לפנינו בקשה שהוגשה ביום הדיון שנקבע בתיק מזונות, לתת החלטה בבקשה שכותרתה "בקשה לביטול קידושי הצדדים ו/או לזיכוי גט."

ראשית נקדים ונאמר כי אכן עומדת בפנינו אישה שבעלה ברח וכבר למעלה משלוש שנים אינו בקשר עמה, אינו זן ומפרנס לא את האישה ולא את הילד המשותף, פתח לו 'חיים חדשים', 'שם את העבר בצד' ואינו נותן לאשתו גט. האישה צעירה לימים, ומבקשת להתיר את נישואיה בהקדם האפשרי כדי שתוכל לפנות לחיים חדשים ולהרחיב את המשפחה. הפגיעה באפשרות זו עלולה להיות 'מחירו' של עיכוב בהתרת הנישואין.

לב בית הדין עומד לצד האישה, שומע את מצוקתה, מבין לרחשי ליבה ומחפש מענה ומזור בכל דרך אפשרית על פי ההלכה. במקום עיגון כזה בוודאי רואה בית הדין לעצמו צורך להתיר את נישואי האישה בכל דרך אפשרית ובלבד שתהיה על פי ההלכה.

רקע עובדתי
הצדדים נישאו כדת משה וישראל בתאריך כ"א באב תש"ע (1.8.2010), ולהם בן יליד כ"ה בטבת תשע"ג (7.1.2013).

הבעל פתח פעמיים בהליכי גירושין. התביעה הראשונה נמחקה לבקשתו, למען חזרה לשלום בית. בתביעתו השנייה לא הגיע לדיון הראשון שנקבע, ובדיון השני בתאריך ב' בתמוז תשע"ד (30.6.2014) טען שהוא מבולבל, ולא מחמת תביעת הכתובה, אלא שיש לו משפחה והוא רוצה לשמור את המשפחה.

נוכח זאת ביקשה האישה להפוך לתובעת גירושין, ובו ביום נקבע מועד לאחר הפגרה – לתאריך כ' באלול תשע"ד (15.9.2014) – לדיון בתביעת האישה לגירושין.

בדיון שהתקיים בתאריך כ' באלול תשע"ד (15.9.2014) כבר היה הבעל בחו"ל, ובא כוחו (דאז) הבהיר שנסע לחו"ל לצורך עבודה עקב תיק הוצל"פ שנפתח נגדו, שקיזז ממשכורתו סך של 2,000 ש"ח למזונות הילד. בא כוח הבעל אמר כי הבעל יחזור לאחר שיתבסס כלכלית, וכי הוא אף יורה לו שלא לעגן את אשתו.

דיון נוסף התקיים בתאריך י' במרחשוון תשע"ה (3.11.2014) ואליו הופיעה האישה וב"כ בלבד. למרבה הצער, בינתיים הגיש בא כוח הבעל את התפטרותו מהתיק. הבקשה בדיון הייתה להכריז על הבעל כסרבן גט, לחייבו במזונות זמניים של 10,000 ש"ח ולחייבו בגט.

בית הדין שמע את עילות האישה לגירושין, ובאת כוח האישה מנתה את העילות כדלקמן:

"העילה הראשונה היא כי הבעל עצמו הגיש תביעת גירושין, ואף ביקש לכפות על האישה את הגירושין.

בנוסף קיימת העילה מחמת החשש לעיגון, שכן הבעל והאישה אינם חיים יחד שנה וחודש. הוא עזב את הבית והגיש תביעה לגירושין. כמו כן שלושה חודשים שהוא בחו"ל, ואף הודיע לכל מכריו שהוא השאיר מאחור את העבר והוא פותח חיים חדשים.

עילה נוספת היא שרצון הצדדים להתגרש. יש הבדל בין הצהרות התובע כפי שהצהיר אותן בבית הדין, לבין כתב התביעה שלו לגירושין וההתנהגות בפועל. אין ספק שהבעל גם חפץ בגירושין, אך מבקש טרם מתן הגט לנקום באישה."

בדיון נוסף, שהתקיים בשבט תשע"ה (פברואר 2015), העלתה האישה את תביעתה לגירושין ופירטה כי:

"הבעל לא נתן לי לקיים מצוות, ולא לשמור כשרות בבית. מנע ממני ללכת למקווה. היה סיכום מראש לפני הנישואין שאני הולכת לשמור טהרת המשפחה וכשרות וחגים. ומיד לאחר החתונה איים בגירושין אם אשמור נידה ומירר את חיי. הייתי בליווי של בלנית ורבנים והתייעצתי ונלחמתי על זה. אחרי החתונה הלכתי תמיד למקווה, והוא איים שיעזוב את הבית ויריב איתי, ואיים בגירושין. כשהגיע חג הפסח רצה להכניס חמץ. תמיד היה ריב בנושא הדת שלי. ביקש שאלך איתו למסעדות לא כשרות. ובכיפור מנע ממני ללכת לבית הורי, וכפה עלי להישאר איתו למרות שהוא אוכל ורואה טלוויזיה. לפני החתונה דיברתי איתו שאני רוצה ילד, וביום הכלולות הביא קונדומים, ולא רצה שאביא ממנו ילד, וזה היה כך כחצי שנה. אני עובדת עם בעלי חיים והיה לי כלב לפני החתונה, הוא ביקש שאזרוק אותו לאחר החתונה. כשהייתי בהיריון מתקדם לקחתי את הכלב לווטרינר. והוא עזב את הבית, פתח תיק גירושין בבית הדין, שכר עורך דין ב־50,000 ש"ח, ניסה להפריד את חשבון בנק המשותף מאחורי גבי, ומירר את חיי במשך חודש וחצי."

כמו כן ביקשה האישה לחייב את הבעל במזונות אישה. באת כוח האישה נתבקשה להגיש סיכומים, ולאחר מכן פסק בית הדין בהחלטתו מיום י"ח באדר תשע"ה (9.3.2015) לחייב את הבעל בגירושין. כמו כן הונחתה האישה לפתוח תיק מתאים לשם נקיטת צעדים נגד הבעל.

בשנה האחרונה התקבלו כמה בקשות ובכללן – לחייב את הבעל בגט ולכרוך לזה הליך פלילי נגד הבעל בגין סירובו למתן גט. בית הדין אמר את דברו כי כבר ניתן פסק דין המחייב את הבעל בגירושין, ולאחר התייעצות עם המחלקה המשפטית שעל יד בית הדין הובהר כי פתיחת הליכים פליליים נגד הבעל שלא בנוכחותו אינה ברת תוקף, ובנסיבות תיק זה אין כל היתכנות מעשית בשלב זה לקבלת צו הסגרה.

כאמור, ביום שנקבע לדיון במזונות האישה המעוכבת להינשא מחמתו (ניתנה החלטה בתיק מזונות), הוגשה הבקשה דנן, לאחר שכלו כל הקצין, להתרת הנישואין על ידי ביטול הקידושין או זיכוי גט.

דיון והכרעה
א. ביטול הקידושין
המושג של הפקעת קידושין הוזכר כמה פעמים בש"ס – "כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה" (כתובות ג ע"א, יבמות צ ע"ב וקי ע"א, גיטין לג ע"א ועג ע"א, בבא בתרא מח ע"ב).

רש"י (כתובות שם ד"ה כל המקדש) פירש:

"כל המקדש אשה – על דעת שהנהיגו חכמי ישראל בישראל הוא מקדשה – שיהיו קיימין קידושין לפי דברי חכמים ויהיו בטילים לפי דברי חכמים על ידי גיטין שהכשירו חכמים".

והוסיף לפרש (ד"ה ואפקעוה רבנן לקידושין): "כשיבא גט כזה אחריהם."

עולה מדברי רש"י שחכמים הפקיעו את הקידושין על ידי גט ולא הפקיעו בכדי.

אלא שבגמרא ביבמות (קי ע"א) ב'עובדא דנרש' אמר רב אשי על הא דלא הצריכוה גיטא: "הוא עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה." וכן בגמרא בבבא בתרא (מח ע"ב) ב'תליוה וקדיש' דאמר מר בר רב אשי: "באשה ודאי קידושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה."

ועולה מסוגיות אלו כי גם ללא גט הפקיעו חכמים את הקידושין. ולכאורה יש ללמוד מכאן שגם ללא גט אפשר להפקיע את הקידושין, ואכן כבר הקשו הראשונים מדוע כתב רש"י שצריך גט להפקעת הקידושין.

אולם כתבו הראשונים לבאר – והובאו דבריהם בשיטה מקובצת (כתובות שם) – כי לעולם הפקעת הקידושין היא דווקא על ידי גט, ומה שעולה בשתי הסוגיות הנ"ל שגם ללא גט הפקיעו את הקידושין, הרי מבואר להדיא בגמרא שהפקעת הקידושין היא משום שהקידושין נעשו שלא כהוגן, ולפי שעשה שלא כהוגן הפקיעו את הקידושין שלו.

וזו לשון השיטה מקובצת בשם 'שיטה':

"כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש – מדאמר בשעת קדושין 'כדת משה וישראל'. כלומר: והרי הוא כמי שהתנה בקדושין על מנת שירצו חכמים ולא ימחו אלו הקדושין, ובשנתן לה זה הגט, אף על פי שמכח זה אינו דין שתתגרש, באו חכמים ומיחו בקדושין מעיקרן והתירוה על ידי זה הגט, מפני שראו תקנה בגרושי זה הגט [...]

וההיא דיבמות לא קשיא דלעולם אפקעינהו רבנן התם בלא גט קאמר, משום דהוא עשה שלא כהוגן בקידושין, וכיון שהקדושין שלא ברצון חכמים אפקעינהו ועקרינהו לגמרי, אבל על קדושין גמורין אם היה בהן משום נולד, אין הקדושין בטלין כי אם מכאן ואילך ובגט, דאם לא כן אין לך אדם שחייב משום אשת איש."

וזו לשון הרמב"ן (המובא בשיטה מקובצת שם):

"ואי קשיא והא בלא גיטא נמי משכחת לה, כדאמרינן ביבמות פרק האשה רבה (צ ע"ב) ולא אצרכוה רבנן גיטא משני, משום דאפקעינהו רבנן לקידושי מיניה, וכן נמי אמרינן בבבא בתרא (מח ע"ב) גבי תלוהו וקדיש קדושיו לאו קדושין – אין הכי נמי, דכיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, כי נתקדשה שלא ברצון חכמים יוצאה בלא גט, אבל כאן הרי נתקדשה ברצון חכמים לפיכך הצריכוה לגט זה שהוא כשר."

וכן כתב הרא"ה (שיטה מקובצת שם):

"וכי תימא והא אשכחן ליה בבבא בתרא דאמרינן התם תלוהו וקדיש כו', והתם נמי ביבמות אמרינן הכי בהדיא דאקדשה כשהיא קטנה וגדלה ויתבא אבי כורסיה כו' – יש לומר דהתם הוא שהקדושין שלא ברצון חכמים, וכיון דכן אפקעינהו ולא הצריכוה גיטא. אבל היכא דמקדשה ברצון חכמים, אי אפשר להוציאה בלא גט."

וכן כתב הרשב"א (שיטה מקובצת שם):

"כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה.

ואם תאמר: מאי שנא מטבע במים שאין להם סוף דלא אפקעינהו רבנן לקדושיה משום עגונות, יש לומר דבכדי לא מפקע להו רבנן לקדושי, אלא היכא דאיכא בידה גיטא כדהכא, אי נמי בעד אחד מעיד שמת בעלה דההיא נמי משום תקנת עגונות היא, כדאיתא בריש פרק האשה רבה דסמכא אהימנותיה דעד ואפילו בעובד גילולים מסיח לפי תומו, ועיקר טעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו וכו', וכן פירש רש"י בשבת פרק חבית (קמה ע"ב) גבי אין עד מפי עד כשר אלא בעדות אשה בלבד.

ואף על גב דכי אתי בעל תצא מזה ומזה והולד מן האחרון ממזר גמור, כדאיתא התם בפרק האשה רבה (יבמות פט ע"ב), היינו טעמא משום דלא אפקעינהו רבנן לקידושין לגמרי, אלא משום דסמכינן אדיוקא דאיתתא ומימר אמרי איתתא דייקא ומינסבא, וכיון שבא הבעל איגלאי מילתא דלא דייקא שפיר.

ומכל מקום מעיקרא לא אפקעינהו רבנן לקידושין אלא משום סרך דעד אחד, אבל בכדי בטבע במים שאין להם סוף לא תקינו.

וההיא דאותבה אבי כורסיה ואתא חבריה וחטפה מיניה, והוו תמן רב ברונא ורב חננאל ולא אצרכוה גיטא, אי נמי בתלוהו וקדיש דאפקעינהו רבנן לקדושין כדאיתא התם בפרק חזקת הבתים (מח ע"ב) התם משום דעיקר הקדושין שלא ברצון חכמים היו דהוא עשה שלא כהוגן, אבל מקום שחלו קדושין ברצון חכמים והשתא הוא דמפקעי להו אי איכא סרך גיטא – אין, אי לא – לא."

והעולה מדברי הראשונים הנ"ל הוא שלעולם הפקעת הקידושין היא דווקא על ידי גט – שהכשירו חכמים את הגט, וממילא נפקעו הקידושין על ידי גט זה. ורק במקום שהמקדש עשה את הקידושין שלא כהוגן, כיוון שתלה קידושיו ברצון חכמים, הפקיעו חז"ל את הקידושין שלו אף ללא גט.

ואם נפשך לומר שבכל מקום שיעשה שלא כהוגן נפקיע את הקידושין, הרי לך תשובת הרשב"א שאין לנו לומר זאת אלא במקום שנאמר בגמרא להדיא שעשה שלא כהוגן, ולכך עשו עמו שלא כהוגן. וזו לשון הרשב"א בתשובה (חלק א סימן אלף קפה):

"כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה – אין זה הכלל לכל מה שאמרו חכמים שלא יעשה כן, שאם עשה אינו עשוי, אלא אין לך בכלל דברים אלו אלא מה שהתירו בהן בפירוש, שאם כן אף אנו נאמר שכל שעשה שלא כהוגן בקידושיו לא ניחוש לקידושיו [...] אלא שלא בכל מקום אנו אומרין כן, אלא היכא דאמור אמור, היכא דלא אמור, מנפשין לא אמרינן."

ומבואר יוצא מדברי הרשב"א, שגם אם יעשה אדם בקידושיו שלא כהוגן, אין בכוחנו להפקיע את הקידושין, ורק היכא דאיתמר – איתמר.

ומכאן יש לדחות את דברי באות כח המבקשת ללמוד מסוגיות אלו להפקיע את הקידושין בנדון שלפנינו (כמפורט בסעיפים 22–28 לבקשה), והרי כאן הקידושין נעשו כהוגן, ונתקדשו כדת משה וישראל, ואם כן אי אפשר ללמוד מסוגיות אלו להתיר בנדון דידן ללא גט.

ומה נמלצו דברי השיבת ציון, הובא בשו"ת נודע ביהודה (תניינא, חושן משפט סימן סב דיבור המתחיל "ואני תמה" והיא תשובה מבן המחבר בעל שיבת ציון כמצוין בסוף התשובה) וזו לשונו הנצרכת:

"הא ודאי בכל מקום דאמרינן שחכמים הפקיעו הקידושין, הכוונה דהוי זה כאילו היו הקידושין בתחלה על תנאי, וכאילו התנה בפירוש בשעת הקידושין שאם תהיה כך תהיה מקודשת ואם יהיה כך לא תהיה מקודשת, אבל בלתי זה לא היה ביד חכמים להפקיע הקידושין, לדידן דקיימא לן שאין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה, ועיין במסכת בבא בתרא (דף מח ע"ב) – תוספות (דיבור המתחיל "תינח") – עיין שם.

אבל כיון שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, הוי זה כמו שהתנה המקדש בעצמו שמקדש על תנאי שיש בכל הקידושין לפי דעת חכמים, ובשביל כן כתבו התוספות במסכת גיטין (לג ע"א) דלכך התקינו שיאמר בשעת קידושין 'כדת משה וישראל'.

והנה גם זה פשוט בנדון דידן בהפקעת קידושין גבי עגונה אי אפשר לומר שתנאי הפקעת קידושין היה שאם ילך הבעל ויעזוב אשתו עגונה ויהיה אבד זכרו ולא נודע ממנו דבר אז בטלו הקידושין למפרע, זה אי אפשר לומר, דאיזה גבול יש בדבר וכמה זמן ישהה ויאבד זכרו, ועוד לפי זה לא צריך לעדות עד אחד כלל, דהא אם אבד זכרו ולא נודע מה היה לו, הרי בטלו הקידושין והפקיעו הקידושין למפרע בתנאי זה, אלא ודאי על כרחך צריך לומר דכך הוא התנאי שהתנו חכמים ז"ל בהפקעת קידושין, דהיינו שאם ילך האיש ויאבד זכרו וגם יבא עד אחד או עד מפי עד או אשה וכדומה שיאמר בפני הבית דין שפלוני מת אז הוא הפקעת הקידושין. הרי דהפקעת הקידושין תליא בעדות העד שאמר שמת ותיכף כשבא אחד ואמר שמת איכא הפקעת קידושין, וכיון שנתקיים ונגמר התנאי אשר ביטול הקידושין תלוי בו שפיר יש כח ביד חכמים להתירה לשוק, דהקידושין פקעו למפרע והיא פנויה."

ויותר מזה כתב בשו"ת מלמד להועיל (חלק ג סימן כב) וזו לשונו:

"הנה לענין הפקעת הקידושין אמת ויציב הוא אשר כתבו כבוד מעלתם שאין לנו לחדש הפקעת קידושין במקום אשר לא דברו ממנו בש"ס (עיין שו"ת הרשב"א סימן אלף קסב וסימן אלף קפה) ואם היה כח בידנו להפקיע הקידושין במקום עגון הלא אין צורך לכל תקנות עגונות, וכל השו"ת בעניני עגונות אך למותר כי במקום אשר יראה בעיני הרב או כמה רבנים ששורת הדין והכרעת השכל להתיר האשה להנשא – יפקיעו קידושיה ויתירו בלי שום פקפוק.

ומי שמע או ראה כזאת בישראל.

ורק רבנים אשר נתקו כבר את כל מוסרות הדת והשליכו מעליהם כל עבותות התורה העיזו פניהם להתיר אשת איש בסברות בדויות כאלה אשר אין להם שחר ומתנגדות לכל דרכי הוראות גדולי המורים עד היום הזה ומהרסות עקרי הדת עד היסוד בם.

הלא עינינו הרואות כי אף שהתירו חז"ל אשה על פי עד אחד (עיין רמב"ם סוף הלכות גירושין), מכל מקום אם בא בעלה אמרו 'תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה' ואפילו נשאת על פי תרי עדים לא בעי למיעבד עובדא במאי הוה לה למיעבד (יבמות צא ע"ב), ולא עלה על דעתם לומר בענין זה אפקעינהו רבנן לקידושין ונשאת בהיתר וגם הולד כשר, אלא ודאי שסברת אפקעינהו לא נאמרה רק במקומות מיוחדים, והיכא דאיתמר איתמר, והיכא דלא איתמר לא איתמר. ומעתה מי הוא זה אשר יפרוץ גדר לבלי חק לומר בכל פעם ופעם אפקעינהו אם יגזרו השופטים להפריד החבילה."

ב. אפשרויות שנידונו בפוסקים לביטול הקידושין
(א) קידושין שנעשו בעדים פסולים
מצאנו אפשרות לבטל הקידושין על ידי פסול בחלות הקידושין, כגון שנעשו בעדים שאינם כשרים, ואז – יש ובית הדין מוצא לנכון במקרים מסויימים וחמורים של עיגון וכדומה שלא להצריך אפילו גט.

ב"כ המבקשת בפתיחת הנימוקים לבקשה הביאה מאמר מסכם בפסק דין בתיק 1068330/1 מאת בית הדין הרבני חיפה שנכתב על ידי הדיינים הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד, הרב דניאל אדרי – אב"ד והרב שמואל אברהם חזן, שהעלו לבטל קידושי זוג במקרה שבו הבעל נפצע בפציעת ראש חמורה, ונמצא מאז הפציעה במצב של 'צמח'.

ואכן, בפסק דין זה האריכו הדיינים למצוא היתר לאישה עגונה זו, וזאת על ידי פסלות הקידושין שנעשו בפני עדים שאחד מהם היה פסול עדות.

ובמאמר המסכם כתבו הדיינים:

"בית הדין מבהיר בזאת כי פסק הדין נכתב מתוך אחריות וזהירות רבה על מנת להציל אישה מעגינותה.

הדבר ברור כי האחריות המוטלת על כתפי הדיינים המתירים אשת איש כבדה מנשוא, אמנם 'א-לוקים ניצב בעדת א-ל', ולפיכך יש לבית הדין סייעתא דשמיא מיוחדת בבואם לפסוק לכלל ולפרט בעניינים חשובים אלו. ואף רבותינו שקדו רבות על כך ונכנסו גם לפרצות דחוקות כדי להתיר אשת איש שמעוגנת או ממזרים מחד גיסא, וכדי להציל את האישה מקלקולים חמורים שונים מאידך גיסא.

וראה מה שכתב בשו"ת עין יצחק (סימן סד) שאם נדון לחומרא יצא חורבא וקלקול רב ולכך אין לנו להחמיר מצד חומרא בעלמא רק מה שהדין נותן מצד הדין, וכיון שמצד הדין אין לחשוש לקידושין ממילא אין אנו רשאים להחמיר בזה אלא פסקינן כדין שאין לחשוש לקידושין.

עיין שם ודון מינה גם לנדוננו. וה' יצילנו משגיאות ויאיר עינינו במאור תורתו הקדושה, אמן."

באת כוח המבקשת ציטטה בפנינו את הפסקה הזו (בסעיף 14), להנחות את בית הדין בבואו לדון בענין המבקשת.

הן אמת, שבית הדין כבר נתן דעתו על האפשרות לביטול הקידושין על ידי בירור כשרות העדים, ובפרוטוקול הדיון הנוכחי (שורות 30–35):

"בית הדין שאל את האישה: 'האם יש לך את הכתובה?' והאשה השיבה: 'אין לי אותה פה אבל יש לי צילום של הכתובה.' בית הדין מברר: 'מי היו העדים בכתובה?' והאישה השיבה: 'הרב, וחבר בשם [י'].' בית הדין שואל: האם [י'] אדם דתי?' והאישה משיבה: 'כן.'"

הרי שבמקרה שלפנינו לדברי האישה אי אפשר לבטל את הקידושין, שנעשו כדת משה וישראל בפני עדים כשרים. לפיכך אין להביא ראיה מפסק דין זה, המדבר אומנם על ביטול הקידושין והתרת האישה ללא גט, לענייננו שבו כאמור – בשונה ממנו – נעשו הקידושין כדת משה וישראל בעדים כשרים כהצהרת המבקשת.

כמו כן, התקבלה הודעה מאת ב"כ המבקשת, כי הרב המסדר קידושין והעד אינם קרובי משפחה זה לזה ולא למי מהצדדים.

(ב) קידושין שנעשו בניגוד לתקנות שתקנו חכמי הדורות
קיימת ונידונה בפוסקים אפשרות נוספת של ביטול הקידושין מחמת שנעשו שלא על פי התקנות שתקנו חכמי הדורות, וכתקנה שתקנו בחרמות ונידויים שלא לעשות את הקידושין אלא בסמוך לנישואין, והעובר על התקנה הקידושין יהיו נפקעים, ובמקרים מסויימים אף ביטלו את הקידושין אף ללא גט.

בהקשר לזה כתב בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן יח אות ז):

"נוסף על כל הנ"ל יש לצרף עוד נימוק להקל בביטול הקידושין על פי מה שכתב בשו"ת פרי הארץ (חלק ג אבן העזר סימן ב) שנודע לכל שיש הסכמה קדומה בחרמות ובנידויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה, שלא לקדש בת ישראל אלא בשעת הנישואין, וכל העובר על זה, הקידושין ההם יהיו מופקעים ועומדים, ואפילו נעשו במאה עדים אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, והוא נלכד ברשת נח"ש [=נידוי, חרם, שמתא] והסכמה זו בחרם ונידוי תנהוג עד יבוא מורה צדק. ע"כ.

וכן כתב בשו"ת שדה הארץ (חלק ג אבן העזר סימן ג) שההסכמה הידועה כאן שכל שקידש שלא בשעת החופה אין קידושיו קידושין כלל, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. ומקרוב נתחדשה הסכמה זו בחרם על ידי נשיאי הרבנות הראשית בדור שקדמנו זצ"ל, ובה נתבאר שגם העדים נלכדים בחרם, ולדעת כמה פוסקים הם נפסלים לעדות בזה, וכמו שכתב המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימנים כא ול). ועיין בשו"ת נדיב לב (חלק אבן העזר סימן ח) שכתב שמכח ההסכמה להפקעת הקידושין, יצאנו מחשש קידושי תורה לדעת רובא דרובא דרבוותא, ואינה צריכה גט אלא משום חומרא דרבנן, ובהצטרף עוד ספקות יש להתירה אפילו לכתחלה. עיין שם."

וגם מכאן אין להביא ראיה לנידוננו, כמו שהביאה באת כוח המבקשת (בסעיף 29), מעניין זה שחכמי הדורות השתמשו בסמכות להפקיע קידושין, שהרי בנידון דידן הקידושין נעשו בסמוך לנישואין, ולא עברו על כל התקנה, ומה יש להביא ראיה מכאן לביטול הקידושין בנידון דידן.

ועיין עוד בשו"ת יביע אומר (חלק י אבן העזר סימן כה אות ד) שהביא מחלוקת הפוסקים ראשונים ואחרונים אם יש להתיר את הקידושין ללא גט אף כשנעשו הקידושין נגד התקנות.

ומה שציינה גם לתשובת יביע אומר בחלק ד (אבן העזר סימן ה אות ד ואות ה) – שם מדובר שאחד העדים היה פסול לעדות, ונמצא שהקידושין היו בעד אחד, שלדעת מרן השולחן ערוך אין חוששין לקידושין, ושם (אות ה) כתב לצרף שכאשר נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדות שניהם בטלה, ונמצא שאין עדות כלל על הקידושין, וממילא אין צריכה גט. וכל זה אינו שייך לנידון דידן, וכמבואר לעיל (אות א).

(ג) ביטול קידושין מחמת מקח טעות
קיימת ונידונה בפוסקים אפשרות נוספת של ביטול הקידושין מחמת מקח טעות. גם כאן יש מחמירים להצריך גט, אלא שבמקומות מסויימים יש מקילים אף ללא גט במקום עיגון או במקום של איסור לאו בלבד – מחמת הצורך בחליצה – או במקום שהקידושין הם מדרבנן.

ברם, היסוד של מקח טעות הוא שאדם קונה מקח שקיים בו מום, והוא אינו יודע מהמום, ולאחר זמן, כאשר נודע לו המום, אין הוא משתמש במקחו אלא מיד מערער על המקח בטענת מקח טעות.

והביאה באת כוח המבקשת בשם הגאון רבי משה פיינשטיין זצ"ל (שו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סימן עט וסימן פ, וחלק ד סימן קיג) שכדי שהקידושין יהיו בגדר קידושי טעות נחוצים ארבעה תנאים:

1. הדבר שרוצים לתלות בו את הטעות היה קיים לפני הקידושין;
2. הדבר לא נודע לבן הזוג אלא לאחר הקידושין;
3. מדובר במום גדול שנוגע בעיקר האישות או במום שבגללו לא ייתכן לגור בכפיפה אחת;
4. מדובר בדבר שרוב האנשים מקפידים עליו.

אכן יש עוד תנאי להחיל דין קידושי טעות ושלא להצריך אפילו גט (משום מה לא הביאתו באת כוח המבקשת), וכמו שמובא באגרות משה (אבן העזר חלק ד סוף סימן קיג) הנ"ל, והוא שלא שהתה עם בעלה אחר שנודע לה המום, שאם שהתה עמו לאחר שנודע לה המום קשה לבטל הקידושין (גם במקום עיגון).

במקרה שלפנינו ברור שאין כאן טענה של מקח טעות, שהרי יסוד הבקשה שלפנינו לביטול הקידושין הוא מחמת עילה שנוצרה לאחר הנישואין – שהבעל ברח ונעדר. במקרה זה לא שייכת טענה של ביטול מקח, וכמו שהביאו את התנאי הראשון שהדבר שרוצים לתלות בו את הטעות היה קיים לפני הקידושין. ומה שהעלתה האישה בטענתה כי הבעל לא התנהג עמה כמו שהתחייב לדבריה לפני הנישואין בענייני דת ועיקרי הדת – אין בטענה זו כדי ביטול מקח, שהרי טענה על כך רק לאחר חמש שנות נישואיה, וכאמור בתנאי הנוסף שהובא באגרות משה הנ"ל, שאין בזה משום ביטול מקח כאשר אדם משתמש במקחו אחר שנודע לו טעותו כפי שהוא, ולאחר מכן טוען לביטול המקח.

עוד הביאה באת כוח המבקשת (בסעיף 30) שגם בתי הדין בימינו ביטלו קידושין במקרים מסויימים, ודוגמה מובהקת לכך אפשר למצוא בתיק 870175/4 בפסק דין שכתב הרב מימון נהרי – אב"ד חיפה כתוארו אז, הרב יוסף יגודה והרב יצחק רפפורט, שבו התירו אישה ללא גט מדין קידושי טעות במקום עיגון גדול. והוסיפו לצטט את חוות דעתם של הרב בנימין בארי, הרב חגי איזירר, הרב אברהם חיים שרמן, הרב שלמה פישר והרב חיים גדליה צימבליסט שניתנה בתיק זה:

"והנה גם אם היה מדובר בחשש של אשת איש מדאורייתא, גם אז במקום עיגון חמור כל כך היה מקום להסתמך על שיטת יחידים, וכפי שכתבו הפוסקים (ועיין יביע אומר חלק ט סימן לו אות י). אבל גם אם היה מקום לחשוש כאשר מדובר באשת איש מדאורייתא, הרי כפי שהבאנו לעיל, הרבה פוסקים ובראשם העין יצחק סוברים שמדאורייתא בודאי היא מותרת, וכן דעת בית הלוי ועוד פוסקים. ואם כן רשאים אנו במקום עיגון חמור כל כך להסתמך לעניות דעתי על האור זרוע, על מהרש"ם, על האגרות משה ועל הגרצ"פ פראנק, ולהתיר את האשה גם ללא גט. והנני מסכים מהנימוקים שכתבתי עם פסק דינו של אב"ד הרה"ג מימון נהרי שליט"א."

וגם כאן כתבה באת כוח המבקשת להביא ראיה לנדון שלפנינו. אלא שיש לחלק בין הנידונים, שהרי שם בתשובה מדובר בבעל שהיה חולה במחלת סכיזופרניה עוד בטרם הנישואין, וכשנודע לאשה אחרי הנישואין על כך מיד מחתה על זה, ובתוך כך הבעל – במצב חוליו – חבל בעצמו, ונעשה 'צמח'. נמצא שהיו את כל התנאים לביטול מקח – שהיה חולה בטרם הנישואין ולא נודע לאישה על כך אלא אחרי הנישואין, וכשנודע לה מיד מחתה על זה. אך בנדון שלפנינו אין כאן שום תנאי מתנאי ביטול מקח, שהרי מצב עגינות האישה נולד אחרי הנישואין, ומה שטענה על בעלה שהתנהג עימה שלא כפי שדיבר על זה קודם הנישואין – גם אם נקבל טענותיה כאמת צרופה, ונניח שיש בטענותיה אחת לאחת או במצטבר משום ביטול מקח, בנידון דידן אי אפשר לקבל זאת כטענה לביטול מקח, שהרי כאשר הבעל תבע תחילה גירושין ביקשה האישה שלום בית, וכשתבעה גירושין טענות אלו נאמרו כמעט חמש שנים אחר נישואיה, הרי שסברה וקבלה מצד טענות אלו, ואין אפשרות לבוא ולטעון לאחר זמן כה רב מחמת טענות אלו לביטול מקח, כאמור.

(ד) האם יש מקום לביטול הקידושין על יסוד 'אומדנא' שעל דעת כן לא הייתה נישאת?
באת כוח המבקשת הביאה להסתייע מסוגיה דבבא קמא (קי סוף ע"ב) שיש מקום לבטל קידושין על פי 'אומדנא'. והנה בסוגיה זו נחלקו הראשונים בביאורה, וכפי שציינה גם באת כוח המבקשת, ומכל מקום אין ללמוד לנידון דידן, שאמנם כמו שהביאו כתב בשו"ת הר צבי (אבן העזר סימן קפו) לדון בביטול הקידושין על פי אומדנא, אולם שם מדבר בזקוקה ליבם מומר והוא במדינה אחרת, אם מותרת להינשא בלא חליצה, ובגוף התשובה מבואר שהאישה – ניטל רחמה לפני הנישואין, ודרה עם בעלה כמה שנים עד שמת בלי זרע של קיימא, וזקוקה ליבם מומר שהוא במדינה אחרת – שאין אפשרות שיתן לה חליצה, שאי אפשר לצאת ולבוא שם ממדינה למדינה. ובצירוף המחלוקת אם מומר זוקק לייבום, ומקח טעות – שלא נודע לבעלה על נטילת רחמה, ועוד טעמים – יעוין שם. וכל זה לא שייך בנידון דידן לבטל הקידושין שתצא בלא גט, ודו"ק.

עוד כתבה באת כוח המבקשת (בסעיף 39) ללמוד מדברי המאירי (יבמות קיח ע"ב ד"ה כבר ידעת) שיש פעמים "שזכות היא לאישה להיות גרושה ואין אנו אומרים שמוטב שתהא נשואה, אלא שאדעתא דהכי לא נתקדשה."

הנה לך לשון המאירי (ביבמות שם):

"כבר ידעת שהמזכה גט לאשתו על יד אחר – 'חוב' הוא לה, ואין חבין לאדם שלא בפניו, ומתוך כך יכול לחזור.

שאלו כאן במזכה גט לאשתו במקום יבם, אם זכות הוא לה ושיהא גט מיד הואיל וסתם הדברים היא שונאתו מעולם, או שמא הואיל ולפעמים אוהבתו יכול לחזור. ונשארה בספק, וחולצת ולא מתייבמת.

אבל זיכתהו לאשתו שלא במקום יבם אלא שיש קטטה בינו לבינה, אין זה זכות כלל, והויא לה חובה גמורה, דטב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, וכל שיושבת תחתיו אף במקום קטטה צוותא דגופא עדיף, ומותרת להתיבם כל שחזר הבעל עד שלא הגיע הגט לידה. ופירשוה בתלמוד המערב שבמסכת גיטין פרק ראשון ובפרק התקבל אפילו היתה אשת מנוול ומוכה שחין, וכן אפילו היתה צווחת להתגרש, שמא חזרה בה.

ואלו היו חברי נמנין עמי, הייתי אומר באשת משומד שזכות הוא לה להיות גט תיכף שזיכהו לאחר על ידה במקום שהוא, ולא יוכל לחזור, ואף על פי שאמרו 'אף על פי שחטא ישראל הוא' מכל מקום לפי מה שנראה בדורות הללו אין בו חשש, שזכות גמור הוא לה, והדברים נראין."

ומתבאר מדברי המאירי שאם הבעל רוצה לזכות גט לאשתו על ידי שיכתוב לה גט ויתנו לאחר שיזכה בגט עבור אשתו – אינו יכול לעשות זאת משום שמבואר בגמרא שזה 'חוב' לאישה, ואין חבין לאדם שלא מדעתו. ולכן גם אם עשה הבעל כן הרי הוא יכול לחזור בו, ואם חזר בו לפני שהגיע הגט לידה ומת – אשתו מותרת להתייבם, שהגט אינו חל עד שיגיע ליד האישה. אלא שכתב לחדש, אם יסכימו חבריו, שאם היה הבעל משומד וכתב גט לאשתו ונתן את הגט לאדם אחר שיזכה בגט עבור אשתו, הרי זו זכות גמור לה, ולא יוכל לחזור בו. והעלה שכך נראה לומר.

מבואר להדיא בדבריו שלא ניתן לזכות גט לאישה – מפני שהגט חוב לה, ורק אם הבעל משומד הרי זו זכות לה, ולכן אם יכתוב לה המומר גט, ויתנו ביד אחר שיזכה בגט עבור האישה, הרי זו זכות לאישה להינצל ממנו, ותיכף שיקבל האחר את הגט עבור האישה, לא יוכל הבעל לחזור בו.

וכל זה לא יועיל לנידון דידן, לומר שזכות לאישה להיות גרושה – שאפילו היה בעלה משומד, אין ללמוד מדברי המאירי אלא על ידי שיכתוב הבעל גט ויזכה אותו עבורה על ידי אחר, ומה יוסיף בנידוננו לומר שיש לה זכות להיות גרושה, הרי האישה לפנינו ותובעת וצווחת להתגרש, ובוודאי זכות היא לה, אלא שאין לנו גט מהבעל.

עוד הביאה באת כוח המבקשת (בסעיף 40) מהמובא בשו"ת נודע ביהודה (תניינא סוף סימן פ) והוא מדברי הרב השואל כדמוכח בסיום דבריו, וזו לשונו:

"והנה יש מקום לומר דבאיש להכי לא אמרינן 'אדעתא דהכי לא קידש', משום דאין לו כל כך הפסד בזה שהרי בידו לגרש כשירצה וכן יש בידו לישא עוד אחרת. מה שאין כן אשה – שאין בידה להתגרש ואין בידה להנשא עוד לאחר – שפיר אמרינן 'אדעתא דהכי לא קידשה נפשה'."

ואמנם הביאה שהנודע ביהודה כתב כן להלכה ולא למעשה, ומאידך גיסא ציינה לפוסקים שלמדים מן ההלכה לאף על פי שאינה למעשה, ומשום שדרך הפוסקים לכתוב כן מרוב ענוותנותם.

מכל מקום כאן אי אפשר לומר זאת, שהרי הנודע ביהודה בעצמו כתב בהמשך שם וזו לשונו:

"והגם בנדון דידן אין בזה נפקותא שכבר כתבתי שכיון שהחזיק עצמו ביהודי מסתמא אותו שעה כשר היה, ולכולי עלמא אמרינן שמא חזר בתשובה, מכל מקום נפקא מינה במקום אחר. ומכל מקום אומר אני: ח"ו להקל בזה ואין רצוני להאריך בדברי פלפול של מעלתו כי אריכות הפלפול בזה הוא היזק רב וכאשר כתבתי בחיבורי נודע ביהודה שם. וסיומא דפסקא שאשה זו אשת איש היא וכל זמן שלא תשיג גט מהמומר תשב עגונה, והיה זה שלום."

הרי שהנודע ביהודה דחה סברה זו מכול וכול, וסיים שהאישה תישאר עגונה כל שלא תשיג גט מהמומר. ובוודאי אין ללמוד מדבריו אפילו להלכה וכל שכן למעשה, ודו"ק.

עוד יש להאיר ולהעיר בדברי ב"כ המבקשת, וכעת עמד קנה במקומו.

אשר על כן בקשת ביטול הקידושין נדחית מהטעמים הנ"ל.

ג. זיכוי גט
לא מכבר פורסם זיכוי גט שנעשה על ידי בית הדין בצפת. בעניין הליך זה של זיכוי גט כבר נשתברו קולמוסים (וראה בקובץ משנת יוסף, תשע"ו), ולפלא על באת כוח המבקשת שבכתב הבקשה הביאה כמה פעמים להסתייע מפסק דינו הארוך (כתשעים עמודים) של הרב מימון נהרי – בתוארו דאז אב"ד חיפה – בתיק מספר 870175/4 בעניין התרת נישואין וביטול מקח כנ"ל, ושם כתב להדיא שלא להסתמך על זיכוי גט כלל אפילו לצירוף כסניף.

ואנו נאמר כי גם אם במעשה של הגט מצפת, שהבעל נעשה צמח, רצו לזכות עבורו ולתת גט לאשתו, במקרה שלפנינו לא ייעשה כן (אף לדעת דייני בית הדין בצפת), מאחר שבנידוננו הבעל חי וקיים והוא אינו מעוניין לתת גט לאשתו, וכמאמר באת כוח האישה כי הבעל 'שם את העבר מאחריו', ואף מעוניין לנקום באשתו או מעוניין בסחיטת כספים מהאישה, כמוזכר בפרוטוקולי הדיון, והרי זה כעומד וצווח שאינו רוצה לתת גט, ובוודאי אין מקום לזיכוי גט גם לשיטתם.

וגם מה שהביאה באת כוח המבקשת כי הבעל הוא זה שפתח בהליכי הגירושין ותבע בתוקף גירושין ושאם האישה לא תסכים לגירושין יש לכפות אותה על כך – אין בזה שום דבר לעניין זיכוי גט עבורו, שהרי סוף דבר הבעל חזר בו וטען כי הוא מבולבל ואינו יודע מה הוא רוצה, ולא בגלל הכתובה, אלא לגופו של עניין הוא מבולבל כי יש לו כבר משפחה. ובוודאי אדם שדרש ותבע גירושין בכל תוקף – כל זמן שלא נתן את הגט בפועל הרי הוא יכול לחזור בו, ואין זה צריך לפנים. אשר על כן, אחר שחזר בו, אין שום מקום לזכות עבורו גט, גם לדעת המזכים גט לבעל שהוא במצב רפואי שנקרא 'צמח'.

ובעניין מה שהביאה באת כוח המבקשת (סעיפים 60–62) תחת הכותרת "נתינת הגט כזכות רוחנית" וציטטה את דברי הרמב"ם (הלכות גירושין פרק ב הלכה כ) שזו לשונו:

"מי שהדין נותן שכופין אותו לגרש את אשתו ולא רצה לגרש – בית דין של ישראל בכל מקום ובכל זמן מכין אותו עד שיאמר 'רוצה אני' ויכתוב הגט והוא גט כשר. וכן אם הכוהו גוים ואמרו לו 'עשה מה שישראל אומרין לך' ולחצו אותו ישראל ביד הגוים עד שיגרש – הרי זה כשר, ואם הגוים מעצמן אנסוהו עד שכתב הואיל והדין נותן שיכתוב הרי זה גט פסול.

ולמה לא בטל גט זה – שהרי הוא אנוס בין ביד גוים בין ביד ישראל?

שאין אומרין אנוס אלא למי שנלחץ ונדחק לעשות דבר שאינו מחוייב מן התורה לעשותו, כגון מי שהוכה עד שמכר או נתן. אבל מי שתקפו יצרו הרע לבטל מצוה או לעשות עבירה והוכה עד שעשה דבר שחייב לעשותו או עד שנתרחק מדבר שאסור לעשותו – אין זה אנוס ממנו אלא הוא אנס עצמו בדעתו הרעה.

לפיכך זה שאינו רוצה לגרש – מאחר שהוא רוצה להיות מישראל, רוצה הוא לעשות כל המצות ולהתרחק מן העבירות ויצרו הוא שתקפו, וכיון שהוכה עד שתשש יצרו ואמר 'רוצה אני' – כבר גרש לרצונו."

לא מובן מה רצו להביא מכאן. הרמב"ם מדבר במי שלא מעוניין לתת גט במקום שהדין נותן לכפות אותו לתת גט, וביאר הרמב"ם שאף על פי שאנו כופין אותו לתת גט – אין כאן 'אונס', היות שמחמת יצרו שתוקף אותו הוא לא רוצה לתת גט, ואחר שהוכה עד שאמר 'רוצה אני' נתגלה רצונו האמיתי.

וכל זה אינו נוגע לענייננו, שאף על פי שבית הדין כתב לחייב את הבעל לתת גט, ואף כתב לכופו "ובאמצעות בית הדין", מכל מקום הבעל אינו לפנינו לכופו על כך, ומה יועיל שבסופו של דבר זכות הוא לו לתת את הגט, כאשר אינו כאן לתת גט.

סוף דבר
בית הדין, כאמור בפתח הדברים, רגיש מאוד למקרה שמונח לפנינו, ויעשה כל שלאל ידו להתיר האשה מעיגונא אליבא דהלכתא.

באת כוח המבקשת הביאה כמה וכמה פסקי דין שבהם העלו להתיר אישה מעגינותה, אולם לא נמצא בהם שום דמיון למקרה המצער שלפנינו.

לב בית הדין פתוח לשמוע ולקבל דוגמאות להתיר אשה מעגינותה, כל עוד הן על פי ההלכה הצרופה, וכך יעשה כאשר ימצא לנכון במקרים אחרים, אולם במקרה הנוכחי לב בית הדין משתתף בצער האישה ובמצוקותיה, אולם לא מצאנו לעת הזאת פתח להתירה מעגינותה.

למרות זאת, בית הדין פונה בזה לאישה ולבאות כחה לשתף פעולה בתום לב עם האגף להתרת עגונות שעל יד הנהלת בית הדין, ולעשות כל מאמץ משותף לאתר את הבעל. ומי ייתן שחפץ ה' בידכם יצלח להניאו ממחשבתו הפסולה להתנער מן העבר, אחר שלדבריו פתח לו חיים חדשים במקום מושבו, ולשחרר את האישה מעגינותה בהקדם האפשרי על ידי גט כשר כדת משה וישראל.

ניתן ביום כ' באלול התשע"ז (11.9.2017).