בדירה המשותפת עד אחרית ימים ושנים. בסעיף 7 מקבלת המערערת רכב בשווי מסוים, ואחזקתו של הרכב תהיה על ידי המשיב לאורך ימים ושנים.

בנוסף לכל הנ"ל המשיב מתחייב לפרוע את כל החובות שבסעיף 11, ובכך משתחררת המערערת מעול זה. לכן, ברור ש"שאר הרכוש" הרשום על שם המשיב, הוא מעתה שלו ורק שלו, ואת זכותה לתבוע את המגיע לה על פי חוק היא כבר וויתרה. לכן, האמור בסעיף 12 להסכם, מתייחס להסדרת עזבונו של המשיב ולא של המערערת. עיזבונה יהיה רק מה שהוא שלה ורשום על שמה. מאליו ברור, שלפי הבהרה זו, סעיף 27 לחוק הירושה אינו שייך לנסיבות התיק שבפנינו כלל (מצד המערערת).

מאותה סיבה גם סעיף 5 לחוק המתנה אינו שייך כלל להסכם שבפנינו.

המערערת טוענת שבסעיף 12 להסכם מגולמת התחייבות שלה ליתן מתנה לילדיה בהתאם לפירוט שבסעיף. סעיף 5 לחוק המתנה, המתייחס להתחייבות ליתן מתנה, קובע, ש"כל עוד ומקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות רשאי הנותן לחזור בו ממנה". על בסיס סעיף זה טוענת המערערת שהיא מבקשת לחזור בה מההתחייבות שלה ליתן מתנה לילדיה, מאחר והמקבלים עדיין לא קבלו את המתנה לידיהם.

כמובן, שגם טיעון זה נשען על אותה הנחת יסוד "מוטעית". מאחר ולשיטתה, מחציתו של "שאר הרכוש" עדיין שלה (הוא או שוויו), ולכן היא רואה בסעיף 12 כהתחייבות שלה עצמה ליתן מתנה, דרך הכתבת צוואה למשיב כשלוחה או כידה הארוכה.

גם הרחבת הדברים שבפי המערערת בעיקרון ה"עיפרון הכחול" (נתייחס להלן, "כל קבל איפכא"), שלפיו, ניתן לבטל חלק מההסכם מבלי לבטל את חלקו האחר של ההסכם, גם זה בנוי על אותה הנחת יסוד. לגישתה זו, לאחר שנבטל את סעיף 12 נחזור ממילא לדיון בחלוקת "שאר הרכוש", שלא הוסדר בהסכם.

אולם, כאמור כל הנחת היסוד הזו מוטעית ויש בה כדי לנסות להטעות. "שאר הרכוש" כפי שעולה מההסכם ובעקבותיו הוא של המשיב, ואין למערערת חלק בו. ממילא, שני הטיעונים האחרונים בטלים ומבוטלים⁹.

הנחת היסוד של המערערת שהנכסים שלא חולקו מה שקרוי בהסכם "שאר הרכוש" הם בבעלות משותפת או שיש למערערת בזכויות היא ניסיון להתל בבית הדין בשיטת ה"מצליח". העדר הסדר מפורש ביחס לחלוקת הנכסים אינו מחזיק אותם בבעלות משותפת. אדרבה, העדר הסדר מפורש, מחזיק אותם בידי מי שהם רשומים על שמו, בנדוננו, המשיב¹⁰.

בסעיף 14ב' להסכם הגירושין מצהירים הצדדים מפורשות שלא יהיו לצדדים טענות ומענות כל שהם זה על זה מלבד אלו המוסדרים בהסכם.

משמעו של סעיף זה הוא, שכל מה שלא הוזכר בהסכם יהיה מצבו המשפטי כפי שהוא כיום. בדיונים קודמים של הצדדים הובאו אסמכתאות נוספות, שהאישה וויתרה על זכויות שיש לה, ככל שהיו לה ברכוש שנצבר במהלך הנישואין. מאידך, המערערת קבלה מזונות ומדור לכל ימי חייה, רכב, ועוד.

הוויתור שלה על זכויות במה שנצבר היה וויתור מדעת, ולא עקב טעות מהותית או הטעיה של המשיב.

יתירה מזו, בסעיפים 9 ו־10 להסכם מוסדרים חשבונות הבנק של הצדדים והזכויות הסוציאליות (כך שכל אחד נשאר במה שרשום על שמו).

בסעיף 11 להסכם המשיב (הבעל) לוקח על עצמו את פירעון כל החובות שנצברו על ידי הצדדים עד למועד הקרע (ולטענתו היה מדובר על חובות בהיקף גדול מאוד, שהמערערת ביקשה להשתחרר מהטיפול בהם).

ברור אם כן, שסעיף 12 אינו בא להסדיר הסדר שונה בכל מה שרשום על שם המשיב. הוא בא רק להוסיף דרישה של המערערת לערוך צוואה, כדי ש"שאר הרכוש" לא יעבור לידיים אחרות לאחר המאה ועשרים, ולהפיס את דעתה בכך, שזכויותיה מגיעות לילדיה שלה.

ג. על אף האמור, סוף סוף את סעיף 12 לא ניתן לאכוף
למרות האמור, ולמרות שהדברים הבאים לא נטענו בערעור, מחובתנו לדון גם בהם, בבחינת "להציל עשוק מיד עושקו". האמור בסעיף 12 להסכם מופיע כדרישה של המערערת, ועניינו הוא, שהמשיב יתחייב לערוך צוואה ב"שאר הרכוש" לילדיהם המשותפים, והתחייבות שכזו, לפי סעיף 27 לחוק הירושה אינה מחייבת כלל. אם כך, יש לדון: האם העדר האפשרות לאכוף סעיף כל שהוא בהסכם, יוצרת השלכה כללית על ההסכם כולו?

נדגיש תחילה, שלדעתנו, שלא כפי המשתמע מפסק דין נשוא הערעור, עצם העובדה שהמשיב אכן ערך צוואה שכזו, אין בה כדי לרפאות את הפגם שבסעיף זה. הרי בכל רגע נתון הוא יכול לבטלה או לשנותה ככל אשר יחפוץ, ולהתחמק מהכוונה הברורה העומדת מאחורי ההתחייבות המפורשת שקיבל על עצמו. גם בצוואה שאותה ערך המשיב בעקבות סעיף 12, שהומצאה לידינו, ישנה הסתייגות מפורשת, שהצוואה ניתנת לביטול ולשינוי בכל רגע לפי רצונו החופשי של המשיב. בבואנו לפרש סעיף בהסכם, העיקר הוא כוונת הצדדים, ואם הכוונה ברורה ללא שום ספק אין לנוסח המדויק העדפה על פני הכוונה הברורה¹¹. ברור שהמכוון בסעיף זה הוא הדרישה להבטיח את העברת העיזבון ליורשים המפורטים ולא למעשה הטכני של עריכת צוואה בלבד. עריכת הצוואה כשלעצמה היא רק הדרך כיצד להבטיח את המטרה, אבל היא לא המטרה. לכן טענת המשיב, שאני את חלקי בסעיף זה קיימתי בעצם עריכת הצוואה, אינה מקובלת עלינו.

לפי זה, דל מהכא את כל הטיעונים החוקיים שהוצגו לעיל ונדחו. סוף סוף, המכוון בסעיף זה לא ניתן לאכיפה ולביצוע כלל. ההיגיון אומר, שאומדן הדעת של המערערת וגם של המשיב בהוספת סעיף זה להסכם היא, שמדובר בהתחייבות שיהיה ניתן לאכוף אותה, וליצור צוואה שלא ניתנת בחזרה. אחרת, מה התועלת בהוספת ההתחייבות כסעיף להסכם?! ואם סעיף זה לא ממלא את ייעודו, לכאורה כל ההסכם יתבטל.

אבל גם זה אינו, והעדר היכולת לאכוף את הסעיף אינה מבטלת את ההסכם, בנסיבות מעין אלו, וכדלקמן.

ד. סעיף 12 להסכם הוא תנאי להסכם או התמורה שבהסכם?
ניתן לפרש את סעיף 12 ביחס להסכם בכללותו בשני אופנים. האחד הוא תנאי והשני הוא תמורה, ולענ"ד, תהיה נפקא מינה הלכתית בהגדרת מהותו של הסעיף לאור העובדה שלא ניתן לקיימו ולאכוף אותו.

תנאי משמעו הוא שכל ההסכם מותנה בקיומו של תנאי כל שהוא. אם באנו לפרש את סעיף 12 כתנאי שמתנה את ההסכם, הפירוש הוא, שהמערערת בדרישה שלה להכניס את סעיף 12 להסכם, התנתה את קיומו של ההסכם בעריכת הצוואה על ידי המשיב. לפי הכוונה של הסעיף מדובר אם כן, בהתניית ההסכם בעשיית מעשה מצד המשיב המבטיח באופן מוחלט את חלוקת העיזבון לאחר המאה ועשרים לילדיהם המשותפים.

תמורה משמעה היא שעשיית הצוואה הוא חלק מהתמורה שהמערערת מקבלת על וויתורה בזכויותיה בשאר הנכסים. היא אמנם מקבלת תמורה נוספת (דמי מחיה לכל החיים, רכב, ודירה וכו'), אבל גם דרישה זו היא חלק מהתמורה שניתנת לה.

בתחילה הייתי סבור שהנפקא מינה שתהיה בין שתי פרשנויות אלו היא בכלל ההלכתי, שתנאי שאי שאפשר לקיימו אינו מבטל את ההסכם. זאת אומרת, התקשרות חוזית או מעשה קנייני שמותנה בתנאי שאי אפשר לקיימו התנאי בטל וההתקשרות החוזית קיימת על אף שהתנאי לא התקיים ולא יכול להתקיים. מקור הדברים הוא מסוגיית הגמרא בגיטין (דף פד ע"א) ובבא מציעא (דף צד ע"א):

"ת"ר הרי זה גיטך ע"מ שתעלי לרקיע ע"מ שתרדי לתהום ע"מ שתבלעי קנה של ד' אמות ע"מ שתביאי לי קנה בת מאה אמה ע"מ שתעברי את הים הגדול ברגליך אינו גט (שכיוון שלא מתקיים התנאי הגט בטל), רבי יהודה בן תימא אמר כזה גט. כלל א"ר יהודה בן תימא כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו מתחילתו אינו אלא כמפליגה בדברים וכשר".

להלכה נפסק בגמרא שם כרבי יהודה בן תימא, וכך פסקו הרמב"ם (פ"ו מהלכות אישות ה"ז) והשולחן ערוך (אבן העזר סי' לח סעיף ב וסימן קמג סעיף יב, ובחו"מ סי' רז סעיף א).

ודין זה נכון לאו דוקא כשאי אפשר לקיים את התנאי מבחינה עובדתית אלא גם כאשר הוא לא ניתן לקיום מבחינה הלכתית (והוא הדין מבחינה חוקית כבנידו"ד, דמאי שנא¹²).

ועיין ברא"ש (קידושין פ"א סי' כט) שהנותן מתנה לאישה ואומר לה על מנת שאין לבעליך רשות בו, כיוון שיד אישה כיד בעלה, הרי זה תנאי שאי אפשר לקיימו ולכן התנאי בטל והמעשה קיים. הרי שגם תנאי שאי אפשר לקיימו מבחינה הלכתית, נדון באותו דין. ועיין באבני מילואים (סימן לח ס"ק ו), שכתב מפורשות:

"ולאו דוקא ע"מ שתעלי לרקיע אלא כל תנאי שאי אפשר לקיימו וכמ"ש הר"ן בפ' לולב וערבה [כב, ב מדפי הרי"ף] בהא דאמרו לא ליקני אינש לולבא לינוקא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני והקשה דהא התנה עם הינוקא ע"מ שתחזיר ואם אינו מחזיר לא זכה במתנה ותי' משום דה"ל תנאי שאי אפשר לקיים בסופו ותנאו בטל ע"ש."

לפי זה, אם נפרש את סעיף 12 כתנאי בהסכם, מאחר וזהו תנאי שאי אפשר לקיימו (את הביטחון המוחלט שהעיזבון יועבר לילדים לאחר המאה ועשרים), הרי שהתנאי בטל וההסכם קיים, על אף שהתנאי לא מתקיים.

לעומת זאת, אם סעיף 12 הוא חלק מהתמורה שהמערערת מקבלת, הרי שהעובדה שהיא לא יכולה להבטיח את קבלת התמורה, יכולה לערער את כל תוקפו של ההסכם. בהעדר תמורה אין וויתור.

משל למה הדבר דומה?

ראובן חותם על עיסקה עם שמעון, כשחלק מהעיסקה הוא העברת נשק המוחזק בידי שמעון לידי ראובן, העברה שמתברר שהיא אסורה ולא ניתנת למימוש כלל.

אם נתייחס לחלק זה של העברת הנשק כתנאי בהסכם הרי העובדה שאי שאפשר לקיימו יקיים את העיסקה ויבטל את ההתנייה, אבל אם נתייחס להעברת הנשק כחלק מהתמורה שאותה מקבל ראובן, הרי שבהעדר העברת התמורה לכאורה מתבטל כל ההסכם.

ה. תנאי שלא היה ידוע, למי שדרש להתנות בו, שאי אפשר לקיימו
אולם, אין זה פשוט כלל ועיקר.

ההיגיון שעומד מאחורי העיקרון שהתנייה בתנאי שאי אפשר לקיימו, התנאי בטל והמעשה קיים על אף ההתנייה המפורשת, הוא בכך שמאחר וידוע למתנה שאי אפשר לקיים את התנאי, הרי מראש ידוע שבהעדר קיום התנאי העסקה מתבטלת. ומאחר ובכל זאת ביקש המתנה לערוך את ההסכם, הרי שההתנייה לא היתה רצינית ונועדה למטרות אחרות ולא להתנייה משפטית. כך כתב הר"ן על הרי"ף (קידושין דף ח ע"ב מדפי הרי"ף), וזה לשונו:

"וטעמא דמילתא משום דמאן דמתנה בתנאי שאפשר לו לקיימו דעתו שאם יתקיים התנאי יקנה ואי לא לא אבל מי שמתנה בדבר שאי אפשר לו לקיימו אמרינן ודאי האי גברא דעתיה לאקנויי דאי לא לשתוק דהא ידע דמאי דקא מתנה אי אפשר לו להתקיים, הלכך ודאי תנאה דרמי במלתא אינו אלא לשחק בו ולאו לעכובא דה"נ הרי א"א לקיימו."

וכך כתב רש"י (בבא מציעא דף צד ע"א ד"ה כמפליגה) בקיצור:

"כמפליגה בדברים. שאין בלבו לשום תנאי, אלא להקניטה בעלמא מרחקה ודוחה אותה בדברים."

ויעויין בדברי המרדכי הבאים ביחס בין תנאי שלא התקיים באונס לתנאי שאי אפשר לקיימו, וזה לשונו (מרדכי בבא מציעא פ"א רמז רטז):

"ולא דמי נמי לר' יהודה בן תימא דאמר כל תנאי שאי אפשר לקיימו בסופו והתנה עליו בתחלתו אינו אלא כמפליגה בדברים דה"מ כגון ע"מ שתעלי לרקיע או שתרדי לתהום וכיוצא בהם דבשעת התנאי היה ידוע לכל שאי אפשר לקיימו כלל אבל בנדון זה אינו כן וקל להבין."

וחיזוק לדברים שבמקום שהמתנה לא יודע שאי אפשר לקיימו אין התנאי בטל, ומכיוון שלא יתקיים ולא ניתן לקיימו הרי שהמעשה בטל, אפשר להסיק מהדברים הבאים:

מקורם של כל משפטי התנאים נלמד מההשוואה לתנאי של בני גד ובני ראובן, ולכן צריך תנאי כפול, והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה (קידושין דף סא ע"א; גיטין דף עה ע"א־ע"ב). אבל נראה שזה שצריך שהתנאי יהיה אפשר לקיימו נלמד מסברא בעלמא ולא מהיקש לבני גד ובני ראובן, כך כתב המנחת פתים (סי' רז) ובשו"ת מהרי"ץ (ח"ב סי' פג), ולכן כתב בערוך השולחן (חו"מ סי' רז סעי' ד), שגם לסוברים שאין צורך במשפטי התנאים בעסקאות ממוניות (מלבד בגיטין ובקידושין), מה שצריך שיהיה אפשר לקיימו זה נצרך גם בממונות לכו"ע, והטעם הוא שזה מסברא "שאינו אלא כמפליגו בדברים", כלשון רבי יהודה בין תימא שהזוכר לעיל. וזה מדוייק בלשון השו"ע שהפריד בין הצורך הזה לשאר משפטי התנאים, שכך כתב (חו"מ סימן רז סעיף א):

"המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלים, והתנה תנאים שאפשר לקיימם, בין שהתנה המקנה בין שהתנה אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה ואם לא נתקיים התנאי, לא קנה; וכבר נתבאר משפטי התנאי בטור אבן העזר".

הרי שבנוגע לשאר משפטי התנאים הפנה לטור אבן העזר, ואילו את זה שאפשר לקיימו כתב במפורש, והטעם הוא כנ"ל¹³.

ואם כן, שהטעם הוא רק מחמת שמפליגו בדברים ולא בגלל הגדרה הלכתית כל שהיא, הרי שבמקום שבעל התנאי לא יודע שאי אפשר לקיימו, אי אפשר לומר שהוא הפליגו בדברים, ולכן, התנאי קיים וממילא המעשה בטל.

לדידי נראה ברור, שהמערערת שבפנינו לא היתה מודעת לכך שלא ניתן לערוך צוואה שלא ניתנת לביטול ולחזרה, ואף גם את זאת היא לא ידעה שלא ניתן להתחייב על עריכתה של צוואה כל שהיא (על פי סעיף 27 לחוק הירושה, ורבים וטובים לא מודעים לכך). לפי זה, העובדה שזהו תנאי שאי אפשר לקיימו, בנסיבות שכאלה שהמתנה לא מודע לכך, אינו מבטל את התנאי ואדרבה בהעדר קיום לתנאי המעשה יתבטל, וככל המבואר. ועל אף שאין הדברים נוגעים למעשה בנידו"ד, וכדלקמן, השארנו את הדברים כתובים למקרים דומים.

אולם, בתיק שבפנינו אין לי ספק שמדובר בתמורה ולא בתנאי להסכם. כך מוכח מדרישתה המקורית של המערערת להעביר בפועל מחצית מהרכוש על שם הילדים כבר כעת, ולא לאחר המאה ועשרים (וכפי ההסכם הכתוב בכתב יד המצוי בתיק). על אף שבפועל זה שונה לאמור בסעיף 12, אבל עדיין העיקרון הוא שמדובר בתמורה שהיא מקבלת על וויתורה על זכיותיה ברכוש.

כך גם לשונו של סעיף 12 מורה שלא מדובר על תנאי. אילו היה סעיף 12 תנאי להסכם היה אמור להיות מנוסח בלשון של התנייה, וכגון, הסכמת האישה לכל האמור הוא בתנאי שהבעל מתחייב וכדומה. כך גם סעיף 12 היה אמור להופיע בסוף ההסכם, ולא באמצעיתו. כך גם מוכח מכותרת הסעיף "שאר הרכוש" מצביע על כך שמדובר על הסדרה רכושית ולא על התנייה.

ו. תחליף לתנאי או לתמורה שאי אפשר לקיימה
לענ"ד ישנו הבדל נוסף בין תנאי לתמורה בסעיף שאי אפשר לקיימו גם לאידך גיסא, שנוגע לנידו"ד.

בתנאי שהוטל בעסקה או בקנין שאי אפשר לקיימו, אבל ניתן למצוא לו תחליף שדומה לתנאי, ייתכן וקיומו של התחליף לא ייחשב כקיום התנאי, שסוף סוף התנאי לא התקיים, וממילא העסקה והקנין בטלים. אבל בתמורה שלא ניתנת למימוש אבל יש לה תחליף דומה, לא יוכל מי שאמור לקבל את התמורה לטעון שבהעדר קבלת התמורה המקורית בדווקא הוא מבקש לבטל את העסקה. אומדן הדעת הוא שקובע. והלא אם התחליף המוצע זו הדרך היחידה לקבל תמורה לוויתורו, והיא מובילה לאותה תוצאה שהוא רוצה בה, אין ספק שהיה מתקשר באותו הסכם. תורת התנאי, זהו חידוש שנתחדש, שהסכם יכול להיות מותנה, ואלמלי חידוש זה לא היה ניתן להטיל תנאים בעסקה. ולכן, נתקיים התנאי כלשונו – נתקיים המעשה, ואם לא נתקיים התנאי – לא נתקיים המעשה. זו הסיבה שלתוקפו של תנאי נדרשים משפטי תנאים דווקניים כמו תנאי כפול, תנאי קודם למעשה, והן קודם ללאו, ועוד.

על הבחנה זו בין תנאי לתמורה בהקשר זה ניתן לעמוד מתוך הסוגיה הבאה.

בגמרא בגיטין (דף עד ע"ב) נחלקו תנאים במי שאמר לאשתו הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי את אצטיליתי ואבדה איצטליתו. לדעת תנא קמא איצטלית דוקא והגט בטל, אבל לדעת רשב"ג תתן לו את דמיה, ובכך יתקיים הגט והאישה תהיה מגורשת. להלכה נפסק כדעת תנא קמא, ואצטליתו דוקא, ועל אף שאין חילוק בין קבלת הדמים לאיצטלית¹⁴. שם בסוגיא הובא מעשה שמי שהתנה עם אריסו שאם ישקה את השדה ארבע פעמים יקבל שליש מהתבואה למרות שכל האריסים מקבלים רק רבע. סוגיה זו נדונה בפוסקים גם בהתנייות בעסקאות ממוניות ולא דוקא בנוגע לתוקפו של גט.

יש מהראשונים¹⁵ שמשתמע מהם שמחלוקת ת"ק ורשב"ג היא רק באומדן הדעת של הבעל, האם כוונתו דוקא לאיצטלית כדי להקשות עליה ולצערה בקיום התנאי, ולכן במקום שאין אומדן דעת שכזה, לכל הדעות נתינת התחליף בדמות הדמים במקום שהחפץ אבד ולא ניתן ליתנו תיחשב כקיום התנאי. כראיה לדבריהם מביאים את לשון הגמרא (שם) המבארת את דרישתו הבעל בקבלת האיצטלית ש"לצעורה קאמיכוון".

אולם, יש מהראשונים¹⁶ שמשתמע מהם שבכל גוונא אם לא יקויים התנאי בלשונו, כפי שהותנה ממש, המעשה יבוטל בשל אי קיום התנאי, גם אם אומד הדעת יכול להוביל למסקנה ש"מה לי הם מה לי דמיהן". מה שהובא בגמרא הטעם ש"לצעורה קאמיכוון" זה רק כדי להסביר את דעת רבה שם שעושה הבחנה בין על מנת שתתני לי את איצטליתי, לבין האריס שאע"פ שלא הוצרך לדלות מים להשקאת השדה מחמת המטר שירד, מקבל כפי שסוכם, אבל לדעת רב יוסף שם, שגם באריס אינו מקבל מה שסוכם כי לא נתקיים התנאי, וכדעת חכמים באיצטלית, אין סיבה לומר שכוונת הבעל היא "לצעורה קאמיכוון".

לענ"ד טעמה של שיטה זו, האחרונה, הוא משום שתנאי איננו תמורה, אלא התניית המעשה בתנאי ללא שום קשר הכרחי לתמורה שתתקבל. התנאי הוא בדרך כלל משהו חיצוני לתמורה, ואלמלי שתורת התנאים היו נלמדים מפרשת בני גד ובני ראובן¹⁷ לא היה ניתן להתנות מעשה בקיום תנאי, ולכן לדעת רבי מאיר כדי שלתנאי יהיה תוקף הוא צריך לעמוד בכל משפטי התנאים, על אף שיש אומד הדעת, שבכוונתו להתנות את המעשה¹⁸. לכן, דווקא כשמדובר בתמורה צריך לאמוד בדעת הדורש את התמורה, מה הייתה כוונתו בדרישת התמורה, ואם יש תחליף לכך תתקיים העסקה בהשלמת התחליף, מה שאין כן בתנאי¹⁹.

ויעויין ברמ"א (חו"מ סימן רמא סעיף ז), שכתב:

"המתנה עם חבירו לתת לו חפץ פלוני, יכול לתת לו דמי החפץ, מה שאין כן בתנאי בגיטין."

ואף שהפוסקים עשו הבחנה בין היכא דאתי לצעורה לבין היכא שכוונתו להרווחא בעלמא, ולא בהבחנה בין תנאי לתמורה, לענ"ד הן הן הדברים, שאם המכוון הוא לקבל תמורה, העיקר הוא אומד הדעת, וניתן לומר בזה "מה לי הן מה לי דמיהן" במקום שלא ניתן לקבל את החפץ עצמו, אבל במקום שבא לצער, העיקר בדבריו זוהי התנייה, ובהתנייה כל שלא נתקיים התנאי המעשה בטל.

ועיין בקצוה"ח ובנתיה"מ (שם), שכיוונו לדבר אחד, שגם בהרווחה, כל היכא שהחפץ בעין אינו יכול ליתן לו דמיו, וזהו חלק מאומד הדעת.

ניתן לעמוד על הבחנה זו גם מהבאות:

כאשר אדם מוכר דבר בקנין על מנת שהקונה ייתן לו חפץ מסויים, לדעת רבים מהפוסקים, נתחייב הקונה ליתן את אותו חפץ שסיכמו עליו, כך כתבו בנתיבות המשפט (סי' לט ס"ק יז) ובחידושי רעק"א (סי' קצה סעיף ב).

ויש לדון אם אותו חפץ נגנב או אבד, האם המכר יתבטל, מכיוון שהקונה לא יוכל לעמוד במה שנתחייב. בנתיבות משפט (שם) כתב שאם מכרו הקונה לאותו חפץ חייב לשלם דמיו, אבל אין המקח בטל.

מכאן לנדון שבפנינו, האם השלמת סעיף 12 על ידי רישום הערת אזהרה להבטחת הענקת הזכויות בנכסים לילדים, תוכל להסיר את הפגם שבסעיף?

סעיף 12 כפי שהוא אינו יכול לייצר את הביטחון המוחלט למימוש הכוונה של הצדדים כשהוסיפו אותו להסכם, דהיינו הבטחת העיזבון לאחר המאה ועשרים לילדים המשותפים, על אף שזו הייתה כוונתם, וכמבואר. אבל ניתן לייצר לכך תחליף והשלמה בדמות רישום הערת אזהרה ברכוש המדובר, לטובת הילדים המשותפים המפורטים בסעיף 12. הערת אזהרה זו תאפשר לילדים למנוע כל שינוי ברכוש ללא הסכמתם. יש להניח כשנאמוד את דעתה של האישה בשעת עריכת ההסכם, שהיה די לה בזה.

לפי האמור שסעיף 12 הוא השלמת תמורה לוויתורה של המערערת על זכויותיה בנכסים, הרי שתחליף משלים זה, הוא הדבר הקרוב ביותר למכוון שבסעיף 12, והמערערת חייבת לקבל אותו. ולכן, הטענה שאת סעיף 12, כפי שהוא לא ניתן לממש, לא תישמע. זהו כדוגמת התחליף לאיצטלית כשהיא מופיעה בתורת תמורה ולא בתורת תנאי, שהדורש אותה לא רשאי לסרב לקבלה מתוך כוונה לבטל את ההסכם.

ז. ביטול חלקי של הסכם
לא נימנע מלהתייחס לעוד טיעון המופיע בערעור.

המערערת בבקשתה לבטל את סעיף 12 להסכם מציינת דוקטורינה משפטית שקרויה ה"עיפרון הכחול", שלפיה, ניתן לבטל חלק מהסכם מבלי לגרור את ביטולו של ההסכם כולו. העומד מאחורי טיעון זה הוא רצונה להתגונן בפני התגובה המתבקשת, איך ניתן לבטל הסכם לאחר כל כך הרבה שנים כאשר המשיב פועל עד היום בהתאם להסכם (לטענת המשיב העביר לרשותה עד היום לפחות 1,500,000 ₪ והטבות נוספות), וגם בשל הסתמכות רבת השנים של הצדדים על ההסכם, וגם בשל המגמה להימנע ככל האפשר מביטולם של הסכמים, ובפרט כאשר צדדים שלישיים יכולים להיפגע מביטולו, וכפי שמובא בנימוקי פסק הדין נשוא הערעור. לכן מבקשת המערערת לבטל רק את סעיף 12 על סמך אותה דוקטורינה משפטית.

ריש מילין, נציין, שאין לנו צורך לייבא דוקטורינות משפטיות פשוטות ממערכות משפט זרות, ולא נביא ממרחק לחמנו, ואין צורך לסמן אותו באותיות לטיניות (BLUE PENCIL). דיה לשפתנו העשירה והיקרה לבטא את אשר נבקש לבטא. בשו"ת מהר"ם פדואה (סי' מד) כתב:

"השאלה השניה, אם יהיה נפסל אחד מפרטי השטר האם בעבור זה נפסל כל השטר, אומר אני, שהשטר יתקיים בשאר הפרטים [...] ונדון דידן לפי שאלתך, הם פרטי' פרטי' אם כן פשיטא שאם נפסל פרט אחד שהשאר הוא כשר."

הובא להלכה בשו"ע (חו"מ סי' נא סעי' ו) ברמ"א, ולא נמצא מי שחולק על זה²⁰. ובכן, גם לפי עקרונות ההלכה, ניתן לבטל חלק מהסכם מבלי לבטל את כולו.

אבל עיקרון זה אינו שייך לנסיבות התיק שבפנינו. שם מדובר בסעיף להסכם שאינו קשור לשאר חלקי ההסכם, וכאילו הוא הסכם העומד בפני עצמו. ולכן אפשר לנתק אותו ממכלול ההסכם. סעיף להסכם שהוא בנוי ותולדה של חלקים אחרים של ההסכם, אי אפשר לבטלו מבלי לקחת בחשבון את הגרורות שיהיו לביטול זה. ברור לי, שדרישתה זו של המערערת מקפלת בתוכה, גם את הטענה ששאר ענייני הרכוש לא טופלו כלל בהסכם ולא הוסדרו בו, למעט הדרישה לערוך צוואה בסעיף 12. טענה זו חוזרת ונשנית בכל גלגולי התיק החל מ־2003 ועד היום. ולכן, היא מבקשת "כביכול" לבטל "רק" את סעיף 12, ושאר ההסכם יישאר בעינו, וממילא "שאר הרכוש" לא מוסדר בהסכם, אז איזה נזק ייגרם מביטולו, ואיזו הסתמכות של המשיב נפגעת. זוהי תמצית הדברים.

לא נוכל שלא לומר, בהקשר זה, וכפי שהתבאר לעיל, שמדובר ב"היתממות רבתי". "שאר הרכוש", המדובר בסעיף 12, הוא אותו רכוש הרשום על שם המשיב בלבד. כפי שכבר התבאר, מכל ההסכם (ובכלל זה, סעיפים 9,10,11,14) עולה תמונה ברורה, שרכוש זה יישאר בבעלותו הבלעדית של המשיב מרגע עריכת ההסכם. סעיף 12 נועד להסדיר את הרכוש לאחר המאה ועשרים אבל בחיים חיותו הוא יהיה של המשיב בלבד. אז אם כוונת המערערת לבטל את סעיף 12 ולהשאיר את המשמעות העולה משאר ההסכם בנוגע לשאר הרכוש, נראה לי שהמשיב ייענה ברצון לבקשה זו, אבל כמובן, שלא לזה מכוון הערעור שבפנינו ולא זו מגמתו. גם הישענותה של ב"כ המערערת על עיקרון ה"עיפרון הכחול", היא לא במקום. עיקרון זה נועד לומר, שבמקום שניתן לבטל חלק אחד אין הכל מתבטל. ה"חידוש" שבו, הוא לא הביטול של אותו חלק שהוא מבוטל ועומד מאיליו אלא העובדה שהוא לא גורר אחריו את הביטול של שאר ההסכם.

ונוסיף גם את זאת.

אין לי ספק, שהרקע לערעור זה ולכל ההתנהלות המתמשכת של המערערת סביב הניסיון לקעקע את הסכם הגירושין שנחתם על ידה בשנת 2002 בכל מיני צורות, היא החזרה שלה מההסכם עקב תחושתה, שההסכם לא היה משתלם לה בדיעבד. המערערת חשה שוויתרה על הון רב (לדבריה עשרות מיליוני שקלים) בתמורה לדמי מחיה חודשיים ולשקט כלכלי, שאין בהם כדי לפצותה על הוויתור הגדול. ולכן מאז ועד היום מחפשת כל דרך להשיב את הגלגל אחורנית, הן על ידי טענות של הטעייה, של כפייה, של עושק, ושל חוסר הבנה וידיעת העובדות וכדו'. כל טענותיה בעבר נדחו או שחזרה בהם בעצמם, והועמד ההסכם על איתנו. נוכל לומר, שעל אף שייתכן בהחלט, שהיא אכן טעתה בסיכון/סיכוי שלקחה על עצמה בשעתו. אבל "טעות בכדאיות העסקה" אינה מזכה בזכות ביטול של העסקה (כלשון סעיף 14 לחוק החוזים הישראלי – תשל"ג), ולכן גם בנדו"ד היא לא יכולה להיות סיבה לביטולו של הסכם, שנחתם כדת וכדין וקיבל תוקף פס"ד.

בשולי פסק הדין נפנה לעורכי הדין העוסקים בעריכת הסכמי גירושין, שעליהם להבהיר לצדדים באופן קבוע את הבעייתיות שיש בסעיף שכזה בהסכמי גירושין, שבו ישנה התחייבות לערוך צוואה כתמורה לוויתור, וככל האמור בפסק דין זה²¹.

ח. מסקנה
לאור כל האמור, בית הדין קובע שיש לדחות הערעור כפי שהוצג בפנינו, בכתב ובעל פה.

עם זאת, מתוקף סמכותנו על פי תקנה קנג לתקנות הדיון, שלפיה, בית הדין הגדול רשאי "לשנות את פסק הדין, לבטלו, להוציא פסק אחר במקומו", ולאור הפגם המצוי בסעיף 12, המבואר לעיל, ועל אף שלא התבקשנו בערעור, בית הדין קובע כלהלן:

א. הסכם הגירושין בכללו הוא בתוקפו, ובכלל זה גם סעיף 12 להסכם.

ב. המשיב חייב לרשום הערת אזהרה על כל הרכוש שאליו מתייחס סעיף 12 לטובת הילדים המפורטים בסעיף זה, וזאת תוך 45 יום ממועד החלטה זו.

באי כוח הצדדים ישתפו פעולה למימוש מהיר של סעיף זה, ובכלל זה הבירור של היקף הרכוש המדובר נכון ליום עריכת ההסכם, והילדים המפורטים בסעיף 12. ככל שמי מהילדים יוותר על רישום הערת האזהרה על שמו ולטובתו, ב"כ המשיב ימציא על כך הצהרה נוטריונית של הילד, לבית הדין ולמערערת במועד הנ"ל.

ג. מכיוון שהערעור הוגש בחוסר תום לב, אחרי שהמערערת נהנתה מפירות ההסכם במשך שנים רבות, ובמטרה לזכות בזכויות שאינם מגיעות לה, יש לחייב את המערערת בהוצאות משפט בסך 5,000 ₪.

ד. התיק ייסגר תוך 45 יום ממועד החלטה זו.

הרב ציון לוז־אילוז

מצטרף למסקנת פסק הדין לדחות הערעור.

הרב שלמה שפירא

מצטרף.

הרב אליעזר איגרא

פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של בעלי־הדין.

ניתן ביום כ"ד באב התשע"ז (16.08.2017).






¹ בעייתיות דומה, לאמור בערעור זה, קיימת בהסכמי גירושין רבים, שבהם מצוי סעיף שבו צד להסכם מתחייב לערוך צוואה. בדרך כלל כשצד להסכם מוותר על חלקו בדירה ודורש שהצד השני יתחייב לערוך צוואה. ולכן, הדיון שבכאן יכול להיות עקרוני גם לאותם מקרים. ולכן ראוי לדון בהם גם ברמה העקרונית ולא רק בהתייחס לתיק הנוכחי.
² האמור בהבהרת בית הדין – שמאחר וההתחייבות בסעיף 12 היא לערוך צוואה והמשיב עשה את המוטל עליו, הרי שאין מקום לטענותיה של המערערת – טעון בירור. הטיעון המרכזי היא בטלותו של הסעיף מבחינה חוקית, והוא בטל מאליו ולא רק בר ביטול וכהוראת סעיף 8 לחוק הירושה. לכאורה, כבר אין משמעות לשאלה האם המשיב קיים את המוטל עליו. לטענתה של המערערת יש להורות על ביטולו של הסעיף. כמו כן, יש לדון, האם בעובדה שהמשיב ערך את הצוואה די בה כדי לממש את האמור בסעיף, והלא ברור שהמכוון בסעיף זה הוא עריכת צוואה שלא ניתנת לחזרה, דבר שאינו אפשרי מבחינה חוקית (ואף לא מבחינה הלכתית, ראה להלן בגוף הפסק).
אמנם, האמור בהמשך ההבהרה, שהנחת היסוד לבטלותו של הסעיף אינה נכונה, מקובלת עלינו, ולכאורה היה די בה כדי לדחות את טיעוני המערערת.
³ עי' ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט (2) 757 (עמ' 762):
"המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העזבון" לידי יורשיו (סעיף 1). סעיף 8(א) אינו אוסר עסקאות בעזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי סעיף 8(א) אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה – והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון."
ובתמ"ש (י-ם) 29835-10-14 א.מ נ' א.ש:
"סעיף 8(א) לחוק אוסר אפוא על שינוי באמצעות הסכם של סדרי ירושתו של אדם. הסכם אשר מתיימר להיות מעין-צוואה באמצעות קביעת יורש או הדרת יורש, ומשפיע על זהות היורשים, בטל לפי סעיף 8(א), לא כך לגבי הסכם המיועד להשפיע על היקף העיזבון, להבדיל מזהות היורשים, והוא אינו מנוגד לסעיף 8(א), בכלל, לא כל שכן נוכח הפרשנות המצמצמת לו זכה סעיף זה (ור' גם: ת"ע (ת"א) 58074-11-14 ו' נ' נ' [פורסם בנבו] (4.11.2015, פסקה 27 לפסה"ד); תמ"ש 25786-06-10 ב.ט. נ' עזבון א.ט. ז"ל [פורסם בנבו] (9.10.2012))."
⁴ ראה בהרחבה בספרו של שמואל שילה "פירוש לחוק הירושה תשכ"ה", הוצאה 1995, בכותרת "חוק יחסי ממון בין בני זוג והסעיף", עמ' 97 ואילך, הגישות השונות.
⁵ ועל אף שהמשמעות הפשוטה של סעיף זה היא אחרת, המלומדים עשו שימוש בסעיף זה כדי להחריג הסכם גירושין מהוראת סעיף 8.
⁶ חוק יסוד השפיטה סעיף 20(ב).
⁷ בני הזוג נישאו בשנת 1973 בטרם חוקק חוק יחסי ממון.
⁸ וזה לשון הסעיף: "התחייבות לעשות צוואה, לשנותה או לבטלה או שלא לעשות אחת מאלה – אינה תופסת".

⁹ נדגיש שההישענות על סעיף 8(א) לחוק הירושה בטענה לבטל את סעיף 12 להסכם סותרת את ההישענות על סעיף 27 לירושה וסעיף 5 לחוק המתנה. סעיף 8 מדבר על הסכם. זאת אומרת, לדבריה של המערערת זהו הסכם בינה לבין המשיב, ולא התחייבות שלה ליתן מתנה או לערוך צוואה.
¹⁰ ואף על פי שעל פניו נראה שההסכם אינו הוגן, בלשון המעטה, אבל זו אינה השאלה העומדת לפנינו. הדרישה לביטול ההסכם נדונה בעבר ועליה לא הוגש ערעור. המערערת העדיפה את השקט הקיומי במדור ובמזונות לכל ימי חייה ותנאים משופרים נוספים על פני התעסקות בעסקים שאין לה בהם יד ורגל ואחריתם מי יידעם. מכל מקום, הערעור היחיד המצוי בפנינו זה הדרישה לבטל את סעיף 12 להסכם, רק עליו נסובו דברינו שבכאן, ורק הוא בר ערעור.
¹¹ ויעוין בשו"ע חו"מ (סי' סא סעי' טז): "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונה". ומקורו בדברי רבינו ירוחם בזה הלשון: "כלל גדול בידינו בכל תנאי [...] אין להלך אחר הלשון הכתוב אלא אחר הכוונה" (מישרים נכ"ג ח"י). ועיין שם בסמ"ע (ס"ק כו) ובביאור הגר"א (ס"ק לט) שזה נלמד מלשונות בנדרים שאף בהם היכא שכוונת הנודר אינה כפי שמשתמע מהלשון יש לילך אחר הכוונה ולא אחר הלשון. וכן הוא בחוות יאיר (סי' רכט) שכתב: "שבתנאים [של] שטר אזלינן אחר הכוונה". וכל שכן בנדו"ד שהאמור בסעיף מקפל גם את הכוונה האמורה, שהרי כל הבעיה במימוש הסעיף זה בהוראת החוק (וההלכה), ולא בלשונו.

¹² ויש לנו להעיר שסעיף 27 תואם גם את הוראת ההלכה, שכן צוואה הלכתית כפי שהיא נכתבת היום של הקנאה המתייחסת לשעה אחת קודמת מיתתו, לעולם ניתנת לביטול, ובפשטות, אי אפשר להתחייב שלא לשנותה, וגם קנין לא יעזור בזה.
¹³ כך מדוייק גם מהמשנה בבא מציעא (דף צד ע"א), עיי"ש היטב.
¹⁴ כך מוכח מכל הסוגיא שאין מעלה לאיצטלית על פני הדמים, ואולי עדיפא מינה.
¹⁵ כך משמע ברא"ש (סוכה פ"ג סימן ל), בביאורו לדברי בעל העיטור התמוהים, עיי"ש.
¹⁶ רש"י בסוגיה (שם), לפי באורו של המחנה אפרים (זכייה ומתנה סימן כ), עיין בשו"ת בית הלוי (ח"ב סימן מד ס"ק ו-ז).
¹⁷ גם בתנאי של בני גד ובני ראובן, אין הכוונה שבתמורה לזה שיעבדו חלוצים לפני המלחמה בכיבוש הארץ יקבלו בתמורה את עבר הירדן המזרחי. התמורה היא הוויתור על הנחלה בארץ, ורק כתנאי לקיום העסקה הם נדרשים לעבור חלוצים לפני המחנה.
¹⁸ ובדרך אגב נוכל לומר שת"ק החולק על רשב"ג הוא ניהו רבי מאיר, שסתם משנה ר"מ, ולכן אי קיום התנאי כלשונו, מבטל את המעשה.
¹⁹ ועיין חו"מ סי' רט סעיף ח' מעין הבחנה זו, אף שיש לחלק.
²⁰ ואין זה נוגע לסוגיא של קנין אחד על כמה חלקים שאם לגבי אחד מהם לא חל הקנין האם יחול על השאר, ששם זה דיון בהלכות קניינים, יעוין בחו"מ (סי' רט סעי' ד) בנוגע לדבר שלבל"ע, ושם (סי' רג סעי' י) בנוגע למעות בחליפין ובנוגע לדבר שאין בו ממש, ובפת"ש (שם ס"ק ג) ובכל מובאותיו. ולפי הבחנה זו לא תיקשי קושיית השער משפט (שם ס"ק ה) מירושלמי כתובות, ששם מיירי בשטר קנין, ואין חילוק לדין זה בין קנין שטר לקנין סודר, ואם בקנין סודר בטל לאחד בטל לשאר, הוא הדין בקנין שטר. משא"כ בבואנו לדון בשטר מדין עדות וראיה, בזה לא קמיירי, ובזה יש לומר שנתבטל אחד לא נתבטל השאר, ויש לבחון היטב הבחנה זו אם מתקיימת בשאר המובאות, ואכמ"ל.
²¹ מעבר לרישום הערת אזהרה יכולה להיות חלופה נוספת והיא הקניית גוף מהיום ופירות לאחר מיתה. המקנה יכול ליהנות מהעיזבון עד אחרית ימיו אבל הוא יעבור במלואו למוטב לאחר המאה ועשרים בהקנאה שכזו לא ניתנת בחזרה, ומה שהוקנה יגיע לידי המוטב בכל מקרה. אבל החיסרון באפשרות זו הוא, שהמקנה לא יכול למכור ולא לעשות שום שינוי קנייני בנשוא ההקנאה כבר בחייו מרגע ההקנאה.