א) בפני בית הדין מונח ערעורה של האישה-האם על החלטתו של בית הדין האזורי האוסר עליה לעזוב עם ילדיה את מקום מגוריה הנוכחי בבית שמש ולעבור להתגורר עם הילדים בירושלים.

הצדדים נישאו לפני 22 שנה ולהם שמונה ילדים, שניים מהם בגירים. הילדים הקטינים הם: [א'] ילידת 2.11.01; [ב' וג'] ילידי 7.7.03; [ד'] יליד 14.11.05; [ה'] יליד 20.12.11; ו[ו'] יליד 25.8.13.

לפני למעלה משנה ביום 16.6.2016 הוגשה תביעות האישה לגירושין, משמורת הילדים, מזונות וחלוקת רכוש. בכתב תביעתה מגוללת האישה את פרשת חייהם המשותפים, כשעיקר תלונתה היא לקות תקשורתית של הבעל. לדבריה הבעל אובחן על הרצף האוטיסטי, ולדבריה היא נושאת בעול הבית וגידול הילדים, ללא שותפות הבעל בנשיאה בעול. לדברי האישה הצדדים עברו 22 הליכי ייעוץ ממועד חתונתם והילך. עובדה זו שעברו הליכי ייעוץ רבים, לא הוכחשה ע"י הבעל, אף שיש בין הצדדים מחלוקת על מספר הליכי הייעוץ שעברו. לדברי האישה היא מואסת כיום בבעל ולא תחזור אליו בשום אופן.

כחודשיים אחרי הגשת התביעה ועוד לפני הדיון הראשון בבית הדין, עזב הבעל את הבית, כנראה כדי להשקיט המתח בין הצדדים. מאז הצדדים גרים בנפרד. בדיון הראשון שנערך בבית הדין האזורי הסכימה האישה להליכה לגורם ניטרלי לצורך ייעוץ, והסכימה לקבל המלצתו. הבעל סירב להצעה זו ורוצה להמשיך את הטיפול אצל מטפל האומר לו שיש סיכוי לשלום בית, האישה התנגדה להמשך הליך זה. מפני שתהליך זה נמשך זמן רב ללא תכלית וללא התקדמות ופניה לגירושין בלבד. לדבריה ההליכה למטפל נעשתה לצורך מזעור הפגיעה בילדים ולא לצורך שלום בית.

האישה ביקשה מועד נוסף לדיון בתביעת הגירושין, מועדים נקבעו ונדחו בשל בקשות הבעל ונסיעתו לחו"ל לצורך איסוף כספים לחתונת בנם. לבסוף נערך דיון נוסף ביום 15.3.2017 בדיון חזרו הצדדים על טענותיהם האישה אמרה אני כבר 22 שנים עוברת את הנושא של מחשבה ויעוץ נישואין. מבחינתי היום אין אופציה אחרת אלא רק גט. אף פעם לא היה לי משיכה רגשית אליו. חיי אישות אין בינינו כבר שנה. הבעל אישר דבריה, אך אמר צריך לבדוק את הדבר לשני הכיוונים. פניתי לאנשי מקצוע שבדקו את התיק ואמרו שיש מה לעשות.

בית הדין האזורי הבהיר בדיון זה:

"עם כל הכבוד ליועצים מסביב, לבית הדין יש את ניסיון החיים הרב ביותר מכל גורם אחר בענייני גירושין. חוות דעת היא רק חוות דעת אבל אי אפשר לאכוף אותה. האישה מצהירה עכשיו בפנינו חד משמעית שהיא לא תקבל שום המלצה אחרת מלבד גירושין. בדיון הקודם אמרנו דברים שלא נכתבו בפרוטוקול ובין היתר הבאנו את דברי הרשב"ש שיסד בהלכה את הטענה של מאיס עלי באמתלא מבוררת במקרה שאין בו משום "שמא עיניה נתנה באחר".

זה המקרה הקלאסי. האישה טענה שמההתחלה הדברים לא הלכו והכל היה בלחץ של המשפחה. זה לא אומר שהבעל אשם, אך זו מציאות של עינוי שאין כדוגמתו. יאמר לשבחה שהיא סבלה את המצב כ-22 שנה למען הילדים. בכל המקרה זה מצב "שרוף", ויש כאן עינוי לשני הצדדים, והמצב הזה גורר גם נזק לילדים. מרירות של אישה עגונה משליך על הילדים שמזדהים עם הצער של האימא."

מתוך דברי בית הדין עולה שדעת בית הדין היא שאין תוחלת לחיי נישואין אלו. עם זאת בית הדין קבע שלא הוצגו בפניו חוות דעת מקצועיות, המורות על מצב הצדדים ועל הסיכויים לשלום בית, בדיון זה ביקש אחי הבעל לתת להם זמן על מנת לאפשר לצדדים להגיע להסכמות. בהחלטה שניתנה בעקבות דיון זה קבע בית הדין:

"לאחר שמיעת הצדדים וב"כ, מחליט בית הדין כדלהלן:
א. משמורת הילדים אצל האם.

ב. הסדרי הראיה יהיו בימים שני ורביעי בין השעות 16:00-18:30 בדירת הצדדים. האם תשהה מחוץ לדירה בשעות אלו.

ג. מחייבים את האב מר [...] לשלם עבור מזונות ששת הילדים הקטינים סך 5,000 ₪ צמוד לתוס"י. סך זה כולל את כל הוצאות הבית כפי שהוסכם בין הצדדים וטרם עזיבת הבעל את הדירה.

ד. מפנים את הצדדים לאבחון הבעל אצל ד"ר רימונה דורסט (רח' אברהם פררה 9/71 הולילנד פארק, ירושלים. טל – 02-6799725), עלות הטיפול בשלב זה מוטל על הבעל, אך במידה ויתברר שאין לבעל את המגבלה שהאישה הציגה בבית הדין, בית הדין ישקול לחייב את האישה להחזיר לבעל את עלות הטיפול. יש לשלוח לד"ר דורסט את פרוטוקול הדיון מתאריך 15/3/17.

ה. האישה רשאית לקחת את הבן [ג'] לאיבחון אצל מר גוטווירט, האב נתן את הסכמתו לכך.

ו. ב"כ האישה תגיש פסיקתא לבית הדין בנושא בקשתה לפנות לד"ר טל וישנה, כדי שתמציא לבית הדין את המסמכים הרפואיים בעניין הבעל, ובית הדין ייעתר למבוקש, הבעל נתן את הסכמתו לכך."

ב) לאחר זמן שינה בית הדין סעיף ד' בהחלטה והפנה הצדדים לקבלת חוות דעת של פרופ' בונה, הבעל ערך האבחון אך האישה מסרבת לעבור האבחון. לתיק בית הדין צורפו חוות דעת מקצועיות של גורמים שטיפלו בצדדים. במקביל האישה מסרבת לגשת לאבחונים נוספים מאחר והיא נחושה בהחלטתה להתגרש, ולדבריה האבחונים שיינתנו לא יעלו ולא יורידו. לדבריה, הבקשות לעריכת האבחונים הוגשו מצידו של הבעל על מנת להאריך את התהליך ולהתישה.

דיון נוסף שנקבע לא התקיים, לאחר שהתברר שיש בעיה אתית לאפשר ייצוגו של הבעל ע"י ב"כ שבחר, לפיכך קבע בית הדין מועד נוסף לדיון בתביעת הגירושין. האישה, שקצב ניהול הדיונים לא נראה לה, הגישה בקשות לביטול הצורך בחוות דעת מומחים, דרשה פסיקה מיידית ללא חוות דעת, הגישה בקשות להעברת הרכב ופסילת הרכב. חובתנו להבהיר שמעשים אלו אינם ראויים. לא יעלה על הדעת שצד מן הצדדים שאינו מרוצה מדרך ניהול הדיון או מהחלטות בית הדין ינסה להלך אימים על בית הדין בבקשות להעברת הרכב ופסילת הרכב ולא ישמע לצווי בית הדין (שניתנו בתחילה על פי הסכמת הצדדים). אין ספק שחוות הדעת המקצועיות הוכנסו לתיק רק בעת האחרונה ובית הדין קבע שידון בהם במועד הדיון הקרוב, ומן הראוי שהאישה תפעל כהוראות בית הדין, כדי שהדיון הקרוב יהיה יעיל וממצה ובית הדין יוכל להוציא את פסק דינו. בנסיבות שנוצרו בתיק זה איננו רואים שנפל פגם בטיפולו של בית הדין בתביעת הגירושין, אך הארכנו בתיאור מערכת היחסים בין הצדדים שהיא הרקע לערעור שבפנינו, מפני שדבר זה הכרחי להכרעתנו, כפי שיתבאר.

ג) בקשת האם מבית הדין האזורי הייתה להעתיק מקום מגוריה לירושלים. האב התנגד למעבר הילדים לירושלים. הצדדים שטחו טענותיהם בפני בית הדין האזורי בדיון שנערך בכ"ב תמוז תשע"ז (16.7.2017). בית הדין בהחלטתו הראשונית הבהיר לאשה, שאף במידה ובית הדין ייעתר לבקשתה, עליה לקיים את הסדרי הראיה בין האב לילדיו בבית שמש על ידי הבאתם למקום מגורי האב. האם התחייבה לפני בית הדין כי היא תביא את הילדים בזמני הסדרי ראיה שיקבע בית הדין בין האב לילדיו. בית הדין האזורי הפנה את הצדדים לפסיכולוג ד"ר יעקב סגל, הורה לו לשוחח עם ההורים והילדים, ולדווח לבית הדין, האם לדעתו ייגרם נזק לילדים אם תעבור האישה מבית שמש לירושלים. בית הדין קבע שלאחר קבלת חוו"ד ייתן את החלטתו בבקשת האישה להעתקת המגורים מבית שמש לירושלים.

ד"ר סג"ל פעל במהירות בנסיבות העניין, והלה הגיש לבית הדין דו"ח כבר ביום 20.7.2017. הדו"ח נכתב אחרי שיחה עם הצדדים, פגישה עם הילדים, שיחה עם ד"ר בוקסר רופא המשפחה ועם מנהלות גן [מ'] וגן [ש']. לגבי השיקול הרפואי, לא חיווה ד"ר סג"ל את דעתו (ועיין לקמן). לגבי השיקול החינוכי קבע הנ"ל שטובתם של הילדים הוא קשר רציף עם שני ההורים וכן שהילדים המתגוררים בבית (לא אלו שיצאו לישיבה) יתגוררו ביחד. לדבריו משיחה עם הבנות עולה שהיו מעדיפות לעבור ללמוד בסמינר בירושלים, עם זאת לא הייתה מניעה מצידה של [א'] להמשיך בסמינר בבית שמש למרות העדפתה, לעומתה הבת [ב'] שוללת לימודים בסמינר [הנוכחי], אך אם תתקבל לסמינר המקביל בבית שמש לא תתנגד ללמוד שם. הבנים [ג' וד'] מעוניינים להמשיך בלימודיהם במוסדות בהם הם לומדים בבית שמש. לבן [ה'] אין עמדה בנושא זה (ספק אם יכולה להיות לו עמדה כלל בגילו (פחות משש) ועיין שו"ת רשב"ש (סימן רב ד"ה ולעניין הבנים), ובאחרונים בזה ואכמ"ל).

לגבי הטיפול ב[ו'] כתב ד"ר סגל שאחרי שיחה עם מנהלות הגנים, נראה לו ש[ו'] יוכל להשתלב באחד משני הגנים ולקבל טיפול מתאים. יש אפשרות לשלבו בגן [מ'] בירושלים ע"י צירופו להסעת ילדים קבועה המגיעה מבית שמש. לאור האמור קבע הנ"ל שהשיקול החינוכי מורה שחמשת הקטינים הגדולים יותר ימשיכו ללמוד בבית שמש, עם זאת לענין הבן הקטין [ו'], לא ניתנה המלצה ברורה, אלא שהלה יוכל ללמוד באחת משתי החלופות: גן [ש'] בבית שמש או גן [מ'] בירושלים שאליו יובא בהסעה הקבועה היוצאת מבית שמש.

המלצתו של ד"ר סגל בנויה על ההנחה שאין מקום לעת עתה לשנות הסטטוס קוו, ולפיו לכל הילדים יש פתרון לימודי סביר בבית שמש, בין פתרון המועדף עליהם לכתחילה (לבנים) בין פתרון המוסכם עכ"פ בדיעבד לבנות. אין ספק שהפירוד בין ההורים גורם למשבר במשפחה, עקירה מסביבה מקורית ומעבר למוסדות לימוד אחרים, עלולה להוות משבר נוסף ובפרט בנידון דידן שהמשפחה שייכת לקהילה שיש לה מוסדות. עקירה ממוסדות אלו תוסיף משבר על משבר, גם מצבם של שאר הילדים אינו ברור שהרי שני הצדדים הודו שהבן [ג'] זקוק לאבחון. לפי העולה מסעיף 21 לכתב התביעה בבית הדין האזורי, גם הבן [ד'] מקבל קצבה ומטופל בסדנת רכיבה טיפולית. ולפיכך חוות הדעת וההמלצה לעניין שינוי המקום צריכה להביא בחשבון גם את טובתם של חמשת הקטינים הנוספים, ולשקלל התועלת שתצמח לבן הקטן [ו'] משינוי מקום מגוריו אם יוצרך שינוי זה, בכפוף לתועלת או הנזק שיצמח לילדים האחרים. ולכן הפנה בית הדין הצדדים לקבלת חוות דעת מומחה. הנ"ל נתן חוות דעתו, בעניין המקצועי בו הוא עוסק, הודיע לבית הדין שבחלק הרפואי בו אין הוא בקי תוצרך חוות דעת משלמת, שלאחריה יוכל בית הדין להכריע בבקשה זו. משקיבל בית הדין את חוות הדעת הוציא בית הדין את ההחלטה דלהלן, היא ההחלטה המעורערת בפנינו:

"לאחר העיון בדו"ח שהגיש ד"ר יעקב סגל שמונה ע"י בית הדין ע"פ החלט בית הדין מתאריך 17/07/2017, ובהתאם להחלטת בית הדין הנ"ל, מוחלט כדלהלן:

הילדים ימשיכו להתגורר בבית שמש וישתלבו במוסדות הלימוד שציין ד"ר יעקב סגל בהמלצותיו.

לפיכך בית הדין אוסר על האישה לעבור להתגורר עם הילדים לירושלים.

על הצדדים לשתף פעולה עם החלטת בית הדין ובמידה וצד אחד יפר את החלטת בית הדין, ייחשב הדבר לבזיון בית הדין עם כל המשתמע לכך.

בהתאם לסעיף ג בהמלצת הדו"ח, בית הדין ימנה רופא נוירולוג ילדים שיחווה את דעתו בנוגע לקטין [ו'] איך ישפיע המשך מגוריו בבית שמש על מצבו הרפואי. לאחר קבלת חוות הדעת בית הדין ישקול מחדש את החלטתו זו.

יש לצרף את הדו"ח של ד"ר יעקב סגל להחלטה ולשולחה לצדדים.

ניתן ביום כ"ו תמוז התשע"ז (20.7.2017)."

אין ספק שהתנהלות זו היא התנהלות ראויה בהתאם לתפיסת בית הדין שעניין המשמורת יכול להיות נידון במנותק מההקשר הכולל של התיק. החלטת בית הדין היא החלטה זמנית עד למתן חוות דעת רפואית על מצבו הרפואי של הבן [ו'], בית הדין לא התייחס למסמכים שהציגה האם, ולקמן נבאר האם במסמכים אלו לכשעצמם יש בכדי להבהיר עד תום המצב הרפואי של הבן [ו'] והאם מצב זה מכריע קטגורית בעניין בקשתה של האם.

ד) כאמור לעיל האם אינה מעוניינת ללכת לאבחון בנוגע למצב הזוגי וטענותיה בעניין אבחונו של האב. גם בדיקת הרופא הנוירולוגי אליו הופנו הצדדים לא התקיימה, מאחר והלה סירב לערוך הבדיקה. לשני הצדדים הסברים לסירובו אך אין זה מעניינינו עתה.

לאחר החלטת בית הדין, שעל פניה לא נראה שיש בה פגם מהותי, לא פעלה האם כפי המקובל בהגשת בקשה לבר"ע כפי שפעלה לבסוף. האישה פנתה בתלונה למזכיר בית הדין על התנהלות הרב רלב"ג שליט"א, אחד מחברי ההרכב שנתן החלטה שיפוטית שלא נראתה לה. התנהלות זו לא ראויה. המקום להגשת ערעור על החלטה שיפוטית הוא בית הדין הגדול, תלונות על עניינים אחרים – אם ישנן – צריכות להיות מוגשות לנציב תלונות הציבור על שופטים. ב"כ האישה מנסה להלך אימים על בית הדין שתבקש העברה להרכב אחר אם לא ייענו בקשותיה מידית, רומזת בבקשותיה שהחלטת בית הדין נעשית ע"י אחד הדיינים בניגוד לדיינים האחרים. משמובהר לה שהדברים נעשו על דעת כל חברי ההרכב, מאשימה את בית הדין שהוא מכביד ליבו כלפי האם והבן הקטין.

משניתנה החלטת בית הדין ביום 20.7.2017 מגישה האישה בקשה להעברה להרכב אחר תוך כדי האשמת הרב רלב"ג שליט"א בהשתלטות על ניהול התיק ואיום להגיש נגדו תלונה לנציב תלונות הציבור על שופטים. בקשה-איום זה נשלח אחרי הבהרת בית הדין שההחלטה ניתנה על דעת כל חברי ההרכב. אין בעובדה שאחד מחברי ההרכב כותב את רוב ההחלטות בתיק בכדי להוכיח שהלה משתלט על ניהול התיק. כידוע לכל באי שער בית הדין, ניהול ומעקב אחרי בקשות והחלטות שיכולות להינתן בדיין אחד נעשה בדרך כלל ע"י דיין אחד וכפי חלוקת העבודה בין דייני ההרכב, אך פעולתו בין בהחלטות שיכולות להינתן בדיין יחיד ובין בהחלטות שניתנות בשלשה הם על דעת כל חברי ההרכב בהתייעצות עימם, אלא שבסדר החלוקה הפנימי רוב ההחלטות בתיק ניתנות ע"י הדיין העוקב אחרי ההתפתחויות היומיומיות.

המערערת הגישה ערעור לבג"ץ, שיכריע בעניין בקשתה. בכתב תביעה זה מעלה המערערת טענות שאין להן שחר כנגד בית הדין האזורי, ובפרט כנגד הרב רלב"ג שליט"א, ומאשימה אותו בהאשמות שונות שלא ברור אם יש להן בסיס. רק משנדחתה בקשתה על הסף הוגשה בקשת רשות הערעור בפנינו. לפני שניתן החלטתנו בערעור איננו יכולים להימנע מלהביע התרשמותנו על הדרך בה מנהלת האישה תביעה זו, תוך כדי העלאת טענות שאין להן שחר ותוך ניסיון להלך אימים על בית הדין האזורי כדי שייענה לתביעותיה-בקשותיה, וימנע מלפעול על פי הבנתו השיפוטית הבוחנת סכסוך זה בעין אובייקטיבית וללא משוא פנים.

מצד אחד יש לשבח את בית הדין האזורי על אורך הרוח שנקט, אך מצד שני, לדעתנו סגנון פניותיה של ב"כ האישה והגשת הבקשות הרבות, היה ראוי שייענה בתגובה חריפה והטלת הוצאות על האישה בגין התנהגות והשתלחות לא הולמת זו. כבר הערנו בזה במספר פסקי דין, וחובתנו להבהיר שההימנעות מנקיטת צעדים חריפים כנגד המשתלחים בבית הדין והמתנהלים כלפיו בחוסר כבוד בין במקרים שיש חירופין וגידופים, העלאת טענות שווא, ביזוי בית הדין או העלאת טענות ללא שחר כנגד ההתנהלות השיפוטית של בית הדין לא ראוי שתישאר ללא תגובה. בית הדין אינו יכול למחול על כבודו ועל כבוד בתי הדין. וכבר אמרה התורה: "אלוקים לא תקלל" (שמות כב, כז). וכתב החינוך (מצוה סט):

"כי בקללת הדיין תקלות רבות, כי המון העם בסכלותו שונאין אותו ואם לא יוזהרו על קללתו יקללוהו ויבואו מתוך כך לקום עליו כמו שאמר החכם למלך על המון העם הזהר שלא יאמרו, שאם יאמרו יעשו, ויהיה בזה רעה רבה כי הוא במשפט יעמיד ארץ."

ועיין בדברי הרמב"ן בשמות (שם): "והזכיר שלא יאור אותו כאשר יתחייב במשפטו". ועיין ברמב"ן ויקרא (יט, יד) מה שכתב שם, ונראה שהוא מקור דברי ספר החינוך.

ולפיכך חובה על הדיינים לשקול בכל מקרה ומקרה לגופו, ולא על כבודם באים הדיינים למחות (שגם זה דבר ראוי מצד עצמו) אלא על העמדת המשפט.

ה) ומעתה נבוא לדון לגוף תביעתה של האם. האם מנתה בפני בית הדין האזורי ובפנינו, מספר נימוקים לבקשתה:
א. בנם הקטן של הצדדים [ו'], בן 4 הוא נכה החולה במחלת ספינה ביפידה, מתאשפז לעתים קרובות בבתי חולים, הבן צריך להתחבר לקטטר (צנתר) לצורך ניקוז השתן, ויש מקרים שבהם יש צורך להגיע לבית חולים תוך 20 דקות במצבים שיכולים להביאו לידי סיכון חיים.

ב. [ו'] זקוק ללמוד בגן טיפולי מיוחד – גן [מ'], הנמצא בירושלים.

ג. [ו'] זקוק לטיפול במוסדות אלין בירושלים שלוש פעמים בשבוע, טיפולים אלו נמנעים ממנו בשל מגוריו בבית שמש כי אין רכב להסיע אותו, דבר המצריך הגעתו בתחבורה ציבורית, דבר שכמעט בלתי אפשרי בעיקר עקב התופעות שקורות בנסיעות אלו. בפועל האם לקחה אותו רק פעמיים בשנה.

ד. כל הדוחו"ת הרפואיים שהגישה – שהוא אומר שזה המצאה – אומרים וממליצים קירבה לירושלים. בירושלים יש גם "טרם" וישנם כמה בתי חולים שיכולים לטפל בו ויש גם את "אלין", שהם מומחים בזה.

ה. אם קורה שביום שישי יש תזוזה קטנה בהחדרת הצנתר, נוצר דימום בשתן, צריך לרוץ איתו לביה"ח, לפחות ל"טרם" בירושלים. ביום שישי ערב שבת ברמת בית שמש אין רופא, וצריך לנסוע לירושלים בתחבורה הציבורית.

ו. משפחת האישה (אימא ואחיות) מתגוררת בירושלים ויכולים לעזור לה, מכיוון שאם היא נאלצת לשהות ביום שישי בירושלים היא יכולה להשאיר את שאר הילדים אצל המשפחה, ובפרט שהאב לא מטפל בהם, ונמצא איתם פעמיים בשבוע, מהאב אין שום עזרה, חוץ מלהסית.

ז. דירת הצדדים היא בקומה חמישית ברמת בית שמש, ללא מעלית שבת, משכך נאלץ הילד שלא לצאת מהבית בשבת ובכך הילד נענש שלא נותנים לו לעבור לירושלים.

ח. הילד [ג'] בן 13 וחצי נמצא אצל האב כמעט חודש, הילד צריך אבחון פסיכיאטרי דחוף. ויש החלטה שיפוטית על כך- וזאת כדי שיקבל טיפולים.

ט. הבנות לא מוכנות להמשיך בסמינר בבית שמש, כמו"כ שני ילדים סובלים מאלימות בחיידר הנוכחי ב[...] ואינם מוכנים בשום אופן לחזור ללימודים בחיידר הנוכחי, כך שאין במעבר הדירה לירושלים כל טראומה לילדים.

י. בני הזוג חיים בנפרד כשנה והאם היא המשמורנית.

האישה ביקשה מבית הדין האזורי, להשכיר את הדירה בבית שמש, להשתמש בדמי השכירות בסך 4,300 ₪, למימון שכירת דירה בירושלים בסך 6,000 ₪, כשהיא מתחייבת להשלים את סכום השכ"ד מעבר לסך שיתקבל עבור הדירה בבית שמש. ע"כ לדברי האם.

מאידך, האב טוען:
א. אין לעקור את הילדים ממקום מגוריהם הקבוע, הבנים הגדולים רוצים להמשיך להתגורר שם.

ב. גם בבית שמש ישנו גן מיוחד לנכים בשם – גן [ש'], הבן לומד בגן זה ואין כל צורך להעבירו לגן בירושלים.

ג. [ו'] רץ לבד עולה במדרגות לבד נוסע עם אופניים ללא שום עזרה.

ד. האחראית על גן [מ'] בירושלים אמרה לו שישנם מספר ילדים המגיעים לגן מדי יום מבית שמש, ואין צורך בהעתקת מקום מגורי הילד לצורך כך. הצוות שמצוי בגן [מ'] בירושלים הוא אותו צוות שמצוי בגן [ש'] בבית שמש.

ה. נושא זה של המעבר לירושלים נולד לפני חודשיים, עד אז לא הייתה שום אמירה, הכל היה בסדר. הילד מקבל טיפול בירושלים, מכל המסמכים עולה שהוא מקבל טיפול בירושלים. היא מביאה מסמכים לאחרונה כאשר במשך 4 שנים אף אחד לא טען על פיקוח נפש, האב לא מתנגד לעשות טוב לילדים, האב מתנגד לעשות טוב לאימא על חשבון הילדים, ואם ל[ו'] טוב במוסד הלימוד שהוא לומד כרגע בבית שמש וגם מקבל שם את כל המענה הרפואי אז אין סיבה לעבור.

ו. האישה באה בחוסר תום לב, כשהיא לא מקבלת החלטה שהיא רוצה אז היא משמיצה את הדיין אצל משה ביטון, לא הולך לה היא קובעת שההחלטה ניתנה ע"י דיין אחד, ואחרי שההחלטה ניתנה ע"י כל ההרכב היא הולכת לבג"ץ, ואחרי שבג"ץ דוחה אותה היא הולכת לבית הדין, כך לא מנהלים הליכים, לכן אני אומר שצריך לבדוק מה שהיא אומרת מה נכון ומה לא נכון.

ז. ניתנה החלטה מאד ברורה של בית הדין, הרב גולדברג שליט"א שאל מה הבעיה שתעבור לירושלים, ואמרתי אין בעיה שתעבור לירושלים אם זה טובת הילד, אבל יש עוד 6 ילדים, שנית מי אמר שטובת הילד לעבור לירושלים בואו נבדוק את הדברים. ואז בית הדין הפנה לד"ר סגל שכתב חוו"ד, עכשיו הם לא מקבלים את החוו"ד שלו, מה הם אומרים זה חוו"ד אינטרסנטית, הרב רלב"ג אינטרסנט, הולכים לכל מיני דרכים, הולכים לבהמ"ש למשפחה.

ח. טוענים שקהילת [...] עושים פוגרומים, קהילת [...] עושים פוגרומים?! הם אנשים שאמונים על אהבת ישראל, רב הקהילה באופן שיטתי אינו חותם על שום מיני כרוזים הוא לא מעודד שום אלימות האישה מתנהגת בחוסר תום לב. היא משמיצה דיין הולכת לבג"ץ ואחרי זה לבית הדין הגדול, זה לא דרך. עם כל הרצון הטוב האישה אינה פועלת באופן הגון.

עד כאו טענות הצדדים

ו) בתחילת דברינו נתייחס תחילה לטענות שנטענו, כאמור לעיל לצדדים שישה ילדים קטינים, אין ספק שמצבו הרפואי של בנם הקטן והנכה של הצדדים לא פשוט, דבר המצריך לטענת האם מגורים בירושלים, שם תהיה קרובה לבי"ח, מכיוון שהיא נאלצת לפנות לטיפול רפואי דחוף לעתים תכופות, כמו כן במקרה זה יתאפשרו טיפולים לבן באלין וכן תהיה אפשרות לבן ללמוד בגן ילדים [מ'] בירושלים, גן המתאים לצרכיו, גן שקנה ניסיון בטיפול בילדים שמצבם הרפואי דומה.

המוטיב החוזר בטענות האם הוא, שמצבו הרפואי של הילד עולה לכדי פיקוח נפש, אם ימשיך לגור בבית שמש. נקדים ונאמר שאין ספק שמצבו הרפואי של הבן לא נולד עתה, מצבו הרפואי אובחן כבר בעת ההריון, מצב זה הוא מיום היוולדו, ובהתאם למצבו הילד מטופל. הטענה לפיקוח נפש לא נטענה כל השנים ורק עתה משהוגשה תביעת הגירושין הועלתה טענה זו. כמו כן עובדת מגורי הצדדים בקומה חמישית היא גם היא שנים רבות, הילד אינו הולך לא מעתה, ולמרות זאת לא הוזכר שהצדדים העלו בדעתם לעבור לקומה נמוכה יותר לפני פרוץ הסכסוך (אף שברור שככל שהילד גדל מחריפה בעיה זו). עם זאת אין ספק שמתוך החומר שבתיק, האם היא זו שמטפלת לבדה ב[ו'], כמו כן, אין ספק שמגורים בירושלים, סמוך לבתי חולים, סמוך לאילן, סמוך לגן [מ'] שאין ספק שבגן זה יינתן טיפול מועיל לילד (אף שאין בכוחנו לקבוע קטגורית שבגן [ש'] לא יינתנו טיפולים אלו, ומתוך חוות דעתו של ד"ר סגל משמע, שהילד יקבל טיפול דומה בשני הגנים). אך לדברי האם הטיפול בגן [מ'] מקצועי יותר, טענה זו יכולה להיות נכונה, אך אין במה שהוצג בפנינו כדי לקבוע הדברים קטגורית. כמו כן לא נטען ששהותו של [ו'] בגן [ש'], תגרום לו לסיכון שיכול להתגלגל לידי פיקוח נפש.

עם זאת אחרי כל האמור לעיל המציאות שבה הגרים בעיר הגדולה זוכים לשירותים רפואיים טובים יותר מהשירותים שמקבלים מי שגרים בפריפריה ידועה, ולפיכך לגרים בירושלים שירותי בריאות עדיפים וזמינים יותר מהשירותים הניתנים לאנשי בית שמש. וכמו שהשירותים הרפואיים הניתנים ליושבי מרכז הארץ זמינים ועדיפים על השירותים הרפואיים שניתנים לאנשי הצפון והדרום, וחוסר השוויון הנ"ל ידוע ונידון בהרחבה בציבוריות הישראלית. למרות זאת מציאות זו לא גורמת שאנשים לא יגורו בצפון, בדרום ובפריפריה. לנידון דידן בית שמש היא עיר מתפתחת שתושביה מתרבים מידי יום ביומו, למרות שאין ספק שהשירותים הרפואיים שהם מקבלים כנראה פחותים מהשירותים הנ"ל הניתנים בירושלים. טעמו של דבר הוא מפני שקביעת מקום המגורים תלויה גם בגורמים רבים נוספים המשפיעים על ההחלטה היכן יקבע אדם את מושבו, ואכמ"ל.

ההבדל בין המגורים במקומות שונים מבואר בדברי הגמ' בכתובות (דף קי ע"ב):

"אבל לא מעיר לכרך ולא מכרך לעיר [...] בשלמא מכרך לעיר – דבכרך שכיחי כל מילי, בעיר לא שכיחי כל מילי."

אף בנידון דידן ירושלים שהיא כרך מצויים בה כל מילי מעבר למה שיש בבית שמש, מקום מגוריהם הנוכחי. אך הצדדים שבפנינו קבעו מקום מושבם בבית שמש בהתאם ליכולתם הכלכליות וצרכיהם האחרים. למרות שהיה ידוע להם שאיכות הטיפול הרפואי בבית שמש פחותה מהשירות הניתן בירושלים. כמוהם ישנם ציבור רחב במדינת ישראל, שאינם גרים בכרכים בהם זמינים יותר רוב השירותים. ולכן העדיפות והקלות שבהם יינתן השירות הרפואי בירושלים, לא יוכל להיות מדד יחידי בהחלטה לשינוי מקום מגורי הבן [ו'], ואכן טענה זו לא נטענה לגבי שאר הילדים הבריאים.

ז) מכיוון שמצבו הרפואי של [ו'] קשה, יש חשש שהמערערת מנסה להיבנות על המסמכים שהציגה כדי שבית הדין יאפשר לה לעקור את מקום מגוריהם של הילדים כשהטענה המרכזית היא פיקוח נפש. נוסיף ונאמר אין ספק שסיכויי ההישרדות של אדם שעבר אירוע רפואי חמור כגון אירוע מוחי או התקפת לב גבוהים יותר למי שגר בירושלים ממי שגר בבית שמש או בערי פריפריה אחרות. אך האם דבר זה מונע מאנשים לגור בבית שמש או בפריפריה והאם נאמר שמי שגר במקומות אלו מכניס עצמו לידי סכנה, אתמהה.

חובה על בית הדין לבדוק האם יש סיכון מיוחד לבן [ו'] במגוריו בבית שמש ולא בירושלים, אך לשם כך הופנו הצדדים לבדיקת ד"ר גוטליב, אליו מסרבת האישה להגיע לבדיקה. ועדיין חובתנו לבחון מה מורים המסמכים שהציגה האם, כהוכחה שיש מצב של פיקוח נפש, בהמשך המגורים בבית שמש. המסמך הראשון הוא העתק סיכום ביקור של אלין מיום 4.1.2017. נקדים ונאמר דו"ח זה נשלח מספר פעמים לבית הדין האזורי ולבית הדין הגדול. המסמך נשלח בכל הפעמים ללא עמוד 4 שבו אמורות להיות המסקנות וההמלצות. משמעות הדברים היא שהדו"ח נשלח בפועל ללא סיכום הביקור (לא ברור האם זו טעות טכנית או מכוונת), בדו"ח נאמר שהילד לומד בגן [ש'] ומוזכר שמקבל טיפולי פיזיותרפיה פעמיים בשבוע (לא ברור היכן), כאמור לעיל אין בפנינו המלצות הדו"ח, לא ידוע אם הוזכר בהמלצות העברתו לגן [מ'] או לירושלים, אם אכן ישנה המלצה כזו, לא מובן לנו, איך קרה שעיקר המסמך הרלוונטי לא הועבר לבית הדין.

בסיכום ישיבת צוות של מרכז שניידר נכתב בהמלצות עו"ס:

"סיוע במיצוי זכויות והפניה לגורמים בקהילה סביב הנושאים הבאים [...] מעבר דירה, מעון יום שיקומי, שיתאימו לצרכיו של [ו']."

לא נזכר בהמלצות שהכוונה לעבור לירושלים (ולא לקומת קרקע), כמו כן לא הוזכר בהמלצה לעבור קרוב לבי"ח, כפי שכותבת המערערת בסעיף 4 לכתב ערעורה. ובפרט שהמלצה זו היא המלצת עו"ס, לא המלצת רופא.

במסמך זה נכתב בהמלצות רופא נוירולוגי: "השמה לגן שיקומי שמתאים לנתוניו וצרכיו, הכרה בזכויות לתמיכה עבור הסעתו וטיפול לקידומו". לא ברור האם הכוונה לגן [מ'] דווקא, או יכול להיות גם לגן [ש'], ואם לגן [מ'], ישנה המלצה להכרה בזכויות לתמיכה עבור הסעתו ולאו דווקא מעבר לירושלים.

בסיכום בדיקה רפואית- התפתחותית של קופת חולים מאוחדת מיום 7.6.2017 נכתב: "לומד בגן טיפולי גני [ש'] בבית שמש, אימא שוקלת מעבר דירה לירושלים". ובהמשך בהמלצות: "המשך שילובו של [ו'] בגן טיפולי- מומלץ גן שמנוסה במורכבות הטיפול בילדים עם ספינה ביפידה". גם במסמך זה נכתב שהאם שוקלת לעבור לירושלים, אף אם נפרש ההמלצה לגן, שכוונתה לגן [מ'], אין בכל הדברים אלא המלצה, המלצה שאפשר לקיימה באמצעות הסעה. אך כמובן אין זכר גם במסמך זה לטענה שיש סיכון כלשהו ל[ו'] מהמשך המגורים בבית שמש.

כמו כן צירפה האם המלצתו של ד"ר בוקסר רופא הילדים, המעיד שמכיר את האם בתור אימא מסורה לילדים בעיקר לבן [ו'], עוד כתב שלא ראה את האב ואין לו קשר אתו. בסיום המכתב כותב הנ"ל שמכיוון שהמסגרת החינוכית המומלצת היא גן [מ'], [ו'] מקבל טיפולים באלין, חשוב שיגור סמוך לבי"ח עקב אשפוזים רבים, ומסיים מכתבו "אני מסכים שמעבר לירושלים יכול להיות לתועלת לילד". גם מכתב זה שניכר שנכתב על פי בקשת האם ובהשראתה, לא נכתב בו אלא הלשון העמומה, אני מסכים שמעבר לירושלים יכול להיות לתועלת לילד, יכול להיות, אין בו הכרח אין בו אפילו המלצה ובוודאי אין זכר לחשש לפיקוח נפש. מכל האמור לעיל עולה שבמסמכים שהוצגו על ידי האם אין זכר לטענה שנטענה בסעיף 6 לערעור ובפנינו שיש חשש כלשהו של פיקוח נפש לילד [ו'] בהמשך מגוריו בבית שמש.

עוד הוצג בפני בית הדין מכתב המלצה של צוות גני [ש'] למשרד הפנים, ולפיו [ו'] זקוק להתאמות במקום המגורים עקב חוסר ניידות ובפרט שהלה זקוק ליציאות מרובות למעקבים רפואיים בבתי חולים וטיפולים במרפאות שיקום וכן קושי הניידות בשבתות וחגים, אך אין בכל זה בכדי להוכיח על הצורך למעבר לירושלים, אלא למעבר לקומה נמוכה.

המסמך היחידי שיש בו להוכיח שיש סכנה עודפת לבן [ו'] הוא מכתב שכותרתו עדכון רפואי מיום 16.7.2017 ועליו חתום ד"ר פרד קרול, וז"ל המכתב:

"ילד בן כמעט 4 שנים עם ספינה ביפידה. לפי האם גר איתה בבית שמש. מצב רפואי שלו כולל:
1. שיתוק רגליים. הוא הולך עם סדים וחייב טיפולי פיזיאוטרפיה וריפוי בעיסוק לקדם אותו בהליכה וניידות. הוא לומד עכשיו בגן [ש'] בבית שמש, עוד גן שמתאים לו זה "גן [מ']" בירושלים, שמה אימא רוצה שהוא יתקבל. בגן שיקומי כ"[מ']" הוא יכול לקבל כל טיפולים במקום אחד שמאד יקל לו ולאם.

2. יש לו שלפוחית נירוגני. אם חייבת לצנתר אותו 5 פעם ליום. גם סובל מדלקות שתן. לפעמים מצריך אשפוז. כל דלקת בשתן מסכן את כליות שלו במיוחד בגלל שיש לו ריפלוקס משמעותי. עיכוב מלהגיע לטיפול עוד יותר מסכן אותו. קשה לאם להגיע לטיפול ובירור באיזור מגורה, שהוא מאושפז זה בבית חולים בירושלים. נסיעה ארוכה באוטובוס מבית שמש.

3. הוא במעקב במרפאתנו, אנו נמצאים בירושלים."

מהמכתב עולה שהבן לומד בגן [ש'] המתאים לו אך האם רוצה שיתקבל לגן [מ'] שגם הוא מתאים לו. אכן ממכתב זה עולה שדלקת בשתן מסוכנת לכליות ועיכוב מלהגיע לבית חולים מסכן עוד יותר, המשך הלשון במכתב לא ברור, אך נראה שהכוונה היא שההגעה ממקום מגורי האם הנוכחי קשה יותר מההגעה מירושלים, וכן שאיחור במתן טיפול יכול להזיק, עם זאת אין במכתב זה דברים ברורים, מהו זמן האיחור, אלא כתוב שלפעמים דלקת מצריכה אישפוז, לא נאמר בו שהבן [ו'] אושפז בעקבות דלקת כזו, יש לציין שבסיכום בדיקה רפואית- התפתחותית של קופת חולים מאוחדת מיום 7.6.2017 שהוזכר לעיל, נכתב, שבעבר היו זיהומים חוזרים בדרכי השתן והתפתח רפלוקס, אך בעקבות זה עבר [ו'] שני ניתוחים לתיקון הרפלוקס, ולא כפי שנכתב במכתב זה שנכתב כחודש לאחר מכן, ולפיו הרפלוקס עדיין קיים. כמו כן כבר כתבנו לעיל שהמציאות של חיים בבית שמש היא של טיפול רפואי פחות יעיל, אך אין בזה משום סיכון חיים המונע אדם מלגור בעיר זו. לא נראה שסיבוכים אלו עלולים לגרום נזקים בשל איחור זמן ההגעה העודף מבית שמש, שאינו זמן רב. שהרי נזקים אלו נגרמים כשישנה דלקת זמן רב במקומות אלו והדלקת אינה מטופלת.

אין ספק שוודאי יש תועלת למגורים בירושלים וכפי שכתבנו לעיל, אך אין כאן חשש לפיקוח נפש. אין ספק שטענה זו היא ניסיון ליצור מצב של מראית עין בפני בית הדין האזורי, ביהמ"ש העליון ובית הדין הגדול ולפיה מניעת העברת מגוריו של הבן [ו'] לירושלים יש בה חשש קרוב לפיקוח נפש, של הבן [ו'], דבר שייתר בדיקת טובתם של שאר הילדים המשותפים הנמצאים במשמורתה. וכנראה לא בכדי האם לא מעוניינת לקבל המלצתו של ד"ר גוטליב, מסתבר שהתגוללותה על בית הדין האזורי ככלל ועל הרב רלב"ג שליט"א בפרט אין לה שחר, ולדעתנו היה מקום לחייבה בהוצאות לדוגמא בגין הצגת מצג שווא. ולפיכך בית הדין האזורי על פי דרכו והבנתו נהג כיאות באמצו את חוות דעתו של ד"ר סג"ל תוך הפנייה להמשך בדיקת המצב הרפואי.

אין אנחנו יכולים להתעלם מטענת האב, שדברי האם ש[ו'] עבר אשפוזים רבים וסובל מהקאות בנסיעות אינם נכונים. ואכן טענות אלו של האם לא נתמכות במסמכים, אם כי מדו"ח קופ"ח מאוחדת משמע שהיו בעבר זיהומים, אך לא נכתב בו שבעקבותיהם היו גם אשפוזים. כמו כן יכול להיות שהאשפוזים הרבים שהיו, היו אשפוזים מתוכננים לצורך ניתוחים שהיה צריך לעבור בגין מחלתו, אך לא בעקבות מקרי חירום.

החלטת בית הדין האזורי המעורערת ניתנה ביום כ"ו בתמוז (20.7.2017). באותו יום הגישה האישה תלונה במשטרה, לא ברורה מה מהות התלונה והאם הוכח שצדקה בתלונתה. לכתב הערעור צורף טופס סיכום שחרור בעקבות הגעתה של האם לחדר מיון בביה"ח שערי צדק ביום 24.7.2017 שעה 17.16, האם טענה ששמה לב לשתן דמי בחיתול מהבוקר, בבדיקות שנערכו בבית החולים נמצא שתן צלול ואין ראיה כלשהי לטענת האם, האם שוחררה מהמיון בשעה 22.00. כמו כן האם הגישה בקשה לצו הגנה בביהמ"ש ביום 26.7.2017. בבקשתה היא כותבת שהיא מפחדת מהבעל, מזכירה שהגישה תלונה ביום 20.7.2017, לדבריה, בבקשה זו הבעל מאיים עליה והאיומים גברו בעקבות רצונה לעבור לירושלים. יש לציין שבכתב התביעה של האישה לא הוזכרה תלונה על אלימות. אף שאיננו יכולים לקבוע מסמרות בדבר, בית הדין אינו יכול להימלט מההרגשה שרצף וסמיכות אירועים אלו נעשו כרקע להגשת הבר"ע, שמטרתה הייתה להוכיח את החרפת הסכסוך ולהציג מצג של פיקוח נפש.

מלבד זאת המערערת הגישה בקשה לפירוק שיתוף מיידי בדירת הצדדים, וכצעד ביניים מבקשת לקבוע שעד להחלטה סופית, הדירה תושכר ודמי השכירות יועברו לאשה לצורך מדורה ומדור הילדים. בקשות אלו מטרתן לכפות על הבעל את הגירושין, על ידי יצירת לחצים שונים, דבר זה אינו ראוי, ולא יעלה על הדעת שבית הדין ישתף פעולה עם התנהלות זו, שמטרתה להעמיד את הבעל בפני עובדות מוגמרות. דרך המלך והיושר היא לברר תביעת הגירושין לגופה, ובהתאם להחלטה שתתקבל בתביעה העיקרית יש להמשיך בהליך הפסיקה בתביעות הכרוכות שהן: פירוק השיתוף, קביעת משמורת קבועה וקביעת מקום מגורי הילדים.

ח) עם זאת, למרות שהמערערת באה בפנינו בידיים לא נקיות, לא מפני כן נעביר עליה את הדין. שהרי חובתנו לדון דין אמת לאמיתו, ואף אם בעל דין טוען טענות שיש לנו ספק באמתותן, לא מפני זאת לא נדון דין אמת. אין ספק שמתוך הטענות שנטענו בפנינו והמסמכים שהוצגו לנו, האם היא זו שמגדלת ומטפלת בילדים ובעיקר בבן [ו'], אין ספק שהאב כמעט ולא מעורב בגידולם. ומסיבה זו החליט בית הדין על קביעת המשמורת בידי האם. אין ספק שהאם נזקקת לעזרה בטיפולה בבן [ו'] בין ע"י ילדיה בין ע"י אחרים ועכ"פ האב לא מהווה לה לעזר בעניין זה. ולפיכך אין ספק שמעבר האישה לירושלים יקל עליה מפני שוודאי הגישה למוסדות רפואיים קלה יותר ובוודאי שתוכל לקבל עזרה מבני משפחתה ובעיקר בסופי שבוע. כמו כן אין ספק שמגורים בקומה חמישית עם ילד נכה מקשים מאוד על ההתנהלות בשבת וגם באמצע השבוע כשקורית תקלה במעלית, ולכן ודאי מן הראוי שתעבור להתגורר בקומה נמוכה (אך כמובן שדבר זה יכול להיעשות בבית שמש).

יש להוסיף שהעובדה שהאישה מתגוררת כיום בשכונה של חסידי [...] בבית שמש שהיא קהילתו של הבעל (לא קהילת הוריה) ודאי שאינה נוחה לה, אף שאין אנו יכולים לקבל את הוצאת השם הרע הגורף על קהילה שלמה, כאילו היא נוהגת באלימות עושה פוגרומים והפגנות, שהרי אף אם הדברים נכונים, וזוהי ההתנהלות הציבורית של הקהילה, לא מסתבר שקהילה תתנהג בצורה זו כלפי אישה הנמצאת בסכסוך גירושין עם בעלה, כשלא נטענה טענה נגדה, אלא שהיא אינה מעוניינת להמשיך בחיי הנישואין, ובפרט שלא הוכח שנעשה מעשה כלשהו ע"י הקהילה כלפיה. אך עם זאת, ברור שהרגשתה של האישה מובנת, בפרט כשבליבה גמלה ההחלטה להתגרש והמגורים בסביבה כזו לא נוחים לה. וכדמות ראיה לסברא זו מצאנו בשו"ע (אה"ע סימן ע סעי' יב) שכתב:

"האישה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר, אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה, חייב לזונה שם אם תבעה מזונות."

והנה דין השו"ע מיירי לעניין חיוב מזונות שאין הבל חייב במזונותיה אלא אם היא עמו, ומקורו מהריטב"א (כתובות קג ע"א) וכתב שם הריטב"א וכן הוא בח"מ (אהע"ז שם), שצריכה לברר דבריה. אך דין זה הוא לעניין תובעת מזונות ואין זה נידון שבפנינו. אלא שאומרת שלא נוח לה עתה במצבה המגורים באזור זה. ועיין עוד בשו"ע (סימן עד סעי' י) באשה שאומרת: "אין רצוני שיבואו לביתי אביך ואמך, אחיך ואחיותך, ואיני שוכנת עמהם בחצר אחד, מפני שמריעין לי ומצירין לי, שומעין לה". ונראה שלאו דוקא קרובי הבעל, אלא כל שמצרין לה ואינו נוח לה. ועיין בתשובות הרשב"א (ח"ד סימן קסח) שכתב:

"בודאי יכולה היא שתאמר לבעל איני דרה עם אנשים שמצערים אותי. שאפילו הבעל אינו רשאי לצערה כ"ש שתדור בין מי שמצערים אותה ומסבבין קטטה בינה ובין בעלה. או שלא יבואו אפי' אמו ואחותו בגבולה או שירחיקנה מגבולם."

ואם כן בנידון דידן מסתברת טענתה שלא נוח לה מגורים באזור זה עתה במצבה, ובוודאי אחרי הגירושין. ופוק חזי מאי עמא דבר, ואכמ"ל. שהרי ברור למי שיודע אורחותיהם של בני אדם ובוודאי בקהילה סגורה, שהמגורים במקום זה לא נוחים לה, מסתבר שמשנודע דבר הפרידה בין הצדדים, דנים בה מוזרות בלבנה, כדרכם של בני אדם ולא כפי הכללים האמורים להיות בעניין שמירת הלשון. ולכן ודאי שיש רגלים להרגשה הרעה והלא נוחה המקשה על מגוריה במקום זה. והנה מש"כ הוא באשה שרוצה לחיות עם בעלה אך לא נוחים לה המגורים במקום זה, ששומעים לה, ובוודאי כשרוצה לעבור לירושלים ששם נמצאים בני משפחתה שיעזרו לה, ובפרט בנידון דידן שעול הטיפול בילד מוטל עליה, לפיכך נראה שאין למנוע ממנה להתגורר במקום שנוח לה.

ט) בנידון דידן האישה טוענת שהבעל מאוס עליה, הצדדים גרים בנפרד אין מקום לכופה לגור עמו והוא הדין גם שלא בשכונתו. והדברים מפורשים בגמ' כתובות (דף סג ע"ב):

"אבל אמרה מאיס עלי – לא כייפינן לה. מר זוטרא אמר: כייפינן לה. הוה עובדא ואכפה מר זוטרא, ונפק מיניה רבי חנינא מסורא. ולא היא, התם סייעתא דשמיא הוה."

ועיין בחידושי הריטב"א (שם) שכתב:

"ורבינו ז"ל פירש [...] אבל אמרה מאיס עלי לא כייפינן לה בשום קנס בכתובתה ואין נזקקין להן כלל, כי אולי הוא כדבריה שנכנס לה מאיסותא בלבה ואם הוא כן ודאי אין לנו לכופה לחזור לו דאסור להזקק לה בשנאה, ובנים שיהיו לו ממנה יהיו מבני תשע מדות דכתיב בהו המורדים והפושעים כדאיתא במסכת נדרים (כ' ב'), והלכך מוטב שלא נזקק להן ויכופנה הבעל בכל כפיות שיוכל הן בעכוב מזונות הן בכיוצא בו, ומר זוטרא אמר כייפינן לה בדין מורדת שהדבר קרוב יותר דבשקרא אמרה ואפילו הוה קושטא מתוך כפיה זו תתן לבה על עצמה ותסור מאיסותה והדרא ליה דאי לאו דאזלא מאיסותא לא הוה הדרא ליה, והיינו דמייתינן ראיה דאכפייה רב חנינא מסורא ונפק מיניה גברא רבה דאי לאו דאזדא מאיסותא לא הוה גברא רבה דבן מורדת ושנואת הלב הוא, ודחינן דאין למדין מן החידוש דדילמא ההיא סייעתא דשמיא הוה אבל בעלמא תקנתא למאיסותא לא עבדינן."

מפורש בדבריו שבאומרת מאיס עלי לא כופין אותה להיות עמו ותיבעל לשנוי לה, וכדברי הרמב"ם הידועים בהל' אשות (פי"ד ה"ח) שמהאי טעמא כופין לגרש בטוענת מאיס עלי, אמנם אנן אף שבטענת מאיס עלי ואין לה אמתלא מבוררת אזלינן בשיטת הראשונים שאין כופין הבעל לגרש, עכ"פ אין כופין אותה להיות עמו.

וכן פסק בתשובות מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג, סי' תתקמו):

"גם תודיעני דין זה על ראובן שטען על אשתו היא יצאה מביתי בשלום בלא קטטה ובלא שום דבר מחלוקת ולא ידעתי מה היה לה או מי יעץ לה שאינה רוצה [לשוב] אלי עוד ועכשיו אני תובע אותה שתחזור לביתי לעשות לי כל דבר שאשה עושה לבעלה בין מלאכה בין שאר ענינים וגם אני מזומן לשאר כסות ועונה ואפטרופוס שלה השיב הוא הכה אותה כמה פעמים ואפי' בימי נדותה וכל כך עשה לה צער ובזיון עד שסוף דבר היא אומרת מאיס עלי והבעל משיב ח"ו לא נגעתי בה בימי נדותה אפי' באצבע הקטנה רק מעצמה הלכה לבית אמה וילדה שם [...]

תשובה הכי דיינינן אנו אין אנו חוסמין אותה לפניו לדור עם הנחש בכפיפה גם אין אנו כופין אותו להוציא כדברי הגאונים ורש"י אחרי שר"ת אוסר."

והובאו הדברים בטור (סימן עז) ופסקם הרמ"א שם (סעי' ג).

וכן פסק הרא"ש בתשובותיו (כלל מג סימן יד):

"ראובן נשא אישה זקנה עשירה ונשארו יחד איזה ימים ואחר כך נתחרטה והוציאה את בעלה מביתה, וראובן תובע בדין לאשתו שתדור עמו והיא אומרת מאוס עלי איני רוצה לדור עמו ואני רוצה שיגרשני ויתן לי כתובתי. והוא טוען שיש לה לאבד כל נכסיה שהם שלו כי זכה בהם כשנשאה ואחר כך יפטרנה.

תשובה זאת האישה שטוענת מאוס עלי אין כופין להיותה עמו, וגם אין כופין את הבעל לגרש כמו שפסק רבינו שמואל ור"ם ז"ל אלא כמו שפסק ר"ת ז"ל."

וכן הוא בתשובות הרשב"א (ח"ז סימן תיד):

"אבל האומרת מאיס עלי בית דין מבקשים ממנה שתהא נותנת דעתה עליו ותתפייס לו ואם לא רצתה מפני שלבה אונסה שלא תתפייס לו אין מכריחין אותה לעמוד אצלו לשמשו."

וכן כתב הרשב"ש (סימן צג):

"אבל הרבה מהגדולים ג"כ כגון ר"ת ז"ל והרמב"ן ז"ל והרא"ש [ז"ל] כתבו שאין כופין אותו לגרש, ושכל הכופה לגרש הוא מרבה ממזרים בישראל. וכן היה דן אדוני אבי מורי הרשב"ץ ז"ל שלא לכוף לגרש ולא לכופה לחזור לו."

וכן הוא בשו"ת מהר"י וייל (סימן כ):

"מה שקובלת על בעלה וטוענת מאיס עלי, ובאה בטענה ואינה רוצה להיות עמו בכפיפה, ולא נתבררו וגם לא נתלבנו טענותם. ע"כ קבלה עליה בפני בחומר: כי מה שהיא מסרבת בבעלה ומשרכת דרכיה עמו, לא מחמת שום עצת אביה ואמה ושום אדם, ולא מחמת שום תרמית שתהא מכוונת להוציא ממנו נדונייתה, רק שאין דעתה יפה עמו, ואין דעתה סובלתו. ולא ראיתי שום צד לכוף אותה להיות עמו כאשר אמרו רבותינו וכו'."

י) והנה הראשונים נקטו להך דינא בפשיטות ולא הביאו ראיה לדבריהם. וצריך לומר שסבירא להו כסברת הרמב"ם בדין מאיס עלי, שבנות ישראל אינם כשבויות חרב להיבעל למי ששנוי להם, ואף לסוברים שאין כופין הבעל לגרש סבירא להו שאין כופין אותה להיות עמו. והדברים פשוטים ומקורם ממה ששנינו בכתובות (דף סא ע"א):

"ר' אלעזר אמר, מהכא: כי היא היתה אם כל חי, לחיים ניתנה ולא לצער ניתנה."

משמע שחיי הנישואין מטרתם ליתן חיות לאשה ולכן במקום הצער אין לכופה להמשיך בחיים אלו. ועיין בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סימן ח) שכתב:

"עוד שאלת אישה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים [...] הודיענו מהו הדין בזה:

תשובה קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה דקי"ל לחיים ניתנה ולא לצער דנפקא לן מקרא דכתי' כי היא היתה אם כל חי בפ' אף על פי (ס"א ע"א) ואפי' במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כ"כ אמרי' יוציא ויתן כתובה כדאי' בהמדיר בהרבה מקומו' (ע' ע"א ע"א ע"ב) דוק ותשכח כ"ש בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה."

והנה לדעת התשב"ץ כשידוע שאין יכולה לסבול אותו כופין אותו לגרשה וכעין דעת הרמב"ם, ועכ"פ כולם יודו שאין לכופה להיות עמו, לאור טענותיה שיש לה צער בשהייה עמו. ועיין שם בתשב"ץ בסוף התשובה שכתב:

"והדיין הכופה לחזור לבעלה אם מרדה כדין הישמעאלים מנדין אותו."

שמעינן מדבריו כמו שהוכחנו מכל הראשונים, שאין כופין אותה להיות עמו ולכן דיין הכופה אותה להיות עמו, ראוי לנידוי דזו דרך הישמעאלים ואינה דרכם של ישראל. סוף דבר כל הראשונים סוברים שבטוענת מאיס עלי אין לכופה להיות עמו. ומשכך אין הוא יכול להכריחה לגור עמו. וממילא לא יכול למנוע ממנה לעבור לירושלים.

ועיין עוד בשו"ת מהרי"ט (סוף סימן קיג) שכתב:

"וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה דמאחר דלא כייפי' לה לדור עם בעלה עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה ומי יחוש עליה חוץ ממנו."

ולפי זה בנידון דידן אין הבעל יכול למנוע מהאישה להתגורר היכן שתחפוץ אף אם לא תהיה לה אמתלא מבוררת, וק"ו אם אחרי הבדיקה יגיע בית הדין למסקנה שיש לה אמתלא מבוררת וחייב לגרשה.

ומעתה, אם לא תוכיח טענתה לעניין חוסר יכולתה להיות עמו, דינא הוא שאינו חייב במזונותיה ובמדורה, דאין אדם חייב במזונות אשתו אלא כשהיא מתגוררת עמו, כדאיתא בשו"ע (סימן ע סעי' יב) שהזכרנו. אמנם אם יוכח שלא מיתדר לה עמו יש לחייבו אף במזונותיה ומדורה.

יא) ואין לומר נהי שלא נכפנה להיות עמו, יש מקום לומר שכריחנה להישאר בבית שמש כדי לטפל בילדיהם המתגוררים שם. שהרי שנינו בכתובות (דף סא ע"א) שאף באשה שהכניסה לו שתי שפחות כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמ' שם "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח" וכתב שם הרשב"א:

"משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו. והא דאמרינן לקמן אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו התם בבן שאינו סמוך עליו."

וכן הוא בריטב"א (שם):

"ודייקי רבנן ז"ל דמהכא שמעינן שהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן אינו כופה לעמוד לפני אביו ולפני בנו התם בבן שאינו סמוך עליו, ושמא לא חייבוה אלא קמי ארחי ופרחי דלא קביעי וצ"ע."

וכן כתב הר"ן (שם), ונפסק להלכה ברמ"א (סימן פ' סעי' ד):

"אבל אינה עומדת ומשמשת בפני אביו או בפני בנו; וי"א דוקא באינן סמוכין על שלחן בעלה) (ב"י בשם הר"ן פ' אף על פי)."

אמנם נראה שדין זה דוקא בניזונית ממנו, אך כאן שרוצה להתגרש ואינה ניזונית אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעי' טו):

"כל זה באומרת: איני עושה, וניזונית; אבל אם אומרת: איני ניזונית ואיני עושה, הרשות בידה (ב"י לדעת הרמב"ם וכ"כ הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט; וי"א דאפילו באומרת: איני ניזונית ואיני עושה, צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (ג"ז ב"י לדעת הרמב"ם לחד שינויא)."

ועיין בב"ש (שם ס"ק כ) שכתב שאם אינה רוצה להניק, לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק. וק"ו שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. ודברי הב"ש מיירי במקום שאין חשש סכנה לולד, אך במקום סכנת הולד כופין אותה ומניקתו כדאיתא בסימן פב (סעי' ה), אך אין זה נידון דידן, שוודאי אין סכנה לילדים, ואם יש אולי חשש סכנה הדברים יכולים להיות רק בבן [ו'] המטופל ע"י האם והאב אינו יכול כנראה לטפל בו, אך בנידון דידן אין צריכים לכפותה אדרבה היא רוצה לגדלו עמה בירושלים.

(ועיין מה שדנו האחרונים לעניין מלאכות של חיבה, אך ברור שכאן שאינה רוצה להיות עמו, אף אם היה בכלל מלאכות של חיבה, אינה חייבת כשאינה רוצה, ולדבריה אינה יכולה להיות עמו).

ועיין בב"ש (ס"ק כ) שהכריע שלעניין הלכה:

"וכבר כתבתי במקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האישה יכולה לטעון קים לי כדעה הראשונה שהביא הרמ"א שאינני מחויבת לטפל בילדים ואני מוחזקת בעצמי ולכך יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בהם. ועיין מה שנכתב בפד"ר (ח"ב עמוד 5) בפס"ד מהרה"ג י. א. הרצוג ע. הדאייה וי.ש. אלישיב זצ"ל שפסקו כן, וז"ל:

"והנה בבואנו לדון אם אישה שאמרה איני ניזונית וא"ע חייבת במלאכת הבית, ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוס' והרא"ש פטורה מכל המלאכות. והואיל והיא מוחזקת בעצמה א"א לחייבה בהן. עיין בית שמואל סי' פ' סקכ"א שפסק כן."

ועיין שם עוד שכתבו שאף למ"ד שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וז"ל:

"הרי מן הדין האישה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני – ביתו ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אישה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו והוא דעת תר"י (הו"ד בשטמ"ק כתובות ס"א) וז"ל: – ומסתברא דדוקא לו אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא [...] וכ"כ המאירי שם. אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו מ"מ אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה, זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (ע' ר"ן סו"פ אף על פי) בגיל שכזה י"ל דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי – עלמא כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה."

אך בנידון דידן רוב הילדים אינם מקטני קטנים.

ויש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך, במה דברים אמורים כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל אדרבה בנידון דידן האם מעוניינת לטפל בקטינים אלא שאומרת שיבואו איתה ותטפל בהם, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון יבואו עמי ואני אטפל בהם ואין לכופה לטפל בהם במקום מגורי האב בבית שמש.

יב) אך מה שיש עוד לעיין בזה, במקרה שלפנינו, אם תיטען הטענה, שאף אם האישה מעוניינת לעזוב אין ביד הבעל למונעה, אך אף אם היא הולכת אין היא יכולה לקחת הילדים עמה כנגד רצונו, אם יאמר ברצוני שהילדים יישארו בבית שמש עמי ואני אטפל בהם. והרי בנידון דידן בית הדין קבע שהאם היא המשמורנית ומשכך היא רוצה שיעברו ילדיה עמה, ולא עוד אלא שמבקשת להשכיר דירת הצדדים ולהשתמש בדמי השכירות לצורך שכירת דירה בירושלים. ולכאורה מהיכי תיתי שתוכל האישה לומר אני עוברת למקום אחר וילדינו יעברו עמי, שהרי זכותו של הבעל לעכב מעבר ילדיו, וזוהי למעשה טענת הבעל שטובת ילדיו שיישארו בבית שמש ושלא ימנעו ממנו הסדרי ראיה שהם טובתו וטובת הקטינים, והנה עכ"פ מכיוון שבית הדין קבע שמשמורת הילדים תהיה אצל האם משמע שזוהי טובתם ובוודאי שזו טובתו של הבן הקטן שהיא מטפלת בו, והלא היא אומרת אני המטפלת בו והמשמורנית, ואיך תמנעו ממני לטפל בו באופן היותר ראוי שהרי כבר כתבנו לעיל שאין ספק שעכ"פ לגבי הבן [ו'], המעבר לירושלים יטיב עמו.

והנה בדין זה של אם המבקשת לעזוב המקום בו מתגורר האב ולקחת הילדים עמה כבר נחלקו הקדמונים אם יכולה האם לעזוב את המקום כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופוסים שהפקידם האב. לדעת המהריב"ל בבת הנמצאת עם האם, האם יכולה לעזוב את המקום ובתה עמה, אך המהרשד"ם חולק עליו וסובר שהאם לא יכולה להרחיק הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. אך כבר כתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע. הדאייה י.ש. אלישיב וב. ז'ולטי זצ"ל בפד"ר (ח"ד עמודים 94-95, פס"ד שנכתב ע"י הגרי"ש אלישיב). ויען כי פסק דין זה הוא יסוד מוסד בתביעות הבאות לפני בתי הדין מידי יום ביומו, כשאחד הצדדים רוצה לעבור עם הילדים למקום אחר או שדורש שהצד השני יתחייב שלא להרחיק הילדים. חובתנו להזכיר עיקר דבריהם, וז"ל:

"אמנם בשאלה זו, אם מצד ההלכה שהבת אצל אמה לעולם, רשאית אם להוציא את בתה מן העיר אשר אבי הילדה נמצא בה וללכת לעיר אחרת, פליגי בה רבוותא, דעת הריב"ל בס"א כלל י"א סי' נ"ו הוא דמלתא פסיקתא קתני, והרשות בידה לקחת אתה את בתה להוליכה למקום שתרצה, והרשד"ם בחלק אה"ע סי' קכ"ג סובר דאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת.

והנה תרי טעמי נקיט הרשד"ם ז"ל להוכיח דאין רשות לאם להוציא את בתה לעיר אחרת:

א. וכן אני מוכיח זה היות אמת מ"ש למעלה מזה (הרמב"ם בפכ"א מה"א: שלמו חדשיו וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותם עד שיהיה בן שש שנים... והבת אצל אמה לעולם), דין הבן ואח"כ כתב והבת אצל אמה לעולם ואפי' אחר שש משמע בפירוש שאין הבדל בין הבן להבת אלא שהבן שש שנים ותו לא והבת לעולם אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציא מן העיר ולהעלים אותו מעיני אבא... דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפי"ה נתנו לו כח להוציא למקום רחוק זה אין הדעת סובל... כן הבת... והאמת כי דברים אלו ברורים הם בעיני כשמש אשר לדעתי אין מי שיוכל להכחישם.

ב. ומטעם אחר וגדול הוא בעיני אני אומר שמה שאמרו הבת אצל האם לעולם אינו ר"ל, שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם שהרי שנינו האב זכאי בבתו... וכל אלו הזכויות הם מהתורה לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן... ואחר אשר הודיע לנו ה' את כל זאת פליאה דעת ממני מי הוא אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכויות ואתה רוצה לבטלן... ולא אבין דעת הרוצה לתקן כ"ז בקש אשר ידפנו רוח שאומרי' שכבר יוכל לזכות בכ"ז אפילו תהיה היא במדה"י, והאב במקום רחוק ממנה ואני משיב להם הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים, ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקום שתוכל הבת להרויח דבר...

גם הרדב"ז בתשו' סי' ש"ס פסק:

הבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מדה גדושה היא ואין מודדין בה.

אכן נראה, דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה למולדתה ולמשפחתה עיר בלארסו שלפי מ"ש הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשו' הנ"ל. לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע [...]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה – שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנז', כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה."

עכ"ל פסק הדין הנצרך לעניינינו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת, ויש לעיין בדברים ואכ"מ.

ולפי זה בנידון דידן שהאם רוצה לעבור לגור בירושלים, כשאין ספק שהמרחק מירושלים לבית שמש אינו רב, בהחלטת הראשונית של בית הדין נאמר שאם תעבור לירושלים היא תביא הילדים להסדרי ראיה עם האב, ומשכך אין ספק שבית הדין הבין שביכולתה להביא את הבן הנכה ובודאי את שאר הילדים שהאב יראם. ומשכך ודאי שביכולתו של האב לבוא לירושלים ולהיפגש עם ילדיו, ובפרט שהאב אינו עובד כיום. ולפיכך בנידון דידן שאין למנוע מהאם לעבור לירושלים, היות הילדים במשמורתה ועמה אינה פוגעת בזכויות הילדים והאב, ומשכך אין מקום להורות לה שלא תיקח הילדים עמה.

יג) אמנם במה דברים אמורים דווקא בילד שטובתו היא שיעבור עם אמו למקום אחר אבל במי שאין הכרח שיעבור, ובוודאי אם טובתו שיישאר בבית שמש, מהיכי תיתי שהאם תיקח הילדים למקום שפחות טוב להם, ולא עוד אלא שתחייב האב לממן מדורם במקום שאינו טוב להם ואינו נוח לו. אדרבה האב יכול לומר זכותי וטובת הילדים שידורו עמי ואין האם יכולה לקחתם עמה ועוד לדרוש שהאב יממן המדור וההעברה, ועיין במהרשד"ם (סימן קכג) שהזכרנו. ולפיכך אף אם יעברו הילדים עם האם, האב יוכל לטעון איני חייב לשאת במימון מדורם אלא אם יהיו עמי במקום שטוב להם יותר. וכמו שפסק השו"ע (סימן פב סעי' ז) לעניין מזונות: "אחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות."

והנה לעניין הילדים [ג' וד'] שהביעו רצונם להישאר בבית שמש, ואין ספק שמקום הלימוד העדיף להם הם מוסדות החסידות לה הם שייכים, יש מקום לדון שאם האם תיקחם עמה, אין לחייב האב בתשלום מדור שפחות טוב להם. אמנם לגבי הבנות שמעדיפות ללמוד בירושלים, ומלבד זאת ההלכה היא שהבת אצל אימה לעולם, וכן לעניין משמורתו של [ו'] ושל הבן [ה'] שהוא פחות מבן שש, לגביו ודאי ראוי לקבוע לפחות בשלב זה, שעדיף שיהיו עם האם. ולפיכך מכיוון שהאם רוצה לעבור לירושלים יש לומר שבתר רישא גופא אזיל (עיין עירובין דף מא ע"א). ועיין עוד בב"ב (דף לו ע"א) שהאם הולכת ולוקחת הבנים עמה ואף שהתם בתינוק מיירי יש לדמות הילדים בנידון דידן שתלויים באם, שיש להורות שילכו עמה (וכעין הסברא שהוזכרה לעיל בפד"ר כרך ב' שלגבי קטני קטנים יש לדמותם לתינוק יונק), ועכ"פ לא למנוע ממנה לקחתם. ובפרט שלא הוכח בנידון דידן שהאב יכול להיות משמורן, וגם האב לעת עתה עכ"פ לא תבע זאת. ומסתבר שמה שנחלקו המהריב"ל והרשד"ם הוא דווקא אם האב דורש שהילדים יהיו עמו וכנגדו האם תובעת שהילדים יהיו עמה, אבל באב שאין תובע משמורת, או שאינו יכול להיות משמורן או שיש ספק אם יוכל להיות משמורן, מהיכי תיתי שיוכל לעכב האם מלקחת הילדים עמה. שכיוון שרשאית לגור בכל מקום שתחפוץ והאב אינו מסוגל לטפל בהם, מהיכי תיתי שניתן לו להפרידם מאימם.

סוף דבר, מכיוון שהאם רשאית להתגורר היכן שתרצה, אין למנוע ממנה לעבור לירושלים. משכך, אין למנוע ממנה לקחת גם את הילדים עמה במשמורתה, ויש לבטל החלטת בית הדין האוסרת עליה לעזוב את בית שמש.

עם זאת בנוגע לתביעתה להשכיר דירת הצדדים ולהשתמש בדמיה לשכירת מדור בירושלים, מכיוון שהאם עושה זאת בניגוד לרצון האב, יש להשאיר דבר זה לשיקול דעת בית הדין האזורי, אחרי שיחליט בתביעת הגירושין לגופה, ואחרי שיקול דעת נוסף לעניין משמורת הילדים. ואף שהמומחה שמינה בית הדין המליץ שלא להפריד בין הילדים וכן נוהגים בדרך כלל הערכאות השיפוטיות וכן ראוי לנהוג, בפרט כיום שבדרך כלל האם היא המשמורנית, אך מדברי חז"ל שקבעו שהבת לעולם אצל האם והבנים עד גיל שש אצל האם ומשש ואילך אצל האב, ש"מ שאין מניעה לחלק משמורת הילדים בין האב לאם. מיהו יש לומר שבד"א בזמן חז"ל שעיקר החינוך של הבן הוא ע"י האב, שהוא זה שמלמד את בנו ולכן צריך להיות עמו ומחונך ע"י. והוא הדין הבנות שעיקר חינוכן וההדרכה שהן מקבלות היא מהאם ולכן ראוי שיהיו עמה. אבל בזמן הזה שהילדים לומדים במוסדות חינוך ובדרך כלל הילדים אצל האם, טובת הילדים שלא להפריד ביניהם, ויש להאריך בזה ואכ"מ.

עם זאת בנידון דידן שהאב הוא חסיד [...], הילדים לומדים במוסדות החסידות הבן [ג'] לומד בישיבה וגם [ד'] אמור להגיע בקרוב לישיבה. יש לומר שעדיף שיהיו אצל האב, וכמש"כ הראב"ד (פכ"א מהל' אישות הי"ז): "אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים". וה"נ איך יחנכם והם אצל אימם. ועדיין יש לחלק כמו שכתבנו לעיל בין קביעת חז"ל בעת שעיקר החינוך בפועל נעשה ע"י האב לזמננו שעיקר החינוך הוא בישיבה ובמוסדות החינוך. אך בין כך ובין כך, עכ"פ בעינן שהאב יתבע משמורת בניו ויתברר שיכולים להיות במשמורתו. ודבר זה לא נבדק לעת עתה. ואף שהבנים מצהירים ואומרים שרוצים להיות אצל האב, לא די ברצונם המוצהר ויש לבדוק הדברים עניינית היטב לפני מתן החלטה.

נוסיף ונאמר לפי מה שעלה בדיון שנערך בפנינו, הבן [ג'] נמצא מזה מספר שבועות אצל האב, לדברי האם האב מסית אותו נגדה ואין היא יכולה לתקשר עמו בימים אלו. באחד מכתבי טענותיה ובתגובה לעמדת [ג'] בנוגע למעבר לירושלים, כותבת האם שאם רצונו בכך יישאר במקום בו הוא נמצא. התבטאות זו לא ראויה, שהרי האם היא המשמורנית ולא ראוי שהדברים ייעשו מתוך כעס. עם זאת מכיוון שהבן נמצא כיום בפועל אצל האב, ועל פי החלטת בית הדין האזורי, הבן [ג'] אמור לעבור אבחון, דבר שלא נעשה. האם טוענת שהדבר לא נעשה בגין הסתת האב, האב טוען שאינו מתנגד, אך אין בידו לממן את האבחון. בין לבין מריבת ההורים גורמת, שהאבחון הנצרך לא נעשה. ועיין בתענית (דף ד ע"א) במעשה של בת יפתח, שלא יעלה על הדעת שמחלוקת בין שני צדדים תפגע בצד שלישי. לפיכך בית הדין מורה לאב לדאוג לעריכת האבחון לבן [ג'] הנמצא כיום אצלו בפועל. טיפולו בנושא זה ישליך על קביעת כישוריו לשמש הורה משמורן לבנים הגדולים.

אמנם לגבי שאר הילדים הנמצאים במשמורת האם, לפחות עד להחלטה אחרת, ומכיוון שאין למנוע מהאם לעבור לירושלים אין למנוע ממנה גם לקחת הילדים עמה. יש לציין שלעומת טענת האם שהאב מסית הבנים נגדה, עומדת טענת האב בכתבי טענותיו הטוען איפכא, שהאם היא זו שמסיתה את הילדים נגדו ומאיימת עליהם שאם יהיו בקשרים עמו תסלקם מהבית, הדבר לא נבחן על ידינו וראוי שייבדק ע"י בית הדין האזורי.

ויש לקבוע עוד שבנסיבות העניין אין לקבל עמדת בית הדין הראשונה שהאם תביא את הילדים לאב, שמכיוון שהאב אינו עובד והמרחק מבית שמש לירושלים אינו רחוק, שורת ההיגיון אומרת שהאב יבוא לבקר ילדיו במקום מגוריהם ואין להטיל חובה זו על האם.

והנה בעניין בקשת האם להשכיר הדירה בבית שמש ולהשתמש בדמי השכירות לצורך שכירת דירה בירושלים, דבר זה צריך להיות נתון לשיקול דעתו של בית הדין האזורי, אחרי שיברר טענות האישה בתביעת הגירושין ואחרי שעניין המשמורת יוכרע סופית. ואף שמחצית הדירה שייכת לאשה ותוכל לטעון עכ"פ תנו לי חלקי במחצית דמי השכירות, דבר זה צריך בירור, שהרי מחצית הדירה היא נכסי מלוג והזכות בפירות נכסי מלוג היא של הבעל כל עוד לא התברר שהבעל אינו נוהג שלא כדין, אך אף אם יתברר שהאישה לא נוהגת כדין ויש לה דין מורדת, עלינו לברר זכויות הבעל בפירות נכסי מלוג כשהוא מורד או כשהיא מורדת, ויש להאריך בזה, ואכ"מ.

בין כך ובין כך, עניינים אלו יוכלו להתברר רק אחרי שייבחנו טענות האישה בתביעתה לגירושין לגופן. עם מתן החלטה בעניין זה יוכל ויצטרך בית הדין לתת החלטתו בעניין פירוק השיתוף, המשמורת הקבועה והשימוש בדמי שכירות הדירה בבית שמש לתשלום דמי השכירות בדירה בירושלים. ולפיכך אין מקום למתן החלטה בעניין זה עד שבית הדין קמא ייתן החלטה בדבר זה תחילה, כפי הסדר המקובל. בית הדין אמנם הציע לצדדים שהוא זה שיטפל בכל העניינים שבתיק, אך מכיוון שלא התקבלה הסכמה וזכותו של כל צד לקיים הדיון בתחילה בבית הדין האזורי, ובפרט שהערעור היה בנושא הספציפי של מניעת האישה לעבור עם ילדיה לירושלים ולא בתביעות האחרות, אין מקום שבית הדין הגדול ייתן הכרעתו בנושאים המונחים לפני בית הדין האזורי, שלו הסמכות לדון בעניינים אלו, ולצורך כך אכן נקבע מועד לדיון מיד אחרי החגים.

לאור האמור בית הדין קובע:
א. מקבלים הערעור ואין למנוע מהאם לעבור לגור בירושלים.

ב. אף שאין ספק שמגורי הבן הקטן [ו'] בירושלים, יקלו על הטיפול בו, אך לא הוכח שהמשך המגורים בבית שמש יש בו בכדי לסכנו, ולפיכך אין מקום להורות על שינוי מקום מגוריו בגין כן.

ג. מכיוון שאין למנוע מעבר האם לירושלים אין מניעה שהילדים הנמצאים במשמורתה יעברו גם הם עמה לירושלים.

ד. שיעור השתתפות האב בתשלום דמי המדור בירושלים ובקשת האם לשכור דירה בירושלים ולהשתמש בדמי השכירות של הדירה בבית שמש יידונו וייפסקו בבית הדין האזורי אחרי או ביחד עם מתן החלטתו בתביעת הגירושין.

ה. בית הדין מורה לאב לפעול לאבחונו של הבן [ג'] תוך 30 יום, אם יתברר שהאב מתרשל או מציב מכשולים לביצוע האבחון, ידון בית הדין לחייבו בהוצאות בגין הפרת החלטת בית הדין.

ו. בית הדין ממליץ לאם לערוך את האבחונים שנקבעו בהחלטות בית הדין, כדי שמלוא העובדות וההמלצות יעמדו בפני בית הדין בבואו להכריע בתביעותיה.

הרב שלמה שפירא

מצטרפים למסקנות.

הרב אליעזר איגרא            הרב א' אהרן כ"ץ

נפסק כאמור לעיל.

החלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ג באלול התשע"ז (04.09.2017).