בפנינו בקשת הגברת א' להיתר נישואין. להלן העובדות:
המבקשת א' רשומה כרווקה ולה ילדה מחוץ לנישואין.

המבקשת הופנתה על ידי מחלקת הנישואין בלשכת הרבנות [ע.] בתאריך י"ט אלול תשע"ז (10.9.2017), לצורך בירור יהדות והכרת אבהות לילדה בת ששה חודשים - ילידת כ"ה אדר תשע"ז (23.3.2017).

בתאריך כ"ה מרחשוון תשע"ח (14.11.2017), הופיעה האישה לבירור יהדות והכרת אבהות. תוך כדי הבירור ושאלות בית הדין, הובהר שהאישה מעוניינת להינשא לגבר שאינו אביה של הילדה ואם כן עלנו לדון בדין מינקת חבירו, שהרי נפסק בשולחן ערוך אבן העזר סימן יג' שאישה אסורה להינשא עד שימלאו לילדה כ"ד חודשים.

הילדה נכון להיום בת שמונה חודשים.

לדברי האישה אינה יודעת מיהו אבי הילדה. לדבריה בתקופה שהתעברה קיימה יחסי אישות עם כמה גברים (יותר משלשה) ואף אמרה את שמותם, כלשונה בפרוטוקול הדיון:

"הייתי סטודנטית והייתי פעם עם אחד ופעם עם אחר [...] כן, הייתי עם כמה".

לשאלת בית הדין האם הגברים שקיימה עמהם יחסי אישות הינם יהודים, ענתה שכולם יהודים והיא מכירה אותם.

עוד הוסיפה שהיא כמעט בטוחה שהאב הוא ח', מאחר וח' הגיש לבית המשפט בקשה לבדיקת רקמות בכדי שיהיה בטוח שהוא האב.

כיום רוצה האישה א' להינשא לבחור ע', יהודי, גרוש, ללא ילדים, ולהקים בית בישראל כדמו"י.

לשאלת בית הדין השיבה המבקשת שהיא מכירה את ע' מספר חודשים, הם מתגוררים כבר יחד ומעוניינים להינשא בחודש הקרוב.

לשאלת ביה"ד אם מקיימת יחסי אישות עם מר ע' השיבה בחיוב ואף אמרה שהולכת למקווה, והוסיפה ואמרה שהינה שומרת שבת. גם האיש טען שהוא היום מתחזק, בעבר הוא למד בישיבת [פ.] אבל שנה ופרש, נכון להיום הינו בדרך חזרה למקורות כפי שהיה בעבר, ומעוניין להקים בית דתי על פי התורה ומבקש לזרז את ההיתר בכדי שלא יחיו באיסור.

לשאלת בית הדין אם הניקה את הילדה השיבה שלא הניקה כלל, ומיום שנולדה הילדה אוכלת סימילאק.

האישה ביקשה שבית הדין יבדוק אם ניתן להתיר לה להינשא לאלתר, מאחר והיא מסוכסכת עם אמה ולא טוב לה שם, המיועד להינשא לה הציל אותה והיום הם חיים ביחד כאיש ואישה לכל דבר.

לעניין כשרות הילדה אין כאן המקום להאריך ואכן הילדה כשרה לבוא בקהל.

עיין משנה כתובות (דף י"ג ע"א):

"היתה מעוברת ואמרו לה מה טיבו של עובר זה, מאיש פלוני וכהן הוא, רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת, ורבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת מעוברת לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה".

ועיין בגמרא ובראשונים מה שכתבו שם. ועיין מה שכתב הרמב"ם (פט"ו מה' איסורי ביאה הי"א), וזה לשונו:

"פנויה שנתעברה מזנות, אמרו לה מהו העובר הזה, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי, הרי זו נאמנת, והבן כשר, ואף על פי שרוב העיר שזינתה בה פסולין."

במקרה דידן אין ספק שמדובר ברוב כשרים אצלה שהרי מדובר בפנויה, וברוב כשרים פסקינן כרבן גמליאל דנאמנת לומר לכשר נבעלתי, כמו כן מאחר והאיש בה אליה אמרינן כל דפריש מרובא פריש, ועוד יש לתלות שמא מגוי.

וזה לשון מרן השולחן ערוך (אבן העזר סימן ו' סעיף י"ז):

"פנויה שראוה שנבעלה לאחד והלך לו הבועל, ואמרו לה מי הוא זה שבא עליך, ואמרה אדם כשר, הרי זו נאמנת. ולא עוד אפילו ראוה מעוברת ואמרו לה ממי את מעוברת, ואמרה אדם כשר, הרי זו נאמנת".

ועיין בהפלאה (כתובות י"ג ע"א) שכתב דצריך לחקור אצל הבועל אם באמת הרתה ממנו, דקיי"ל כל היכא דאיכא לברורי מבררינן, ואכן לדברי האישה הבועל הגיש בקשה לבדיקת אבהות (בדיקת D.N.A).

בית הדין בדק את פרטיו האישיים של ח', שלדברי האישה היא כמעט בטוחה שהוא האב, לברר שאינו פסול חיתון, והאם הוריו נישאו כדמו"י, ולאחר בדיקה התברר שאינו פסול חיתון והוריו נישאו כדמו"י.

אמנם יש להאריך בעניין יוחסין אך אין זה המקום. עיקר עסקנו האם במקרה דידן יש לאסור את האישה מלהינשא לאחר, מדין מינקת חבירו באופן שהתינוקת בת שמונה חודשים, או שמא יש מקום להתיר.

הגמרא יבמות (מ"ב ע"א) נאמר:

לא ישא אדם מעוברת חברו ומינקת חברו ואם נשא יוציא וכו'.

וכתבו התוס' (כתובות דף ס' ע"ב ד"ה והלכתא) וזה לשונם:

רבינו שמשון הזקן אומר דגרושה מותרת להינשא דלא משעבדא להניק, כדתניא לעיל (נט ע"ב) נתגרשה - אינו כופה, משום דלא משעבדא ליה. ורבינו תם אומר דאסורא להינשא דתניא בפרק החולץ (יבמות מ"ב ע"א) מעוברת חבירו ומינקת חבירו לא יישא, וקא פסיק ותני לא שנא נתאלמנה ולא שנא נתגרשה, ועוד דמפרש טעמא התם דסתם מעוברת - למניקה קיימא דמשמע דהיינו טעמא דמניקה הינו טעמא דמעוברת. ולמאי דהוה מפרש מעיקרא טעמא דמעוברת (משום דחסא) שייך בגרושה כמו באלמנה אף על גב דהדר ביה מההוא טעמא - מגופא דמילתא לא הדר ביה, דמיירי אפילו בגרושה, ועוד דאלמנה נמי לא משעבדא מכי תבעה כתובתה או רוצה לינשא.

והר"ן (כתובות כ"ה ע"א בדפי הרי"ף) הביא מחלוקת הר"ש ור"ת וכתב:

ובא מעשה לפני רבינו שמשון והתירה להינשא אחר שלשת חדשי הבחנה משום דבנתגרשה כיוון דקאי אב, אם מתעברת מהשני, האב ממסמס ליה בביצים וחלב ולא גזרו אלא דווקא באלמנה שמת בעלה שאישה בושה לבוא לבית הדין לתבוע את היורשים ונמצא שהוולד מת. ור"ת אוסר אפילו בגרושה לפי שאינה יכולה להיות רגילה עם האב לתובעו אחר הגירושין כדאיתא בכתובות (כח.) ואינה יכולה להיפרע ממנו אלא על ידי אחר ושכן כתב רב אחאי בשאלתות (פרשת וירא) "איתתא דפטרה בעלה או מית בעלה בעיא לאמתוני עד ימי הנקתה". ולכאורה כן משמע (ביבמות מ"ב ע"א) לא יישא אדם מינקת חבירו, וסתמא קאמר ולא שנא גרושה ולא שנא אלמנה. וכן כתב הרמב"ם (בפרק י"א מהלכות גירושין) ולא חילק, וכתב הרשב"א דבגרושה דווקא שהניקתו קודם שנתגרשה עד שהכירה, אבל קודם זמן זה לא, דהא אי בעיא לא תניקהו כלל ואפילו בשכר וכדקתני לעיל (נט:) נתגרשה - אינו כופה להניק, ואם היה מכירה - כופה ומעלה לה שכר ומניקתו מפני הסכנה.

הריא"ז בפסקיו ליבמות (פ"ד ה"ה אות י"ד) כתב:

המגרש את אשתו כשהיא מניקה יש אומרים שצריכה להמתין כ"ד חודש כמניקה שמת בעלה. ומז"ה אומר שאינה צריכה להמתין אלא אם כן היה התינוק מכירה, שהיא חייבת להניק אותו בשכר כמבואר בקונטרס הראיות בפרק אף על פי. ואני אומר אף על פי שהיה התינוק מכיר את אמו - אינה צריכה להמתין, אלא כשמת בעלה שהיא משועבדת להניק הבן אפילו לאחר מיתת בעלה. אבל בגרושה אף על פי שהבן מכירה - אינה מניקתו אלא בשכר כשאר אישה נוכרייה ולפיכך אינה צריכה להמתין כמבואר בקונטרס הראיות.

ובאור זרוע הלכות יבום וקידושין אות תרכ"ט כתב לדעת הר"ש שאפילו מכירה מותרת להינשא אף שהדין שכופה ומניקתו, היינו דוקא כפיה בבית דין אבל כל זמן שלא כפוה - מותרת להינשא, עיין שם. וכן כתב בספר הישר (סימן תקמ"א) ובשו"ת מהר"ם (סימן תתס"ג) ובמרדכי כתובות (סע"ב) ובהגהות אושרי כתובות (ס ע"ב).

ועיין בריטב"א כתובות דף נ"ט ע"ב שכתב:

נתגרשה אינו כופה. יש שפירשו דאפילו בשלא נדרה אינו כופה גרושתו שתניק לו בנה אפילו בשכר, כל שאינו מכירה, והא דאמרינן לקמן במניקה שמת בעלה שחייבת להניקו עד כ"ד חדש ואסורה להינשא מפני כן ולא מפלגינן בין מכירה לשאינו מכירה - דוקא נקטינן התם אלמנה דכיון שמת בעלה ליכא דממסמסא ליה בביעי וחלבא, אבל גרושה כיון שהבעל קיים הרי הוא נזהר בו וממסמס ליה, וכדרך שאמרו באישה שהיא תחת בעלה במסכת יבמות (מ"ב ב'), וכן דעת רבינו שמשון ז"ל וכן נראה מדברי הרמב"ם ז"ל (עיין במגיד משנה פרק י"א מהלכות גירושין הלכה כ"ה).

אם כן לדעת הריטב"א נראה שהרמב"ם אינו מחלק בין מכירה ללא מכירה בגרושה, ועיין בהערה 147 שם (הוצאת מוסד הרב קוק) שכתבו:

ברמב"ם פרק י"א מגירושין הלכה כ"ה כתב סתמא מינקת חבירו, ובר"ן ובמגיד משנה למדו מזה שדעתו כרבינו תם דאף גרושה אסורה. וכן כתבו בדעתו בשו"ת חכמי פרובינצא סימן נ"ד (עמוד 183), עיין שם. ואולי למדה רבינו ממה שכתב הרמב"ם בפרק כ"א מאישות הלכה ט"ז דאין הגרושה חייבת להניק, וס"ל לרבנו דכל שאינה משועבדת - מותרת להינשא, ועיין עוד מה שכתב בשו"ת עין יצחק סימן י"ז סקי"ג להוכיח כן מדעת הרמב"ם.

וכתב השדי חמד מערכת אישות סימן ג' אות ו' וזה לשונו:

לדעת הרשב"א דמתיר בגרושה כשלא הכיר הוולד את אמו לאו דווקא כשלא הכירה כלל אלא אף אם עתה מכירה כל שלא הכירה קודם הגירושין אף שהכירה אחר הגירושין אינה בכלל מינקת חבירו, זה נלע"ד ברור. הג' מוהר"י הכהן ראפופורט בשו"ת מים חיים סימן ט"ז. ולפי הנראה כן הוא גם כן דעת הגאון מוהראנ"ח סימן צ"ד הובא בפחד יצחק וכו' עיי"ש. ועיין להגר"ש קלוגר בשו"ת האלף לך שלמה (חלק אבן העזר סימן ס"ח) שהביא מה שכתב הגר"מ טויבש שאף שהר"ש הזקן שהתיר בגרושה הינו רק כשאינו מכירה אבל לא במכירה, והשיג עליו מלשון השולחן ערוך סימן י"ג סעיף י"ד והעלה שאם בשעת הגירושין לא הכירה רק אחר כך וכל שכן אם ההנקה וההכרה שניהם היו אחר הגירושין, אין לה דין מניקה לדעת הר"ש וכו'.

ועיין עוד באוצר הפוסקים סימן י"ג אות פ"ה סק"ב שכתב בשם שו"ת אחיעזר ח"ג סימן ט"ז שדעת ר"ש הזקן היא דגרושה מותרת, והרבה מהראשונים סוברים בשיטתו דאפילו אם מכירה מותרת, משום דבעצמותה אינה משועבדת להניק יותר מאישה נוכרייה וכו' וכן כתב באגרות משה אבן העזר חלק ד' סימן נ' שדעת ר"ש הזקן שמתיר בכל אופן אפילו במכירה כדאיתא בבית שמואל סימן י"ג ס"ק ל"ח עיין שם.

בספר פחד יצחק אות א' (דף ק"ד ע"א של הגאון יצחק לאמפורנטי זצ"ל) כתב בהרחבה וביאר את מקור יסוד דין מינקת חבירו ומה מקור המחלוקות של הפוסקים בענין זה, והעלה שהטעם שאסרו מעוברת ומניקה הוא משום סכנת הולד, ורק במקום שיש סכנה אז חששו ולא גזרו בכל הנשים, וכן לא עשו גזירה לגזירה כמו שעשו חכמים בשלשת חודשי הבחנה. וכתב עוד שעיקר הטעם שעליו בנו חכמים יסוד תקנתם הוא שמא תתעבר ואז ייעכר חלבה, וכיוון שהיא בושה לבוא לבית דין ולתבוע הבעל אז יסתכן הולד, ואף על פי שעיקר מחלוקת ר"ת ור"ש הזקן תלוי בשעבוד ולא בבושה, זה אינו סותר להנחתנו והיא גמרא ערוכה, אלא שיש לחלק בין טעם למונח או ליסוד. שהטעם שבעבורו תיקנו הוא משום שבושה לבוא לבית הדין אלא המונח ההכרחי שעליו בנו חכמים יסוד תקנתם הוא השעבוד, שכל מה שלא משתעבדה האישה להניק - פקע ממנה התקנה. שאם אינה משועבדת להניק איך יכופו אותה להניק ויגזרו עליה גם כן שלא תינשא היות ויכולה לומר איני רוצה להניק? עיין שם. עוד כתב דאתי שפיר שבעניין הגרושה לא נחלקו ר"ש ור"ת אלא מטעם השעבוד, כיון שבהסתלק השעבוד פקעה לה התקנה. ולא חלקו בעיקר הטעם של התקנה שהיא הבושה, להודיעך כוחו של ר"ש שמתיר שאף אם תמצא לומר שהאישה הגרושה בושה לבוא לבית הדין היות ואינה משועבדת אינה בכלל התקנה ומותרת להינשא, ויש לי סעד גדול - מהר"ר ישעיה האחרון בחידושיו על מסכת כתובות עיין שם.

לכן כל שלא משעבדא - פקעה ממנה התקנה. ואם כן יוצא לנו מדברי הפחד יצחק שזונה קילא יותר מגרושה היות ולדברי הכל לא משתעבדא (בהמשך אכתוב בענין הגהות מרדכי כשבית הדין כופין אותה). מה שאין כן לגבי גרושה שכל עוד שלא התגרשה הייתה משועבדת ואילו לגבי זונה מעולם לא היתה משועבדת. אמנם הנמוק"י יבמות (מ"ב ע"א) תלה איסור מינקת המזנה בבושה לבוא לבית הדין ולא חש לשעבוד.

עוד כתב שם הפחד יצחק כיוון דעיקרא דהאי תקנתא היא דרבנן דספקא לקולא כי יקרה איזה נידון לפנינו בענין זה שלאיזה סיבה וטעם יהיה כמעט מן הנמנע ולהעמידו על חומר תקנתן של חכמים, נוכל להקל בו ולהתלות בהוראתינו בסברת המקילין וזו היא הדרך הישרה והסלולה שכבר דרכו בה אשלי דרברבי ומכללם הר"ן ז"ל בתשובותיו סימן י"ב שאף שהוא מהמחמירים כתב שם וז"ל וכיון שהאיסור הזה אינו אלא מדבריהם ראוי לסמוך על זאת התשובה הלכה למעשה עכ"ל. וגם בב"י אחר שהביא דעת הרשב"א סיים ועוד דמידי דרבנן הוא.

אמנם יש הסוברים דהוי מידי דסכנה, וכסכנת נפשות נחשב ויש ללכת בספיקו לחומרא, ועיין בספר אבני האפוד סוף סימן י"ג וזה לשונו:

בכל פלוגתא דרוותא דאיכא בנדונות האלו מבואר מדברי הרב בית יוסף דאזלינן לקולא ככל ספיקא דרבנן, ואף דהוי סכנתא, כל שכן היכא דאיכא ספק ספיקא דיש להתיר (הרב עבודת ה' סימן ה') ואני הדל בהגהותיי שם הארכתי קצת בזה וכתבתי דאף על גב דבעלמא הלכתא אזלא דסוף סוף במידי דסכנתא לא אמרינן, הכא שאני". עיין שם.

היוצא מדברי אבני האפוד שאף בנידוננו יש מקום להקל.

והנה בדין זונה שאינה משועבדת להניק תלוי לכאורה במחלוקת דגרושה, לדעת הר"ש תהיה מותרת ואילו לדעת ר"ת תהיה אסורה וכמו שכתבנו לעיל, וכן כתב הגר"מ פיינשטיין באגרות משה אבן העזר חלק א' סימן ל"ב ענף ב'.

אך בהגהת מרדכי ריש פרק החולץ כתב וזה לשונו:

מניקה שנתעברה בזנות בא מעשה לפני הרב רבי מרדכי טורמשא והתירה, משום שאפילו לר"ת שאסר בגרושה מינקת - היינו משום שהאב כופה אותה להניק, ובזנות מי יכופנה? ולכן התירה, ולא הודו לו חכמים דמכל מקום בית דין יכופו אותה.

ופירש הגאון רעק"א בתשובה (סימן צ"ה) שטעם ר"ת שאוסר בגרושה כיון שמכירה, והאב כופה. לכן גם כשלא מכירה אסרו, וזאת רק כשיש אב שיתבע לכופה שמשועבדת להניק, לכן בזונה שאין מי שיכוף אותה להניק, מותרת, אלא שבהגהות מרדכי סיים "ולא הודו לו חכמים דמכל מקום בית הדין יכופו אותה", והאריך שם הגאון רעק"א והעלה שמחלוקת הר"ש ור"ת בדין גרושה מינקת הוא, אם אפשר לכלול גרושה בלשון מינקת חבירו או שאי אפשר לכלול ומותרת, ומסיק שדברי הרב מרדכי מטורמושא נכונים ושפיר כתב להתיר, היות והזונה אין מי שיכופה להניק ולכן איננה נכללת בכלל מינקת חבירו וזה שייך רק בגרושה שהאב יכוף אותה וראוי לקרותה מינקת חבירו, אבל זונה שאין אב שיכוף אותה ורק בית דין כופין אותה אי אפשר למקרי בה מינקת חבירו ולא גזרו בזונה, ואפשר באמת דהאי טעמא משום דהויא מילתא דלא שכיחא להתעבר בזנות שאישה מזנה ומתהפכת (י"ל הטעם שמזנה ומתהפכת לא ניתן לומר כאשר חיה עם גבר בקביעות מיוחדת לו ומעוניינת להינשא לו, שבמקרה זה לא אכפת לה אם תתעבר), ומכל מקום מאחר שמפורש בשו"ע לאסור, חלילה לי להקל בזה אלא כיון שיש צד גדול להקל במזנה אפילו היכא שאין ידוע שהיא מופקרת אלא דדיימא ומעשיה מוכיחים עליה יש להקל גם כן. וכן אם יש לצרף היתרים אחרים דהיינו שלא התחילה להניק וגם כשתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור בה עד כ"ד חודש יש להקל.

אם כן יש לנו שיטת הר"מ מטורמושא שבהגהת מרדכי ושרעק"א נוטה יותר לדעתו שאף לר"ת שאוסר בגרושה - מתיר בזונה וכל שכן במופקרת, וכן דעת מהר"מ אלאשקר (סימן י"ב) שגם הוא הסכים להקל במינקת מזנה לדינא עיי"ש וכן כתב בערוך השולחן אבן העזר סימן י"ג סעיף י"ז עיין שם. וכתב עוד הגר"מ פיינשטיין באגרות משה אבן העזר ח"א סימן ל"ב ענף ב', שכתב הגאון רעק"א שנראה לו שגם הרמב"ם מתיר בזונה מינקת מהא דהוצרך הרמב"ם במעוברת לאסור מטעם דחסא עיין שם, וכן כתב מורינו הראשל"צ מרן זצוקלה"ה ביביע אומר חלק ו יורה דעה סימן ג' אות ב', וחלק י"א אבן העזר סימן מ' אות ו'.

אמנם כנגד המתירים יש גם האוסרים הגאון צמח צדק (סימן נ"ה) הביא מחלוקת מהר"מ מטורמושא וחכמי דורו שהובאו בהגהות מרדכי (ר"פ החולץ) וכתב שמשמע מדבריהם דמזנה עדיפא מגרושה ולכל הפחות הר"ש הזקן שהתיר בגרושה מכל שכן שמתיר במזנה, ולי יש שיטה אחרת בזה דמשמע לי איפכא ואומר אני שאפילו הר"ש הזקן שהתיר בגרושה מודה במזנה מינקת שאסורה משום דבגרושה יש לולד אב קיים שהוא ידאג לו וישכור לו מינקת, אבל מזנה אם נתיר לה להינשא תוך כ"ד חודש ולא תהיה לו מינקת מי ישכור לו מינקת? הרי אין לו אב שידאג, שהרי אינו ידוע מי הוא המזנה אבי הילד. הילכך יש לאוסרה. ע"כ. וכן כתב בשמו בשדי חמד מערכת אישות (סימן ג' אות ל"ג) עיין שם מה שכתב באריכות.

ועיין עוד בתשובת רעק"א מהדו"ק סימן צ"ה שכתב שאמנם כן הוא לדעת הר"ן שכתב שהר"ש הזקן התיר בגרושה משום דקאי אב דממסמס ליה בביצים וחלב אם כן בזונה מיניקת דלא שייך הכי, אסורה, אבל רובא דרבוותא והם התוס', רא"ש, סמ"ג והמרדכי הביאו דברי הר"ש שהתיר בגרושה וכתבו הסיבה משום דתניא נתגרשה אינו כופה הרי דתליא בשעבוד הנקה וממילא גם זונה מינקת מותרת כיון שאינה משועבדת, ונמצא שהר"ן יחידאה לגבי הראשונים הנ"ל. ואפילו הר"ן הביא אחר כך שיטת הרשב"א דבגרושה כל זמן שאינו מכירה שרי וכן כתב הרב המגיד. ומשמע דהא לא תליא בפלוגתא דר"ת והר"ש אלא דבתחילה מיירי במכירה דמשעבדא ואף על פי כן התיר הר"ש כיון דקאי אב דממסמס ליה בביצים וחלב, אך אחר כך הביא דעת הרשב"א להתיר באינו מכירה משום דליכא שעבודא, אם כן בזונה מינקת כשאינו מכירה מותרת. עיין שם.

אם כן בנידון דידן יש לומר שאף לדעת הצמח צדק שאוסר במזנה אף לדעת הר"ש, בנידונינו יתיר, שהרי כתב במזנה אסורה משום שאין לו אב שידאג, שהרי אינו ידוע מיהו המזנה אבי הולד, ואילו בנדונינו, האם אומרת שכמעט ודאי שח' הוא האב, וגם ח' נראה שהוא מודה שהוא אבי הולד שהרי ביקש לעשות בדיקת רקמות להוכחת אבהות ושהוא האב, ואז יחויב על ידי בית המשפט לענייני משפחה בסכום מזונות, ואם לא ישלם הרי האישה תמיד תוכל לפנות לבית המשפט לענייני משפחה או להוצאה לפועל או לביטוח לאומי בכדי שאבי הולד ישלם.

ועיין אוצר הפוסקים סימן י"ג אות פ"ח לענין מחלוקת אחרונים אם התחייבות בערכאות מועילה, וכתב שם בשם המלמד להועיל סימן י"א לצרף להיתר מה שהבעל הנושאה התחייב עצמו בערכאות לפרנס את הולד דמידי דערכאות קלא אית ליה.

האישה הצהירה בפני בית הדין שמעוניינת לתבוע את האב ח' במזונות הילד ואין ספק שעובדה זו יכולה להצטרך כסניף לקולא בנידון דידן היות ואין חשש שלא יהיה לבן מה לאכול, כדברי האגרות משה (חלק אבן העזר חלק ד' סימן נ') וזה לשונו:

הנה בגרושה שהאב מחויב בערכאות המדינה לשלם מזונות להאישה ובעד הבן שנולד, שאם כן אמרת שיש לדונו כתינוק שירש מאביו שכתבתי באגרות משה אבן העזר חלק ב' סימן ז', שמשמע לי לדינא שמותרת להינשא בתוך כ"ד חודש - אין הדמיון כל כך שווה, דהרי מאחר שאין הבעל רוצה ליתן לגרושתו כלום בעצם ורק בעל כרחו צריכה לגבות ממנו אין להחשיב זה כיש לה מעות מוכנים למזונות התינוק, ורק אולי כשהדבר כבר מסור ביד עורך הדין (לאיער) שלה שהם גובים עבורה - יש לדמות. ואף שלא רציתי בתשובה הנ"ל לסמוך על זה למעשה, הוא באלמנה, אבל בגרושה יש לסמוך על זה למעשה, אף בגרושה שכבר הכירה, דהא גם כן איכא בזה דעת הר"ש הזקן שמתיר בכל אופן כדאיתא בבית שמואל אבן העזר סימן י"ג ס"ק ל"ח.

עוד יש לצרף להיתר את העובדה שהאישה מקבלת קצבת ביטוח לאומי ואין ספק שבכך גם תוכל לפרנס את הילדה כדברי האגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן מ"ט) וזה לשונו:

אני כותב וכו' בדבר האלמנה שבעלה מת במלחמה, אשר יש לה כבר י"ג חדשים אחר מיתת בעלה, והילדה שנולדה לה אחר מיתת בעלה כבר גמלתה בזמן שנוהגות הנשים בזמן הזה, ולא מצד מחשבת להינשא, ואין חסר לה להתינוקת כלום מחמת שהמלכות שולחת לה בעדה כסף ככל הצורך לה בעדה מחמת שאביה מת במלחמה, ונזדמן לה עתה אחד מידידי בעלה שרוצה לישאנה ולהשגיח על בניה, שזהו טובה גדולה להבנים, ועד שתינשא לו יעברו עוד שנים או שלשה חדשים שכבר יהיו יותר מט"ו חדשים ממיתת בעלה, ואי אפשר לפניו לחכות יותר זמן, וגם הרבה אינשי יש ממשפחתו שאם ירצה לחכות יותר יעכבוהו מלישאנה שלפניה הוא הפסד גדול, שלא מצוי מי שירצה ליקח אלמנה עם ילדים. שלכן פשוט שמותרת להינשא לו ואם אפשר טוב לחכות עד אחר י"ח חדש מלידת בתה אבל כשלא אפשר יש להתירה תיכף אף כשעדיין ליכא ט"ו חדש.

עוד יש לומר שהזונה אינה בושה לתבוע שהרי כתב בספר אבן יקרה חלק ג' סימן קכ"ד שזונה אינה בושה לתבוע מזון לולד, דמופקרת אינה בושה, והביאו באוצר הפוסקים שם אות פ"ב. ואף האישה הצהירה בבית הדין שמעוניינת לתבוע את האב במזונות.

גם לדעת הר"ן שהגאון רעק"א הביא דבריו, יש לומר שמותר, היות ובנדונינו האישה הצהירה שלא הניקה את הילד מעולם ואם כן וודאי שאינו מכירה, והר"ן עצמו הביא דעת הרשב"א להתיר באינו מכירה משום דליכא שעבודא, והוא הדין בנידונינו שמזנה אינה משועבדת וגם ספק אם מכירה. שהרי בגדר מהו מכירה כתב באוצר הפוסקים סימן י"ג אות ק"י סק"ג וזה לשונו:

כתב בידי דוד סימן ד' דרש"י בפרק אע"פ והרא"ש שם, פירשו ד'מכירה' היינו אם אינו יונק מאחרת, אבל אם יונק גם מאחרת נקרא 'אין מכירה' וכן כתב הטור בסימן פ"ב ורבינו ירוחם נתיב כ"ג ח"ה וכן פסק הרמ"א בסימן פ"ב. אך בשיטה מקובצת שם מביא דעת הרב מטראני שחולק על זה וכתב שאף שהוא יונק מנשים אחרות מכל מקום אם הוא מכיר את אמו כופין אותה להניקו וכו'. ולענין מעשה נראה דנקטינן כדעת הטור וכל הגדולים הנ"ל כיון דהוי מידי דרבנן ועוד דהוי רוב הפוסקים ומה גם דחזינן דבתראי נקטו כן להלכה ולמעשה.

וכתב עוד שם כשאי אפשר לברר עתה אם היה מכירה הווה ליה ספיקא במידי דרבנן, ויש להקל. עיין שם.

והן אמת שמרן בשו"ע (סימן י"ג סעיף י"ד) כתב וזה לשונו:

זה שאמרנו בגרושה (לאסור) יש מי שאומר דהיינו דוקא שהניקתו עד שהכירה אבל קודם זמן זה לא, דהא אי בעיא לא תניקהו כלל ואפילו בשכר, ויש מי שאומר שאלמנה שהניחה בעלה מעוברת וילדה אפילו לא הניקה את בנה צריכה להמתין כ"ד חודש ומשמע מדבריו שהוא הדין לגרושה.

ואם כן, על פי הכלל דהיכא דאיכא בשולחן ערוך 'יש אומרים' ו'יש אומרים' - קי"ל דהלכה כ'יש אומרים' בתרא, משמע שדעת מרן לאסור אף באינו מכירה כלל. עיין בשו"ת יביע אומר חלק ט' סימן ט"ו למרן הגאון הרשל"צ הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה שדן בזה והעלה שדעת מרן בנידון זה כ'יש אומרים' קמא ולא כ'יש אומרים' בתרא, והביא להקת אחרונים שסוברים כן בדעת מרן, ואם כן, הרי דין מזנה לכל הפחות אם נשווה אותו לגרושה, (אף שכתבנו לעיל שמזנה עדיפה מגרושה) נאמר כשם שבגרושה אם לא מכירה סבירה ליה להרשב"א ודעימיה שמותרת להינשא, וכמו שכתב מרן בבית יוסף "ראיתי מורים עושים מעשה כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם, כיון שיש להם אילן גדול על מי שיסמוכו ועוד דמידי דרבנן הוא", הוא הדין בנידונינו במזנה כל שלא הכירה אין בה גזירת חכמים.

בשולחן ערוך סימן י"ג סעיף י"א פסק:

בין שהיא אלמנה בין שהיא גרושה בין שהיא מזנה לא יישא.

וכתב הרמ"א:

ויש מקילין במזנה (הגהות מרדכי בשם י"א) ויש להקל במופקרת לזנות כדי שיהא בעלה משמרה (ר"י מינץ סימן ה').

ויש לשאול משום מה הביא הרמ"א הדעה החולקת לענין מזנה. אם דעת הרמ"א להתיר במזנה - אין הכי נמי שבא לחלוק על מרן, אבל אם אינו סובר כן ומתיר רק לענין מופקרת, למה הביא דין מזנה? יש לומר שבאמת הרמ"א סובר שבשעת הדחק יש להקל במזנה ולכתחילה יש להתיר במופקרת ולכן הביא דעתו לענין מזנה עיין בשו"ת שערי עזרא חלק ב' אבן העזר סימן ק"ז.

דעת מרן הב"י בדין מופקרת לזנות מבואר מדברי הב"ח (תשובה נח) שרק במזנה החמיר מרן בתשובתו (אבן העזר דיני כתובות סימן ב') ולא במופקרת לזנות, וכן כתב כנסת הגדולה (הגהות בית יוסף אות ל"ג) וכן פסק בשדי חמד (אישות סימן ג' אות ט') להקל במופקרת לזנות. אף על פי שהחמירו בסתם מזנה כדברי ב"י ועיין בשו"ת יביע אומר ח"ט סימן ט"ו ובתבואות שמש לגאון הרב שלום משאש בתבואות שמש (אבן העזר חלק ד' סימן ק') עיין שם.

ובענין מופקרת לזנות עיין סימן י"ג פתחי תשובה סקי"ט ובאוצר הפוסקים סימן י"ג אות פ"ב שהביאו מספר דעות בגדר מופקרת לזנות, ובכמה פעמים נעשית מופקרת, והביא בשם השבות יעקב (ח"ג סימן ק"ח) שבשתי פעמים נקראת מופקרת ושכן כתב בכנסת יחזקאל סימן ע"ג, ובבית מאיר סימן ה' חלק עליו, וכתב דמופקרת לא הוי אלא כשזינתה לכל הפחות עם ג' אנשים מישראל וכו' עיין שם. וכתב עוד שם "שרק אחר ט"ו חודש יש לסמוך על המתירין כיון שיש גם מתירין בב' פעמים ולזה הסכים הגרי"ש נתנזון". וכתב עוד בשם הברכת רצה סימן א' שכל בתולה שנעברה בזנות תולים שזינתה פעמיים כיון דקי"ל אין אישה מתעברת מביאה ראשונה.

ובשו"ת מהר"י הכהן רפפורט סימן כ"ט כתב שבזמנינו שאין מענישים על הזנות והיא כבר עברה פעם אחת יש לחוש שתפקיר עצמה שוב ותכשיל את הרבים והוי כמופקרת ובזו גם הצמח צדק מודה.

אם כן גם בנידוננו יש לומר שהאישה א' מופקרת לזנות שהרי היתה עם שלושה ויותר, ובבית הדין אמרה שוודאי הייתה עם שלושה אנשים שונים באותה תקופה, ובפרט שיש אומרים שאם זינתה פעמיים עם אותו אדם גם מוגדרת כמופקרת לזנות והרי לדבריה הייתה עמו מספר פעמים, ועוד שנכון להיום חיה עם גבר ללא חופה וקידושין. (וראה מה שנכתוב בעניין זה בהמשך).

וזה לשון הגאון רבי עקיבא איגר (שו"ת מהדורא קמא סימן צ"ה):

והנה כל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת, חלילה לא להקל בזה באתי, אחרי דמפורש בנמוקי יוסף לאסור וכן סתם בשו"ע ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות, בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיא מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עליה דיש להקל גם כן, כיון דבלאו הכי יש צד גדול להקל בזונה, ואך מה דאפשר לצרף היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק וכנ"ל, גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חודש.

ועיין בשו"ת יביע אומר חלק י"א אבן העזר סימן מ' אות ו':

ויש להוסיף דבנ"ד שהיא מתנהגת בהפקרות, ויושבת בלי חופה וקידושין, יש לנו צירוף דעת הר"י מינץ (סימן ה') שמתיר בזונה משום דחשיבי כאנוסים, כמו שכתבו התוספות (גיטין מא:) ד"ה כופין, וכשתנשא בעלה משמרה, ודעת הרמ"א בהג"ה (סי"א) להקל כהר"י מינץ. וכבר האריכו האחרונים בזה, ובנדון דידן נמי מאחר ותגלי בהתה דלא חמיר לה איסור אשת איש, כל שכן בהיותה פנויה, הבחור הזה יעזבנה לבלתי שוב אליה עוד אם לא יותר לו לישאנה בזמן הקצר, והרי היא בור ברשות הרבים, בפרט בדור פרוץ כזה. ומה גם שכל טעם האיסור שלא תינשא כדי שלא תתעבר ויעכר חלבה, והרי כשהיא מתייחדת עם הבחור הזה עלולה להיכנס להריון, נמצא שלא הנישואין גורמים, דבלאו הכי בההוא פחדא יתיב. וכן מצאתי בשו"ת אבן יקרה (ח"ג סימן קכ"ד) שהעלה גם כן שאין חילוק בין מופקרת לרבים, למתייחדת עם איש אחר בלי חופה וקידושין, והוסיף, די"ל דכיון דהטעם של האיסור משום דילמא מיעברא ומעכר חלבה, ובמופקרת אפילו אם לא נתירנה להינשא בחופה וקידושין הרי יש לחוש שתתעבר בזנות, ומה הועילו חז"ל בתקנתם וכו' וכיוצא בזה כתב בערוך השולחן (סעיף י"ז), עיין שם (וכן קיימתי מסברה).

עוד י"ל על פי מה שכתב בשו"ת חסד לאברהם קמא (חלק אבן העזר סימן ט') שיש מקום לומר שמכיון שהבחור המיועד לישאנה לא קיים מצוות פריה ורביה, ויש לדחות איסור דרבנן דמינקת חבירו מקמי מצוה דאורייתא של פריה ורביה שהיא מצוה רבה והביאו באוצר הפוסקים סימן י"ג אות ע"ח וכתב שדחו טעם זה, שדבריו תמוהין ודחויים מכמה טעמים וגם הנודע ביהודה (סימן ל"ה) דחה טעם זה, והביא הרבה שחלקו ודחו טעם זה ולבסוף כתב בשם אלף המגן סימן ט"ז גם כן שאין להתיר משום זה וכמו שכתב הנודע ביהודה אלא דבסוף כתב שאף שהנודע ביהודה דחה סברא זו מכל מקום הרי החסד לאברהם סימן ט' נוטה להקל וראוי לצדד ולצרף זה לסניף.

עוד יש לצרף שהרי התינוק לא ינק כלל וניזון ממזון תינוקות מסוג סימילאק שרבים משתמשים בו למזון התינוקות הממלא את מקום ההנקה, וזה עדיף ממסרה הילד למניקה אחרת כמובא בשו"ת יביע אומר (חלק ט' חלק אבן העזר סימן ט"ו) וזה לשונו:

ובנדון דידן אף שהניקה את הולד ב' ימים הראשונים, כיון שהפסיקה להניק הולד וגמלה אותו מאיזה טעם שיהיה, והספיקה מזונות הולד על ידי תחליף של החלב כגון מטרנה, עדיפא ממסרה הולד למניקה אחרת, ובשגם אחר ניסיון של ששה חדשים, וניכר שהוולד מתפתח יפה על ידי התחליף הנ"ל, בודאי שגם בית דין לא יכול לכופה, ומה גם עכשיו שכבר נפסק חלבה. וכעין זה כתב בשו"ת בית יצחק (חלק אבן העזר סימן נ"ו), שכיון שטעם האוסרים בזונה, שבמרדכי, הוא משום שבית דין כופין אותה, בנידונו שלא יכלה להמשיך להניקו משום דהוה כאיב לה טובא, ודאי שאין בית דין כופין אותה שחייה קודמים. עד כאן. אם כן גם כאן אין בית דין כופין אותה, לאחר שהשיגה לו די מחיתו בתחליף של המטרנה הנ"ל. ולכן על פי דברי הגרע"א יש להקל. (ומה שנסתפק הגרע"א שם לטעם דדחסא, אי חשיב כמזיק בידים וחמיר טפי, כבר כתב בשו"ת מהר"ש (חלק ד' סימן ס"א) דרוב הפוסקים לא חיישי כלל לטעמא דדחסא, שאינו רק לפי הסלקא דעתך בסוגיה.

וכתב עוד האגרות משה (אבן העזר חלק ד' סימן נ"א) בענין גרושה שיש לה תינוק כבן ט' חודשים ורוצה להינשא ויש מי שישליש מעות בביה"ד עבור התינוק והעלה להתיר. וכתב שהאלמנה אף דאיכא טעם להתירה - לא הייתי סומך על זה, אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (ס' ע"ב) מותרת מכל מקום יש להתיר. עיין שם. המורם מכל האמור לעיל שלדעת ר"ש אף במכירה מותר. וזה לשון האגרות משה:

הנה בדבר גרושה פנויה שיש לה תינוק בחדשים הקדומים, אבל היא הניקתו זמן קצר, וגמלתו מצד צורך עצמה שלא היה אפשר לה להניקו, מאיזה צורך עצמה שהוצרכה לבקש להשתכר לעשות מלאכה או טעם צורך אחר, ולא לכוונת נישואין, שלא חשבה כלל שיזדמן לה בקרוב להינשא. ונזדמן לה מי שרצה לישאנה שאינו יכול או אינו רוצה לחכות אלא עד שיהיה התינוק בן תשעה חדשים. והשיג מי שישלישו בבית דין עבור התינוק כפי האומד מיודעים ובקיאים מעות כפי כל צורך התינוק עד כ"ד חודש, לאכילתו ולהלבשתו כפי שצריך תינוק להחזיקו נקי מכל לכלוך ושיהיה לו חם בין כשיהיה בבית בין כשתוציאהו לחוץ כדרך נשי ישראל בינונים במצבם. וכפי שמובן לכל המכירים את מי שרוצה לישאנה אומרים שהוא טוב להתינוק כשיתגדל אצל זה שרוצה לישאנה יש להתירה. אבל אם היתה עובדא זו באלמנה אף שאיכא גם כן טעם להתירה, לא הייתי סומך על זה, עיין במה שכתבתי באגרות משה אבן העזר חלק ב' סימן ז', אבל בגרושה שלר"ש הזקן בתוס' כתובות (דף ס' ע"ב ד"ה והלכתא) מותרת מכל מקום, יש להתיר. ויהיה שליש שלא יאמין בשום אופן להאישה והבעל אף שהם אנשים נאמנים בעצם.

וכן החתם סופר (שו"ת, סימן ל) התיר למינקת להינשא על סמך השלשת הבעל וזאת בצירוף סברות נוספות. (הובאו דבריו בפתחי תשובה סימן י"ג ס"ק ל').

ועיין עוד למורינו ורבינו מרן הראשל"צ הגאון הרב עובדיה יוסף זצוקלה"ה בשו"ת יביע אומר חלק ז' - אבן העזר סימן י"ג שהתיר גם בהשלשה וזה לשונו:

ועיין עוד בשו"ת מים חיים רפפורט (חלק אבן העזר סימן י') שצירף דעת הרמב"ם להר"ש והרשב"א, באופן שלא הניקה מעולם, להקל. ע"ש. ויש לצרף עוד מה שכתב בשו"ת ספר יהושע שאם המיועד לשאת אותה מתחייב כדת לפרנס את הולד, יש להקל, כי אדרבה זוהי טובתו של הולד. והסתמך על הגמרא יבמות (דף מ"ב ע"א), אי הכי דידיה נמי, דידיה ממסמס ליה בביצים וחלב, והכא נמי בשביל ההתחייבות שלו ימסמס ליה בביצים וחלב. ואף על פי שהמהר"ש ענגיל (בחלק ג' סימן קכ"ב) הביא שיש דוחים על פי דברי הגמרא שם, אישה כסיפא לה מילתא מלתבוע את בעלה בבית דין לקיום התחייבותו, מכל מקום אחרונים רבים צירפו סברא זו להקל. ועל כל פנים בצירוף שלא הניקתו כלל בודאי שיש להסתמך גם על סברא זו להקל.

ואם כן, האיש המעוניין לישא את הגב' א' התחייב בפני בית הדין בקנין גמור ושלם לפרנס ולכלכל את התינוק ואף הפקיד בבית הדין 10 המחאות על סך של 1,200 ש"ח.

ועיין עוד למורינו ורבינו מרן הגאון הראשל״צ הרב עובדיה יוסף זצוקלה״ה בספרו יביע אומר מה שכתב והרחיב בעניין זה ולא השאיר פינה שלא ביאר, ח״ו יורה דעה סימן ג אות ב, בעניין זונה ומופקרת, ח״ז אבן העזר סימן יג, ח״ח אבן העזר סימן כא, ח״ט אבן העזר סימנים יג, טו, יד , ח״י אבן העזר סימנים טז, יז, וחי״א אבן העזר סימנים לח,לו,מ,מא.

ועל פי כל האמור לעיל יש לפנינו כמה ספקות וספקי ספקות לעתיר, ספק אם הלכה כדעת הגהות מרדכי משום הר"מ מטורמושא להתיר במזנה, ואם תמצי לומר שאסור - ספק אם הלכה זו דוקא במכירה ובאינו מכירה כנדון דידן יש להתיר, ועוד ועוד הרבה ספיקות אחרות מדברי האחרונים להתיר כפי שהבאנו לעיל באורך, ומהטעמים שהתבארו בפ"ת סימן י"ג בשדי חמד מערכת אישות סימן ג' ואוצר הפוסקים סימן י"ג.

ועיין בשו"ת יביע אומר חלק י' אבן העזר סימן י"ז שהתיר גרושה מינקת שהפסיקה להניק להינשא כשהוולד הינו בן ששה וחצי חודשים. וזה לשון השאלה:

הגברת ע. ב. ס.: ילדתי את בני בתאריך י"ד אלול תשס"א, הנקתי אותו במשך שלשה שבועות, התגרשתי מבעלי ביום י"ח חשון תשס"ב. הבן עכשיו ניזון במזון של תינוקות, נרשמתי לנישואין עם הבחור שהכרתי לתאריך ראש חודש אדר ב', ואני מבקשת להתיר לי להינשא אליו בתאריך זה.

ומסקנתו שהאישה הנ"ל רשאית להינשא בתאריך שקבעה להינשא ראש חודש אדר ב', עיין שם.

ומקרה שהיה לנו בבית הדין בשנת תשע"א בעניין מינקת גרושה שהוולד בן ששה חודשים ונישאל מורינו מרן זצ"ל, הנה השאלה והתשובה.

בס"ד יט' סיון התשע"א

לכבוד
מורינו ורבינו הראשון לציון
הרב הגאון הרב עובדיה יוסף שליט"א (זצוקלה"ה)

שלום רב, ה' יאריך ימיו בטוב ושנותיו בנעימים.

בפנינו שאלה בעניין מינקת חבירו.

שאלה אישה שהתגרשה בבית הדין הרבני בחיפה בתאריך יח' מרחשון תשע"א בהיותה בחודש החמישי להריונה, ונכתב במעשה בית דין "שהאישה מותרת להינשא לאחר שימלאו לעובר שיוולד כ"ד חודש". היום עברו יותר מחמשה מאז שילדה, יש לציין שהאישה הניקה את הילדה עד לפני כחודשיים. לאישה יש 9 ילדים וכיום הוצע לה שידוך והיא חוששת שאם תמתין לאחר שימלאו לילדה כ"ד חודש יגרם ביטול השידוך.

המשודך אברך כולל ומוכן להתחייב בקניין לזון ולפרנסו עד שיגדל.

האישה עומדת ובוכה שעד שמצאה שידוך כזה שמוכן להתחתן עמה כשיש לה 9 ילדים יתכן וזה יתבטל.

האם נוכל להסתמך על דברי הרב ביביע אומר אבן העזר חלק ט' סימן י"ד המקרה שם מדובר שהילד היה בן 12 חודשים.

הספק שלנו הוא היות והילד רק בן 6 חודשים והאם ניתן במצב זה להתיר.

כל הרכב בית הדין מקבלים את דעת מורינו ורבינו.

בברכת התורה ובאהבה רבה
(-)


וזו תשובתו (כתובה בכתב יד קודשו):

לקבל בקניין גמור ושלם לפרנס התינוק עד שיגדל.

ומן הנימוקים שכתבתי בשו"ת יביע אומר יש ללמוד להקל בנ"ד ולהתיר הנישואין.

ידוע שהיום יש תחליפים להזנת התינוק ע"ע ביביע אומר חלק י' אה"ע טז'.

והשי"ת יזכה אתכם תמיד לאסוקי שמעתתא אליבא דהילכתא.

ידידכם עוז
עובדיה יוסף

מסקנה
מכל הני טעמי שכתבנו לעיל יש להתיר לאישה א' להינשא לבחור ע' כדמו"י לאלתר.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים

ניתן ביום י"ב בכסלו התשע"ח (30/11/2017).