כשיש ספק לבית הדין 'בשל מי הרעה הזאת' האם מפסדת כתובתה
בפנינו תביעת האישה ובאת כוחה לרכוש וכתובה.

בני הזוג התגרשו ביום כ"ד באלול תשע"ו (27.09.16), ולאחר מיכן ניהלה האישה את תביעתה. התקיימו בפנינו מספר דיונים אשר במסגרתם בית הדין שמע את הצדדים ברוב קשב.

תיאור העובדות
עסקינן בבני זוג שנישאו נישואין שניים ביום י' באלול תשע"ד (5.9.14) כדת משה וישראל כשאין להם ילדים מנישואין אלו. טרם נישואיהם הצדדים חיו יחדיו ללא חו"ק במשך 8 שנים. לבעל יש בן ובת מנישואין קודמים. אשתו הקודמת של הבעל נפטרה ממחלה קשה בשנת 2010 והבעל ושני ילדיו הם הבעלים על בית מגורים צמוד קרקע ב[ח.] בה גר הנתבע דנן עם אשתו המנוחה. על פי צוואת האם, שני הילדים הבגירים ירשו את מחצית מזכויות החכירה המהוונת של בית מגורים דו משפחתי צמוד קרקע, ואביהם הינו הבעלים על 50% הנותרים.

לאחר מות אשתו הראשונה גרו התובעת והנתבע יחדיו בישוב אחר ובעצת עו"ד החליט הנתבע לחזור לבית בחדרה והכניס עמו את בת זוגו דאז- התובעת דנן- לגור בביתו. כדי לעמוד על זכותם הממוניות בדירה הציבו ילדיו הבגירים דרישות ברורות כנגד אביהם וכנגד בת זוגו. ואכן, ביום 24.4.12 נחתם 'הסכם משולש' החתום על ידי כל הנוגעים בדבר לרבות התובעת דנן, המגדיר ברורות את המצב בדירה לפיו יש לאישה זכות מגורים בלבד בדירה המדוברת ולזמן מוגבל, אך זכות זו מותנית בכך שכאשר תקבל התראה בכתב מד' (הנתבע) עליה לעזוב את הדירה תוך 30 יום מרגע שהבעל החליט להיפרד מאשתו. התראה זו מלווה ב'סנקציה' כאמור בסעיף 2.ה.1 בו נאמר, כי במקרה שצד ג' יפר הפרה יסודית (האישה התובעת דנן לא תעזוב את הבית) ישלם ליורשים כפיצויים מוסכמים סך 150,000 ש"ח, ללא צורך בהוכחת נזק כלשהו.

כאמור הצדדים דרו יחדיו עד חודש ספטמבר שנת 2014 כשהתחתנו כדמו"י ולאחר מיכן אף יצאו יחדיו לירח דבש.

אין חולק על כך כי הקשר ביניהם היה סביר עד אמצע שנת 2015, ומשם ואילך הקשר ידע עליות ומורדות תוך כדי מריבות חוזרות ונשנות שעיקרן נסובו בענייני רכוש, והם הביאו את הצדדים (ולדברי הנתבע בעיקר את התובעת) לעריכת 'הסכם ממון' שנחתם ביניהם ביום כ"ד בסיון תשע"ה (11.6.15).

ביום ד' בשבט תשע"ו (14.1.16) כתב הנתבע לתובעת מכתב באמצעות מייל, ולאחר שהוא מאשים אותה באלימות פיזית ובמשבר הקשה שפקד אותו עקב דרישתה לחתימה על 'הסכם הממון' ובעקבות כך פגיעה במצבו הבריאותי, הוא מבקש לסיים את הקשר ביניהם ולהיפרד על סמך ההסכמים הקודמים שנחתמו ביניהם. הוא דורש ממנה לבצע את חלקה ב'הסכם המשולש' הנ"ל שנכרת ביניהם ולפנות את דירתו תוך 30 יום. הנתבעת השיבה לו במייל חוזר בתאריך ח' בשבט תשע"ו (18.1.16) ודוחה על אתר את טענותיו כנגדה, היא מציינת את אהבתה הרבה אליו ועומדת על כך להמשיך את חייהם המשותפים. בדבריה היא מציינת כי אילולי סעיף 2-ב-4 בנספח א' בהסכם הנ"ל ('המשולש') שפגע בזכויותיה, היא לא היתה נדרשת כלל לעריכת 'הסכם ממון' ביניהם, כך שהיא מגלגלת את האשמה במשבר הנוכחי לפתחי בעלה. אך מסיימת בנימה חיובית ומבקשת ממנו לשקול שוב את עמדתו לפירוק מערכת הנישואין ולחזור בו ממכתבו הנ"ל.

כשבועיים לאחר מיכן ביום כ"א בשבט תשע"ו (31.1.16) האישה עזבה את בית בעלה.

ביום י"ד בשבט תשע"ו (24.1.16) פתחה האישה בפנינו תביעה לשלום בית, התקיים דיון ביום כ"ג אדר תשע"ו (3.3.16) בו האישה הצהירה על אהבתה אל הנתבע וביקשה את עזרת בית הדין לעשיית שלום בית. בהסכמת הבעל נשלחו הצדדים ליחידת סיוע (פרוטוקול הדיון לשלו"ב שורות 34-35).

בעקבות פגישה זו, בתאריך ב' בניסן תשע"ו (10.4.16) התקבלה חוו"ד מיחידת הסיוע של בית הדין ע"י עו"ס מר מריו הוטמכר בו מצוין כי יש פערים משמעותיים בין הצהרותיהם המילוליות לשלום בית ואהבה של בני הזוג לבין מעשיהם בשטח, וכי שורר חוסר אמון ואי מוטיבציה הדדית לפנייה לטיפול מקצועי.

ביום ה' בניסן תשע"ו (13.4.16) פתחה האישה תיק לתביעת גירושין וכרכה לתביעה את ענייני הרכוש. ביום י"ב בתמוז תשע"ו (18.7.16) התנהל דיון בפנינו ובתאריך י"ד בתמוז תשע"ו (20.07.16) בית הדין הוציא פסק דין לגירושין בהסכמה. כאמור הצדדים התגרשו בתאריך כ"ד באלול תשע"ו (27.09.16).

טענת התובעת ובאת כוחה
האישה טוענת כי על אף שחתמה על ההסכם בשנת 2012, בעלה הבטיח לה כי הוא לא יממש סעיף זה לעולם. לדבריה היא ניסתה בכל כוחה להרגיע את המצב ואף שלחה לבעל מספר מיילים בהם היא מציינת כי חבל לה לאבד אותו ומבקשת שהוא יחזור בו מהמייל הנזכר בו הוא מסלקה מביתו, אך הבעל סירב לכתוב מכתב רשמי המבטל את קודמו. לדבריה עקב אהבתה אליו היא פתחה בפנינו תביעה לשלום בית.

לאור האמור ומאחר והגירושין נבעו מבעלה, תובעת היא את כתובתה בסך 180,000 ש"ח, כמו כן תובעת חלק בדירה האמורה לנוכח השקעתה בדירה, השקעה בסך 200,000 ש"ח. כמו כן מאחר והיא היתה מחויבת לעזוב את הבית ולא היה לה לאן ללכת, הואיל ודירתה שנותרה לה לאחר גירושיה הקודמים היתה מושכרת באותה תקופה למשך שנה ויותר, בשל כך היא נאלצה לשכור דירה בבית דירות ב[ח.], ולאחר מיכן עברה לדירה שכורה נוספת שאיננה מרוהטת, אותה היתה צריכה לרהט ולאבזר מהמסד ועד הטפחות כולל מוצרי חשמל מצעים וכדו', ולנוכח כל זאת היא תובעת סך 43,800 ש"ח וכפי שסיכמה באת כוח התובעת בסעיף 22 לסיכומיה.

עוד יש לציין כי האישה אף טענה על הבעל כי יש לו קשרים פסולים עם אישה זרה ולדעתה זהו הגורם שהביא אותו לסלקה מחייו ולסיים את קשר הנישואין, ואף הגישה לבית הדין דו"ח חוקר בעניין זה.

טענת הנתבע ובאת כוחו
לדברי הבעל לשעבר ובאת כוחו האישה היא זו שאשמה בגירושין, ולאור התנהגותה כלפיו וסירובה המוחלט שבנו של הבעל יבוא לדור לצדם היא בעצם הציבה בפניו מצב בו הוא חייב לבחור בין 'הרצוי למצוי' ועל כן על אף אהבתו אליה נאלץ הוא בלית ברירה לשלוח אליה את המייל הנזכר.

לדבריו, האישה תכננה את מהלכיה בקפידה לאחר ש'גמרה אומר' לסיים את מסכת נישואיהם, מאחר ונודע לה מספר חודשים קודם לכן בספטמבר 2015 כי הוא סובל ממחלת 'לוקמיה', והיא איננה מוכנה לבלות את שארית חייה לסעוד את בעלה החולה ובפרט לאור העובדה שבלאו הכי הוא גדול ממנה בחמש עשרה שנה. (פרוטוקול דיון מיום י"ב תמוז ע"ו 18.7.16 פיסקה 9) לדברי הבעל, ביוני 2015 האישה תבעה אותו לחתום על 'הסכם ממון' ביניהם כאשר רק היא הייתה מיוצגת והוא לתומו מרוב אהבתו אליה חתם על ההסכם, ולאחר מיכן התברר לו כי היא העלימה ממנו שיש לה דירה שהיא מקבלת ממנה שכירות. בהסכם הממון המדובר מצוין בבירור שמאומה לא יגרע מהאמור מההסכם הקודם ('המשולש') משנת 2012. לדבריו במחצית שנת 2015 חייו הפכו ל'בלתי נסבלים' עקב התנהגותה של האישה כלפיו. היא הציקה לו ממושכות ואף הגדילה עשות וכנגד רצונו היא פנתה אל בנו מנישואיו הראשונים - שהיה באותה עת בסוף תהליך גירושין ונותר ללא קורת גג וביקש מאביו לבוא לדור לידם בדירה הצמודה אליהם - והורתה לו שלא יבוא לדור לידם. כמובן שיחסי בעלה ובנו התערערו בשל כך, ולאור זאת לא נותרה לו ברירה והחליט לשים קץ לסבלו באמצעות המייל הנזכר. עוד טען הבעל על קשר פסול של האישה עם המעסיק בעבודתה וכפי שהאישה הודתה בפניו על כך בעבר בתקופת נישואיה הראשונים, ולדעתו קשר זה המשיך עד עתה.

לדברי הבעל על אף מכתבו הנזכר אל האישה עוד באותו יום קיימו ביניהם 'יחסי אישות' והיה נראה שהיא לא תעזוב, ולכן היה בטוח 'שהכל בסדר', עד שעזבה את הבית בפתע תוך כדי שהוא שוהה בעבודתו, ולאחר ש'ניקתה' את כל הדברים מהבית (פרוטוקול דיון ז' בכסלו תשע"ז - 7.12.16 שורות 115-124).

לאור האמור טוען הבעל כי הגירושין נבעו מצדה של האישה ואין הוא חייב בכתובתה כלל. כמו כן לגבי תביעת הרכוש טוען הבעל כי האישה לא שילמה מאומה בשיפוץ הבית והכל נעשה על ידי כספו של הבעל ושבירת קופת הפנסיה של למעלה מ-300,000 ש"ח, (וכמפורט בפרוטוקול מיום י"ב תמוז ע"ו 18.7.16, ובשנית בפרוטוקול הדיון מיום ז' בכסלו תשע"ז 7.12.16). יתירה מזו טוען הבעל כי לאור ההסכם שנכרת ביניהם עליו חתומה האישה, הרי שאף אם היא השקיעה דבר מה בשיפוץ הבית לא מגיע לה כלום כאמור בהסכם הממון שהאישה ובאת כוחה החתימוהו.

סכום התביעה
לאור הדברים האמורים תובעת האישה את בעלה לשעבר כדלהלן:
א. תביעת רכוש בגין השקעתה בדירה בסך 200,000 ש"ח.
ב. תביעה בגין גרימת נזק בסך 43,800 ש"ח.
ג. תביעת כתובה בסך 180,000 ש"ח.

דיון והכרעה
כדי להכריע במכלול התביעות נדון בפסק זה בנקודות הבאות:
א. תביעת רכוש עקב השיפוץ ופיצויי נזיקין בגין סילוק האישה מהבית.
ב. חיוב כתובה באישה התובעת גירושיה והבעל מסכים.
ג. מי מוחזק בכל ספק בחיוב בכתובה.
ד. הגדרת דין 'מוחזק' והמוציא מחברו עליו הראיה על פי החזון איש והקובץ שיעורים.
ה. האם זכותה של האישה לסרב לחיות בסמוך לילדי הבעל מנישואין ראשונים.
ו. כששני הצדדים מעוניינים בגירושין.
ז. מסקנת הדברים.
ח. פסק הדין.
ט. דינים העולים.

א. תביעת רכוש עקב השיפוץ ופיצויי נזיקין בגין סילוק האישה מהבית.
כפי שהקדמנו אין ויכוח בין הצדדים על העובדה כי הבעל שלח מייל לאישה בו הוא מודיע לה באופן ברור כי בדעתו לסיים את הנישואין שלדבריו עלו על שירטון כבר חצי שנה קודם לכן. אולם יש כאן ויכוח בין הצדדים על המינוח והגדרת מעשה זה, שבעוד שהאישה טוענת כי היא 'סולקה' מביתה והבעל בעצם כתב לה 'מכתב גירוש' והכריח אותה לצאת מהבית (פרוטוקול הדיון מיום מיום י"ב בתמוז תשע"ו פסקה 28-29) ואף הגדילה עשות וביקשה לתקן את תמליל פרוטוקול הדין של בית הדין בבקשתה מיום ה' באדר ב' תשע"ו (15.3.16) (בית הדין דחה בקשה זו והבהיר כי יש על כך הכחשה מצד הבעל ובית הדין לא קבע מסמרות בעניין כלל), הרי שהבעל איננו רואה זאת כגירוש, אלא כעזיבתה את הבית. (פרוטוקול דיון הנ"ל שורה 37). לדבריו הוא לא 'סילק' את אשתו מביתו אלא לאור האירועים האחרונים וגרימתה של האישה במריבות בלתי פוסקות בענייני הרכוש ומניעת מגורי בנו על ידם, הרי שהיא זו שהביאה אותו למצב זה שבעקבותיו נכתב המייל הנזכר.

לכאורה דומה כי עניין תביעתה של האישה בגין השקעתה ברכוש בכלל ופיצויי נזיקין בפרט, תלויה בשאלה זו, האם הבעל הוא זה שגירשה מביתו ובעצם הביא את הגירושין ואז יש מקום לדון לחייבו בכך או שמא הכל פרי מעשי ידיה של התובעת וכטענת הבעל, ומה לה כי תלין עליו.

אולם נראה שיש לדחות את הדברים, מאחר ואם באמת האישה אכן השקיעה בשיפוץ דירת בעלה מכספים אישיים שלה או בני משפחתה כפי שהיא טוענת, הרי שאף אם היא זו שהחליטה לעזוב את ביתו ולהתגרש כטענת הבעל, עדיין זכותה לדרוש לקבל את חלקה במה שהשקיעה לדבריה מכספי אמה ודודתה בסך 200,000 ש"ח מזומן בשיפוץ ביתו – כל עוד לא סיכמו במפורש אחרת.

השאלה העקרונית העומדת בפנינו אפוא היא האם בן זוג המשקיע בדירת בן זוגו ולאחר מיכן התגרשו, האם יכול לתבוע את השקעתו בנכס או אפילו יכול לתבוע אף את ה'שבח' בדירת בן זוגו מחמת השקעתו בנכס או לא?

סוגיה העוסקת בעניין זה מצינו בדין שותף שהשביח דהוי כיורד ברשות.

שנינו בגמרא במסכת בבא בתרא (דף מ"ב:):

"גופא, אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי. מאי קמ"ל? שותפות אין לו חזקה? - לימא שותף אין לו חזקה? אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה לומר, שנוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע".

מבואר בגמרא ששמואל חידש שדינו של שותף שיורד לתוך שדה חבירו לעובדה והשקיע בה הוי תמיד כיורד לשדה חבירו ברשות בשדה העשויה ליטע, והוא יקבל גם מהשבח עצמו ולא רק את ההוצאה שהוציא ואין חילוק בזה בין שדה העשויה ליטע או לא¹ וידו על העליונה, וכפי שביאר ברשב"ם שם.

ויעויין בחידושי הריטב"א שם שכתב לבאר ד"שותפים חשיב כיורד ברשות גמור הוא, ועל דעת כן נשתתפו שישביח כל אחד ברשות גמורה".

והנה בנימוק"י כתב בשם הרא"ה (בבא בתרא כג. מעמודי הרי"ף) לבאר בדברי שמואל וזה לשונו:

"כתב הרא"ה ז"ל, דלאו כיורד ברשות לגמרי קאמרינן, דאילו יורד ברשות נוטל הוצאה אף על פי שהיא יתירה על השבח ובשבועה, דהא שליחותיה עבד, והכא לא משמע דאית ליה אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה, דלא עדיף ממוציא הוצאות על נכסי אשתו וגרשה, דנוטל מה שהוציא בשבועה, ואמרינן דאינו אלא הוצאה שיעור שבח".

מבואר בדבריו ששותף לא הוי ממש 'יורד ברשות' שהרי יורד ברשות תמיד ידו על העליונה ובאם היציאה יתרה על השבח נוטל את היציאה, משא"כ הכא בשותף שנוטל את היציאה רק כשיעור השבח ולא מעבר לכך, דלא עדיף ממוציא הוצאות על נכסי אשתו וגירשה (כתובות ע"ט ע"ב), והביאו בדרכי משה (חושן משפט סימן קע"ח סעיף ב') וכן בסמ"ע (שם ס"ק ד')² עיין שם.

וכן פסק בשולחן ערוך חושן משפט סימן קע"ח (סעיף ג') וברמ"א שם בשם הנמוקי יוסף עיין שם.

ונראה לכאורה ברור שכל דברי הנימוקי יוסף איירי רק היכא שהשותף משקיע שלא ברשות, אבל היכא שהוא באמת השקיע ברשות שותפו, חשיב 'יורד ברשות' ממש ואף הנימוקי יוסף יודה לריטב"א שנוטל את היציאה בשבועה אף על גב שהיא יתירה על השבח.

והנה לגבי בעל ואישה שאחד מהם משקיע בשדה השני לכאורה יש להם דין זה של שותף דהוי כיורד ברשות וכפי שעולה מדברי הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק י' הלכה ז') והשולחן ערוך (באבן העזר סימן פ"ח סעיף י') במוציא הוצאות על נכסי אשתו, שדינו כיורד ברשות ממש, ויעויין בבית שמואל שם (בס"ק כ').

אם כן בנידוננו שלדברי האישה היא השקיעה בדירת בעלה סך 200,000 ש"ח היא יכולה לדרוש את השקעתה חזרה ואפילו אם היציאה יתירה על השבח שהשביחה את הנכס כאמור.

אולם יש לחלק במקרה דנן שאף לגרסת האישה הרי מדובר שהאישה השקיעה בשדה הבעל עוד טרם נישואיהם, ומשכך לא שייכא כלל לסוגיה הנ"ל³.

מעבר לאמור יש להוסיף ולומר שבנידוננו שאני שהרי הבעל עומד בפנינו ומכחיש מכל וכל את גרסת האישה כאילו היא השקיעה מכספה בשיפוץ ביתו וכמפורט בפרוטוקול הדיון. לדבריו הוא ורק הוא שיפץ את הדירה ולשם כך שבר קרנות חיסכון ופנסיה. ומאחר והאישה לא הצליחה להרים את נטל הראיה בעניין וטענה שאין לה קבלות או ראיה כלשהי, ושהיא האמינה לו (פרוטוקול מיום ז' כסלו תשע"ז 07.12.16 שורות 20-22 ושורות 74-75) הרי שידה על התחתונה בתביעתה זו.

הן אמת שיש סדק כלשהו וסתירה בגרסת הנתבע שהרי מחד הוא טען (פרוטוקול הדיון מיום י"ב תמוז תשע"ו 18.07.16) שהכל שולם מכספו האישי שהוציא מקרן פנסיה למעלה מ-300,000 ש"ח, ומאידך הוא הודה כי קיבל מהאישה במזומן לשיפוץ סך 30,000 ש"ח, והוא החזיר לה לאחר מיכן 10,000 ש"ח, ועוד 18,000 ש"ח החזיר לה לדבריו באמצעות תשלום לרופא שיניים עבורה על אף שהם עדיין לא היו נשואים, וכלל לא היה חייב לממן לה זאת. (ובאמת שגם לדבריו יוצא שעדיין הוא מודה שהאישה השקיעה בשיפוץ סך 2,000 ש"ח) (פרוטוקול הדיון מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 224-236 וכן פרוטוקול הדיון מיום ז' באייר תשע"ז 3.5.17 שורות 156-164). האישה לא הכחישה זאת אלא טענה שלא הבינה שכוונתו היתה במימון הטיפול בשיניה להתקזז במה שנתנה לו לשיפוץ הדירה. לדעתה הוא נתן לה סכום זה כמתנה. אולם עדיין אין בנתינה מועטה זו כדי להשליך על התביעה דנן, שהרי הבעל טען כלפיה שאף אחד לא ביקש ממנה לתת ובוודאי שלא מגיע לה על זה תמורה כלשהי.

לא זו בלבד אלא אף לטענת האישה שהשקיעה הרבה כסף בשיפוץ ביתו, היא ידעה אז שאין לה שום זכות ורק עשתה כן מחמת אהבתה אליו (פרוטוקול הדיון מיום י"ב בתמוז תשע"ו 18.07.16) לכן מה לה כי תליו עליו.

עוד טען הבעל בפנינו ובצדק (פרוטוקול הדיון מיום ז' בכסלו תשע"ז 7.12.16 שורות 92-106) שמאחר ובהסכם הממון שערכה עמו האישה נכתב בפירוש שזה לא יגרע מההסכם של שנת 2012, והאישה לא מצאה לנכון להזכיר בהסכם הממון שהאמור איננו כולל את מה שהיא השקיעה בדירתו אם היא אכן השקיעה, ומוכח מכאן שהיא כלל לא השקיעה.

יתירה מזאת. לאור הסכם הממון הנ"ל שבין בני הזוג בו מצוין במפורש כי אין לאף אחד חלק או זכות תביעה כלשהי על רכושו של הזולת גם אם הוא השביחו וכדומה, וכל השבחה תהיה שייכת לבעל הנכס בלבד, הרי שדינה של תביעת רכוש זו להידחות.

עם זאת, כפי שהוזכר לאור העולה מדברי הבעל בעצמו שהוא הודה בקבלת 30,000 ש"ח מידי האישה אלא שהחזיר לה 28,000 ש"ח, הרי שאף לדבריו הוא התייחס לכסף זה כהלוואה מצדה של האישה לשעבר ולכן הוא השיבה לה. משכך הרי 'דין פרוטה כדין מאה' והוא נותר חייב לה מחמת הלוואה זו סך 2,000 ש"ח הנותרים.

פיצויי נזיקין
כאמור האישה אף תובעת סך 43,800 ש"ח כפיצוי בגין נזקים והוצאות שנגרמו לה כתוצאה מסילוקה מהבית על ידי הבעל.

ראשית יש לציין כי האישה מודה שחתמה על ההסכם המשולש בינה ובין בעלה לשעבר וילדיו, אלא שטענה בפנינו בדיון הראשון בתביעת הרכוש (בפרוטוקול הדיון מיום י"ב בתמוז תשע"ו 18.07.16 פסקה 25) שהבעל כפה עליה לחתום על הסכם זה וכי הסכם זה הוא חד צדדי.

ברור גם ברור כי מטרתם של ילדי הנתבע היתה להגן על עצמם מכל וכל וכפי שמפורט בהסכם האמור, וכמו כן אין ספק כי האישה חתמה על ההסכם ולא טענה אף פעם לביטולו מכוח כפייה כלשהי ובוודאי לא הוכיחה זאת, ולכן דבריה הינם חסרי בסיס והסכם זה מחייבה על פי דין.

יתירה מזאת. כפי שצוין לעיל האישה יכלה לדרוש בהסכם הממון שערכה עם בעלה לאחר מיכן לבטל את האמור בהסכם שקדם לו ולא עשתה כן. משכך, ומאחר שהוכח כי הבעל והאישה לשעבר הסכימו על כך שיש לה רק זכות מגורים מוגבלת וביכולתו של הנתבע דנן להוציאה מביתו, מה לה כי תלין על שלל נזקיה עקב סילוקה לדבריה מביתו.

זאת ועוד. לאור חתימתה והסכמתה לסעיף הנ"ל ב'הסכם המשולש', הרי שבית הדין גם לא מצא לנכון להיכנס לעובי הקורה ולחקור אחר כל הוצאה והוצאה שהוציאה האישה כפי שתיארה בפנינו ובסיכומי באת כוח התובעת, האם אכן הוצאה זו היתה הכרחית אם לאו וכפי שכבר הצביע על כך בית הדין במהלך הדיון בפנינו (פרוטוקול הדיון מיום ז' בכסלו תשע"ו 7.12.16 שורות 33-44). לאור ההסכם האמור רשאי היה הבעל לסיים את הקשר ביניהם, לשלוח לה את ההודעה הנ"ל, והיא חייבת היתה לבצע זאת. לכן כל דרישותיה הרכושיות כלפיו בגין נזקים והוצאות עקב סילוקה מביתו, אינם רלוונטיות.

סוף דבר, דינה של תביעה זו להידחות.

ב. חיוב כתובה באישה התובעת גירושיה והבעל מסכים.
הנה זה ברור כי בטרם נדון בחיוב הבעל בכתובת אשתו ובתוספת כתובתה יש לדון תחילה מיהו האשם בגירושין. זוהי הלכה ברורה שאין הבעל חייב בכתובת אשתו אם וכאשר היא זו שהביאה לסיום מערכת הנישואין וכדברי הגמרא "דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה", וכהוראתם של רבותינו הראשונים רבינו חננאל (דפליג על ר"ת בזה אפילו לגבי מקרים שהוא חייב להוציאה וכמובא בתוס' ביבמות ס"ה: ד"ה "כי הא ודאי כפינן") והרי"ף ביבמות, והכרעת הרא"ש בתשובותיו (כלל מ"ג סימן ה') וכן משמע ברמב"ם (הלכות אישות פרק ט"ו הלכה י') שפסק כדברי הר"ח וכפי שפסק השו"ע באבן העזר סימן קנ"ד סעיף ו' גבי 'הבאה מחמת טענה' וזה לשונו:

"האישה שתובעת גט בטענה שאינה ראוייה לבנות ממנו (...) וכופין אותו להוציא, ויתן מנה מאתים, אבל לא תוספת".

ועיין בביאור הגר"א ס"ק כ"ו שכתב:

"ויתן מנה וכו'. בתוס' הנ"ל כפר"ח ודלא כר"ת וכמו שפסק לעיל כמה פעמים כפירוש רבינו חננאל, דלאו בכל דברים תנאי כתובה ככתובה, וכמו שכתב הרא"ש בריש פרק אף על פי וכו' וכן כתבו הרי"ף ורא"ש ושאר פוסקים".

אם כן ברירא לן מילתא שכאשר האישה היא זו שתובעת גירושין, היא הפסידה את תוספת כתובתה. וכבר הארכתי בזה רבות בטעם וביאור הדברים בפס"ד אחר בבי"ד כאן בחיפה (תיק 1061002/2) ואכמ"ל.

מעתה יש לברר טובא בנידוננו 'בשל מי הסער הזה' שהרי אם נצא מנקודת הנחה כי האישה היא זו שהביאה לגירושין, הרי שהבעל פטור מלשלם את כתובתה ותוספתה, ודינה של תביעה זו להידחות.

והנה בדרך כלל חזינן שישנם שני פרמטרים ברורים כדי לקבוע זאת.

א. מי עזב את הבית.

ב. מי פתח תביעת גירושין ראשונה.

בדרך כלל מקובל להניח כי הצד שעזב את הבית הוא זה שגרם לפירוד, כאשר הצד השני נוכח לראות את אשר לפניו ולאחר שקרא היטב את המפה הוא נאלץ לפתוח תיק לגירושין. לכן במקרה שהאישה עזבה את הבית והבעל פתח בתביעת גירושין אין הוא חייב בכתובתה.

לפי זה לכאורה קל וחומר במקרה דנן ששני הפרמטרים גם יחד נפגשו בצדה של האישה שהיא גם עזבה את הבית וגם היא זו שפתחה את תביעת הגירושין, ולכאורה יש לדחות את תביעת הכתובה.

אולם ברור שבמקרה דידן הדבר שונה בתכלית. שהרי הבעל הוא זה שהורה לה לעזוב את הבית, ולא הותיר לה כל ברירה בעיקר עקב הסנקציה החריפה שריחפה מעל לראשה של האישה שהיא חייבת לעזוב תוך 30 יום מעת 'מכתב הגירוש'.

עוד יש לומר שבנידוננו שאני מאחר והאישה פתחה בפנינו תחילה בתביעת ל'שלום בית', ורק כאשר נוכחה לראות שלא מתקדם שום דבר והיא נותרה מחוץ לביתם וללא בעלה, בצר לה פנתה לכיוון הגירושין. לפיכך קצת קשה לומר שאחריות פירוק נישואי הצדדים משחרת לפיתחה של האישה (בלבד).

יתירה מזאת. הנה ידועים דברי הטור באבן העזר סימן קי"ח שקבע יסוד גדול שהמודד לגבי חיוב הכתובה איננו מצטמצם רק לגבי זהותו של התובע את הגירושין, אלא בעיקר מיהו זה שהגירושין יצאו הימנו, וזה לשונו:

"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה אין לה מן הדין לגבות זולתו וכו' ואם תבע הוא הגירושין אינו יכול לגרשה אלא לרצונה או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת".

כוונת דבריו שתביעת הגירושין איננה 'סיבה' אלא 'סימן'. היינו שאין אנו מסתכלים רק על התוצאה המעשית בשטח מי פתח את תיק הגירושין או מי עזב את הבית, אלא על השורש והגורם שמחמתו יצאו הגירושין⁴. אלא שבדרך כלל הצד התובע את הגירושין הוא זה ה'אשם' בפירוד, אך במפורש לא תמיד. ייתכן מקרה שבו האישה פתחה את תיק הגירושין ואף עזבה את הבית, ואף על פי כן לא הפסידה את כתובתה, אם וכאשר בית הדין משוכנע כי הבעל הוא זה שהביא אותה למצב זה ו'הגירושין יצאו ממנו' כהגדרת הטור.

עקרון זה עולה גם מדבריו המפורסמים של התשב"ץ (ח"ב סי' ח'):

"עוד שאלת: אישה שבעלה מצער אותה הרבה, עד שמרוב הצער היא מואסת אותו, והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה, והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות, וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים, והיא אינה יכולה לבא לבית דין, מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה, שאם תשאל כתובתה בבית דין שתפסיד אותה. הודיענו מהו הדין בזה.

תשובה: קרוב הדבר בזה שיוציא וייתן כתובה, דקיימא לן לחיים ניתנה ולא לצער".

נמצאנו למדים שהאחראי והיוזם של הליך הפירוד וסיום הקשר, אינו יכול לזכות בהישגים כלכליים בכך ש"אילץ" או "הוביל" את הצד השני להיפרד או לדרוש את הפירוד.

מעתה בנידוננו שהבעל הוא זה שיזם על כל פנים את עזיבתה של האישה את הבית באמצעות אותו מייל מיום ד' בשבט תשע"ו (14.1.16), הרי שלכאורה יש לחייבו בכתובה ובתוספתה, כיון ש'הגירושין יצאו ממנו'.

אך על אף האמור עדיין יש לעיין בזה טובא, דהנה הבעל שטח את טענותיו ופרט בפנינו מספר סיבות שהביאוהו לידי כך, שהאישה הציקה לו ורבה עמו בענייני הרכוש, וניסתה כל העת לשנות את ה'הסכם המשולש' שביניהם, והתנגדה נחרצות לביאתו של בנו לגור לצדם. לדבריו, אף בקשתה לשלום בית לא היתה כנה כלל, וכפי שהאישה הציבה מספר תנאים דרקוניים לחזרתה לשלום בית, על אף שידעה שאין סיכוי שבעולם שהבעל יוכל להיעתר לבקשתה זו מאחר והדבר איננו תלוי בו אלא בילדיו הבגירים, וכמפורט בפרוטוקול הדיון (מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 59-68, ושורות 107-128).

והנה, מאחר וקבענו שאין להביט רק על התוצאה אלא על השורש, וכטענת האישה שכל עזיבתה את ביתה היא מחמת מכתבו של הבעל וממנו יצאו הגירושין, אם כן אולי יש להעמיק יותר ולראות את השורש של מכתב זה –לטענת הנתבע דנן- שנכתב עקב מעשיה ומחדליה של התובעת, ומעתה ניתן אולי לומר שה'גירושין יצאו ממנה'.

נמצא אם כן שאפשר להסתכל על המטבע משני צדדיה, וזוהי בעצם הסיבה ששני הצדדים מתכתשים האם יש להגדיר את עזיבת האישה את ביתה כסילוק וגירוש או כעזיבה. הבעל יודע היטב ומודע למכתבו האמור ושהוא לא חזר ממנו במכתב רשמי כקודמו, אלא שלדבריו האישה המיטה עליו חיי צער ותוגה ומריבות בלתי פוסקות, ובצר לו הוא נאלץ לשלוח לה את המכתב האמור. על כן טענתו בפיו כי אין לתלות את הקולר בו אלא באישה שהביאה אותו לידי כך.

לאור הסתירה שבין גרסאות הצדדים, יש בפנינו ספק מהותי על מי להטיל את האשמה בגירושין על התובעת או הנתבע, ופסק הדין בתביעת הכתובה יהיה תלוי בתשובה לשאלה זו. האם ניתן להניח שהגירושין יצאו מאת הבעל כטענת האישה, וראיה לדבר שהרי הוא גירש אותה מביתו, או שמא נקבל את עמדתו של הנתבע שהאישה מיררה את חייו, ועל כן אף אם הוא זה שבפועל סילק אותה מהבית מכל מקום עשה זאת בצדק וכתגובה סבירה נוכח מעשיה והתנהגותה של האישה כלפיו, והיא זו שבעצם הביאה את הכורת על נישואי הצדדים.

ג. מי מוחזק בכל ספק בכתובה
העלנו שיש בפנינו ספק האם הגירושין יצאו מהבעל או מן האישה.

והנה קיי"ל מקרא ומסברא שבכל ספק אמרינן דין 'המוציא מחברו עליו הראיה', ואין להוציא מספק מהמוחזק.

אם כן יש לדון בזה בכל ספק שיש לבית הדין בעניין חיוב הכתובה מי נקרא ה'מוחזק'. שאלתינו עתה בגוונא שיש מצב שכזה המורה לכאורה שהאישה מפסדת כתובתה כגון בנידוננו שאין ספק מחד כי היא זו שעזבה את הבית, אולם יש לה אמתלא להצדקת מעשיה בעקבות אותו 'מכתב גירוש', אלא שאמתלא זו איננה מבוררת דיה שהרי הבעל טוען מנגד כי היא זו שבמעשיה הביאה אותו לשלוח את מכתבו האמור ולבקש לסיים את חייהם המשותפים. מעבר לכך. האישה אף הודתה כי הם המשיכו לבלות יחדיו לאחר מיכן, והבעל פנה אליה מספר פעמים לשוב לשלום בית אלא שהוא סרב לכתוב מכתב משפטי רשמי לבטל את קודמו (פרוטוקול הדיון מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 159-185) משכך, יש לבית הדין ספק האם 'הגירושין יצאו ממנה' והיא מפסידה את כתובתה או לא.

צדדי הספק הינם כיצד יש להתייחס למקרה זה, האם נימא שהבעל נחשב ל'מוחזק' בממונו, ואם כן כל עוד שלא הוכח מעל לכל ספק האמתלא של האישה, הרי שהיא נחשבת מספק למורדת ומפסידה את כתובתה, ואזי ייקבע כי 'הגירושין ממנה באו' ותפסיד את כתובתה מספק, שהרי היא זו שבאה להוציא ממון מהבעל המוחזק, והמוציא מחברו עליו הראיה. מאידך ייתכן לומר, שהאישה נחשבת 'מוחזקת' לנוכח שטר הכתובה הנמצא תחת ידה בו הבעל התחייב לה, ואיכא 'חזקת החיוב' שיש לבעל ליתן הכתובה לאשתו. וכל שלא הוכח והתברר בפנינו באופן ברור כי 'הגירושין ממנה באו', לא נוכל לפטור את הבעל מחיובו הברור בכתובת אשתו, ומספק בית הדין יחייבו בתשלום הכתובה שהרי כלל נקוט בידינו שאין ספק (פטורו של הבעל) מוציא מידי ודאי (חיובו של הבעל בכתובת אשתו).

הנה דנו בזה בעבר בתיק אחר (כאן בבית הדין בחיפה⁵ בתיק מספר 1053730/1) ומאחר והדברים רלוונטיים אף לנידוננו נחזור על עיקרי הדברים.

מצינו בזה מחלוקת הפוסקים שעיקרה ושורשה עוד בראשונים.

המרדכי ביבמות (בפרק הבא על יבמתו אות נ"ב) כתב שהאישה היא זו המוחזקת בכתובתה. הנידון שם היה בספק מי מבין בני הזוג אשם בכך שלא זכו לפרי בטן. המרדכי שנה דבריו בזה בקידושין (אות נ"ב) ואף שילש דבריו בזה (בהלכות נידה דף א' טור ב') לגבי 'רואה דם מחמת תשמיש' וכתב שם בשם הראבי"ה וזה לשונו:

"ועוד מספק לא תפסיד כתובה דקיי"ל כבית שמאי דאמרינן שטר העומד להיגבות כגבוי"⁶.

בשו"ת מהרש"ם (חלק ג' סימן שנ"ג) הביא ראשונים נוספים מלבד המרדכי והראבי"ה הנ"ל הסוברים כן. הרא"ש (בבבא בתרא פרק ט' סוף סימן ג') מסיק כן לדינא וכן המהר"י קולון (שורש צ"ב), וכן הב"ח באבן העזר (סימן ט') והברכי יוסף (בחו"מ סימן י"ב סעיף ט"ו) הסיקו לדינא כי האישה נחשבת למוחזקת בכתובתה ואיננה מפסידה מספק. וכן כתב הרב "שמש ומגן" (חלק ב' חלק אבן העזר סימן כ"ה וחלק ג' אבן העזר סימן א') ובאוצר הפוסקים (סימן ע"ז עמוד י"ב) ואכמ"ל.

מאידך ידועים דברי הבית שמואל (באבן העזר סימן ט' ס"ק ד') שדחה שיטה זו ותמה עליה שהרי הסוברים ש'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' הם בית שמאי וקיי"ל דהלכה כבית הלל ולא כבית שמאי⁷.

גם בשו"ת מהרי"ט (חלק א' סימן קי"ט) מסיק לדינא דלא כהב"ח, מאחר וקיי"ל כבית הלל ולא כבית שמאי, וזה לשונו שם:

"ודבר פשוט הוא דמאחר דקי"ל כבית הלל בפרק ארוסה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כדתנן מתו בעליהם עד שלא שתו בית הלל אומרים לא שותות ולא נוטלות כתובה דמספיקא לא גביא אף כאן מספיקא לא גביא אלא שראיתי בהגהות אשר"י שכתב שרבינו ברוך מארץ יון כתב דמספיקא לא מפסדא כתובתה, ודבר תימה הוא דבכל דוכתא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה [...] ואפשר לומר שדעת הרב רבינו ברוך ז"ל דהכא כיון דמטענת מחילה קאתי והיורשים אינם יודעים בדידה שמחלה כיון דמספקא ליה לתלמודא דהא הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך דקיימא לן בשלהי קמא דחייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף כיון שהוא מודה שחייב לה כתובה מקודם אלא שמסתפק במחילתה ולא דמי לסוטה דפליגי בית שמאי ובית הלל דאם איתא שזינתה אין לה כתובה מעיקרא ועוד כיון שנכנסה לבית הסתר תו לא מצי למטען ברי כדכתבו שם התוספות על ענין אחר שהכתוב עשאה לספק כודאי".

הרי שהמהרי"ט מסיק שאף לדעת רבינו ברוך שהאישה נחשבת למוחזקת ומספק איננה מפסידה כתובתה, היינו רק כאשר יש ספק האם האישה מחלה על כתובתה, מה שאין כן היכא שיש ספק בעצם חיוב הכתובה מעיקרא וכגון בסוטה דחיישינן שמא זינתה, דבזה אמרינן שמספק הפסידה את כתובתה ולא אמרינן בזה 'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' דקיי"ל כבית הלל ודלא כבית שמאי.

ובאמת שנחלקו בזה לדינא ה'בית שמואל' וה'בית מאיר'.

הנה פסק הרמ"א (באבן העזר סימן קנ"ד סעיף א') שאישה שידעה במומים גדולים של בעלה קודם שנשאת אינה יכולה לכוף את בעלה לגרשה דאמרינן דסברה וקיבלה.

וכתב עליו ה'בית שמואל' (שם בס"ק ב') דלכמה פוסקים הסוברים שאפילו הייתה יודעת בהם טרם הנישואין, אף על פי כן יכולה עתה לומר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל. לדינא העלה שם הבית שמואל שאפילו לרמ"א הנ"ל הסובר שאין כופין אותו להוציאה דסברה וקיבלה, מכל מקום אם אינה רוצה לדור עמו, רשאית, ולא תיחשב כמורדת בבעלה ולא הפסידה כתובתה. טעם הדבר שיכולה לומר 'קי"ל' כהני פוסקים שאני יכולה לומר 'סבורה הייתי שאוכל לקבל'.

לאור דבריו שהאישה יכולה לטעון 'קים לי' ולא תיחשב כמורדת נמצא שלדעת הבית שמואל האישה נחשבת למוחזקת בכתובתה⁸ ועל כן יכולה היא לומר קי"ל שאינני מורדת וזכאית לכתובתה.

מאידך, ה"בית מאיר" (שם ס"א) תמה על הבית שמואל וכתב דהבעל הוא המוחזק ואם כן הוא זה שיכול לומר 'קי"ל' ולא האישה.

מעתה בנידוננו יש לנו ספק האם האישה תיחשב כמורדת עקב עזיבתה את הבית וסירובה לחזור לשלום בית ללא תנאים מוקדמים על אף בקשתו של הבעל (בעל פה), ומשכך 'הגירושין ממנה באו' מחד, אך מאידך אפשר ששליחתה של האישה על ידי הבעל מביתו ב'מכתב הגירוש' היא זו המקנה לו את התואר ש'הגירושין ממנו באו' לפי שהותיר את האישה בלית ברירה לעשות מעשה ולעזוב את הבית. ברור כי לכל אחד מהם ישנם טענות המצדיקות את מעשהו ומבקשים לשכנע את בית הדין כי הגירושין יצאו מהצד שכנגד, אך אין הוכחה חד משמעית למי מהצדדים, להוכיח את גרסתו.

לאור מחלוקת הפוסקים מי נקרא 'מוחזק' בעניין הכתובה, הרי שגם בנידוננו לכאורה באנו למחלוקת זו, שלדעת המרדכי, הראבי"ה, הרא"ש המהרי"ק, הב"ח, הבית שמואל, ה'שמש ומגן' ועוד, שהאישה נחשבת למוחזקת בשטר הכתובה, הרי שבמקרה דנן נחייב את הבעל בכתובת אשתו, מה שאין כן לדעת המהרי"ט, הבית מאיר, ועוד שהבעל הוי 'מוחזק', אם כן מספק לא נחייב אותו בכתובה.

לנוכח מחלוקת זו, שוב מספק אין אפשרות לחייב את הנתבע דנן בתשלום הכתובה. מעבר לאמור נראה עוד להוסיף ולומר שבנידוננו שאני ויש לפקפק טובא בחיוב הכתובה.

דין 'איני יודע אם פרעתי' לעומת 'איני יודע אם נתחייבתי'
הנה שנינו בבבא קמא (קי"ח.) ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן ע"ה) הלכה בגוונא שאדם תובע את חברו על חוב שהלווהו והנתבע טוען 'איני יודע', דיש חילוק בין אם אמר 'איני יודע אם נתחייבתי' ואינו זוכר את קיומה של ההלוואה כלל, שמספק פטור, כל עוד לא יוכיח המלווה גרסתו, לבין אם אומר 'איני יודע אם פרעתיך' שכיון שמודה בעצם קיומו של החוב מעיקרא אלא שמפקפק בכך דשמא פרע את החוב, שבכהאי גוונא מספק הוא חייב.

מעתה בנידוננו לכאורה יש מקום לדמות זאת לההיא דאומר 'איני יודע אם פרעתיך'. היינו שמאחר ויש בפנינו מצב בו חיובו של הבעל מעיקרא בכתובת אשתו איננו מוטל בספק כלל, אלא שנוצר ספק בהמשך האם יש כאן עילה להפסיד לאישה כתובתה ולפטור את הבעל, ואם כן מספק אנו נחייב את הבעל בכתובה.

והנה בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט חלק ג' סימן פ') דן בגוונא שאדם קנה סחורה אצל פלוני הסוחר ושילם בשטרות כסף, ולאחר כמה ימים פנה אליו הסוחר בטענה ששטר אחד מהשטרות שקיבל הימנו היה מזויף ומבקש שיחליפו. הקונה טוען שאיננו יודע, רק מה שברור לו שהוא שילם והסוחר לקח ממנו, ועתה הוא מעליל עליו דברים ומי יודע אם לא קיבל זאת מקונה אחר, ועל כן איננו חייב לו דבר. וכתב שם וזה לשונו:

"פשיטא הוא שמי שמודה שהיה חייב לחברו מנה שצריך לישבע שודאי פרע לו ואם אינו יודע בבירור שפרע חייב לשלם, והוא משנה בפרק הגוזל בתרא, סלע הלויתני כו' איני יודע אם החזרתי כו' חייב לשלם וכן כתב הטור הדין בפשיטות חושן משפט סימן ע"ה, וזה לשונו: אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו חייב לשלם. ולכאורה כן נראה הדין בנדון דידן דמאחר שקנה ממנו הסחורה נתחייב לו המנה, ואם לא נתן לו מנה יפה - לאו פרעון מיקרי, ואם כן צריך שידע בודאי שנתן לו המנה יפה ואם לא - חייב לשלם".

המהרשד"ם דימה את המקרה הנ"ל לדין 'איני יודע אם פרעתיך' וחייב את הקונה המסופק האם השטר המזויף ממנו, ליתן למוכר שטר אחר למרות שבעצם כבר פרע לו את חובו.

הש"ך (בחושן משפט סימן רל"ב ס"ק ט"ו) הביא את המהרשד"ם והסיק כוותיה, אך יש מהפוסקים שחלקו עליו לדינא וסברו שיש לפטור את הקונה דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי.

הט"ז (חושן משפט סימן ע"ה בסוף הסימן) דן במקרה זה של המהרשד"ם והביא את שתי הדעות בזה האם הוי כאיני יודע אם נתחייבתי או איני יודע אם פרעתי, ופסק לדינא שיש לפטור את הקונה מלהחליף לו את השטר, דלא דמיא כלל לדין איני יודע אם פרעתי, דהתם שמודה בחוב ומסתפק על הפירעון בהא אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי וברי ושמא ברי עדיף, ואיננו יכול להיפטר מספק מחוב גמור וודאי. מה שאין כן בנידון המהרשד"ם דאדרבה המצב הפוך לחלוטין שהרי היה כאן בבירור פירעון החוב, אלא שיש עתה ספק שנוצר לאחר מיכן שאולי הפירעון היה לוקה בחסר עקב השטר המזויף. וכיון שזה רק ספק, הרי שאי אפשר בגין הספק לעקור את וודאות הפירעון שכבר היה קודם לכן, וחשיב כאיני יודע אם נתחייבתי ולכן פטור.

ב'פתחי תשובה' (חושן משפט סימן רל"ב בס"ק ט') הביא את ה'דגול מרבבה' שהקשה על המהרשד"ם ודחאו לדינא והכריע כדעת הט"ז ודלא כדברי הש"ך. מאידך בסימן ע"ה (בסעיף כ"ה בס"ק כ"ז) מאריך בזה ה'פתחי תשובה' ומציין שדעתו הענייה יותר נוטה כדברי הש"ך ופסיקת המהרשד"ם דהוי כאיני יודע אם פרעתי וחייב, והביא סוללת פוסקים הסוברים כן כדוגמת הנתיבות המשפט שם (בסימן ע"ה בסעיף ט' משפט האורים סק"ה), ה'ושב הכהן' (סוף סימן פ"ד) וכן גם בשם זקינו ה'פנים מאירות' (בסוף סימן ס') ושכן משמע בתומים שם (בס"ק כ"ב) עיין שם, ובסוף דבריו מביא שם בשם ה'בית מאיר' באבן העזר (סימן קע"ח סעיף ט"ו) שהאריך גם כן בענין זה, ומסיים שדין זה הוא ספיקא דדינא.

לעומתו ב'ערוך השולחן' שם (סימן ע"ה סעיף ל"ה) מסיק שדעתו נוטה יותר כהט"ז דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור, וסיים שם שבעניינים אלו ראוי לעשות פשרה, עיין שם.

נחזור לנידוננו. לכאורה לאור הדברים האמורים באנו בזה למחלוקתם של המהרשד"ם הש"ך, והט"ז, דלשיטת המהרשד"ם והש"ך גם בנידוננו נחשיב זאת כאיני יודע אם פרעתי, ונחייב את הבעל בכתובת אשתו על אף הספק שיש בפנינו מי הגורם לגירושין, שהרי איכא 'חזקת חיוב' דמעיקרא ואין ספק הפטור מוציא מידי החיוב הוודאי שקיים החל מרגע חופתם. מה שאין כן לדעת הט"ז יש לפטור את הבעל מאחר ולאור העובדה שהאישה עזבה את הבית על אף הפצרותיו של הבעל שתחזור בה, והיא הציבה תנאים לשלום בית כשהיא ידעה מראש שנבצר מהבעל לקיימם, אם כן יש כאן בפנינו מרידה של האישה וגרימתה לגירושין ויש להפסידה כתובתה, כיון שאי אפשר מחמת הספק (מה גרם לבעל לכתוב את המכתב הנ"ל) לשנות את הוודאי (שבמציאות האישה מרדה ועזבה את הבית וסירבה לחזור ללא תנאים מוקדמים), ולכן לשיטת הט"ז יש לדמות זאת לדין איני יודע אם נתחייבתי ויש לפטור את הבעל מחיוב הכתובה.

אמנם אפשר ובנידוננו גם לדעת הט"ז יש לחייב את הבעל בכתובה.

הנה לכאורה צריך עיון במאי פליגי ומהי סברת⁹ מחלוקתם של הפוסקים בזה.

ונראה שהט"ז סובר שמאחר והיה בפועל כבר מעשה הפירעון והמוכר כבר קיבל את כספו, נמצא שבזה כבר נמחק החוב, ועתה שהמוכר מעורר על השטר המזויף וטוען שזה מהקונה הנתבע, זוהי כבר תביעה חדשה¹⁰, ולפיכך באנו לכלל של המוציא מחברו עליו הראיה וכל עוד לא יוכיח המוכר את גרסתו הוי בגדר של איני יודע אם נתחייבתי ולכן הקונה פטור.

מבואר אם כן שהט"ז למד שכיון שבפועל אין ויכוח בין הצדדים על עצם מעשה הפירעון אלא שהנידון על אחד השטרות, ומשכך כבר נפגמה 'חזקת החיוב' שהיתה מעיקרא שהרי במציאות היה כאן 'מעשה פירעון', והספק נולד רק לאחר מיכן, לכן כל עוד שלא יוכיח המלווה כי השטר המזויף שקיבל הוא מהלווה דנן, חשיב טענת הנתבע כ'איני יודע אם נתחייבתי' בתביעתו החדשה של התובע ולכן הלווה פטור. עוד עולה מדבריו שאנו מעמידים את הדבר בחזקתו כמו המצב שהיה טרם נולד הספק ולא היה חוב. לעומת זאת סבור הש"ך לאידך גיסא, שכיון שיש ספק בגוף הפירעון, אם כן שוב מתעוררת לה 'חזקת החיוב' כדמעיקרא, ושוב לא חשיב תביעה חדשה המנותקת מקודמתה, ומעתה שוב הוי כאומר 'איני יודע אם פרעתיך' ומספק הוא חייב.

והנה שנינו במשנה במסכת גיטין (דף ע"ח.) וזה לשון המשנה:

"וכן לענין החוב, אמר לו בעל חובו זרוק לי חובי וזרקו לו, קרוב למלוה זכה המלוה, קרוב ללוה הלוה חייב, מחצה על מחצה שניהם יחלוקו".

מבואר דהיכא שזרק מלווה ללווה את החזר חובו ונפל הכסף ספק קרוב לו ספק קרוב לו ואבד, הדין הוא שיחלוקו והלווה חייב לשלם למלווה מחצית מהחוב בשנית.

ובחידושי הר"ן¹¹ שם הקשה וזה לשונו:

"ולא דמי למנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב דהתם ליכא רגלים לדבר שהוא פרעו אבל הכא כיון דאיכא עדים רגלים לדבר הלכך יחלוקו".

לר"ן היה קשה דלכאורה מדוע אמרינן שמספק יחלוקו ומחייבים את הלווה בתשלום מחצית בלבד, הרי כיון שיש כאן חיוב ודאי של הלווה וספק בעצם הפירעון, אם כן הוי כאומר 'איני יודע עם פרעתיך' ומספק יש לחייב את הלווה מחמת 'חזקת החיוב' האמורה בכל דמי החוב ולא רק במחציתו?

מתרץ הר"ן שיש לחלק בין הדבקים. בגוונא של איני יודע אם פרעתי לא היה כלל מעשה פירעון ואין רגלים לדבר למעשה פירעון, ועל כן אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי וחייב. מה שאין כן הכא שמדובר שהוא זרק למלווה את הכסף בתורת פירעון ועל כך אין מחלוקת ביניהם, אלא שנולד בפנינו הספק האם קרוב למלווה או לא, ולפיכך אמרינן שעל ידי מעשה הפירעון הורעה 'חזקת החיוב' שהיתה עד עתה ולכן אמרינן בזה 'יחלוקו'.

והנה קצות החושן (סימן ע"ה ס"ק ו') מביא דברי התומים בזה שמסיק שהט"ז הנ"ל (גבי מטבעות מזוייפות) הסובר שפטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי, אתי שפיר עם דברי המשנה גבי מחצה על מחצה דחשיב כאיני יודע אם פרעתי¹². והקשה הקצות על דבריו מדברי הרשב"א והר"ן הנ"ל שהם נקטו שבמשנה בגיטין לא חשיב 'איני יודע אם פרעתי' וכדלעיל, והקשה שם מאי שנא מדברי הט"ז שנחשב כ'איני יודע אם נתחייבתי' ופטור, ומה חילוק יש למקרה של הגמרא בגיטין גבי מחצה על מחצה?

וביאר הקצוה"ח בטוב טעם ודעת סברת החילוק בין הדבקים וזה לשונו:

"הרי מבואר דזה הוי איני יודע אם פרעתיך כיון דמעולם לא נפטר מחיובו קודם שנפל הספק ולא הוי כהאי דהט"ז דכבר נפטר מחיובו קודם שנפל הספק".

מבואר בדבריו שהבין בדעת הט"ז שיש לחלק בין מקרה שיש בפנינו מעשה כלשהו שרק יוצר ספק האם נפטר החייב (היינו במקרה הנ"ל במסכת גיטין בזרק הלווה כסף למלווה ונפל ספק קרוב לו ספק קרוב לו) ומספק אנו רוצים לחייבו, לבין מקרה שהיה מעשה שכבר פטר את החייב מחיובו, ורק לאחר מיכן נולד הספק בעצם הפטור (היינו מקרהו של המהרשד"ם והט"ז שהיה פירעון מושלם בעת ההיא טרם לידת הספק) שבכהאי גוונא חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור.

לדבריו של הקצוה"ח, הט"ז מודה לש"ך שיש לחייב את הנתבע היכא שהמעשה בו אנו מסתפקים, עדיין לא פטר את הנתבע. היינו שכל מה שחלק הט"ז על הש"ך היה רק מחמת כך שמעשה הפירעון כבר פטר את החייב וכבר נמוגה לה 'חזקת החיוב' ואיננה, ועתה זוהי תביעה חדשה וכפי שביארנו לעיל. מה שאין כן גבי מחצה על מחצה, שלא היה ולו לרגע אחד פטור ללווה בגין מעשה זה, וכלל לא סולקה לרגע 'חזקת החיוב' בפנינו, ולכן הט"ז יודה שחייב.

דבריו אפוא עולים בקנה אחד עם ביאורינו לעיל בדעת הט"ז.

עתה שוב נחזור לנידוננו. מאחר ובאנו לסברת הט"ז שמעמידים את החזקה על פי המצב של טרום לידת הספק, ולאור דברי הקצוה"ח בביאור הט"ז, אם כן בנידוננו אולי יש לומר שגם הט"ז יודה שיש לחייבו בכתובה שהרי טרם לידת הספק בדבר 'סיבת עזיבת האישה את בית בעלה', יש בפנינו כל העת 'חזקת חיוב' שהיא שרירה וקיימת של חיוב הבעל בכתובה, ומאחר וסיבת 'חזקת חיוב' זו כלל לא נגדעה ולו לרגע אחד, א"כ לאור הדברים האמורים גם הט"ז יודה דהוי בגדר איני יודע אם פרעתי ולא כאיני יודע אם נתחייבתי וכהקצוה"ח הנזכר. משכך, כל עוד לא יוכח פטורו והפסד הכתובה אנו נשאיר את הדברים בחזקה של טרום לידת הספק ונחייב את הבעל בכתובה גם אליבא דהט"ז ודעימיה.

בס"ד מצאתי בפד"ר חלק ג' (עמוד 161) בפסק דין מבית הדין הגדול שע"י הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, וז'ולטי זצ"ל, שדנו באישה שהיא ספק מורדת האם יש להפסידה כתובתה מספק כיון שהבעל 'מוחזק' או דלמא לא, והביאו שם את דברי 'נתיבות משפט' על רבינו ירוחם ב'מישרים' (נתיב כ"ג) גבי פלוגתא דרבוותא האם הבעל יכול לכוף את האישה לגור איתו במקומו, דכיון שהבעל 'מוחזק' יוכל לומר 'קים לי' ולא אפרע כתובתה, וכתב שם וזה לשונו:

"ואפשר עוד שאפילו לא תפסה, מכל מקום כיון שכתובתה שחייב לה הוא ודאי והפסד כתובתה הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי, וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים".

מבואר שם בפסק הדין שהבית שמואל הסובר שהאישה היא המוחזקת בכתובה ולא הבעל¹³, אזיל בשיטת נתיבות המשפט הנזכר הסובר שאזלינן בתר 'חזקת החיוב', ומאחר שהוא חייב לה בודאי והפסד הכתובה מוטל בספק, אמרינן בזה שאין ספק מוציא מידי ודאי.

בהמשך הדברים הסיקו שם לדינא, שאף לדעת הבית מאיר הנ"ל דפליג על הבית שמואל וס"ל שהבעל חשיב המוחזק, מכל מקום זהו רק ב'ספיקא דדינא' כגון התם שהספק האם נחשבת כמורדת והבעל טוען בודאי שהיא מורדת. מה שאין כן היכא שיש בפנינו 'ספק מציאותי' בקביעת העובדות בשטח, כאן יודה ה'בית מאיר' לשיטת הבית שמואל ונתיבות המשפט שמספק האישה לא תפסיד את כתובתה, וייחשב הדבר כאומר 'הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך' שחייב.

הדברים עולים ממש בקנה אחד עם דברינו לעיל בדעת הט"ז ודעימיה, וכפי שהוכחנו כן מדברי הרשב"א בגיטין וביאורו של הקצוה"ח בדברים.

לפי זה, בנידוננו שאין שום מעשה פירעון - אלא שיש לנו ספק האם נתעורר פטור על הבעל השומט את חיובו בכתובת אשתו זה מכבר - יש לומר כי כל עוד שאין בירור מוחלט על פטור זה, איכא בפנינו 'חזקת חיוב' ויש לחייבו בתשלום הכתובה, אף לשיטת המהרי"ט והבית מאיר הנ"ל (הסוברים שבדרך כלל הבעל מוחזק בכתובה), ואף לשיטת הט"ז ודעימיה ייחשב הדבר כאיני יודע אם פרעתי וחייב, מאחר ואין בפנינו ספק דיני, אלא יש כאן ספק מציאותי האם לקרותה 'מורדת', וכל עוד לא יוכח בוודאות שיש סיבה להפסיד לאישה את כתובתה אנו לא נוכל לפטור את הבעל – אפילו לשיטת הט"ז, וכפי שהסיקו בפד"ר הנ"ל¹⁴.

אולם עדיין יש לפקפק בזה טובא לפי שניתן בהחלט לומר לאידך גיסא, שבנידוננו בעצם אין לנו כל ספק עובדתי ומציאותי כי ברור לכולם שהאישה היא זו שעזבה את הבית ואף הודתה בכך. אלא שלדבריה הכל נבע מכורח 'מכתב הגירוש'. אולם, מאחר והאישה לא הצליחה להרים את נטל הראיה שבעלה אשם בגירושין, ועצם זכותו לסלקה מהבית את זה היא ידעה עוד בטרם נישואיה עמו ואף חתמה על כך ב'הסכם המשולש', אם כן ודאי שעצם שליחתה מביתו לא הופך אותו כמי שהגירושין באו ממנו. להיפך בעזיבתה את ביתו היא זו שמורדת בו, ואם ה'שלום בית' היה כל כך חשוב בעיניה כפי שהציגה בפנינו, היא זו שהיתה צריכה לשחר לפיתחו ולבקש הימנו ליישר את ההדורים, אך לא זו בלבד שלא עשתה כן אלא הקשיחה את עמדתה והציבה תנאים בלתי מעשיים בעליל, שילדי הנתבע יוותרו על ירושת אימם ועל חלקם בדירה ב[ח.] מלבד זאת וכפי שהודתה האישה שהיא פעלה מאחורי גבו של הבעל לשעבר וכנגד רצונו דיברה עם בנו ודרשה הימנו שלא לעבור לדור על ידם ובכך גרמה למריבה בין האב ובנו, הרי שהיא זו שהביאה את הנתבע לידי כך ואילצה אותו להשתמש בזכותו על פי ההסכם המשולש ולשלוח לה את המכתב הגירוש. משכך, גם אם עדיין לא נסיק מכך שהגירושין רק ממנה באו, מכל מקום יש בפנינו מעשה מרידה של האישה בבעלה שיש בו כדי לערער את 'חזקת החיוב' האמורה. לפיכך, גם אם נסבור כאמור שיש עדיין בפנינו ספק 'בשל מי הסער הזה' מחמת גרסאות שני הצדדים, עדיין חשיב איני יודע אם נתחייבתי ולא איני יודע אם פרעתי ואי אפשר לחייב הכתובה מספק.

ד. הגדרת דין 'מוחזק' והמוציא מחברו עליו הראיה על פי החזון איש והקובץ שיעורים.
העלנו לעיל שיש קושי בנידוננו לחייב את הבעל לשעבר בכתובת האישה לנוכח הגדרת המצב שבפנינו כ"האומר איני יודע אם נתחייבתי".

חיזוק לדברים, שיש לפקפק טובא בחיוב הבעל בכתובה דנן, יש לראות בדברי החזון איש המפורסמים בדין המוציא מחברו עליו הראיה.

ה'חזון איש' (חושן משפט סימן ז' ס"ק י"ח בד"ה במש"כ להסתפק) מחדש וזה לשונו:

"במה שכתבתי להסתפק אי נאמן המזיק לומר שמרתיה לבהמתי, שמעתי להביא ראיה מהא דאמר צ"ט ב' אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. משמע דסתם היזק בחזקת פשיעה עד שיביא ראיה שהוא אנוס".

מבואר בדבריו בהגדרת דין 'מוחזק', שעל אף שבדרך כלל המוחזק הינו מי שמחזיק את הכסף תחת ידיו והלה בא להוציאו הימנו, מכל מקום לא זו ההגדרה. אלא מי שבא 'לחדש מצב' ולהוציא מ'פשטות' העניין, הוא נקרא המוציא מחברו ועליו הראיה. ואכן, בדרך כלל מי שבא להוציא ממון המוחזק בידי אחר הוא זה שבא לחדש ולשנות מצב קיים, אך ישנם מקרים בהם מי שהכסף אצלו הוא זה שבא לחדש מצב, ועל כן הוא יהיה אפוא המוציא מחברו ועליו להוכיח גרסתו. בזה מבאר החזון איש את דברי הגמרא בבבא קמא (צ"ט:) בסוגיית 'טבח אומן שקלקל' שכאשר טבח ניבל את הבהמה והזיק את בעל הבהמה, יש לחייבו, כל עוד לא יוכיח הטבח שהוא 'טבח אומן' ואז ייפטר מחמת אונסו, עיי"ש בדבריו¹⁵.

בסוף דבריו שם מוכיח החזון איש כן מדברי הריטב"א בבבא מציעא וזה לשונו:

"ובעיקר הדין נראה דעל המזיק לברר דשמר ויצאת באונס דסתם בחזקת נזק של חיוב קיים, וזכר לדבר ממה שכתב הריטב"א בשיטה מקובצת בבא מציעא ע"ו ב' דאם פועלים חוזרים בדבר האבוד ואיכא טענה וכפירה ביניהם, שהפועלים טוענים שאפשר למצוא פועלים לגמור המלאכה ובעל הבית מכחישם, על הפועלים לברר".

כלומר שבוויכוח הזה שבין הפועלים שחזרו ממלאכתם באמצע עבודתם בדבר האבד, והם טוענים שאין זה דבר האבד כי בעל הבית יכול למצוא פועלים אחרים, הדין הוא שהם חייבים להוכיח טענתם כדי שייפטרו מתשלום הנזק שנוצר לבעל הבית, ואם לא עשו כן הם חייבים. ולכאורה יש להקשות מדוע לא נימא הכא שבעל הבית נחשב 'המוציא מחברו' שהרי הם מוחזקים בממונם ומדוע כתב הריטב"א שנטל חובת ההוכחה מוטל על כתפיהם ואם לא עשו כן יש לחייבם? מוכיח מכאן החזון איש את יסוד הדברים, שכל כהאי גוונא שיש בפנינו מעשה נזק, הרי שכל עוד שהמזיק לא הוכיח את סיבת פטורו הוא נחשב ל'מוציא' והניזק הוא ה'מוחזק'. סברת הדברים צ"ל כדברינו לעיל שהחזו"א למד שהמושג 'מוחזק' הינו 'פשטות המצב' ושמי שבא לחדש מצב ולשנות את 'פשטות המצב הקודם' הוא הוי 'המוציא'.

דברים דומים אך ביתר ביאור כתב גם ה'קובץ שיעורים'¹⁶ בביאור הגמרא בבבא קמא שם וזה לשונו:

"לשיטת תוס' דאומן שקלקל חיובו מדין מזיק, והא דמומחה פטור משום דמקרי אנוס ובכהאי גוונא מזיק פטור, קשה מהא דצריך להביא ראיה שהוא מומחה לפטור עצמו, ואמאי לא נימא המוציא מחברו עליו הראיה, ולדעת הרמב"ן ניחא כיון דחיובו הוא מטעם שומר וטוען שלא פשע, צריך לברר על ידי שבועה או על ידי עדים במקום שיש רואה [...] [והא דחייב בספק ומחה אולי אפשר לומר דגם מטעם מזיק גרידא יש לחייבו בספק אנוס כמו שכתב במגיד משנה מהלכות שאלה גבי לספק פשיעה בבעלים עיין שם. ועיין בחידושים לבבא בתרא אות תרנ"ח]".

ה'קובץ שיעורים' מחדש שיש לחלק בין שומר למזיק, שבשומר כל אימת שיש ספק כלשהו האם הוא חייב או לא, עליו להוכיח טענתו אם בשבועה או בעדים (כששייך בנקל), מה שאין כן בדין מזיק שכל עוד שיש ספק האם הוא פטור מחמת 'אונס', אנו נחייבו מספק. הקובץ שיעורים לא טרח לבאר זאת אלא הציב לנו ציונים בדברי ה'מגיד משנה' מהלכות שאלה, ושלח אותנו לעיין בדבריו הקדושים בחידושיו למסכת בבא בתרא.

בחידושיו לבבא בתרא (קובץ שיעורים ח"א בב"ב אות תרנ"ח) הביא את דברי הרמב"ם בהלכות שאלה (בפרק ב' הלכה ח') שפסק שכל היכא שיש ספק בשואל בהמה מחברו האם היתה 'שאלה בבעלים'¹⁷ שהדין הוא שהשואל פטור מספק. אך כתב שם הרמב"ם שאם פשע בה השומר הרי זה משלם.

הנה במגיד משנה שם כתב לבאר דברי הרמב"ם, וזה לשונו:

"אף על פי שפשיעה בבעלים פטורה ובדין זה הדבר ספק אם הוא בבעלים אם לא, דעתו ז"ל שהפושע הוא כמזיק, כמו שכתב בביאור פרק ב' מהלכות שכירות, וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראייה ברורה לפטרו - חייב לשלם. וכבר כתבתי שחלקו עליו ז"ל".

וכתב שם בקובץ שיעורים בביאור דברי הרמב"ם - על פי דברי המגיד משנה הנזכר - לחלק בזה בין היכא שפשע שאנו לא נפטור אותו מספק (למרות שלכאורה השומר הוא מוחזק ומספק היה צריך להיות פטור), ומאידך כשיש ספק אם היה 'שמירה בבעלים' בגוונא של גניבה ואבידה או אונסין אמרינן שמספק יש לפוטרו – וזה לשונו:

"ושמא טעם החילוק דכל היכא דישנה לסיבת החיוב בודאי אלא דספק שמא יש כנגדה סיבה הפוטרת [...] בזה אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי חיוב, וכן לענין פשיעה בבעלים דסיבת החיוב ודאית שפשע, אלא דדין בעלים הוא דבר הפוטר. ואין לומר דאם היה בבעלים אין כאן סיבה המחייבת כלל, דכיון דפושע הרי הוא כמזיק סובר הרמב"ם דסיבת החיוב ישנה בזה, אלא שכנגדה יש סיבה הפוטרת, אבל לענין גנבה ואבדה ואונסין אם הוא בבעלים אין כאן סיבת החיוב כלל".

הקובץ שיעורים מבאר היטב סברת החילוק שבין 'מזיק' ל'שומר'. לאור דבריו מובן היטב שבמזיק שיש סיבת חיוב ודאית, לא נפטור בספק אונס, מה שאין כן גבי 'שומר' שספק 'בעליו עמו' לא הוי ספק לפטור גרידא, אלא מערער כליל את חזקת החיוב בדין 'שומר'.

דבריו הנפלאים של רבי אלחנן וסרמן זצוק"ל¹⁸, עולים בקנה אחד עם יסוד דבריו של החזון איש הנ"ל. לדבריהם כל אימת שיש בפנינו סיבה לחיוב ודאית, אנו לא נוכל לפטור כל עוד לא תהא בפנינו סיבה לפטור באופן ודאי. לכן נטל ההוכחה מוטל על כתפי החייב שיוכיח שיש לנו סיבה ודאית לפוטרו, ובהא תמיד נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי ובכהאי גוונא נאמר תמיד ברי ושמא ברי עדיף. ועיין עוד בש"ך בחושן משפט סימן ע"ה בס"ק כ"ז¹⁹.

מעתה יש לומר שעל אף שאין בפנינו הוכחה חד משמעית לפטור את הבעל מחיוב זה ולהפסיד לאישה את כתובתה שהרי יש כאן 'חזקת חיוב' ו'מכתב גירוש' - ואם כן היה מקום לומר שאליבא דהחזו"א והקובץ שיעורים ה'פשטות' היא שהבעל חייב בכתובה כל עוד לא יוכח אחרת לפוטרו, אך מאידך, כיון שהאישה הודתה בפנינו שמבחינתה היא לא הסכימה למגורי בן הנתבע לצדם והתנגדה נחרצות לכך, ומעשה זה גרם לליבוי התבערה ביניהם ולמריבות בלתי פוסקות שהביאו למכתב הגירוש, משכך אפשר ש'הפשטות' הינה שאין לחייב את הבעל בכתובה שהרי יש בפנינו 'מעשה מרידה' ועקירת השלום בית על ידי האישה באמצעות מריבות חוזרות ונשנות בנושא הרכושי – על אף שכבר משנת 2012 הכל היה מוסכם וחתום ביניהם ואף חיו בשלווה כשמונה שנים טרם נישואיהם. דווקא בשל כך ניתן לומר שהבעל הוא נחשב 'המוחזק', ואין בפנינו 'חזקת החיוב' לנוכח מעשי האישה. אם כן נראה שלא בנידון כזה יודה הט"ז לש"ך הנ"ל, ולא דמי כלל לדברי הקצוה"ח הנ"ל בדעת הט"ז, ושוב הוי בנידוננו 'איני יודע אם נתחייבתי' ופטור מספק.

וכבר הבאנו לעיל את דברי ה'ערוך השולחן' שכתב שיש לפשר בזה. קל וחומר לדעת אותם פוסקים (הבית מאיר ועוד) הסוברים שתמיד הבעל הוי המוחזק בכתובה ודלא כדעת בית שמאי, ולא אמרינן בזה 'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי'. לכן כאמור מכוח הספק קשה מאד להוציא ממון ולחייב כתובה בכהאי גוונא.

ה. האם זכותה של האישה לסרב לחיות בסמוך לילדי הבעל מנישואין ראשונים
העלנו לעיל כי בנידוננו יש להסתפק האם יש מקום לחייב את הבעל בכתובת אשתו לכל השיטות הנזכרות, שהרי יש בידנו ספק מהם המניעים האמתיים של 'מכתב הגירוש', האם יש לנקוט כגירסת הנתבע או כגירסת התובעת. כמו כן באנו בזה למחלוקתם של המהרשד"ם הש"ך והט"ז האם הוי 'איני יודע אם נתחייבתי' או 'איני יודע אם פרעתי', ואף הבאנו שאפשר שבמקרה דנן 'הפשטות' הינה שאין לחייב בכתובה כל עוד לא יוכח אחרת.

כ'יהודה ועוד לקרא' לענ"ד נראה שאפשר להוסיף עוד בזה שאין לחייב במקרה דנן תשלום הכתובה וכדלהלן.

הנה הבעל הציב בפנינו את גירסתו כי אותו מכתב גורלי ששלח לאשתו לשעבר היה לנוכח הקונפליקט בו העמידה אותו התובעת שהוא חייב לבחור בינה לבין ילדיו מנישואיו הראשונים (פרוטוקול הדיון מיום י"ב בתמוז תשע"ו 18.07.16 פיסקה 35 בסופה, וכן בפרוטוקול הדיון מיום ז' בכסלו תשע"ז 07.12.16 שורות 122-124, וכן בפרוטוקול הדיון מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 64-67 ושורות 80-86).

יש לציין כי האישה הודתה בפנינו כי היא סירבה שבנו של הבעל לשעבר יבוא לגור לידם וציינה לא אחת כי היתה מצפה מבעלה לקבל החלטה ולהעדיף את הקשר הזוגי ביניהם על פני ילדיו ו'לא לערב את הבן שלך בחיים האישיים שלי' (ציטוט מתמליל שיחה מספר 2 קובץ1601-1 שהוקלטה ותומללה ע"י האישה). (פרוטוקול הדיון מיום כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 24-31. אכן בשורה 42 משמע שתלתה את הגירוש בקיומה של אישה אחרת, אך לאחר שבית הדין הבהיר לה שאין לה כל ראיה על קיומה של אישה זו באותו פרק זמן הנזכר, אלא רק כמחצית שנה מאוחר יותר, חזרה בה ואמרה רק שיש הסתברות לדברים).

יש לציין שעיון קל בתמליל השיחות שהקליטה האישה מעלה כי מספר רב של פעמים (לא פחות מ 8-9 פעמים !!) בו האישה מנסה שוב ושוב להוציא מהבעל הודאה על כך שמבחינתה ה'קש ששבר את גב הגמל' בסילוקה מהבית הוא בגין סירובה של האישה לתת לבן הנתבע לגור על ידם, וכי הוא מעדיף את בנו על פניה, ואכן הבעל הסכים עקרונית לדברים אלא שטען שהיא זו הגורמת לכך בעקבות סירובה הבלתי מתפשר למגורי הבן בקרבת מקום.

והנה יש לעיין בדברים האם טענה זו של האישה הינה לגיטימית או לא, כי אם נצא מנקודת הנחה שטענה זו לגיטימית, אם כן שוב אולי יש לדון כדלעיל שבנידוננו אולי אפילו הט"ז יודה שיש כאן 'חזקת חיוב' ו'פשטות המצב' שיש לחייב כל עוד לא הוכח אחרת. אולם אם נגיע למסקנה כי טענת האישה וסירובה הבלתי מתפשר למגורי הבן לצדם אין לה על מה להתבסס הלכתית, אם כן שוב נמצא ש'מעשה הגירוש' האמור איננו אלא כתוצאה מ'יוזמת הפירוד' שנעשתה על ידי האישה באמצעות דרישתה הבלתי לגיטימית למניעת מגורי הבן על ידם, ונמצא שאין בפנינו 'מעשה גירוש' של אישה מבית בעלה, אלא יש בפנינו 'מעשה יאוש' של בעל כנגד אשתו לנוכח מעשיה הבלתי לגיטימיים בעליל (שהודיעה לבן בעלה לשעבר כי הוא איננו רצוי ושלא יבוא לדור לצדם וכו') שהם הם שגרמו את פירוד החבילה.

אם כנים הדברים, מעתה שוב ייתכן ואין בפנינו ספק השקול 'מהיכן יצאו הגירושין', וכל מה שהסקנו בסעיף הקודם לחייב (מספק) את הבעל במלא כתובת אשתו לכו"ע מתנפץ אל הסלע.

עזיבת אישה את הבית בגין בני משפחת בעלה
דבר הלגיטימיות של עזיבת האישה את ביתה עקב הפרעה ממשפחת בעלה מצינו בהלכה הבאה. בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ע"ד סעיף י') פסק וזה לשונו:

"וכן היא שאמרה אין רצוני שיבואו לבית אביך ואמך, אחיך ואחיותך, ואיני שוכנת עמהם בחצר אחד, מפני שמריעין לי ומצירין לי, שומעין לה".

מקור דברי השולחן ערוך ברמב"ם בהלכות אישות (פרק י"ג הלכה י"ד), והוסיף שם הרמב"ם בטעם הדברים וזה לשונו שם:

"שומעין לה, שאין כופין את האדם שישבו אחרים עמו ברשותו".

מבואר אם כן שאכן זכות האישה לדרוש שלא לדור בחצר אחת עם חמיה וחמותה או אחים או אחיות של בעלה מפני שמריעין ומציקים לה.

ראשית יש לציין כי זכות זו של האישה איננה מצטמצמת רק בדירתה שלה, אלא אפילו כשמדובר בבני זוג הדרים יחדיו בבית שהוא בבעלות הבלעדית של הבעל כבנידוננו, ואין כוונת הרמב"ם במילה "עמו ברשותו" בדווקא בדירה שלה, אלא כוונתו כל אימת שהיא דרה שם ברשות לפי הדין. כן עולה מפירושו של ה'פרישה' שם וזה לשונו:

"הואיל שיש לה רשות לדור שם, אבל לענין זה נקרא רשותה שאחרים לא יכנסו שם".

ויש לעיין בגדרה של הלכה זו, האם זכות זו מוקנית לאישה אוטומטית באופן גורף, שיכולה מראש לפסול את מגורי משפחת הבעל עמה בביתם, וזכותה לדרוש בית אחר על פי הכלל האמור ברמב"ם ש'אין כופין את האדם שישבו אחרים עמו ברשותו', או דילמא כל זה איננו אלא רק כאשר היא מוכיחה בפני בית הדין שאכן משפחת בעלה מציקים לה ויורדים לחייה וכמשמעות לשון הרמב"ם והשולחן ערוך "מפני שמריעין לי ומצירין לי", אך כל עוד שלא נימקה בקשתה ולא הוכח כן אין בית הדין נענה לה.

ומצאתי בפד"ר חלק א' (עמוד 201) בפסק דין מאת הרבנים הגאונים א. גולדשמידט, ש.ש.קרליץ, י. בבליקי זצ"ל שדנו בבני זוג שלאחר נישואיהם נכנסו לגור יחד עם הורי הבעל בדירה אחת, והאישה עזבה את הבית בטענה כי חמותה ממררת את חייה.

בפסק הדין הם מביאים את דברי המהריק"ש (רבי יעקב קאשטרו) בשו"ת אהלי יעקב (סימן נ') שמסיק שאין האישה יכולה לטעון כן בסתמא בלא שתנמק היטב מדוע אין היא מוכנה לדור עימם, ומדייק כן מלשון הרמב"ם הנ"ל שכתב "מפני שמריעין לי ומצירין לי" וכו'²⁰.

עוד הביאו שם כן בשם שו"ת הר"י מיגאש (בסימן ק"א) שמדבריו עולה כנ"ל שהיא חייבת לנמק דרישתה זו, אך הוסיף וכתב שלא זו בלבד שצריכה לנמק טענתה, אלא טענתה לא יכולה להיות נסמכת על חששות בעלמא, אלא חייבת להתבסס על ניסיון העבר, היינו שטוענת שדרו יחד בעבר והם הציקו לה. אך אינה יכולה לסרב לכך מראש - בטרם תנסה בפועל - מחשש שמא יצערוה, ואינה יכולה מחמת טענה זו להכריח את בעלה להוציא כספים לשכירת דירת מגורים אחרת. וכן הביאו כן בשם שו"ת מהר"ם מרוטנבורג בקובץ קטן (הוצאת קרימונא שי"ז, סימן רצ"א) בשם רב פלטוי גאון וכן בשלטי גיבורים בכתובות ועוד.

ובאמת שכבר מפורש כן בדברי הרמ"א שהוסיף על השו"ע בהגהותיו (אבן העזר סימן ע"ד סעיף י') וזה לשונו:

"הגה, ודוקא שנראה בבית דין שיש ממש בדבריה, שהם מרעין לה וגורמין קטטה בינה לבעלה, אבל בלאו הכי, אין שומעין לה, דהא המדור אינה שלה רק של בעלה (המ"מ פרק י"ג דאישות). ונוהגין להושיב עמהם איש או אישה נאמנים, ותדור עמהן עד שיתברר על ידי מי נתגלגל הריב והקטטה".

נסכם ונאמר, שזכותה זו של האישה לסרב לדור יחד עם בני משפחת בעלה בדירה אחת, הינה אך ורק כאשר היא מנמקת את דבריה, והדברים חייבים להיות מבוססים על ניסיון מציאותי ולא על השערות גרידא, אלא שהרמב"ם סובר שאם ניסתה בפועל והיא חשה שהם ציערו אותה שאינה צריכה להוכיח דבריה, ובית הדין מאמין לדבריה²¹.

עתה נשוב לדון במקרה דידן, האם זכותה של האישה לשעבר לטעון כן שעזיבתה היתה לגיטימית מכוח סירובה שבן הנתבע ידור לצדם.

לענ"ד לאור הדברים האמורים, דרישתה זו של האישה איננה לגיטימית כלל וכלל מחמת מספר סיבות:

א. בהלכה הנזכרת מדובר במגורים יחדיו 'באותה דירה' מה שאין כן במקרה שלפנינו מדובר בבית מגורים דו משפחתי צמוד קרקע והבן אמור לגור ביחידה נפרדת ולא באותה דירה. קצת קשה לומר שגם באופן שכזה יכולה לדרוש כן ולמנוע מבני משפחתו מלגור לצדם.

ב. מעבר לכך. אם נדייק בלשון הראשונים, שם מדובר בהורי בעלה חמיה וחמותה או אחי ואחיות הבעל. לא מוזכר שם בן בעלה. ייתכן עד מאד שיש לחלק בין משפחתו של בעלה שהקשר עימם רווי השפעה ונתינה הדדית, שבאמת עלול להפריע למרקם היחסים ובניית הבית של בני הזוג. שונים הדברים כאשר מדובר על בן, ובפרט בבן בוגר (גרוש) של הבעל מנישואיו הראשונים, שגם אם הקשר בין האב ובנו משופר למדי, עם כל זאת קשה לומר שקשר זה יכול להעיב על קשרי בני הזוג. כאמור לא מדובר כאן בהורה שבא לדור על יד בנו וכלתו שהינם בני זוג צעירים, אלא ההיפך. לא שמענו זאת מעולם לגבי ילדי בן הזוג ו'פוק חזי מאי עמך דבר' שבכל נישואין שניים אנשים רגילים להכניס לביתם את ילדיהם מנישואין ראשונים (אפילו הם קטנים, וקל וחומר בבוגרים).

ג. האישה כלל לא הוכיחה גרסתה ולא זו בלבד אלא טענותיה מסתמכות על השערות בלבד. האישה לא ניסתה אף פעם לדור יחד עם בן בעלה ואפילו לא לדור לצדו ביחידה נפרדת. טענתה בדבר אי רצונה להכניס את בן הנתבע לחייהם המשותפים היא נכונה עד מאד, אך אין לה כל קשר למציאות. אם הבן גר לצדם לא נראה לבית הדין שזה בגדר 'כניסה לחייהם המשותפים'. לא מדובר כאן בילד נכה או צעיר לימים הנצרך לעזרה צמודה ושוטפת מאביו. על כן טענתה זו דינה להידחות.

ד. בל נשכח כי מדובר במקרה דנן בבית השייך חוקית והלכתית כאחד גם לבן הבעל לשעבר הנתבע דנן מכוח ירושת אמו. מעתה, מעבר לכך שדרישת התובעת לאסור על בעל הדירה לדור בדירתו איננה לגיטימית, ייתכן עד מאד שההלכה הנ"ל לא תופסת בגוונא שהאישה באה לדור בדירת מי שהיא איננה מעוניינת לדור עמו²² – הגם שבעלה לשעבר שותף שם ומרשה לה לדור עמו. אך הוא לא היה מעוניין בסירובה המוחלט כלפי מגורי בנו לצדם, ובפרט שחוקית והלכתית הוא איננו יכול למנוע זאת מבנו.

מעתה לאור האמור, כיון שהסקנו שדרישתה של האישה התובעת לא היתה לגיטימית כלל וכלל, אם כן לא זו בלבד שאין לחייב את הבעל בכתובה כדלעיל מכח 'חזקת החיוב' שנמוגה ואיננה לאור מרידת האישה, אלא שיש לשקול בשנית באשר להגדרה 'ממי יצאו הגירושין' והאישה תפסיד כתובתה לא רק מחמת הספק אלא מדין ודאי, שהרי לאור האמור שדרישתה לא היתה לגיטימית וגם היא מודה שמריבה זו היא זו שהובילה למכתב הגירוש ולפירוד החבילה, נמצא אם כן שהגירושין ממנה באו.

ו. כששני הצדדים מעוניינים בגירושין
סיבה נוספת שיש לפטור את הנתבע מחיוב כתובת האישה לשעבר, יש לומר שלאור התרשמותנו באחריות שני הצדדים בגירושין אם זה במזיד או ברשלנות, הרי שבעצם יש לנו צד שכל אחד מבני הזוג יזם את הפירוד ונקט בצעדים ובמהלכים על מנת לזרז את הליך הגירושין, ואין כל כך קשר בין מה ששפתם מללו לעומת מעשיהם בשטח, וכפי שכבר צוין בחוות דעתו של העובד הסוציאלי מר מריו מיחידת הסיוע.

לאור הדברים האמורים הרי שיש בפנינו אישה הדורשת את גיטה מבעלה והבעל מסכים לכך ושני הצדדים מורדים זה בזה, ומשכך שוב כלל לא פשוט לחייב בזה כתובה לאור מחלוקתם של הפוסקים בעניין, ונציין את שתי השיטות בזה ממש בקצרה.

במקרה ששני הצדדים רוצים בגירושין אך האישה היא זו שפתחה תחילה בתביעתה, נחלקו הפוסקים האם יש לחייב בכתובה.

מחד ישנם הסוברים שכיון שסיבת חיוב הכתובה הינה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, משום כך היכא שהגירושין הם גם מצידה ולא רק מצד בעלה אין לאישה 'תוספת כתובה' שהרי היא יוצאת מעצמה על פי דרישתה. טעם נוסף כתבו, שהבעל יוכל לטעון 'דאדעתא למישקל ולמיפק לא כתב לה'. כך עולה מפסק דין של מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל הובא בפסקי דין רבניים (חלק ח' עמוד 323) שבמקום שהאישה רוצה להתגרש ושני הצדדים מורדים זה בזה מפסידה האישה תוספת כתובה לאלתר על אף שאין לה דין מורדת להפסיד עיקר כתובה, וביסס את פירושו על ביאור ה'נתיבות משפט' לגר"ח אלגאזי בדברי רבנו ירוחם במשרים (נתיב כ"ג הלכה ח'). לדבריו²³ עולה כן גם מדברי החזון איש בהלכות כתובות (סי' ס"ט ס"ק ד'), שבגוונא שהאישה תובעת גירושין ואין לה טענות מספקות לחיוב הבעל בגט והבעל מסכים להתגרש, שאין לאישה תוספת כתובה. ויעויין בתיק 474818/6 כאן בבית הדין בחיפה (משנת 2002 והובא גם בפד"ר כ"ב עמ' 89-113) שגם הגאון הרב הרצברג שליט"א אב"ד חיפה (לשעבר) סבור כך לדינא, וכך העלה גם אב"ד בבית הדין הגדול הגאון הרב נ. גורטלר שליט"א ועוד²⁴.

מאידך ישנם הסוברים שבמקרה זה יש לחייב את הבעל בכתובה ובתוספת כתובה, ואין כל ראיה כנגד מדברי רבינו ירוחם והחזו"א²⁵. כן כתב לדינא אב"ד חיפה (לשעבר) הגאון הרב יצחק שמואל גמזו שליט"א בנידון זה בשורת הדין (כרך ו' עמ' רפ"א – רצ"ג), ובפס"ד הנזכר (פד"ר כ"ב עמו' 98-113) דחה את דברי הגאון הרב הרצברג שליט"א מכל וכל²⁶.

גם בשורת הדין בכרך י"א (עמ' ר"מ) כתב הגאון הרב דוד לבנון שליט"א בעניין זה (שהאישה דורשת גירושין והבעל מסכים לכך), ומסיק לדינא שהבעל חייב בכתובה ובתוספתה, והוכיח דבריו מדברי הרא"ש (כלל מ"ג סימן י"ב)²⁷. עוד הביא את רבנו ירוחם הנ"ל (נתיב כ"ג חלק ח') שכתב שאם שניהם מורדים זה על זה כופין את הבעל לגרש לאחר י"ב חודש. וכתב שם שמשמע מדבריו שאם בית הדין לא דן את האישה כמורדת להפסידה כתובתה הרי שיש לה תוספת כתובה²⁸. לשיטה זו, הסברא של 'אדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה' לא נאמרה אלא דווקא במקום שכופים להוציא אבל במקום שאין כפיה והאישה תלויה ברצון בעלה וברצותו מגרש וברצותו מקיים, לא איתמר האי סברא כלל וכלל. כאמור מדברי הגרי"ש אלישיב זצוק"ל חזינן כהשיטה הראשונה שהזכרנו סוברת, שגם במרידה הדדית ובדליכא דין כפייה, נמי אין לחייב את הבעל בתוספת כתובה.

ובאמת שדברי רבינו ירוחם הנזכרים דשו ביה רבים כיצד לפרש בדבריו²⁹, ואכמ"ל.

הרי שיש בזה מחלוקת לדינא כיצד יש לנהוג בכהאי גוונא לגבי 'תוספת הכתובה'. כאמור בודאי שזו סיבה נוספת שלא לחייב את הכתובה בנידוננו³⁰.

ז. מסקנת הדברים
התרשמות בית הדין באשמת הגירושין
לאור האמור בסעיף דלעיל, לבית הדין יש את הרושם כי האישה רצתה בגירושין. אכן תביעתה הראשונה היתה לשלום בית אך תביעה זו לא היתה כנה. התובעת לא שיתפה פעולה ממשית בחזרה לשלום בית, ובמקום זאת הציבה תנאים לא ריאליים לחזרתה לחיק בעלה, וגם ביחידת הסיוע שעל יד בית הדין התרשמו שאכן יש הבדל משמעותי בין הצהרותיה לבין מעשיה בשטח.

בשולי פסק הדין יש מקום לציין כי דווקא מתמליל השיחות שהאישה הקליטה את בעלה (שלא בידיעתו כמובן, דבר האומר 'דרשני'!!) והציגה זאת בפנינו, בית הדין מקבל רושם חיזוק ונטיית יתר להגדרה הנזכרת שהגירושין הינם פרי יצירתה של האישה או שעל כל פנים היא תרמה תרומה מכרעת למתח בבית והבעל 'כבר לא יכל יותר' [...] כך שקשה מאד להציג את האישה כמי ש'נגררה' כנגד רצונה להליך הגירושין. ואם כן על אף שבתחילה היא אכן ניהלה תביעה לשלום בית, בית הדין לא השתכנע מכנות ואמיתות כוונות ליבה. אט אט מתחזק הרושם כי ייתכן עד מאד שניתן להחיל על האישה את עיקר האחריות לפירוק הנישואין.

מנגד יש לציין, כי על אף האמור קצת קשה לומר כי 'הגירושין יצאו ממנה' בלבד, כי גם אם היסקנו כי דרישתה למניעת מגורי בן התובע לצדם לא היתה לגיטימית, אך האם דרישה לא לגיטימית זו הופכת את תגובתו הקיצונית והבלתי מתפשרת של בעלה לשעבר ללגיטימית? מדוע לא ניסה הבעל בכל כוחו לשבת עמה ולהגיע להבנה? מדוע לא דיבר על ליבה ללכת יחדיו לדור במקום אחר? הן אמת שהבעל ציין בפנינו כי ביקש זאת מן האישה אך לדברי האישה בקשתו היתה שהיא זו שתיקח משכנתא ותממן את מגוריהם (פרוטוקול הדיון כ"ו בשבט תשע"ז 22.02.17 שורות 210-214).

זאת ועוד. גם לדברי הבעל שהתחנן אליה שתחזור, הוא לא מצא לנכון לכתוב זאת בפועל ולבטל את מכתבו הקודם – דבר שהתובעת דנן ציפתה לו (לדבריה) בקוצר רוח!

דומה שמעתה על אף חלקה הגדול ואשמתה של האישה בתוצאה, מכל מקום גם לבעל יש חלק בזה. קצת קשה לומר שהגירושין יצאו אך ורק ממנה.

לנגד עינינו מתחזקת ההשערה כי בעניין הגירושין יש בפנינו 'יוזמה הדדית' של הצדדים, ולכל הפחות 'רשלנות תורמת' של שני הצדדים לכריתת הנישואין ביניהם. יתכן עד מאד שאם כל אחד מהם היה מגלה גמישות יתר ואמפתיה לזולתו ופועל באופן יצירתי וחושב קצת יותר על השני ולא רק על עצמו (!), לא היינו מגיעים לפסק דין זה.

לבית הדין נראה כי במקרה זה אין מי שיכול לרחוץ בניקיון כפיו ולהאשים רק את הצד שכנגד. אין אנו דנים כרגע על לגיטימיות של מעשה זה או אחר אלא ממי יצאו הגירושין. לאור האמור נראה לי מספק כי אחריות לתוצאת הגירושין מוטלת אפוא לפתחם של שני הצדדים גם יחד (אם כי לא במידה שווה). שניהם גם יחד פעלו ויצרו מצב של אי אמון ביניהם, פעולות מאחורי הגב וכדומה, זלזול מופגן בבן הזוג תוך כדי העמקת הקרע דבר שלא תרם לשלום הבית.

עוד יש לציין כי שני הצדדים טענו כל אחד על משנהו לקיומם של קשרים פסולים, אם כי הנתבע לא אישש טענתו זו כלל בעוד שהתובעת הגישה כנגדו דו"ח חוקר בעניין. אך גם לדבריה דו"ח זה נערך בתאריך ז' בתמוז תשע"ו (13.07.16) כמחצית שנה לאחר מועד עזיבתה של האישה את ביתם (והוגש בפנינו רק בתאריך 18.7.16 באשר לבקשת מתן צו עיכוב יציאה לנתבע) ומתייחס אך ורק לתקופה שלאחר עזיבתה או סילוקה מהבית, וכמפורט בפרוטוקול הדיון מיום כ"ו שבט תשע"ז (22.07.17 שורות 14-16 ושורה 26). על כן אין די בזה כדי להשליך על התביעה שבפנינו, אך בהחלט מוסיף 'טעם לפגם' בכל הקשור לאחריות ההדדית של שני הצדדים למצב שנוצר ביניהם.

לאור הדברים האמורים בדבר הרושם לאשמת האישה בגירושין ולרשלנות תורמת גם מצד הבעל, מן הראוי (מספק) להימנע מחיוב כתובה בנידון דידן.

זאת ועוד. הבאנו לעיל את דברי ה'ערוך השולחן' שנוקט לדינא שכל כהאי גוונא שיש לנו ספק לאחר שהיה חיוב ודאי וברור (כבנידון המהרשד"ם, הש"ך והט"ז) שראוי לעשות פשרה, אם כן הוא הדין בנידוננו שיש ספק ממי יצאו הגירושין, וייתכן כפי שצוין שהגירושין יצאו מהאישה לנוכח אי לגיטימיות סירובה למגורי בן הנתבע לצדם. משכך, נראה לבית הדין מספק שלא לחייב במקרה זה את הכתובה.

סוף דבר
העלנו עד כה (בסעיף א') שיש לדחות את תביעת האישה על הרכוש ונזקיה לאור הכחשתו של הבעל בדבר מימון השיפוצים, והאישה לא הצליחה להרים את נטל הראיה, כמו כן מחמת 'הסכם הממון' שערכו ביניהם. לגבי תביעת הכתובה הגם שהעלנו (בסעיף ב') צדדים לכאן ולכאן שיש לנו ספק אמיתי 'בשל מי הרעה הזאת', הגענו למסקנה שהאישה התובעת רצתה את הגירושין ופעלה בכיוון זה, ותביעתה בתחילה לשלום בית לא היתה כנה לנוכח הקשיים שהערימה בהצבת תנאים לחזרה לשלום בית, על אף שידעה שחלק מתנאיה אינם ברי ביצוע כלל לאור מורכבותם ותלייתם ברצון ילדי בעלה לשעבר. היסקנו לעיל (בסעיף ג') שנחלקו הפוסקים מי נקרא ה'מוחזק' גבי חיוב כתובת אישה, ובנידוננו קשה לומר שהט"ז יודה לש"ך. הבאנו בזה את 'הבית מאיר' דהוי ספיקא דדינא, ואת דברי ה'ערוך השולחן' שכל כהאי גוונא יש לפשר בין הצדדים. עוד הבאנו (בסעיף ד') תמיכה נוספת שלא לחייב בנידוננו את הבעל בכתובת אשתו לשעבר מכוח דברי החזון איש והקובץ שיעורים בהגדרת דין 'מוחזק' והמוציא מחברו עליו הראיה. ביארנו על פי זה שבמקרה דידן פשטות המצב שיש לפטור את הבעל. עוד העלנו (בסעיף ה') כי דרישת האישה למניעת מגורי בן הנתבע לצדם איננה לגיטימית, ומכוח זה הבעל שלח לה את 'מכתב הגירוש', לפיכך נטיית לבנו שהגירושין יצאו ממנה אם כי גם לבעל יש רשלנות תורמת למצב. לכן מכוח הספק קשה לחייב בנידוננו בתשלום הכתובה. עוד הבאנו (סעיף ו') סיבה נוספת שאין לחייב את הנתבע בתשלום כתובה לאור תביעת הגירושין על ידי האישה והסכמת הבעל להתגרש.

בית הדין התרשם (סעיף ז') ברצונה של האישה בגירושין ובאשמת שני הצדדים גם יחד או ברשלנות יתר (שאולי אף קרובה למזיד). ברור לנו כי יש כאן תרומה הדדית של שני בני הזוג למצב שנוצר. לפיכך קבענו שאפשר ויש לראות נידון דידן כמי ששני הצדדים גם יחד דרשו את הגירושין ושוב באנו למחלוקת הפוסקים בעניין חיוב 'תוספת כתובה' במקרה זה. כאמור זוהי סיבה נוספת שלא לחייב בכתובה בנידון דידן.

לאור האמור ומכוח טעמים נוספים שהזכרתי לעיל, נראה לבית הדין לפטור את הבעל מתביעת הרכוש ותביעת הנזיקין, ומחמת הספק אף לפוטרו מחיוב הכתובה.

ח. פסק הדין:
לאור הדברים האמורים להלן פסק הדין:
א. תביעת הרכוש והפיצויים של האישה נדחית.
ב. לנוכח הספק שיש בידינו תביעת הכתובה אף היא נדחית.
ג. עם זאת בית הדין מחייב את הבעל בהשבת 2,000 ש"ח הנותרים לאישה כהחזר ההלוואה שקיבל מהאישה.
ד. על הנתבע להעביר לאישה את הסך האמור תוך עשרה ימים מעת מתן פסק דין זה.

ה. ניתן לפרסם פסק הדין לאחר השמטת פרטים מזהים.

ט. דינים העולים:
הואיל ובפסק דין זה העלינו מספר הלכות שכיחות נכתוב את הדינים העולים:
א. בן זוג שהשקיע בשיפוץ דירת בן זוגו ברשותו (ובבקשתו) דינו כשותף וכיורד ממש ברשות על כל המשתמע מכך. לפיכך בעת גירושיו רשאי לדרוש את השקעתו וחלקו היחסי בשבח שהשביח וידו על העליונה.
ב. כלל נקוט בידינו שכאשר ה'גירושין יצאו ממנה' מפסידה האישה את כתובתה.
ג. בדרך כלל ישנם שני פרמטרים לבדוק ממי יצאו הגירושין. נצטרך לבדוק מי הוא זה שעזב את הבית ומי הגיש את תביעת הגירושין. אך יש לציין ש'פרמטרים' אלו הינם בגדר 'סימן' ולא 'סיבה', ובהחלט ייתכן שאחד הצדדים גם עזב את הבית וגם הגיש את תביעת הגירושין אך לאחר בדיקה יסודית נגלה שדווקא חברו הוא זה ש'הניע' 'הוביל' ו'דחף' את המהלך.
ד. נחלקו הראשונים ובפוסקים מי נקרא ה'מוחזק' בחיוב כתובה הבעל או האישה, ונקטו רוב הפוסקים דהוי 'ספיקא דדינא' וקשה לחייב את הבעל בכתובה במקום ספק.
ה. על אף האמור, בכל ספק לבית הדין מיהו 'המניע' לגירושין והאם להפסידה כתובתה, יש לחלק בין ספק 'דיני' לבין 'ספק מציאותי'. ב'ספק מציאותי' גם הסוברים שתמיד הבעל נחשב המוחזק, יודו כאן דאזלינן בתר 'חזקת חיוב' ונחייב אותו בכתובתה.
ו. כשנתבע מודה בקיום חובו אך מסתפק שמא פרעו, הוי איני יודע אם פרעתי וחייב. אך כאשר מסתפק בגוף החוב האם לווה או לא, הוי איני יודע אם נתחייבתי ופטור.
ז. כשיש ספק שנוצר לאחר פירעון ההלוואה המשליך על עצם הפירעון (מקרהו של המהרשד"ם שהמלווה טען שאחת המטבעות שנתן הלווה לפירעון חובו נמצאת מזויפת והלווה אינו יודע) נחלקו בזה מגדולי הפוסקים האם הוי כ'איני יודע אם נתחייבתי' וייפטר, או כ'איני יודע אם פרעתי' וחייב. לדינא פסק הערוך השולחן שיש לפשר בזה.
ח. יסוד גדול חידשו מרן החזון איש והקובץ שיעורים זצוק"ל בדין המוציא מחברו עליו הראיה. 'מוחזק' - לא הוי דוקא מי שמחזיק הממון ברשותו, לפי שזה הוי רק 'סימן' ולא 'סיבה'. המודד הוא מהי 'הפשטות' והמצב הסביר בעניין. לפיכך כל מי שבא לשנות ולחדש מצב אחר ולהוציא מידי הפשטות, הוא נקרא המוציא מחברו ועליו להביא ראיה. בכל כהאי גוונא נאמר שאין ספק מוציא מידי ודאי.
ט. אישה רשאית לטעון כנגד בעלה כי איננה יכולה לחיות בדירה אחת עם הוריו ובני משפחתו, ועל כן אם עזבה דירתם בגין טענתה זו לא הוי 'מורדת' ולא הפסידה כתובתה. דין זה נוהג אף כשדרו בבית הבעל ולא בביתם המשותף לשניהם.
י. נחלקו הראשונים האם חייבת להוכיח טענתה זו, אך לכו"ע חייבת הטענה להיות מנומקת ולא סתמית, ונשענת על ניסיון בשטח שהיא ניסתה לדור עימם והם הרעו לה והצרו צעדיה, ולא מפאת חשש עתידי.
יא. הלכה זו נוהגת רק כאשר מדובר שבני משפחתו של הבעל דרים עמם באותה דירה ממש. אך אם הם דרים בסמוך לה ועם כניסה נפרדת, אין היא יכולה לעזוב ביתה ואם תעשה זאת תיקרא 'מורדת' (אלא אם כן הוכיחה בבית הדין שנוכחותם לצידה גורמת למצב בו אין אפשרות לחיות חיי זוגיות ונישואין סדירים).
יב. יתכן עד מאד שהלכה זו נאמרה רק לגבי בני משפחת בעלה שיש להם השפעה עליו כדוגמת הורים אחים ואחיות אך לא לגבי מגורי הבן מנישואיו הראשונים. (ברור שיש לדון בכל מקרה ומקרה לגופו).
יג. כששני הצדדים מעוניינים בגירושין וישנה מרידה הדדית, נחלקו בזה הראשונים האם יש להפסידה תוספת כתובתה אם לאו, כמו כן מצינו שנחלקו בזה דייני זמנינו כיצד לנהוג לדינא וכיצד יש לפרש בדעת רבינו ירוחם והחזון איש. גדולי דייני ישראל רבותינו זצוק"ל נקטו לדינא שאם גם הבעל איננו מעוניין בשלום בית ומיישר קו עם תביעתה של האישה לגירושין ושניהם מורדים זה על זה, הרי שהפסידה האישה בזה את תוספת כתובתה גם ללא הכרזה שדינה כמורדת.

יד. לדינא הלכה למעשה נקטו רוב בתי הדין בזה כ'ספיקא דדינא' ומספק לא נחייב בכתובה. כמובן שיש לדון בכל מקרה ומקרה לגופו על כל המשתמע מכך.

ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ח' בכסלו התשע"ח (26/11/2017).




1 שהרי שנינו בבבא מציעא ק"א. גבי היורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמין לו וידו על התחתונה, היינו שאנו מחלקים בזה האם איירי בשדה העשויה ליטע שאז מקבל את השבח, לבין שדה שאינה עומדת ליטע שאז אמרינן שידו על התחתונה ויש לחלק בין אם השבח יתר על ההוצאה שאז מקבל את דמי ההוצאה, לבין היכא שהיציאה יתירה על השבח שמקבל את השבח. כאמור בשותף מחדש שמואל שהוא תמיד מקבל את השבח עצמו ואפילו בשדה שאינה עשויה ליטע.

2 עיי"ש שביאר שלכן לשון שמואל הינה ששותף הוי כיורד ברשות. היינו ב- 'כ' הדמיון, ולא הוי ממש 'יורד ברשות'.

3 היינו דאין כאן שותף המשקיע בשדה שותפו, אך עדיין יש כאן דין יורד ברשות בשדה העשויה ליטע. אולם לאור החילוקים דלהלן יש לדחות זאת לגמרי.

4 דוגמא לדבר מצינו בשו"ע אבן העזר (סימן קט"ו סעיף ד') לגבי אישה המקללת את בעלה בפניו שהדין הוא שיגרשנה והפסידה כתובתה. ובבאר היטב שם בס"ק י"ד הוסיף וכתב בזה הלשון: "ודווקא על מגן, אבל אם מכה לה או מצערה הרבה, אין אדם נתפס על צערו ואינה מפסדת כתובתה. מהרא"ם סימן נ"ג." והרמ"א בסימן קנ"ד סעיף ג' הביא זאת להלכה, ויסוד הדברים מצינו בתשובה לרמב"ן (במיוחסות סימן ק"ב), והביאו כבר הבית יוסף באבן העזר בסוף סימן ע"ד, וזה לשונו: "שנשאל על בעל המכה את אשתו בכל יום עד שהוצרכה לצאת מביתו וללכת לבית אביה, והוא טוען שמקללתו בפניו, והיא מכחישתו. והשיב: אין לבעל להכות ולענות את אשתו, דלחיים ניתנה ולא לצער, ואם טען שהיא מקללתו בית דין חוקרים מהשכנים מי הגורם, ואם הוא מכה ומצער שלא כדין והיא בורחת - הדין עמה. זכר לדבר - הגר. ואם מקללתו חינם הדין עמו שהרי מן היוצאות שלא בכתובה היא". מבואר אם כן שאף על גב דאיירי במקללת את בעלה שהדין הוא שיוצאת שלא בכתובתה, מכל מקום זהו רק כשמקללתו בחינם, אך אם התברר לבית הדין כי הבעל הכה אותה וציערה והוא הוא הגורם לכך, בודאי שלא הפסידה כתובתה, וכפי שביאר הבאר היטב כי אין אדם נתפס על צערו. שוב חזינן שהמודד בהגדרת הדברים איננו מה ארע בשטח בשורה האחרונה, אלא מהו המניע והגורם לפעולה האחרונה שנעשתה בשטח, ועל בסיס זה בלבד נקבע הדין.

ויעויין עוד בזה בפד"ר חלק ח' עמוד 111 שהשתמשו ביסוד זה גם לגבי אישה שהוציאה על בעלה שם רע, דהיכא שבעלה עינה אותה ומירר את חייה, אין אנו דנים אותה על כך, כי מסתכלים על השורש ולא רק על התוצאה. והם הם הדברים.

5 מדובר שם בזוג שנישאו זל"ז כדמו"י ולהם תאומות בגיל 13. לדברי המבקש, האישה אושפזה בעבר אחרי לידת הבנות לסירוגין במשך כשנתיים, ומאז ועד עתה הינה מטופלת במשך שנים רבות לסירוגין, והחיים המשותפים התנהלו בצורה די סבירה. למעט תקופות שהאישה התאשפזה מספר פעמים למשך חודש ימים בגין ניסיון התאבדות והיתה שבה לביתה בסוף היום. עד שביום 17.8.15 שבה המשיבה לביתם ואספה את חפציה האישיים ועברה לבית אמה, ולפיכך מבקש הוא להתגרש. מאידך, המשיבה תלתה את ניסיונות ההתאבדות במבקש בגין הצהרותיו כי הינו רועה בשדות אחרים, ולדבריה זו הסיבה שהיא החליטה לעזוב את הבית. ב"כ המשיבה טוענת לחילופין שבמידה ולא יצליח ניסיון שיקום חיי הנישואין, הרי שהיא תסכים להתגרש אך בד בבד היא תתבע את כתובתה העומדת על סך 500,000 ₪.

הנידון היה האם מספק נחייב את הבעל ליתן לאישה את כתובתה שהרי יש בפנינו 'חזקת חיוב' בכתובה כל עוד לא יוכח ויוברר מעל לכל ספק שהאישה מורדת על בעלה שרק אז הוא פטור מכתובתה, או דילמא הבעל 'מוחזק', ומאחר ועל כך אין עוררין שהיא זו שעשתה את מעשה המרידה ועזבה את הבית, נאמר שהמוציא מחברו עליו הראיה, וכל עוד שהאישה לא תוכיח את טענותיה שהיתה לה סיבה טובה לצאת מהבית, חשיבא בכך מורדת בבעלה והפסידה כתובתה כמבואר בשו"ע סי' ע"ז. בס"ד הדברים נסגרו שם בהסכמה.

6 הגמרא במסכת סוטה דף כ"ה.

7 לעיל הבאנו את המרדכי שכתב להדיא שהלכה כבית שמאי. ובאמת שלפי"ז לכאו' יש להתייחס לכתובה הנמצאת בידי האישה ככל שטר חוב גמור מדאורייתא לכל דבר ועיקר. אך כאמור הב"ש דוחה את הב"ח וזה לשונו שם: "וב"ח כתב דהיא מוחזקת כיון דהכתובה בידה אמרינן שטר העומד לגבו' כגבוי דמי תמוה דהא ב"ש ס"ל כן ולית הלכת' כוותיה. שוב ראיתי קושיא זו בתשובת שער אפרים דף מ"ז". עיין בהערה הבאה.

8 לכאורה צע"ג בדברי הב"ש הסותר עצמו מיניה וביה, שכאן כתב כי האישה מוחזקת בכתובתה, ומאידך בסימן ט' בס"ק ד' (הבאנו לעיל דבריו) הסיק דלא כהמרדכי, ושקיי"ל כב"ה וללא כב"ש ול"א שטר העומד להיגבות כגבוי דמי. ואולי אפשר דף על פי כן ס"ל לב"ש שהאישה נחשבת למוחזקת אך לא מחמת דברי בית שמאי שנחשב כגבוי בידה, אלא מחמת 'חזקת חיוב' שקיימת. וזה גם לדעת בית הלל דפליגי שם. ועיין עוד בזה בהערה 13 לקמן.

9 יעויין שם בט"ז שהביא שתי ראיות לדבריו ורק אחר כך דן בטעמא דמילתא. ובפנים מאירות דוחה ראיותיו של הט"ז אחת לאחת ואכמ"ל בזה.

10 כך עולה מביאורו של ה'ושב הכהן' שם בדעת הט"ז וכמו שכתב הט"ז בעצמו בסיום דבריו עיי"ש.

11 הדברים מיוחסים בפוסקים לחידושי הרשב"א וכפי שנצטט להלן את הקצוה"ח בסימן ע"ה שהביאו. אך עיינתי ברשב"א בסוגיה בגיטין שם ע"ח עמוד א' ולא מצאתי שמדבר בזה, רק בר"ן. אולם לאחר מיכן מצאתיו ברשב"א בעמוד ב' בד"ה 'רבה' שגם כן הקשה כהר"ן ותירץ כדבריו.

12 ז"ל התומים: "וליתיה דודאי התם במחצה על מחצה הוי איני יודע אם פרעתיך ממש, דע"כ לא קאמר הט"ז אלא משום דכבר היה בחזקת פרוע ואח"כ אשתכח טעותא הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, אבל במחצה על מחצה דהוי ספק לא היה מעולם בחזקת פרעון ודאי וראוי לומר בזה איני יודע אם פרעתיך, וא"כ מה זה שרוצה להוכיח מדברי התוס' כדברי הט"ז כיון דאינו ענין כלל לדברי הט"ז כיון דבזה גם לט"ז חייב וכמ"ש וזה פשוט.

13 עיין בהערה 8 לעיל מה שהקשינו בדעת הבית שמואל שלכאורה סותר עצמו. ולענ"ד מה שתירצנו שם הוא נכון מאד ומקבל חיזוק גם מהפס"ד הנ"ל שקישרו בין דברי הב"ש לדברי נתיבות המשפט בדעת רבינו ירוחם. א"כ עולה שמוחזקות האישה בכתובתה נובעת מ'חזקת החיוב'. ואפשר שלפי יסוד החזו"א בדין הממע"ה שנביא לקמן, הדברים יבוארו כמין חומר, ו'חזקת החיוב' היא זו שיוצרת בעצם 'מוחזקות' האישה וככל דין הממע"ה.

14 כמו"כ יש לומר כדברים האלה גם בגוונא שיש ספק האם האישה נחשבת כעוברת על דת להפסידה כתובתה ואכמ"ל בזה. עיין לקמן בסוף הערה 19.

15 חזינן שם בגמרא שטבח אומן שקלקל פטור מלשלם וטבח פשוט שקלקל חייב לשלם. מבואר בגמרא שבגוונא שיש ספק בפנינו האם הוא טבח פשוט או אומן, הרי שטבח חייב להוכיח שהוא אומן, וכל עוד לא הוכיח כן הרי שהוא חייב לשלם. ולכאו' יש להקשות דכיון שהאומן הוא ה'מוחזק' ובעה"ב בא להוציא הימנו ממון עקב ניבול הבהמה, מדוע אפוא בספק חייב הטבח להוכיח גרסתו שהוא טבח אומן ואיננו טבח פשוט, הדין לכאו' נותן שבעה"ב יוכיח שהוא איננו אומן כיון שבעה"ב בא להוציא ממון מהטבח ולא להיפך וא"כ נימא בזה המוציא מחבירו עליו הראיה וכל עוד לא יוכיח בעה"ב את גרסתו יש לפטור את האומן מספק?? מוכיח מכאן החזו"א, שיסוד דין 'מוחזק' הוא ה'פשטות' ומי שבא לחדש מצב הוא הוי המוציא מחברו. ומאחר והפשטות שיש בפנינו שור שנתנבל וכדומה והאומן יצר נזק לבעה"ב, הרי שבפשטות הוא מזיק וחייב לשלם, כי הספק הינו האם יש לאומן 'פטור' על מעשהו שהוא 'טבח אומן'. לכן כל עוד לא יוכיח הטבח שהינו טבח אומן ושיש לו פטור על מעשהו ושזה לא מקרה של מזיק רגיל, יש לחייבו על מעשה הנזק שעשה לבעה"ב. ויעויין עוד בשו"ת רע"א (תניינא סימן קי"ג אות י"ד) שגם הקשה כן על הגמרא בב"ק שם מאי שנא מכל ספק בממון דאמרינן הממע"ה, וכן בבית הלוי (בחלק ג' סימן כ' בס"ק ב') וכבר הראב"ד הקשה כן על הרמב"ם בהלכות שדכירות פרק י' הלכה ד'. ויעויין בדבריהם שהם תרצו שבטבח אומן החיוב הינו מדין שומר ולא מדין מזיק וכתרוצו של החזו"א והקובץ שיעורים לקמן, וכן כתב בשערי יושר להגרש"ש (שער א' ס"ק ה' בד"ה ועל פי זה) עיי"ש.

16 להגאון רבי אלחנן וסרמן זצ"ל בחלק א' על בבא קמא אות קי"ט.

17 כגון שאל מן השותפין ונשאל לו אחד מהן, או שותפין ששאלו והוא נשאל לאחד מהן.

18 ויעויין עוד בקובץ שיעורים בחלק ב' בב"ק אות קי"ט שג"כ כתב בקצרה לבאר את הגמרא בב"ק צ"ט: על פי אותו יסוד שיש בפנינו (טבח שקלקל ומסתפקים אנו שמא הוא מומחה או פשוט) חיוב ודאי מדין מזיק, וספק פטור ובזה אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן עליו להביא ראיה לפטורו, ול"ד כלל לכל ספק ממון. אך כאן ביאר בהרחבה דבריו בטוב טעם ודעת.

19ואפשר שיסוד הדברים נמצאים אף בדברי מרן הש"ך בחו"מ סימן ע"ה בס"ק כ"ז במה שכתב שם גבי ספק פירעון קודם הלוואה שאף בזה נימא ברי ושמא ברי עדיף, עיי"ש. כן ראיתי שכתב ה'ברכת אברהם' בחידושיו לב"ק שם. (במאמר המוסגר אציין שאפשר ודבריהם של הקוב"ש והחזו"א שופכים אור בביאור דברי הט"ז הנ"ל במחלוקתו עם הש"ך והמהרשד"ם, מדוע יש להסתכל על מקרה פירעון המטבעות המזוייפים כאיני יודע אם נתחייבתי ולא איני יודע אם פרעתי, ואכמ"ל). (ונראה עוד שכדברים הנ"ל יש לומר כן גם גבי ספק באישה האם הוי עוברת על דת להפסידה כתובתה, דהנה היכא שיש ספק שמא זינתה כתבו התוס' בסוטה כ"ה: שהבעל פטור, כיון שעצם ההתחייבות בכתובה מוטלת בספק, ול"ד לספק שמא עוע"ד ששם החיוב הוא ודאי ויש לנו ספק רק בסיבת הפטור האם קיימת. יעויין בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה ואכמ"ל).

20 יש לציין שכל זה רק אם הם באו לגור ברשותה, אך כאשר היא באה לדור ברשותם, בזה מצינו מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. בהגהותיו פליג שם הראב"ד וס"ל שבכה"ג אין מוציאין אותם בשבילה ממקומן. ואכמ"ל.

21 בנקודה זו האם מספיק שתטען טענה מבוססת על ניסיון אך ללא צורך בהצגת הוכחות בבית הדין, מצינו שהרי"ף פליג בזה על הרמב"ם, ולכאורה נראה כן גם מלשון הרמ"א שהזכרנו. והאריכו שם בזה בפסה"ד הנזכר בעמוד 207. ועיין עוד שם גם לגבי חיוב מזונות אשתו בעוזבת את הבית מחמת חמותה ולא במרד (עמוד 213 ) ואכמ"ל.

22 עיין בהערה הקודמת בהגהת הראב"ד על הרמב"ם שם.

23 עיין בהערה 23 לקמן שהבאתי דברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בטעם הדברים. לקמן נביא בזה גם את דברי אב"ד חיפה לשעבר הרב הרצברג שליט"א בפד"ר חלק כ"ב עמוד 89. אך בהמשכם של דברים שם חלק עליו אב"ד חיפה לשעבר הרב גמזו שליט"א לדינא ודחה ראיותיו מרבינו ירוחם והחזו"א הנ"ל. כאמור, לענ"ד לאחר ביאורו של הגרי"ש אלישיב (בהערה 23) סרה תמיהתם של הרב גמזו והרב לבנון בזה ואכמ"ל.

24 בפס"ד בית הדין הגדול בתיק 1053135/3בענף ד' סעיף ג', וביאר שרבינו ירוחם דיבר גם בכה"ג שיש מחלוקת בין הצדדים מי הוא זה שעשה מעשים שאינם ראויים שבגינם גרם לצד השני שימאס בחיי הנישואין (ממש כמו במקרה שלנו). וכיון (שכמעט) בכל מקרה בו בני זוג באים להתגרש כל צד מאשים את משנהו באחריות ואשמת הגירושין, ומאחר ורבינו ירוחם קבע כי כאשר שניהם דורשים את הגירושין הדין הוא שהאישה מקבלת רק את 'עיקר הכתובה' ולא את ה'תוספת כתובה', א"כ מוכח שרבינו ירוחם מדבר אף במקרה זה של דרישת האישה והסכמת הבעל. וכן כתב בספר 'עטרת דבורה ח"א סימן ל"ו והביא ראיות לכך מראשונים שסברת "אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה" נוהגת גם במקרה זה ולא רק בדברים שכופין להוציא.

25 טעמם בזה, לפי שכל מה שרבינו ירוחם והחזון איש דברו זהו רק בטוענת 'מאיס עלי' שכופין הבעל לגרש אחרי שנה ולכן פטור הבעל מתוספת כתובה. אבל כל עוד ולא הכריזו על האישה כמורדת אע"פ שהיא תובעת הגירושין הואיל והבעל מסכים להתגרש חייב הבעל בתוספת כתובה גם כשאין לאישה טענות המספקות לחיוב בגט. ועיין בהערה הבאה.

26 אכמ"ל בנושא זה, אך חובה לציין את דברי מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל באותו פס"ד הנזכר (פד"ר ח' עמוד 324) שביאר שם שיש לחלק בין מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה שמפסידה את כתובתה ותוספת כתובתה רק לאחר הכרזה כדין, לבין בעל ואישה המורדים זה על זה שהבעל מגרשה ואין לאישה תוספת כתובתה. טעם החילוק נעוץ בכך שהרי כל ההכרזות וההתראות שנאמרו ב'מורדת' תפקידם כדי ללחוץ על האישה שתועיל בטובה להימלך בדעתה ולחזור ולנסות את הליך שלו"ב עם בעלה. משום כך היכא שבעלה מגרשה בטרם נגמרו כל הפעולות הללו אין הוא נפטר מחיובו לכתובתה ותוספת הכתובה. שונים הדברים בגוונא שגם הבעל איננו רוצה באישה כלל - וכמו בנידוננו - שיש כאן מרידה הדדית וכנידונו של רבינו ירוחם, לפיכך קם דינא שמכיוון שהיא לא רוצה אותו אמרינן בזה "אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה תוספת כתובה". עיי"ש בדבריו. דומה שבדבריו אלו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל מיושבת שפיר הערת הרב גמזו שליט"א הנזכרת בהערה 22.

27 הרא"ש שם איירי בתובעת גירושין וטוענת שאין לבעל 'גבורת אנשים' והבעל מכחישה, שאם נאות הבעל לגרש, נחשב הדבר כמי שגירש מעצמו וחייב בכתובתה.

28 אע"ג שהוא מדבר שם בגוונא שהאישה אמרה תחילה "לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה" והבעל הוא זה שיישר קו והסכים לדרישת האישה באומרו "אנא נמי לא בעינא לה", ורק מחמת שדנים אותה כ'מורדת' היא מפסידה את כתובתה. מוכח א"כ שדרישתה לגט אינה סיבה להפסידה כתובתה אם וכאשר הבעל נאות ג"כ לגירושין.

29 שלכאורה דבריו צריך עיון, דממה נפשך, מצד אחד כתב שהאישה איננה נידונת במקרה זה כמורדת ויש לה עיקר הכתובה, אך מאידך גיסא לגבי תוספת כתובה הוא כן דן את האישה כמורדת להפסידה את 'תוספת כתובתה'. ואכמ"ל בזה. ויעויין בהסברו של הגאון הרב שמואל נחום גורטלר שליט"א אב"ד בבית הדין הגדול בירושלים בפס"ד (בתיק 1053135/3) שכתב בזה הסבר בטוב טעם ודעת. ובאמת שמצינו בזה מחלוקת ראשונים. הרמ"ה סובר שגם היכא ששניהם מורדים זה על זה אין האישה מפסדת כתובתה ותוספת כל עוד לא הכריזו עליה שהיא מורדת. לדבריו כל עוד הבעל איננו דורש שיכריזו על אשתו שהיא מורדת, נחשב הדבר כאילו הוציאה מרצונו ולכן חייב גם בתוספת כתובה. ובנקודה זו ממש פליג עליה רבינו ירוחם הנזכר וס"ל שכ"ז רק לגבי עיקר הכתובה. אך גבי תוספת הכתובה אמרינן בזה שיש לפוטרו מאחר ו'אדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה'. (בביאור מחלוקתם זו יעויין בפד"ר חלק ד' עמו' 264, חלק ח' עמודים 323-324, וחלק י"ד עמוד 27 ואכמ"ל).

30 מאחר והעלנו בזה (הערה קודמת) שיש בזה מחלוקת ראשונים רבינו ירוחם והרמ"ה. ואף בדעת רבינו ירוחם נחלקו מדייני ישראל כיצד לפרש דבריו, וכמו כן באמת מכח מחלוקת זו נהגו בבתי דין לפסוק בכהאי גוונא דהוי 'ספיקא דדינא' וכששניהם מורדים זה על זה האישה מפסידה תוספת כתובה ומתנות. לכן בנידוננו יש להפסידה כתובתה לגמרי.