א. רקע וטענות הצדדים
בפני בית הדין מונח ערעורו של הבעל לשעבר על החלטתו של בית הדין האזורי לדחות את תביעתו להשבת סך עשרה אחוזים מדמי בית הצדדים, סכום שהעביר (או אמור להעביר) הבעל, האב, לאישה, האם, במסגרת היוון חיוביו לאם בגין מדור וצרכי ילדיו.

תביעה זו היא שלב נוסף בתביעות שמגישים הצדדים זה נגד זה זה שנים מספר.

מהחומר שבתיק עולה שבבית הדין האזורי לא נערך דיון לגופה של תביעת השבת הסכום המהוון, אך עמדות הצדדים הובאו באריכות בבקשות, בתגובות לבקשות, בטענות שנטענו בפנינו, ובהשלמת המסמכים והסיכומים שהוגשו לבית הדין אחרי הדיון.

חובתנו לבחון טענות הצדדים ולהכריע אם הפרשנות שנתן בית הדין האזורי להסכם היא פרשנות נכונה וסבירה, ומשכך לקבוע לגופו של הערעור.

טענתו הבסיסית של האב היא שסעיף 5 ד' להסכם הגירושין קובע שמלבד סכומי הכסף השוטפים למזונות ומדור הילדים שמשלם האב, תקבל האישה זכויות נוספות, לצורך פירעון חיובי האב, ובכלל הסכומים הנוספים נקבע תשלום עשרה אחוזים מתמורת מכר הדירה, כמדור מהוון לקטינים. ומעתה מאחר שבפועל הילדים נמצאים אצל האב, האישה – האם לא מספקת ולא אמורה לספק את מדורם וחובה עליה להחזיר את סכומי הכסף שקיבלה.

לטענתו, עצם היוון סכומי חיוב המדור היה מתוך הנחה שהאם תרכוש מדור שיספק את צרכי הילדים, ומכיוון שבעת קבלת תמורת המכר, בנסיבות העניין, לא הוצרכה האם לספק את מדורם, אין סיבה שתקבל סכום זה, ועליה להשיבו לאב. לדבריו אין לחלק בין סכום זה לשאר חיובי הבעל במזונות ומדור הילדים שבוטלו בגין שינוי הנסיבות בהחלטת בית המשפט.

טענות האם בתגובותיה לבית הדין האזורי, בתשובה לערעור ובסיכומים לאחר הדיון היו כדלהלן:

(א) היוון המדור – משמעותו קביעת סכום נוסף שניתן באופן מיידי. משכך סכום זה מופחת. עצם משמעות ההיוון היא שמכיוון שהאב משלם סכום למפרע, והמקבלת מקבלת סכום מופחת למפרע, כל אחד מהצדדים מקבל על עצמו סיכון להפסד. לגבי האם: היא 'לוקחת סיכון' בקבלת סכום מדור מופחת. והאב, המשלם, 'לוקח על עצמו סיכון' שמכיוון שסכום זה ישולם באופן מיידי, גם אם ישתנו הנסיבות והילדים לא יהיו אצל האם, הסכום לא יוחזר.

(ב) בסעיף 6 להסכם נקבע באופן קטגורי אופן חלוקת הדירה: שישים אחוזים לאישה וארבעים אחוזים לבעל. לא הוזכר בסעיף זה שיש קשר בין חיוב המדור לצורת החלוקה. ולא נאמר בהסכם הממון שאם הילדים לא יהיו במשמורתה של האם תהיה חלוקה אחרת. שמע מינה שאין קשר בין הדברים.

(ג) העובדה שהאב שילם בפועל לאישה שישים אחוזים אחרי שהילדים היו עימו, מורה על גמירות דעת מצידו, שהסכום הוא התחייבות גמורה ללא תנאי.

(ד) האב הגיש בקשות רבות בנוגע להתחשבנות עם האם. במסגרת הבקשות הרבות לא הוזכרה בקשה זו להחזרת דמי המדור. לפיכך עצם הימנעותו מלטעון להשבת עשרה אחוזים מדמי ההיוון מורה לכאורה על מחילתו.

(ה) הבעל 'קיבל קניין' על ההסכם, ואין אחר קניין ולא כלום.

(ו) רק דעה אחת בבית הדין האזורי מתייחסת לעניין היוון דמי המדור. לפיכך לא ניתנה עדיין החלטה על ידי הרכב בית הדין ומשאין החלטה אין מקום לערעור.

(ז) הצדדים פעלו על פי הסכם הממון, ואין לשנותו באופן חד־צדדי וללא הסכמה.

(ח) המערער הגיש תביעה להחזקת הקטינים, אך בעת הגשת התביעה עדין לא ניתנה פסיקת בית המשפט. אדרבה, נקבעה אחריות משותפת.

(ט) היה צריך להגיש תביעה זו להשבת דמי המדור המהוון עם התביעה להשבת המזונות שהוגשה בבית המשפט.

(י) בסיכומים אחרי הדיון טוענת המשיבה שכיוון שהמילה "מדור" הוזכרה כמה פעמים בפסק דינו של בית המשפט, שמע מינה שבית המשפט התייחס גם למדור בתביעה זו.

בתשובה לטענות המשיבה ענה המערער:

(א) הכסף הועבר לאם לפני שהילדים עברו אל האב באופן קבוע, ובוודאי לפני שנקבעה החלטה שיפוטית בנושא. לכן אין בהעברת הכסף הודאה שהוא מסכים לשלם לה סכום זה בכל מקרה.

(ב) התביעה לבית המשפט בעניין הפסקת המזונות נעשתה עקב פניית האם להוצאה לפועל, ולצורך עצירת ההליך של גביית כספים שלא כדין מן האב.

(ג) האב לא הגיש תביעה להשבת מזונות עד שקיבל משמורת זמנית.

(ד) האישה, האם, לא קיבלה מתנה מהבעל, האב, אלא קיבלה את הסכום העודף עבור מדור.

ב. עובדות והליכים
נקדים תחילה את העובדות.

לצדדים שלושה ילדים משותפים. הצדדים התגרשו ביום ב' בטבת תשס"ט (29.12.2008). באותו יום אישרו הצדדים את הסכם הגירושין שביניהם שבו נקבעה משמורת הילדים, מזונותיהם, מדורם ואופן חלוקת הרכוש.

להלן הסעיפים הרלוונטיים בהסכם זה.

3(ב) הקטינים יהיו בהחזקתה ומשמורתה של האם [...]

4(ב) מוסכם כי לאור העובדה כי בשלב זה עובד האב בחו"ל ומגיע לביקור כשלוש פעמים בשנה לחופשות בנות כשבועיים–שלושה כל אחת, הרי שהקטינים ישהו וילונו יחד עם האב במהלך כל תקופת חופשה בארץ כפי שנוהגים הצדדים כיום כשלאם הזכות לראיית הקטינים באופן סביר בתקופה זו [...]

5(א) החל ממועד אישור הסכם זה ועד למכירת דירת המגורים המשותפת לצדדים, כפי שיפורט בהמשך, ישלם האב לידי האם, דמי מזונות בסך של 5,000 ש"ח לחודש לשלושת הקטינים יחדיו, קרי: סך של 1,666 ש"ח לכל קטין [...]

(ד) החל ממועד מכירת דירת המגורים לצד שלישי, יתווסף לסכום זה סך של 500 ש"ח לחודש, קרי: סה"כ 5,500 ש"ח לחודש למזונות ומדור שלושת הקטינים (סך של 1,833 ש"ח לכל קטין).

מוסכם בזאת, כי בסכום המזונות האמור לעיל בתוספת ויתור האב על עשרה אחוזים מתמורת מכר הדירה כמדור מהוון לקטינים, הכולל את עיכוב מכירת הדירה בשנתיים ימים, הכולל את ויתור האב על מלוא תכולת הדירה, ולרבות ויתור האב על חלקו ברכב המשותף, הכול לטובת רווחתם, מזונותיהם ומדורם של הקטינים כפי שיפורט בהמשך להלן, יש כדי לכסות כל הדרוש למזונותיהם הוצאותיהם וצורכיהם של הקטינים מכל מין וסוג שהוא, ולרבות ומבלי לגרוע: הוצאות חינוך, דמי שכלול, מדור, חוגים, שיעורי עזר, אבחונים, טיפולי קשב וריכוז, טיפולי חינוך מיוחד, הוצאות מסיבות ומתנות, טיולים, דמי כיס וכיוצ"ב [...]

6(א) לבני הזוג הזכויות בחלקים שווים בדירת המגורים ברח' [...] הידועה כגוש [...] חלקה [...] (להלן – "הדירה"), אשר נקיה מכל שעבוד וחוב, למעט משכנתא לטובת בנק [...]

מוסכם בזאת כי לטובת מדורם של הקטינים ורווחתם, הרי שהחל ממועד אישור הסכם ועד חלוף שנתיים (עשרים וארבעה חודשים) ממועד זה בלבד, ימשיכו הקטינים ואימם להתגורר בדירה, ללא תשלום דמי שימוש לאב;

רוצה לומר, מוסכם על עיכוב במימוש הדירה לתקופה בת שנתיים מיום אישור ההסכם, כחלק מסיפוק מדורם של הקטינים;

כן מוסכם כי בתקופה האמורה ועד למכירת הדירה יישא האב במלא החזר המשכנתא החודשית, לאחר המכירה כאמור בהסכם זה תקוזז מחלקה של האישה לטובת הבעל הסכום ששילם בעבור מחצית החזרת המשכנתא (חלקה של האישה) בתוספת ריבית והצמדה כדין.

מיד לאחר חלוף התקופה האמורה, תועמד הדירה למכירה לכל המרבה במחיר בשוק החופשי, וסכום הממכר, לאחר פירעון הוצאות המכר והמשכנתא דלעיל, יחולק בין הצדדים באופן הבא: שישים אחוזים מתמורת הממכר תהא לאישה וארבעים אחוזים לבעל.

7. מוסכם על הצדדים כי לטובת הקטינים וכיסוי צרכיהם מלוא תכולת הדירה תיוותר לאישה.

8. כן מוסכם כי לטובת הקטינים וכיסוי צרכיהם יוותר הבעל על חלקו ברכב המשותף [...] לטובת האישה [...]

בהגיע המועד שנקבע למכירת הדירה, ניסה הבעל לממש סעיף זה בהסכם, ולאחר הליכים משפטיים רבים שנערכו בפני בית הדין האזורי ובהוראותיו נקבע בסופו של דבר שערכה של הדירה מיליון וחמישים אלף ש"ח, ונקבע שהבעל ירכוש את חלקה של האישה. בדיון שנערך בבית הדין התברר שחוב המשכנתה היה למעלה ממאתיים אלף ש"ח. ובית הדין קבע ששישים אחוזים משווי הדירה היינו משוויה של הדירה לצדדים אחרי הפחתת חוב המשכנתה. בדיון נקבע שהבעל יפקיד סך ארבע מאות וחמישים אלף ש"ח שהוא רוב חלקה של האישה ועל סך נוסף של כחמישים אלף ש"ח התלוי בקיזוזי חובות הדדיים תינתן החלטה במועד מאוחר.

ביום כ"ז באלול תשע"ג (3.9.2013) הוציא בית הדין האזורי את ההחלטה דלהלן:

לאחר שמיעת בא כוח הצדדים, בית הדין מחליט:

הסכם המכר לבעל קיים, בא כוח הבעל יעביר לבא כוח האישה סך מאה אלף ש"ח לאלתר על חשבון חלקה בדירה.

כשהבעל ישליש בידי בא כוח האישה סך שלוש מאות וחמישים אלף ש"ח נוספים וימציא קבלה על כך, האישה תפנה את הדירה תוך חודש ימים, ואם לא תפנה – בית הדין יוציא צו פינוי נגד האישה.

לאחר הפינוי, הצדדים יסכמו את חילוקי הדעות בעניין הקיזוזים, ובית הדין ייתן את החלטתו.

בית הדין מורה להוצאה לפועל להקפיא את ההליכים שנקט הבעל נגד אשתו עד להוראה אחרת.

עד ליום ח' בתשרי תשע"ד (12.9.2013) הפקיד הבעל סך ארבע מאות וחמישים אלף ש"ח הסכום שנקבע בהחלטת בית הדין.

לאחר שהבעל קיבל את החזקה בדירה, הגישו שני הצדדים תחשיביהם לתיק בית הדין לקביעת אופן הקיזוזים ההדדיים. בשני התחשיבים שווי הדירה לחלוקה פחות משמונה מאות וחמישים אלף ש"ח.

על פי חוות דעתו של רואה החשבון שמונה על ידי בית הדין שווי הדירה לחלוקה ביום כ"ז באלול תשע"ג (2.9.2013) היה 846,258 ש"ח.

ביום כ"ז באב תשע"ג (3.8.2013) עברו הילדים להתגורר עם האב.

ביום ה' בתשרי תשע"ד (9.9.2013) הגיש האב תביעה להעברת משמורת הילדים אליו. נסיבות מעבר הילדים מהאם לאב אינן רלוונטיות בנוגע לערעור זה, מפני שאין חולק על העובדות – שהילדים עברו להתגורר עם האב והאם אינה צריכה לספק את מדורם.

ביום י"ד באדר ב' תשע"ד (16.3.2014) הגיש האב תביעה לבית המשפט להפסקת חיובו במזונות הקטינים עקב העובדה שהילדים מתגוררים עימו כך שבפועל הוא דואג לכל צרכיהם, והאם אינה משלמת עבור מזונותיהם או עבור הוצאות אחרות שלהם.

ביום ה' בטבת תשע"ו (17.12.2015) הגיש האב תביעה לבית הדין (תיק 17), שכותרתה "תביעה להשבת כספי המדור בהתאם להסכם הגירושין". בכתב תביעתו כתב שמכיוון שהילדים עברו אליו ובפועל אין הם מתגוררים עם האם, על האם להחזיר לו הכספים שהעביר לה, לצורך מגורי הקטינים. התביעה הועברה לתגובת האם, במועד זה לא התקבלה תגובתה.

בית הדין נתן הכרעה בעניין איזון החובות בדן יחיד, האישה הגישה בקשות רבות לשינוי ההחלטה, בסופו של דבר קבע בית הדין בהחלטתו מיום י"ב באדר תשע"ו (22.3.2016) לקבל בקשת האישה ולתת החלטה מחודשת בעניין התחשיב. וזו לשון מסקנת החלטתו:

לאחר שמיעת הצדדים ובאי כוחם, מחליט בית הדין כי על בא כוח הבעל להגיב לגופו של התחשיב שהגישה בא כוח האישה מתאריך י"א בתמוז תשע"ה (28.6.2015) (הכולל עשרה סעיפים) ושנמסר לבא כוח הגרוש במהלך הדיון, וזאת תוך שישים יום, כולל אסמכתאות לטענותיו.

בסוף הדיון הארוך העלה בא כוח הבעל טענה שהאישה קיבלה כספים עבור מדור הקטינים למרות שהקטינים היו בחזקתו של האב.

בית הדין מחליט שעל בא כוח האב להגיש תביעה מפורטת נפרדת. זכות בא כוח האישה להגיב על כל כך, ובית הדין ייתן את החלטתו.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור, בית הדין נענה לבקשה ואישר הגשת הערעור. בסופו של דבר דחה בית דיננו את הערעור. האב הגיש ערעור לבג"ץ על החלטתנו וגם שם נדחה ערעורו.

בתגובה להחלטת בית הדין האזורי מיום י"ב באדר ב' תשע"ו (22.3.2016) שקבעה "שעל בא כוח האב להגיש תביעה מפורטת נפרדת. זכות בא כוח האישה להגיב על כל כך, ובית הדין ייתן את החלטתו". הודיע הבעל שתביעתו כבר הוגשה ונשלחה לתגובת האישה שלא הוגשה. בסופו של דבר הוגשה תגובת האם והוגשה תגובה לתגובה.

ביום כ"א באייר תשע"ו (29.5.2016) הוציא בית המשפט את פסק דינו וקבע שהאב אינו חייב לשלם מזונות לאם הילדים מכיוון שהילדים הם במשמורתו בפועל. בהחלטה זו נקבע גם שיעור חיובו במזונות מיום הגשת התביעה ועד מתן פסק הדין.

לאחר דחיית הערעור ולאחר דחיות נוספות הוציא בית הדין האזורי ביום ח' באדר תשע"ז (6.3.2017) את פסק דינו. בגוף פסק הדין בדעת המיעוט נכתב שדוחים תביעה זו להשבת סך עשרה אחוזים שקיבלה האישה. דחיית התביעה ניתנה על סמך פרשנות שנתן בית הדין לאמור בהסכם הגירושין. מכיוון שדעות הרוב בפסק הדין לא התייחסו לאמור בדעת המיעוט, משמעות הדברים היא שבעניין זה הייתה הסכמה ביניהם, ובכך דחה בית הדין תביעה זו. אף שבסיכום ההחלטה נאמר: "על הצדדים להגיש את חישובי הצדדים לרואה חשבון שימנה בית הדין, רואה החשבון יגיש דו"ח בעניין, ובית הדין יחליט בעניין לאחר מכן" ולא הוזכרה הקביעה שהאישה פטורה מהשבת כספי הדירה, מכיוון שבגוף פסק הדין נכתב כאמור לעיל – זוהי פסיקתו וקביעתו של בית הדין האזורי. על קביעה זו הוגש הערעור שבפנינו.

ג. דיון
הארכנו בתיאור טענות הצדדים ובעיקר טענות המשיבה, ובתיאור העובדות. ועתה נבוא לבאר העולה להלכה.

נקדים התייחסותנו לטענות הכלליות שעלו בתגובת המשיבה, ואחר כך נתייחס פרטנית לעובדות במקרה שלפנינו.

הטענה שלפיה בית המשפט דן בתביעת המדור אין לה שחר. התביעה בבית המשפט הייתה להפסקת תשלום מזונות, היינו: הפסקת תשלום מזונות שוטפים. התביעה כללה שני רכיבים בתשלומים השוטפים מזונות ומדור, אך בית המשפט לא דן כלל בתשלומים ששולמו כבר על פי ההסכם כסכום חד־פעמי מהוון, וממילא לא התייחס להשבתם. אין בעובדה שבפסק הדין של בית המשפט הוזכרה המציאות, שהילדים נמצאים עם האב והוא דואג למדורם, כדי לקבוע שבית המשפט דן בנושא זה.

מלבד זאת, אין בעובדה שהאב לא העלה טענה זו להשבת דמי המדור במסגרת בקשותיו לבית הדין בעניין הקיזוזים כדי הודאה שאין הוא תובע וכי הוא מוחל על תביעה זו. ההתנהלות וההתנצחות בין הצדדים בנוגע למכירת הדירה ובקיזוזים שנקבעו בהסכם, שהובאו להחלטת ולהכרעת בית הדין ושבעקבותיהם נקבע שהבעל ירכוש את הדירה, ישלם את הסכום הארי ולאחר מכן יכריע בית הדין בקיזוזים – אינה מכריחה את הבעל, האב, להגיש תביעה נוספת בשלב זה ולסבך עוד יותר את ההליכים שהסתבכו בגין אי־עמידתה של האישה בקיום הסכם הגירושין, ובפרט שלאותה עת עדיין לא ניתנה פסיקת בית המשפט לעניין המשמורת, והאב לא היה יכול לטעון באותה עת שאין הוא עתיד להתחייב בתשלום מדור.

כמו כן, מסתבר שפנייתו של האב לבית המשפט להפסקת תשלום מזונות הייתה דבר דחוף והכרחי בנסיבות העניין, האם פנתה להוצאה לפועל לצורך מימוש גביית המזונות, ולפיכך פנייה זו צריכה הייתה שתיעשה באופן דחוף כדי למנוע נזק כספי וגביית כספים שלא כדין, שהרי אין חולק שהילדים היו תחת חסות האב וברשותו, והוא מימן את מזונותיהם ומדורם. אף אם נאמר כטענת האישה, שלא נהג כדין בהחזיקו את הילדים עימו, לאם לא היה מגיע תשלום דמי מזונות ומדור ילדים על תקופה זו, מכיוון שבפועל לא הוציאה סכומים אלו עבורם. לעומת זאת, התביעה להשבת דמי היוון טרם בשלה בשלב זה, כל עוד לא התקבלה החלטה שיפוטית לגבי מקום שהייתם, וכל עוד לא התברר באופן סופי שהילדים ישהו עם האב, ומשכך אין מוטלת עליו החובה לספק להם מדור אצל האם.

לאור האמור, אין ספק שהבשלת המועד להגשת תביעה זו היה רק אחר שנקבעה החלטת בית המשפט שהילדים יהיו עימו ואז הוגשה התביעה להשבת דמי מדור.

גם העובדה שהצדדים קיבלו בקניין על ההסכם ופעלו על פיו, אין בה כדי למנוע הגשת תביעה, אם התברר שחל שינוי נסיבות, וחלק מההנחות שעמדו בבסיס ההסכם השתנו.

בין כך ובין כך, אף אם הייתה אפשרות להגשת תביעה, אין בעובדה שאדם מגיש תביעה על חוב אחד מהחובות שחייבים לו כדי להוכיח שאין לו חובות ותביעות נוספות.

הדברים מפורשים בדברי הרא"ש בהלכותיו (בבא קמא פרק ג סימן טו): "דמלתא דשכיחא הוא שיש לאדם כמה תביעות על חבירו ואין רוצה לתובעם בפעם אחת ותובע אחת מהן ומשום הכי לא מחל על שאר התביעות." ודבריו הובאו בדברי הרמ"א (חושן משפט סימן פח סימן יב) שכתב: "אבל בלאו הכי, ודאי חייב, דאין אדם מוחל על שאר תביעות אם לא תבע אלא אחת."

ועיין בשולחן ערוך (שם סימן עה סעיף יא) שכתב: "אמר ליה: 'חייב אני לך מנה', והלה אומר: 'ודאי לי שאינך חייב לי כלום' – פטור, אף על פי שיודע בודאי שהוא חייב, דהוי כאילו מחל לו."

משמע שדווקא אם אומר במפורש שלא חייב לו, דאיכא על כל פנים דיבור שיש לפרשו כמחילה מפורשת, הווי מחילה. אבל מה שאינו תובע ודאי לא הווי מחילה. ועד כאן לא שנינו (בחושן משפט סוף סימן יז) אלא שאין לבית הדין לפסוק מה שאין התובע תובע, ועיין מה שכתבו מפרשי השולחן ערוך (שם) בטעם הדבר. אבל ודאי אם חוזר ותובע ולא אמר קודם שאין לו תביעות נוספות, ידון בית הדין ויפסוק בדבר. ולפיכך, בנסיבות העניין שכפי שהוכחנו לעיל – תביעות האב הוגשו משהוברר שהילדים ימשיכו להיות במשמורתו והוא שאמור לדאוג למדורם, ולפיכך בשל הזמן להגשת תביעתו רק באותה עת – אין שום רעותא בעובדה שלא הזכיר עניין זה בפניותיו לבית הדין.

גם הטענה שלבית הדין אין סמכות בנושא זה, מכיוון שהדבר נידון בבית המשפט, לא היה ראוי שתיטען. תביעת הבעל הוגשה לבית הדין, האישה הגיבה עליה ולא טענה טענת חוסר סמכות, ואין מקום לטענה שלא נטענה בערכאה ראשונה בערכאת ערעור. אף אם היינו קובעים שאין מקום לפצל בין תביעת המזונות לתביעת מדור, עתה שהוגשו תביעות נפרדות ולא נטען על אחת מהן טענת חוסר סמכות, אין מקום להעלות טענה זו בשלב זה.

באשר לפרשנות שנותנת האם למושג 'היוון', שעצם ההסכמה לתשלום בהיוון היא 'לקיחת סיכון' שההיוון יגרום הפסד לאחד מהצדדים, ומחילה לצד השני אם יהיה שינוי נסיבות – פרשנות זו גם היא דברים שאין להם שחר. אין ספק שמונח זה הוא מונח כלכלי שמשמעותו הקדמת תשלום של חובות עתידיים, בתשלום מראש עבור כל החובות. ולפיכך, מכיוון שהקונה או החייב מקדים את התשלום ומאפשר למקבל להשתמש בסכומי הכסף שנתן, ובפרט כשמשלם סכום כסף גדול בבת אחת, ההיוון מחשב את התנאים והתועלת שיש למקבל מהקדמת התשלום, ובהסתמך על התועלת שיש לו נקבע גובה התשלום.

דין זה מבואר בבבא מציעא (סה, א):

משנה: מרבין על השכר ואין מרבין על המכר. כיצד? השכיר לו את חצרו, ואמר לו: "אם מעכשיו אתה נותן לי – הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה, ואם של חודש בחודש – סלע לחודש" מותר [...]

גמרא [...] שכירות אינה משתלמת אלא בסוף, והאי כיון דלא מטא זמניה למיגבא – לאו אגר נטר ליה, משווא הוא דהכי שויא, והאי דקאמר ליה "אם מעכשיו אתה נותן לי, הרי הוא לך בעשר סלעים לשנה" – אוזולי הוא דקא מוזיל גביה [...]

והיינו: כיוון שצריך לשלם דמי שכירות מדי חודש בחודשו ושוכר זה מקדים את התשלום, עושים לו הנחה, מכיוון שהמשכיר מקבל את כל שכרו עתה.

והכי נמי בנידון דידן, מכיוון שהחיוב עבור המדור והוצאות המדור צריך להיות משולם רק מדי חודש בחודשו, וזה הקדים כל התשלום ונתנו בבת אחת – דבר המאפשר לאישה להשתמש בכספים אלו – לכן מהוונים את הסכום, דהיינו שמפחיתים את סכום התשלום בגין הקדמתו. יש להוסיף שהכללים וההנחות הניתנים בתמורה להיוון הם כללים קבועים.

אך ברור שדין זה נוהג רק במקום שלבסוף השוכר גר במושכר (במקרה שבמשנה ובגמרא הנ"ל) כל י"ב חודש. אך אם בפועל התברר שהשוכר לא היה גר במושכר, ודאי שאין עליו חיוב לשלם דמי שכירות, ולכן ודאי אם הקדים תשלום דמי השכירות, חובה על המשכיר להחזיר לו את ששילם. אף בהיוון מזונות ומדור הדבר נעשה בדרך כלל על סמך ההנחה שהמצב העכשווי הוא מצב קבוע, דהיינו שהמשמורת תהיה ביד האם, ואין להניח שהמצב ישתנה. בהיוון מדור הנוהג לערוך היוון לצורך סיוע לקניית מדור חליפי שיבטיח מדורם של הילדים. מכיוון שהצדדים מסכימים יכול האב לשלם כל חיוביו למפרע, ולצורך כך מהוונים את הסכום. אבל אם אגלאי מילתא אחר כך שהשתנתה המציאות, והאם אינה נושאת בעול מזון ומדור הילדים, או ח"ו אם אחד מהילדים נפטר, ודאי שלא זכתה במה שקיבלה וחובתה להחזיר מה שקיבלה. ומעתה שהאם לא זנה ולא קיימה את חובותיה, וודאי חובה עליה להחזיר את שקיבלה והדברים פשוטים ולא צריכים לפנים.

ד. ומעתה נחזור לנידון דידן, הנה בעת שנחתם ההסכם ביום ב' בטבת תשס"ט (29.12.2008) האב עבד והתגורר בניגריה, והאם והבנים שבמשמורתה גרו בארץ. מלשון ההסכם ומאופן קביעת הסדרי השהות מובן שזו הייתה ההנחה והמחשבה גם לגבי העתיד, ולכן נקבעו הסדרי שהות מיוחדים שינהגו בתקופות שבהן יגיע האב לארץ וישהה עם הילדים. יש לציין שמצב כזה – שהאם נמצאת בארץ והאב אינו נמצא בארץ – מטיל עול יתר על האם. שהרי ברור שברוב המקרים שבהם האב שוהה בארץ ומתקיימים הסדרי שהות סבירים (שהם בדרך כלל פעמיים בשבוע וכל סוף שבוע שני). עצם הפגישות של האב עם הילדים מטילות על האב הוצאות נוספות עבור הילדים כשהם שוהים עימו, מציאות זו מקילה את עול ההוצאות המוטלות על האם. ולפיכך נראה שזה הרקע לתנאים שנקבעו בסעיף 5ד להסכם, הבנוי על הנחה של שהייתו של האב בחו"ל, וממילא האם היא זו שתישא ברוב ההוצאות.

תנאים אלו נקבעו עקב עומס היתר שהיה אמור להיות מוטל על האם השוהה בישראל לבדה, ועקב כך נקבעו גם חובות האב. במקרה שלפנינו לא נערך פירוק שיתוף רגיל, ולפיו הרכוש מתחלק שווה בשווה. נקבע שהאם תקבל מעבר למחצית הרישום, והסכומים שתקבל ביתר ישמשו לה לכיסוי הוצאות נוספות של הילדים, שבנסיבות העניין היא זו שהייתה אמורה לשאת בהן עקב היעדרותו מן הארץ. ואכן במשך כחמש שנים המשיך האב לשהות בניגריה ורק בספטמבר 2013 נודע לו שהוא עתיד לשוב לארץ. ולכן הגיש בקשה להעברת המשמורת.

ה. עוד נדקדק בהתחייבויות האב בסעיפי ההסכם.

סכום המזונות לשלושת הילדים עומד על סך של חמשת אלפים ש"ח, כלומר אלף שש מאות שישים ושישה ש"ח לכל ילד. סכום מזונות זה הוא סכום מזונות סביר – אינו סכום מזונות על הרף המינימלי, אך אינו סכום מזונות גבוה. סכום זה נקבע לכל אחד מהילדים עד הגיעו לגיל שמונה עשרה, ולאחר מכן האב ישלם שליש מסכום זה עד הגיע כל אחד ואחד מהילדים לגיל עשרים ואחת.

לעומת זאת, חיוב האב במדור ילדיו החל ממועד מכירת הדירה וחיוב זה עומד על סך של חמש מאות ש"ח לשלושה ילדים, דהיינו מאה שישים ושישה ש"ח לכל ילד. אין ספק שסכום זה הוא סכום נמוך מאוד, אין בסך של מאה שישים ושישה ש"ח לכסות עלות מדור של ילד אחד, ואף סך של חמש מאות ש"ח אפילו לילד אחד אין בו די, לצורך תשלום הוצאות מדור.

לפיכך, אין ספק שסעיף 5ד' להסכם, קובע מנגנון נוסף לתשלום דמי המדור לילדים. אופן תשלום המדור נקבע בהסכם זה בשני אופנים: האופן הראשון הוא העמדת חלקו של הבעל בדירה לשימוש הילדים למשך שנתיים ממועד חתימת ההסכם. ולכן לאורך תקופה זו לא הייתה סיבה להוספת חמש מאות ש"ח נוספים לדמי מדור. אמנם לאחר מכירת הדירה, נקבע מנגנון נוסף לתשלום עבור חיובו של האב במדור, וכלשון ההסכם:

החל ממועד מכירת דירת המגורים לצד שלישי, יתווסף לסכום זה סך של חמש מאות ש"ח לחודש, קרי, סך הכול חמשת אלפים וחמש מאות ש"ח לחודש למזונות ומדור שלושת הקטינים (סך של 1,833 ש"ח לכל קטין).

מוסכם בזאת, כי בסכום המזונות האמור לעיל בתוספת ויתור האב על עשרה אחוזים מתמורת מכר הדירה כמדור מהוון לקטינים –

דהיינו: ויתור האב על עשרה אחוזים משווי הדירה ישמש כמדור מהוון לילדים. המשכו של סעיף זה מזכיר נכסים נוספים שנותן האב להשלמת חיוביו –

הכולל את עיכוב מכירת הדירה בשנתיים ימים, הכולל את ויתור האב על מלוא תכולת הדירה, ולרבות ויתור האב על חלקו ברכב המשותף, הכול לטובת רווחתם, מזונותיהם ומדורם של הקטינים כפי שיפורט בהמשך להלן, יש כדי לכסות כל הדרוש למזונותיהם הוצאותיהם וצורכיהם של הקטינים מכל מין וסוג שהוא, ולרבות ומבלי לגרוע: הוצאות חינוך, דמי שכלול, מדור, חוגים, שיעורי עזר, אבחונים, טיפולי קשב וריכוז, טיפולי חינוך מיוחד, הוצאות מסיבות ומתנות, טיולים, דמי כיס וכיוצא בו [...]

ויתורו על חלקו בתכולה וחלקו ברכב. נעשה כדי שנכסים אלו ישמשו להשלמת צורכי הקטינים כפי המפורט. צרכים אלו שהאב לא יישא בהם בפועל, מפני שלפי הצפי שעמד בבסיס ההסכם, האב היה אמור לגור בניגריה ואין הוא שותף במאומה לכל ההוצאות הקבועות והלא קבועות הנצרכים להחזקת הילדים. ולכן ניתנה תוספת תשלום לסכום המזונות הבסיסי.

והנה, בין שתוספות אלו הן לצורך מדור בין שהן לצורך מדור והוצאות נוספות, תוספות אלו ניתנו עבור הוצאות שתצטרך האם להוציא כשיהיו במשמורתה. אך אם אין הם במשמורתה, גם הוצאות אין.

ו. ומעתה נחזי אנן: האב הסכים להעמיד חלקו בדירה לשימוש מדור הילדים במשך שנתיים עד כ"ב בטבת תשע"א (29.12.2010). על פי ההסכם, הדירה הייתה אמורה להימכר מיום כ"ה בטבת תשע"א (1.1.2011), ומתאריך זה ואילך יישא האב במדור הילדים – לפי האמור, בתשלום סך חמש מאות ש"ח מדי חודש בחודשו. ודאי שסכום זה אינו מספיק למדור הילדים ועל כורחך שדמי ההיוון משלימים סכום זה. הסכמת האב להעמיד את חלקו בדירה במשך שנתיים למדור הילדים – דבר מצוי בהסכמי גירושין, כשהרבה פעמים נקבע שהדירה תישאר ברשות האם עד הגיע הילד הקטן לגיל שמונה־עשרה כמדור הילדים – מוכיחה גם את ההבנה וההסכמה על שיעור השתתפות האב במדור.

בכל אופן, אף ללא הוכחה זו, מכיוון שלצדדים שלושה ילדים, ויש על האב חובת תשלום מדור – אין ספק ששיעור חיובו הוא עבור מחצית המדור שבו מתגוררים האישה והילדים, דהיינו מחצית דמי שכירות, שהרי ודאי לפחות מחצית ממדור דומה אמור היה לשמש את הילדים לצרכיהם. ומעתה: הרי לפי קביעת בית הדין, על האישה היה לשלם לבעל דמי שימוש בסך אלף ושש מאות ש"ח לחודש בתקופה שבה המשיכה להתגורר בדירה, מעבר לזמן שקצב בית הדין. לפי אותו עיקרון הדבר הגיוני שעלות המדור לשלושת הילדים תעמוד גם היא על סך מחצית המדור דהיינו אלף ושש מאות ש"ח לחודש.

ואם כן, לולי נקבע שדמי ההיוון מהווים השלמה לחובת האב, הדבר מעורר תמיהה: מדוע הסתפקה האישה בתשלום דמי מדור בסך חמש מאות ש"ח, שהוא סכום נמוך מאוד לכל הדעות ואפילו עבור ילד אחד כמו שכתבנו? ועל כורחך צריכים אנו לומר שהשלמת חוב האב במדור ילדיו הייתה על ידי תשלום בסך עשרה אחוזים משווי הדירה ששולם, או – נכון יותר – שהיה אמור להשתלם עם מכירת הדירה, לצורך היוון מדור הילדים, עד לגמר חיובו של האב במדורם לפי ההסכם, דהיינו: עד גיל שמונה עשרה תשלום על מלוא המדור, ומגיל שמונה־עשרה עד גיל עשרים ואחת תשלום על שליש המדור.

לכשנדקדק נבדוק ונחשב מהו משך הזמן שהאב חייב לשאת בתשלום מדור לילדיו, נראה לקבוע כדלהלן: לצדדים שלושה ילדים: [א'] יליד כ"ג באלול תש"ס (23.9.2000), [ב'] יליד ט"ז בכסלו תשס"ג (21.11.2002) ו[ג'] יליד י"ב בכסלו תשס"ה (25.11.2004).

משכך אם היה ההסכם מתבצע ככתבו וכלשונו, על האב היה לשאת בהוצאות מדור מיום כ"ה בטבת תשע"א (1.1.2011):

במדורו של [א'] במשך תשעים ושלושה חודשים עד הגיעו לגיל שמונה־עשרה ועוד שנים־עשר חודשים (שליש משלושים ושישה החודשים שמאז ואילך) עד הגיעו לגיל עשרים ואחת. סך הכול מאה וחמישה חודשים.

במדור [ב'] במשך מאה ותשעה־עשר חודשים עד הגיעו לגיל שמונה־עשרה, ועוד שנים־עשר חודשים (כנ"ל) עד הגיעו לגיל עשרים ואחת. סך הכול משה שלושים ואחד חודשים.

במדורו של [ג'] במשך מאה ארבעים ושלושה חודשים עד הגיעו לגיל שמונה־עשרה, ועוד שנים־עשר חודשים (כנ"ל) עד הגיעו לגיל עשרים ואחד. סך הכול מאה חמישים וחמישה חודשים.

לאור האמור, ולמה שכתבנו שמדור שלושת הילדים עולה לסך אלף ושש מאות ש"ח לחודש, על האב לשאת במדור שלושת הילדים במשותף למשך מאה וחמישה חודשים. מלבד זה במזונות ומדור שני ילדים למשך עשרים ושישה חודשים נוספים, ולמדור ילד נוסף למשך עשרים וארבעה חודשים נוספים מעבר לכך. דהיינו (משנצרף חודשים אלה לאלה), שהאב חייב במדור שלושה ילדים (אלף ושש מאות ש"ח) למשך עשרים וחמישה חודשים נוספים ובסך הכול ס"ה מאה ושלושים חודשים (ועוד חודש לילד אחד).

והנה, אין ספק שלו הייתה הדירה נמכרת בתחילת שנת 2011 שוויה לחלוקה בין הצדדים היה כשמונה מאות אלף ש"ח (אחרי הורדת חוב המשכנתה באותה עת), שהרי לאחר כשנתיים נוספות שווי הדירה עומד על סך של כ־846,000 אלף ש"ח, לפיכך הסכום שהיה אמור להיות מועבר לאישה לצורך חיוב המדור – עשרה אחוזים משווי הדירה הוא סך של שמונים אלף ש"ח. אם נקבע שהתוספת עבור חוב מדור לילדים מלבד חמש מאות ש"ח היא תשלום סכום זה עבור מאה ושלושים חודשים כפי זמן חיובו של האב במדור ילדיו עולה סכום זה כהשתתפות חודשית של כשש מאות וחמישים ש"ח בלבד. ועל כורחך שאם נקבע שסכום זה שימש להיוון המדור, האב משלם בזה את חיובו במדור הילדים, אם האם הייתה מגדלת אותם עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה ומעבר לכך. סכום הגיוני לתשלום במסגרת היוון. אך פחות בהרבה לו היה משלם מידי חודש בחודשו.

אומנם בפועל הילדים עברו להתגורר עם האב באוגוסט 2013, ובפועל האב הוא שדואג למדור הילדים, ולפיכך אין סיבה הגיונית שלא תחזיר לו האם את הסכום שהקדים לשלם לה כמדור הילדים, מכיוון שהאב מספק מדור לילדים והיא לא מספקת מדור זה.

ז. והנה למה שכתבנו, ההיגיון מאחורי סעיף 5ד להסכם הוא היוון חובת האב לילדיו על ידי חלוקה לא שוויונית של הרכוש, ולפיכך נקבע שהאב ישאיר את כל התכולה וגם את הרכב לסיפוק צורכיהם של הילדים, וכפי המפורש בסעיף זה, אף שאין ספק ששווי מחצית הרכוש והרכב השייך לאב לא יכסה את ההוצאות הנזכרות בסעיף זה, אם אכן היה מתקיים הצפוי בהסכם – שהילדים היו גדלים אצל האם, והאב היה ממשיך לגור בניגריה, ומשכך כל המטלות וההוצאות היו מוטלות על האישה.

לפיכך, בנסיבות העניין – אחרי שבפועל כיום הילדים נמצאים אצל האב, והאב הוא זה שנושא בכל הוצאותיהם, כפי שעולה מתגובת האם לבקשתו של האב להשתתפותה בצורכי הילדים, ומשאין האם נושאת בהוצאות הילדים שעליהן התחייבה בהסכם הגירושין ושעליהן קיבלה חלק גדול יותר בחלוקת הרכוש באופן לא שוויוני – אין ספק שהאב צודק בתביעתו להשבת דמי ההיוון ששולמו לאם ביתר, מכיוון שאין סיבה שהאם תשתמש בכספים שקיבלה לצורכי הילדים, לצרכיה.

כאמור לעיל בסעיף 7 ו־8 להסכם הגירושין נכתב במפורש, שהאב נותן את חלקו בתכולה וברכב המשותף לצורך כיסוי צורכיהם של הקטנים.

ואף שבסעיף 6 להסכם לא נאמר במפורש שחלוקת תמורת הבית בצורה שנקבעה היא כדי שעשרה אחוזים מהסכום הנ"ל ישמשו היוון לחיובו של האב במדור, אין ספק שזוהי מהות החיוב, שהרי סעיפי הסכם הגירושין קשורים ותלויים זה בזה: סעיף 5 מפרש אופן התשלום של חיובי האב למזונות ולמדור ילדיו, ולפיכך אין צורך שגם בסעיף 6 שמדבר על אופן חלוקת הרכוש בפועל יחזור ההסכם ויפרט הנימוקים לחלוקה זו, והאמור בסעיף 6 מתבאר בסעיף 5. ואף שבסעיפים 7 ו־8 ישנה חזרה ונכתב במפורש בגוף ההסכם, שהועברו בתמורה לחיובי האב, עדיין אין בעובדה שבסעיף 6 לא נשנתה הסיבה לעריכת האיזון הלא־שוויוני כדי לקבוע שהאב נתן מתנה לאישה. שהרי אין הסבר הגיוני לדבר ללא מה שביארנו.

לאור האמור על האם להשיב מה שקיבלה לצורך הילדים, מפני שאין היא דואגת למדורם ולא הייתה צריכה להשקיע כספים לצורך מדורם.

ח. כפי שביארנו לעיל, התנהלות האב בהגשת תביעה זו הייתה הגיונית.

על פי העולה מהחומר שבתיק, האם לא קיימה את ההסכם כלשונו, ומכירת הדירה התעכבה. לצורך ביצוע פירוק השיתוף ואיזון המשאבים נצרכו הליכים רבים בפני בית הדין, כשלכאורה האישה היא שעיכבה את פירוק השיתוף.

לאחר החלטות רבות, משנקבע סוף סוף המתווה המעשי בהחלטת בית הדין, מתווה הקובע שהאב יקנה את חלקה של האם, פעל האב על פי הוראות בית הדין, הפקיד סך של ארבע מאות וחמישים אלף ש"ח בחשבון נאמנות, הפקדה שנעשתה סמוך להחלטת בית הדין. הפקדה זו הייתה ימים ספורים אחרי שהילדים עברו להתגורר עימו, וימים ספורים לאחר שנודע לו שאין הוא אמור לחזור לניגריה. באותה עת ודאי שלא היה ידוע עדיין היכן יתגוררו הילדים. לאב לא היה ידוע אם הילדים ימשיכו להתגורר עימו, או שהילדים יחזרו להתגורר עם האם.

לפיכך אין בעובדה שהאב העביר סכום כסף גדול שקבע בית הדין באותה עת משום הודאה שהוא מוותר על הסכום המהוון. אין ספק שאי העברת סכום זה באותה עת (על סמך מחשבה שאולי תידרש החזרת הסכום המהוון), הייתה ממשיכה לשבש את הליכי פירוק השיתוף, והייתה מונעת קרוב לוודאי את השלמת הליך קניית הבית.

יש להוסיף שאף אם האב היה יודע בוודאות כבר בשלב זה שהילדים יישארו ברשותו בסופו של ההליך, הגשת תביעה נוספת הייתה גורמת לשיבוש הליך קניית הדירה. ואין ספק שהאב ידע שאם היה מגיש תביעה בבית הדין, תביעה זו הייתה מונעת השלמתו. כשמצד אחד הבעל מעוניין בזירוז הליך פירוק השיתוף ואיזון המשאבים, ומצד שני האישה גוררת רגליים, אין ספק שהבעל לא ראה מקום להעלות תביעה נוספת שהייתה גורמת לסרבול ההליך, ואולי גם לעצירתו.

ועיין ברמ"א בחושן משפט (סימן פה סעיף ב) שכתב: "אבל אם מכר לו מטלטלין, לא יכול לומר: 'אלו הייתי חייב, למה לא תבעת ממני בחובך?' דזה יוכל לומר: 'אילו תבעתי יראתי שלא תמכור לי כלל.'"

שמע מינה שאם יש סיבה הגיונית מדוע אדם עושה פעולה מסוימת ולא מגיש תביעה, אי הגשת תביעה באותו שלב, לא מורה על חוסר מהימנותה. ומיניה לנידון דידן, אי הגשת התביעה בזמן שבית הדין עוסק באיזון המשאבים לא היה בו משום ויתור על זכויותיו.

נוסיף ונאמר: בית הדין הוא שטיפל בכל ההליך של יישום הסכם הגירושין, ופירוק השיתוף בדירה, האיזון התנהל לאור הזכויות ההדדיות שהיו לצדדים בהסכם, ובית הדין היה צריך לתת החלטותיו ולקבוע מהן הזכויות ואיך יאוזנו. משכך יש היגיון רב שהבעל יגיש תביעתו להחזרת עשרה אחוזים משווי דמי הדירה לבית הדין, שהרי בית הדין הוא זה שעוסק בקיזוז החובות ובתביעות ההדדיות של הצדדים לצורך יישום ההסכם במלואו – בית הדין הוא שממונה על ביצוע סעיף 5 להסכם. לפיכך משהאם לא מקיימת את חלקה בסעיף 3 להסכם, והאם לא מספקת את המדור לילדים, מכיוון שהם לא שוהים אצלה, ממילא האב נפטר מחיובו במדור הילדים. כמו כן כאמור לעיל, האישה לא טענה לחוסר סמכות בית הדין בעת הגשת הבקשות, לפיכך אין מקום להעלאת טענה זו בשלב זה.

סוף דבר, משנקבע שהילדים יהיו במשמורת האב אין סיבה שהאב ישלם לאם עבור מזונות ומדור הילדים. מטעם זה קבע בית המשפט שהאב פטור מחיוביו על פי סעיף 5 א' להסכם. והוא הדין שהאב פטור מחיוביו לפי סעיף 5 ד' להסכם, סעיף הקובע העברת עשרה אחוזים משווי הדירה כסכום מהוון לאם במסגרת חיובו במדור לילדים, ואם האם קיבלה את הסכום, עליה להחזירו לאב.

מלבד זאת נוסיף ונאמר: מכיוון שבעת שניתנה החלטת בית הדין ובעת ששילם האב את הסך של ארבע מאות וחמישים אלף ש"ח עדיין לא ידע אם הילדים יהיו עימו, ואם האם תתחייב להשיב את המדור – דבר זה תלוי במה ששנינו בכתובות (קי, א):

המוציא שטר חוב על חברו, והלה הוציא שמכר לו את השדה, אדמון אומר: יכול הוא שיאמר: "אילו הייתי חייב לך, היה לך להפרע את שלך כשמכרת לי את השדה" [...]

שנים שהוציאו שטר חוב זה על זה, אדמון אומר: "אילו הייתי חייב לך כיצד אתה לוה ממני?" וחכמים אומרים: זה גובה וזה גובה.

ובגמרא שם:

אי דמטא זמניה, מאי טעמא דרבנן? ואי דלא מטא זמניה, הא לא מטא זמניה, ומאי טעמא דאדמון? לא צריכא, דאתא בההוא יומא דמשלם חמש, מר סבר: עביד איניש דיזיף ליומיה, ומר סבר: לא עביד איניש דיזיף ליומיה.

ופירש רש"י:

אי דמטא זמניה – אם שלמו חמשת השנים כשבא המלוה ללוות מן הלוה.

מאי טעמא דרבנן – דמכשרי שטרו של מלוה ראשון הרי הגיע זמנו והיה לו לתובעו ולא ללוות דעבד לוה לאיש מלוה.

לא צריכא דאתא – לגביה ולוה הימנו ביומא דמשלם חמש.

ובחושן משפט (סימן פה) נפסק להלכה כאדמון. וביאור דין זה הוא שכשלשני אנשים יש שטר חוב זה על זה, וזמן פירעונו של שטר חוב על ראובן קודם לזמן פירעונו של שטר חוב על שמעון, אם פרע ראובן החוב בזמן שנקבע לו, לא יכול אחר כך שמעון לטעון שטר חוב שלך מזויף, מכיוון ששילמת לי ולא עיכבת הדמים לצורך פירעון חובך, שהרי מכיוון שעדיין לא הגיע זמן הפירעון של שטר החוב השני, ודאי חובה על צד אחד לשלם את שטר החוב לצד השני, וכשיגיע זמן הפירעון יגבה את חובו. והכי נמי בנידון דידן מכיוון שבאותה עת טרם התגבש החיוב של האם להשיב הכספים אין הפירעון שפרע האב לאם, ראיה שהאם אינה חייבת לו מצד אחר.

לאור האמור יש לקבוע שסעיף 6 להסכם הגירושין הקובע שהצדדים יחלקו את הדירה באופן לא שוויוני תלוי בקיום סעיף 5ד להסכם, ומשכך, לאחר שהתברר שהאם לא תספק את המדור לילדים, יש לקבוע שסעיף 6 בטל. לפיכך, יש לקבוע שחלקה של האם בדירה הוא מחצית משווי הדירה בעת מכירתה, ולפיכך, על האם להחזיר סך עשרה אחוזים שקיבלה ביתר, לאב.

ט. לתיק בית הדין צורפה בימים אלו חוות דעת רואה החשבון שקבע את שווי הדירה לחלוקה, מתוך כך נקבע חלקה של האישה וניתנה חוות דעת על הסכומים שאותם צריך לקזז. מכיוון שפסק דיננו נוגע לעניין החזרת דמי המדור המהוונים, נבאר חובת הצדדים לעניין זה של המדור בלבד.

לצורך עריכת חישוב זה חובתנו להבהיר: אף שקבענו שעל האם להשיב את הסכום שקיבלה ביתר, אין חולק שבפועל האם גידלה את הילדים במשך כחמש שנים, ובפועל סיפקה את מדורם באותה עת על ידי מגוריהם בדירת הצדדים. וכבר ביארנו לעיל שמלבד הסכום שניתן לדירה, האב נתן לאישה סכומים נוספים ביתר, היינו מחצית התכולה ומחצית הרכב. אף שסכומים אלו לא נתבעו יש לקבוע שסכומים אלו יישארו ביד האישה בתמורה להוצאות הנוספות ששילמה האישה עבור הילדים במשך חמש שנים עד שעברו הילדים לגור בפועל אצל האב, ודי בהחזרת הסכום של עשרה אחוזים משווי הדירות כדי לקיים איזון משאבים צודק.

לפי חוות דעת רואה החשבון, שווי הדירה לחלוקה עומד על סך של 846,258 ש"ח. על האם להשיב לאב סך עשרה אחוזים מסכום זה העולה לסך 84,625 ש"ח.

עם זאת, האם תחזיר לאב את דמי המדור המהוונים, שבהם הייתה אמורה לספק מדור הילדים עד הגיעם לגיל שמונה־עשרה ושליש מדורם עד הגיעם לגיל עשרים ואחת. חלק מסכום זה היה אמור לשמש למדורם כתוספת לסך חמש מאות ש"ח שהאב אמור לשלם מדי חודש בחודשו, החל בינואר 2011. אין חולק שהילדים שהו אצל האם ממועד זה עד עזיבתם באוגוסט 2013, והיא סיפקה את מדורם. משהוחזר הסכום המהוון ולאור העולה מחוות דעת רואה החשבון שלפיה האב לא שילם את הסך של חמש מאות ש"ח למדור בתקופה שבה המשיכה האישה לגור בדירה, יוצא אפוא שהאב לא שילם מדור הילדים לאורך כל התקופה הנ"ל דהיינו משך שלושים ואחד חודשים. והנה בפועל אף שהאב לא שילם עבור מדורם הילדים גרו בחלקו בדירה ולפיכך סופק מדורם בעין. והנה למה שכתבנו לעיל שווי השימוש במחצית הדירה הוא אלף ושש מאות ש"ח לחודש, ולכן חויבה האישה לשלם לבעל סכום זה עבור כל חודש שבו המשיכה להתגורר בחלקו בדירה. אומנם עתה אגלאי מילתא שהאב לא שילם למדור ילדיו, ויש לקבוע את חובתו במדור בסך אלף ושש מאות ש"ח לחודש שאותם חובה עליו לשלם לאישה, או לפטור אותה מתשלום דמי שימוש על מחצית הדירה, מכיוון שהתברר שבזה הוא יוצא חובתו במדור הילדים (אף שאין ספק שאם היה משלם המדור המהוון סכום חיובו החודשי במדור היה פחות, אך משנתבטל ההיוון חזר החיוב למקומו). לאור האמור יש להפחית מהסכום שאמורה האם לשלם לאב סך אלף ושש מאות ש"ח במשך שלושים ואחד חודשים – סך הכול 49,600 ש"ח.

מסקנות
לאור האמור בית הדין קובע:
א. אנו מקבלים את הערעור. על האם להחזיר סך עשרה אחוזים שקיבלה ביתר מדמי הדירה.

ב. לפיכך (ולאחר הפחתה כנ"ל) על האם להשיב לאב סך 35,025 ש"ח. סכום זה נפסק במסגרת הערעור שהוגש בפנינו, וקובע את ההתחשבנות ההדדית בענייני המדור.

ג. תשלום סכום זה פוטר התייחסות בית הדין האזורי לסעיף 3.1 בדו"ח רואה החשבון.

ד. על המזכירות להחזיר למערער סכום הכסף שהפקיד לצורך שמיעת ערעורו.

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ג בכסלו התשע"ח (11.12.2017).