לאחר העיון בכל החומר שבתיק, בית הדין מתיר למבקשת [פלונית] לבוא בקהל ה', ומותרת להינשא לכל איש מישראל, אף לכהן, פרט לקרוביו של אביה הרשום [פלוני].

נימוקיםרקע עובדתי
לפנינו תיק בירור יוחסין לקטינה [פלונית].

אימה [אלמונית (להלן גם "האם" ו"האישה")] עלתה לארץ מברית המועצות בשנת 1990 וקיבלה אישור יהדות בבית הדין פעיה"ק באר שבע ביום ט"ו בסיוון תשס"ג (15.6.2003). שבועיים לאחר מכן נישאה בנישואין אזרחיים בבולגריה ל[אלמוני], עולה מברית המועצות אשר אין בידו אישור יהדות אך אחיו קיבלו אישור יהדות ונישאו כדת משה וישראל בישראל והם משפחת כהנים. לדבריהם בבית המשפט (בהסכם הגירושין) ערכו מסיבת נישואין כאן בארץ ישראל, אך ללא סידור חופה וקידושין. בני הזוג התגרשו בבית הדין פעיה"ק באר שבע ביום ז' במרחשוון תשס"ט (5.11.2008).

לדברי האישה לפנינו, הייתה פרודה מבעלה כשנתיים לפני הגט ובתקופת הפירוד – כשנה לפני הגט – הכירה את [פלוני]. שניהם [אלמונית ופלוני] טענו בפנינו שהכירו באקראי בזמן מגוריה עם אימה, והבת הנ"ל היא ביתם הביולוגית אשר נולדה ביום ו' בסיוון תשס"ט (29.5.2009), כלומר פחות משבעה חודשים מיום קבלת הגט. לשאלת בית הדין מדוע נישאתם בנישואין אזרחיים, השיבה האישה: "פתחתי תיק בבית הדין (לקבלת אישור יהדות) אבל פשוט 'טרטרו' אותנו וזה לקח המון זמן." בשיחת השלמה עם נציג בית הדין הבהירה האישה כי אומנם קיבלה את האישור כחודש וחצי מיום הגשת הבקשה, אך אישור היהדות הגיע אליה רק אחרי שכבר הושלמו כל סידורי הנסיעה.

ביום כ' באלול תשס"ט (9.9.2009) פנתה האישה ובן זוגה [פלוני] לבית הדין להכרת אבהות על הילדה הנ"ל ולקבלת היתר נישואין, והם נישאו כדת משה וישראל ברבנות באר שבע בחודש נובמבר 2009. לאחר כשמונה שנות נישואין הגיעו הצדדים לבית הדין עם הסכם גירושין וביום י"ט בכסלו תשע"ח (7.12.2017) התגרשו.

במהלך הדיון עלה נושא הילדה, ובית הדין הפנה אותם לפתיחת תיק בירור יוחסין.

השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. האם יש תוקף הלכתי לנישואין אזרחיים? ב. האם האישה צריכה גט לעיכובא? ג. מה דין הוולד שנולד מאיש אחר? ד. זינתה קודם מתן הגט – האם נאסרה לבועל? ה. האם יש דין 'יכיר' לבעל? ו. האם יש לתלות את הוולד שנולד לשבעה בבעל אף על פי שהיו פרודים? ז. האם ישלתלות בעכו"ם נגד הכחשתה? ח. האם יש נאמנות לאישה ולנטען לפסול את הוולד?

דיון
א. תנינן בגיטין (דף פא ע"א):

המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, בית שמאי אומרים אינה צריכה הימנו גט שני ובית הלל אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה.

ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דבית הלל משום דאמרינן 'הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה' – עיין שם. וכן פסק הרמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכות יח–יט), וזו לשונו:

נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה.

ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:

הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות [...] וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות.

וזאת הלכה העלו הטור ושולחן ערוך (אבן העזר סימן קמט סעיף ב).

ומתוך כך עמדתי ואתבונן בהאי חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות: אם משום חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, או דילמא לאו משום איסורא אתינן עלה אלא מפני שאנו תולין שרצונו לחזור ולהתקשר עימה שתהיה אשתו וחוזר בו מהגט או מהתנאי. ונפקא מינה במי שפרוץ בזנות ובשאר עבירות חמורות שבתורה כגון שנתייחד עימה כשהיא נידה או שנתייחד עם אנוסתו: אם תמצי לומר משום חומר האיסור דבעילת זנות אתינן עלה, פשוט שאינו בכלל חזקה זו שהרי הוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסורא ואתרע ליה חזקתיה ובודאי לא בעל לשם קידושין. אולם אם משום שרוצה להתקשר עימה באישות אתינן עלה, מה לי שהוא פרוץ בעבירות חמורות טפי, הא אכתי חזקתו שרוצה שתהיה אשתו ולכן חיישינן שמא בעל לשם קידושין. ותו נפקא מינה במי שנשא אישה בערכאות (נישואין אזרחיים) ונתייחד עימה בפני עדים: אם תמצי לומר משום חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, אפשר שאין לחוש כלל לנישואיו, שכן מתוך שהניח חופה וקידושין כדת משה וישראל ונשא בערכאות הרי שגילה בדעתו שאינו חושש לחיות עימה באיסור זנות על פי דין תוה"ק ואתרע ליה חזקתיה. אולם אם משום שרוצה להתקשר עימה באישות אתינן עלה, מה לי שאינו חושש מאיסור זנות הא אכתי חזקתו שבועל אותה לשם אישות.

וכניסתי לבית הספק בזה היא מפני שהרמב"ם דחה דברי הגאונים ותלה חזקה זו רק "באשתו", ושמע מינה דלאו משום חומר האיסור אתינן עלה, אלא רק מפני שאנו תולין שרצונו לחזור ולהתקשר עימה שתהיה אשתו וחוזר בו מהגט או מהתנאי ובעיל לשם קידושין. ואם כן הוא הדין נמי אם הייתה גרושתו נידה, שכן מה לי שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, הא על כל פנים קידושין תופסין בה וחזקתו שנתייחד עימה כדי להחזירה בקידושי ביאה. וכן הוא הדין לגבי שאר נשים אשר יש לתלות דבעיל לשם אישות, כגון אנוסתו או שנשאה בנישואין אזרחיים. וזה כצד בתרא בחקירה דידן.

אולם מאידך גיסא חזינן בדבריו בהלכות אישות (פרק ז הלכה כג) שתלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וזו לשונו: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה."

והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע את עצמו מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נידה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אישה שנשא בנישואין אזרחיים, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וזה כצד קמא בחקירה דידן.

ב. איברא דמאי דילפינן מכללא מדברי הרמב"ם הללו, מפורש הוא בפלוגתא דרבנן קמאי ובתראי – דפליגי בדבריו. דהנה מראש צורים חזינן למרן הבית יוסף (אבן העזר סוף סימן קמט) שהביא תשובת הריב"ש (סימן ו) על אודות אנוס שנשא אנוסה בחוקותיהם, וישבה עימו כאשתו לכל דבר עד שנתעברה ממנו ואחר כך עזב אותה ועקבותיו לא נודעו. ולמד מדברי הרמב"ם הנזכרים לעיל – שלא אמרו חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו, אבל בשאר אנשים כגון פנוי הבא על פנויה אין חוששין לומר שמא לשם קידושין בעל – ומסיק בזו הלשון:

ואם יאמר אומר שאפילו הרמב"ם לא אמרה אלא בפנוי הבא על פנויה בדרך מקרה, אבל זה שנשאה בחוקי הגויים והתנה עמה להיות כאשתו הוי ליה כמי שפירש שדעתו לבעול לשם קידושין. יש להשיב ולומר דאדרבה איפכא מסתברא, דאפילו לדעת אותם הגאונים שסוברים דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, בנדון זה לא בעל לשם קידושין דכיון שהתחילו בנישואין כחוקות הגויים הרי זה כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה ויהודית אלא כדרכי הגויים שאינם בתורת גיטין וקידושין, ואם כן אינה אצלו כנשואה אלא כפילגש בלי כתובה וקידושין [...] ועוד שזו לא טבלה לנדתה שהרי לא היה לנשים אחר הגזירה מקום טהרה, ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה.

ועיין עוד בגוף תשובת הריב"ש שהעיד: "שכן הסכים הרשב"א ז"ל וכן כתבו הרמ"ה והרא"ש והרבה מן האחרונים." וכיוצא בזה מבואר בתרומת הדשן (סימן רט) גבי מומר שנשא מומרת בנימוסיהן וחזרה אחר כך, אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט אף על פי ששהה עימה כמה שנים, דהואיל ויצא מן הכלל בכל עבירות שבתורה ודאי שעושה בעילתו בעילת זנות ובהפקירא ניחא ליה, עיין שם. ועיין בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קמט סעיף ו) וברמ"א (סימן כו סעיף א) שהביאו דברי הריב"ש ותרומת הדשן הללו להלכה. וגדולה מזו מבואר בשו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שנא) על אודות מומר שגירש את אשתו קודם שהמיר ואחרי שהמיר נשא אותה בערכאותיהם ונתייחד עימה בפני עדים, והעלה שאינה צריכה גט, משום שלא אמרו 'חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות' אלא בישראל 'כשר' הזהיר במצוות דלא שביק היתרא ואכיל איסורא או בסתם ישראל, אבל בזה שהוא פרוץ בעריות ובנכריות אתרע חזקתיה ולא שייכא ביה חזקה זו, עיין שם.

ומכלל דברי כל הני רברבי תקיפי אתה למד שכרכו את דברי הרמב"ם בהלכות גירושין ואת שכתב בהלכות אישות אהדדי, והיינו שלא אמרו חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אלא בקיום תרתי: "באשתו" – לאפוקי פנוי הבא על הפנויה, ו"בישראל הכשרים" – לאפוקי מי שבמעשיו הפקיע את עצמו מחזקה זו (והוא כצד בתרא בחקירה דידן).

אך לעומתם חזינן באור שמח (הלכות גירושין פרק י הלכה יט) שלמד איפכא מדברי הרמב"ם הללו, דהא דתלה חזקה זו "באשתו", הוא מפני שאנו חוששין שמא רצונו לחזור ולהתקשר עימה שתהיה אשתו וחוזר בו מהגט או מהתנאי. ועל כן פשיטא ליה מדברי רבנו דאף אם הייתה נידה גם כן אמרו דלשם קידושין בעיל, כיוון דלאו משום חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו אלא רק מפני רצונו שתהיה אשתו. ומה שכתב הריב"ש להפקיע חזקה זו במי שמופקר בזנות וכו' או כשהייתה בחזקת נידה, הוא רק לשיטת הגאונים דאפילו בפנויה דעלמא אמרו חזקה זו והוא משום חומר איסור דפנויה והיכא דמצי למעבד היתרא לא שביק ואכיל איסורא, אז ייתכן לומר דכיוון דעבר על איסור חמור תו לא איכפת ליה במה דפש איסורא דזנות. אבל לשיטת רבנו דהוא עניין אחר, אין כאן מקום לסברה זו. עד כאן תורף דבריו.

ומדבריו אתה למד שלמעשה יסוד פלוגתת הרמב"ם והגאונים הוא בחקירה דידן: הגאונים סבירא להו כצד בתרא, אך הרמב"ם סבירא ליה כצד קמא – שאין חזקה זו תלויה כלל בחומר האיסור אלא ברצונו לחיות עימה בחיי אישות, ודוק מיניה לכל מקום שיש לתלות כן כגון הנושא אישה בערכאות ודר עימה בחיי אישות או הכונס לביתו את אנוסתו, שיש לחוש שמא בא עליה לשם אישות. ולזה מטין דברי הגאון הרוגוצ'ובר בשו"ת צפנת פענח (חלק א סימנים כו–כז), אשר העלה לחוש גבי נישואין אזרחיים, בזו הלשון: "כיון שהחזיקה עצמה לאדם מסויים, זה גופו מצידה הווה גדר אישות, לא בגדר ברור, ולא מהניא אמתלא." עיין שם.

אלא שתשובה זו יצאה מתחת ידו בשנת תרצ"ג, אך בתשובה מוקדמת יותר משנת תרפ"ז העלה (שם סימן ד) שאינה צריכה "גט כריתות" אלא "גט חירות" ואין לחוש כלל לעניין ממזרות, עיין שם. וצ"ע אם חזר בו מתשובה זו. ופוק חזי לדבריו החדים והחריפים של בעל אבן האזל (הלכות אישות פרק ו) אשר האריך בענין תוקפם של נישואין אזרחיים, ולבסוף מסיק בזו הלשון:

בהא נחיתנא וסליקנא שכל הפוגע בקידושין אחר שדרו כאיש ואשה ביחד, הוא פוגע באשת איש החמורה, ואין להורות שום הוראות היתר לצרף קולות לבטל הקידושין אחר שדרו ביחד, והמיקל בזה אינו אלא מן המתמיהין וצריך כפרה לשגגתו בהוראה של חיוב מיתה וממזרות.

ג. ולפי הנראה, זה היסוד לפלוגתת גדולי ההוראה אשר דנו בארוכה בתוקפם של נישואין אזרחיים – הן לגבי איסור אשת איש והן לגבי חשש ממזרות והן לגבי איסורה לכהן ולבועל, והרי לפניך מקצת הדעות בזה.

הנה הדעה הרווחת בפוסקים, ובראשם המהר"ם שיק (אבן העזר סימן כא), שאין לחוש כלל לנישואין אזרחיים ולכן אינה צריכה גט. וכיוצא בזה מבואר בשו"ת בית יצחק (אבן העזר סימן כט) ובשו"ת בית אפרים (סימן מא) והובאו דבריהם באגרות הגר"ח עוזר (סימן ל) אשר סמך עליהם להתירה אף לכהן משום דקיימא לן פנוי הבא על הפנויה לא עשאה זונה. ועיין עוד בשו"ת יביע אומר (חלק ו אבן העזר סימן א) שהוסיף להוכיח במערכה אחר מערכה כיד ה' הטובה עליו שרוב האחרונים לא חששו כלל לנישואין אזרחיים, ושכן עשה מעשה במצרים להתיר אישה שנישאה בערכאות בלא גט משום חשש עיגון, עיין שם.

ואכן הרואה יראה בגוף רוב תשובות המקילין שסמכו את יתדם על דברי הריב"ש ותרומת הדשן הנזכרים לעיל ועל פסק השולחן ערוך והרמ"א דנקטו כוותייהו, שבפרוצים בעבירות לא אמרינן חזקה זו.

זאת ועוד דבעינן עדי ייחוד כשרים לעיכובא ושגם הבעל והאישה יודעים על העדים, כמבואר להדיא ברמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה יח) ובטור ושולחן ערוך (אבן העזר סימן קמט סעיף ב). ופשוט דכל זה רחוק מן המציאות בנישואין אזרחיים, ולכן גם אם תמצי לומר שכיוון לבעול לשם קידושין, הרי עדי הייחוד אינם יודעים את זה וגם הבעל והאישה אינם יודעים על העדים.

ועיין בשאגת אריה (הובאו דבריו בשו"ת בית אפרים שם סימן מב) שהוסיף לחדד סברה זו ותורף דבריו שכל מה שאמרו "חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" ו"לשם קידושין בעל" אין זה אלא 'בדורות הראשונים' שהיה דרכם לפעמים לקדש בביאה, ואי אפשר לקידושי ביאה בלא עדי ייחוד, והיה דין זה ברור וידוע לכול. "אבל בזמנינו ובמדינות אלו שאין דרכם לקדש בביאה, אין דין זה ידוע אלא לתלמידי חכמים הבקיאים בהלכות קידושין" ואין לחוש שבעל לשם קידושין, שקרוב לומר שלא היה יודע ואינו בקי בהלכות קידושין כי היכי דנימא שבעל לשם קידושין. וגם עדי הייחוד אינם בקיאים בזה כלל "והלואי שרוב המורין שבדורינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתו". ולכן בנידון דידן אין לחוש לקידושין, עד כאן תורף דבריו.

ושוב ראיתי בשו"ת זרע חיים (סימן יא) שהפליג בביטולם של נישואין אלו, וזו לשונו:

שכל שנשא רק בחוקי המלוכה משפיל עצמו לזנות, וקידושיו אינם קידושין, והביאה אינה לשם קידושין, והיא תקנה גדולה להציל אלפי מקרים ברוסיא ובאמריקא מחשש ממזרות.

וכעין זה הפליאו בדבריהם דייני בית הדין הגדול בשנת תשל"ג (פד"ר כרך ט עמ' 352), ופסקו שהאישה רשאית להינשא בלא גט, עיין שם.

אולם מאידך גיסא מצינו למקצת פוסקים אשר גם הם סמכו את יתדם על הרמב"ם – אך לפי ביאור האור שמח בדבריו, ולכן החמירו בנישואין אזרחיים להצריכה גט לעיכובא. כן היא דעת בעל אבן האזל ושו"ת צפנת פענח הנזכרים לעיל, וכן מבואר בשו"ת מערכי לב (סימן פז), וכן היא סברת הגרי"א הענקין שהובא בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ב סימן יט). ועיין עוד בשו"ת פרי השדה (חלק ג סימן ט), ושו"ת קרית חנה דוד (חלק ב אבן העזר סימן כה).

ברם כבר פשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך על דעת רוב הפוסקים שמעיקר הדין אין לחוש כלל לנישואין אזרחיים, אך לחומר איסור כרת דאשת איש מצריכין גט לכתחילה במקום האפשר, אבל במקום שיש חשש לעיגון אין להחמיר בה ומתירין אותה לינשא בלא גט.

אולם לגבי הוולד שילדה מאיש אחר בלא גט, אין לחוש כלל משום ממזרות מתלת אנפי: ראשית משום שאין לך עיגון גדול מזה, וכבר נתבאר שאפילו באיסור החמור דאשת איש לא החמירו במקום עיגון. ועוד דמעיקרא לא החמירו להצריכה גט לכתחילה אלא משום חומר איסור כרת שבה, מה שאין כן באיסור ממזרות שאינו אלא בלאו. זאת ועוד שגם לדעת המחמירים אין כאן אלא ספק – שמא גמר ובעל לשם קידושין כמבואר להדיא בש"ס וברמב"ם, והרי ספק ממזר מותר מן התורה אלא דרבנן החמירו בו, ובספקא דרבנן אזלינן בתר המיקל.

כן העלו הראשון לציון הגרב"צ עוזיאל במשפטי עוזיאל (חלק א אבן העזר סימן נט), הגר"ע הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ד אבן העזר סימן ב), הגרי"א הרצוג בשו"ת היכל יצחק (אבן העזר חלק ב סימן לא), הגר"מ פיינשטיין בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ב סימן יט), הגרא"י ולדינברג בשו"ת ציץ אליעזר (חלק כב סימן סז) והגרי"ש אלישיב בתשובות והנהגות (כרך ה סימן שכז), וכן הורה למעשה בשו"ת יביע אומר (אבן העזר חלק ו סימן א וחלק ח סימן י), ועוד רבים וטובים.

ומכלל זה אתה למד שמותרת האישה לכתחילה לינשא אף לכהן, דהא קיימא לן דפנוי שבא על הפנויה לא עשאה זונה, כמבואר להדיא בתשובת השאגת אריה הנזכרת לעיל. ועיין בשו"ת ציץ אליעזר (שם) שכתב דבכהאי גוונא שרוצה לינשא לכהן אין להצריכה גט פיטורין לכתחילה ועדיף להשיאה בלא גט, עיין שם. ומטעם זה מותרת היא לינשא אף לבועל, שהרי אין שייך בה דין כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, מפני שאין כאן "בעל" כלל.

אכן טוב עשו בית הדין שסידרו גט לבני הזוג שבנידון דידן אשר נישאו בנישואין אזרחיים, ונכון עשו בשנית כאשר התירוה לינשא כדת משה וישראל לבועל. ופשוט שכך יש לנו להורות גבי הבת שלפנינו להתירה לבוא בקהל ישראל, כדין פנוי הבא על הפנויה ושניהם מוחזקים בכשרות – שביתם מותרת.

ד. וכבר עלה במחשבה לפקפק קצת אם להתיר את הבת שלפנינו גם לכהן, שהרי נולדה כשבעה חודשים לאחר מתן הגט מהבעל הראשון (ממשפחת כהנים) אשר היה קשור עם אימה בנישואין אזרחיים, ואף ששניהם טוענים שהיו פרודים זמן רב לפני מתן הגט, מכל מקום אכתי איכא למיחש קצת שמא נתעברה ממנו שכן התגוררו באותה העיר וגם ידוע שביקר אצלה לעיתים תכופות לראות את בנם המשותף. ונמצא שיש לנו לחוש לפגימת הבת לכהונה, בתרתי: הן מצד פגם חללות, והן מצד חשש בת עכו"ם משום שלא נבדקה יהדותו בבית הדין כדבעי.

ברם לפום ריהטא, נראה שיש לסקל את שני החששות הללו מכול וכול: ראשית מה לנו לעורר פסול בכהונתו כל זמן דלא אתרע חזקתיה, ובפרט שכבר יש לו בן נוסף המוחזק ככהן. זאת ועוד, שכבר הורו גדולי הוראה שאין להתייחס לכהנים מברית המועצות באותה תקופה ככהנים ודאיים. ונמצא שיש לנו חזקה ושני ספקות: חזקה שהוא כהן כשר, ספק אם הוא כהן וספק אם היא ביתו. ודע שאפילו בספק אחד בלבד מצינו להרב כרתי ופלתי (יורה דעה סימן קי) שחידש שמותרת היא לכהן מן התורה, משום שגם בה דרשינן 'חלל ודאי' אסרה תורה ולא ספק כדדרשינן לגבי ממזר, עיין שם. ואם כן כל שכן בנידון דידן דאיכא כמה ספקות.

ובלאו הכי כבר הוכחתי במקום אחר (בספרי אבני עזר חלק ה אות ג), דאליבא דהר"ן והרב המגיד, דין הוולד לקהל ולכהונה שווין, ובתרווייהו נאמנת האישה להכשירו לכתחילה אפילו ברוב פסולין. והטעם מבואר בבית שמואל (סימן ו ס"ק לא), בזו הלשון: "וכשהולד כשר לקהל, כשר גם לכהן ואי אפשר לחלק ביניהם, כגון אפילו ברוב ממזרים והיא אומרת 'לכשר נבעלתי', כשר הולד אפילו לכהונה." עיין שם.

וגם החשש השני – שמא אביה עכו"ם – רחוק הוא מן הדין [אף אם נחשוש שהבעל הראשון הוא אביה] שכן אף אם תמצי לומר שבדיקת יהדות אחיו בבית הדין בצירוף שמות הוריו ושם משפחתו המובהקים, אין בהם די כדי להוכיח את יהדותו, אכתי יש לנו להתירה לכהן אף לכתחילה, דהנה כבר הארכתי במקום אחר (בספרי אבני עזר חלק א סימן ה) להוכיח דהרמב"ם סבירא ליה דעכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל הוולד כשר לכתחילה לכהונה, כמבואר בדבריו (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה ג) "גוי ועבד שבאו על בת ישראל הולד כשר" – שמע מינה כשר אף לכהונה. וכן היא דעת הרשב"א והריטב"א והנימוקי יוסף (יבמות מה), וכן נראה בדעת הרי"ף (שם) לפי המבואר בברכי יוסף (אבן העזר סימן ד) בשם תשובת הרמ"א (סימן סט). ומקור דבריהם הוא מפסיקתא דתלמודא (יבמות מה, ב) "והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה ובין באשת איש" – שמע מינה דכשר אף לכהונה. והא דאמרינן התם (מה, א) "וכולהו אמוראי דמכשרי מודו דהולד פגום לכהונה – מקל וחומר מאלמנה לכהן גדול", כבר הכריח הבית שמואל (אבן העזר סימן ד ס"ק ב) דהרמב"ם וסיעתו סבירא להו דהאי קל וחומר פריכא הוא מדין גר עמוני ומואבי ומצרי שני, עיין שם. ודלא כהרא"ש דסבירא ליה דהבת אסורה לכהונה דבר תורה מהאי קל וחומר, ולא כדעת הרמב"ן (והרי"ף לפי השקפת הבית שמואל שם) דמספקא ליה בזה.

ואכן לא בכדי דייק מרן השולחן ערוך בלשונו בהלכה זו בשלושה מקומות (בסימן ד וסימן ז) ופסק דעכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל אותה הבת "פגומה" לכהונה, והאי לישנא מורה שפסק עיקר כדעת הרמב"ם וסיעתו אלא שחש לכתחילה לדעת המחמירים – שלא תינשא לכהן, מיהו אם נישאת לא תצא. וכן מבואר להדיא בחלקת מחוקק (שם ס"ק ג) ובית שמואל (שם) ובאר היטב (שם ס"ק ג), ודלא כהרב באר הגולה (שם ס"ק י) דסבירא ליה בדעת השולחן ערוך שאף אם נישאת תצא, עיין שם בכל דברינו ותמצא דרוב הפוסקים סבירא להו בדעת הרמב"ם להכשיר הבת לכהונה לכתחילה אפילו כשברור שנבעלה אימה לעכו"ם ועבד. ונמצא שאף לדברי השולחן ערוך שהחמיר בה לכתחילה מדברי סופרים, מכל מקום בנידון דידן דאיכא ספקא אם היא בת עכו"ם, הרי שפשוט שלא החמיר כלל, דהא קיימא לן ספקא דרבנן לקולא, וזה פשוט. ועל כן נראה לעניות דעתי ברור ברור שיש להתיר את הבת שלפנינו אף לכהן.

ה. ודע שגם את נתפוס כדעת המחמירים החוששין מאוד לנישואין אזרחיים עד כדי חיוב גט לעיכובא, עדיין יש לנו להתיר את הבת שלפנינו מצד אחר, כדלהלן.

הנה בנידון דידן לא שמענו כלום מהבעל, ואין לפנינו אלא דברי האישה והנטען. וכבר הארכתי בכמה פסקי דין אחרים, שאין אשת איש נאמנת כלל לפסול את בניה. ודי אם נזכיר בזה דברי הרמב"ם המפורשים (הלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה יט), וזו לשונו: "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי, אינה נאמנת לפוסלו והרי הבן בחזקת כשר, שלא האמינה תורה אלא האב."

והאי לישנא מורה דהבן כשר ודאי. איברא שכן מפורש ברמ"א (אבן העזר סימן ד סעיף כו) אשר הוסיף על דברי השולחן ערוך:

ודוקא פנויה, אבל זינתה תחת הבעל אפילו אומרת של פלוני הוא והוא ממזר אין חוששין לדבריה, דתולין בעילותיה בבעל וכשר, ומותר בקרובות אותו פלוני שאומרת עליו.

ולדבריו צריך לומר דהאי טעמא המבואר ברמב"ם – שלא האמינה תורה אלא באב אבל האם אינה נאמנת לפוסלו, אין בו לכאורה אלא כדי להפקיעה מלהיות הבן ממזר ודאי על פיה, אבל לעולם הווי ספק ממזר. ולכן הוצרך הרמ"א לתוספת האי טעמא דרוב בעילותיה מהבעל, כדי לעשותו כשר ודאי. הרי לפנינו שאין אשת איש נאמנת לפסול את בניה אפילו כשטוענת בפירוש "לפלוני ישראל נבעלתי", והם כשרים ודאי – משני טעמים המשלימים זה את זה: מפני שלא האמינה תורה אלא לאב לפסול את בנו מדין 'יכיר' אבל לא לאם, ועוד מפני שתולין רוב בעילותיה בבעל. ואם כן בנידון דידן אף שהאישה טענה שהבת הנ"ל נולדה לנטען ולא מהבעל או מאחרים, אין בדבריה כלום כדי לפוסלה.

וכן הודאת הנטען לדברי האישה שהבת הנ"ל נולדה ממנו אין בה כלום כדי לפוסלה, ואף אם היה ידוע בבירור ששניהם התגוררו יחדיו בבית אחד, כמבואר להדיא ברמ"א שיובא להלן. וכל שכן בנידון דידן שלא התגוררה כלל עם הנטען והמשיכה להתגורר בבית אימה, אלא שלדבריה נהג הנטען לבוא אצלה.

וגם אם היה הבעל טוען לפנינו שהבת הזאת איננה ביתו, אין בכך כלום כדי לפוסלה, שכן נודעו בשערי ההלכה דברי הרמ"א (אבן העזר סימן ד סעיף כט) המפורשים: "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה." ובזה הורה לן הרמ"א שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחופה וקידושין כדת משה וישראל, אבל מי שחי עם אישה בזנות לית ליה חזקת אב – דכשם שזינתה עימו כך זינתה מאחרים. אכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדווקא במי שחי עם אשתו בחופה וקידושין שייך ביה חזקת אב לענין דין 'יכיר', אבל מי שדר עם אישה בזנות אף על פי שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפירשנו. ושוב מצאתי כן מפורש בשו"ת יביע אומר (חלק ט אבן העזר סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש מנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזו הלשון:

אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו אינו נאמן, שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדת משה וישראל, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא.

עיין שם.

ואף אם תמצי לומר דהרמ"א וכל הפוסקים שנמשכו אחריו לשיטתייהו אזלי, מפני שלא חששו כלל בנישואין אזרחיים שמא בעל לשם קידושין. אבל לכל הני רבוותא שחששו גם בנישואין אלו שבעל לשם קידושין [והרי זה החשש בנידוננו], אם כן הווי ליה כמי שחי עם אשתו בחופה וקידושין לכל דבר. אכתי יש לומר דלית ביה דין 'יכיר' מכמה אנפי: ראשית, הרי גם לשיטתם אין כאן אלא ספק קידושין כמבואר להדיא בש"ס ובדבריהם, והתורה אמרה "כי תהיינה לאיש שתי נשים", ושמע מינה דרק באשתו ודאי חידשה תורה שיש לו דין יכיר ולא בספק, וכעין המבואר בפוסקים שאין דין יכיר נוהג אלא בטענת ודאי אבל בטענת ספק לא האמינתו תורה כלל, וכה הם דברי התשב"ץ (חלק ב שאלה צא):

התורה כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר – כשאומר בברי שהוא ממזר הוא דהאמינתו, אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דיבור האב מעלה ומוריד כלום [...] ולאו כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה.

וכיוצא בזה מבואר בתשובת הגאון רבי עקיבא איגר (סימן קכח), שטענת ספק איננה דרך של הכרה, וזו לשונו:

דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו, אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזהו בנו דדילמא אשתהי אינו נאמן לומר שהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו דזהו אינו דרך הכרה.

ועוד הואיל ואין כאן אלא ספק ממזר האסור רק מדרבנן, הרי שיש לנו לצרף ספק דילמא נתעברה מגוי. שכן כבר הארכתי במקום אחר (בספרי אבני עזר חלק ה סימן כא) להוכיח בראיות ברורות שלדעת רבים מהפוסקים יש לנו לתלות ספק בגוי בכל גוונא, והיינו גם במקום שיש בו רוב ישראל, ואף שלא טענה כן בפירוש אלא אדרבה טענה שנבעלה לפלוני ישראל והוא מודה לדבריה, עיין שם. ואם כן יש לנו ספק ספקא: ספק אשת איש וספק מגוי.

וגם הלום יש לנו לצרף ספק שלישי, דילמא הלכה כדברי בה"ג (הובאו דבריו בפתחי תשובה אבן העזר סימן ד אות לז) שאין דין יכיר אלא בדרך הכרת בכורה, ועיין בשו"ת מהר"ם בן חביב (המצורף לספר עזרת נשים סימן יא) שסמך על דברי בה"ג הללו לעשות ספק, וזו לשונו:

כבר ידוע דאפילו גבי אב דאמרינן דנאמן אדם לומר פלוני בני הוא ממזר, אמרו בשם הלכות גדולות ורבנו תם דהיינו דוקא היכא דאיכא בכור, אבל היכא דליכא בכור אין האב נאמן. איברא דר"י והרא"ש חלקו עליהם, מכל מקום הוי ספיקא ופלוגתא דרבוותא דרבנן ויש לעשותו סניף להקל.

ואף כי הגאון רבי עקיבא איגר בתשובת (שם) צירף עימהם דעת הריא"ז (בשלטי הגיבורים קידושין עח) שאין האב נאמן כלל לומר שאינו בנו ודעת תוספות רי"ד (קידושין שם) שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו, ולכאורה רק בצירוף שלושה צדדים של היתר משווי לן לספקא דדינא – מה שאין כן בנדון דידן שהאישה מסייעת לדברי הבעל ולית לן אלא שני צדדים של היתר. מיהו יעוין בגוף תשובת החתם סופר (שם) דמסיק דהווי ספקא דדינא גם בלעדי שיטת תוספות רי"ד וסגי בשתי השיטות הנ"ל, עיין שם. והרואה יראה בגוף דברי הגאון רבי עקיבא איגר שעל תשובה זו של החתם סופר סמך את ידיו, ושמע מינה דהכי נמי סבירא ליה. ועיין עוד בשו"ת אמרי יושר (חלק ב סימן קיד), שכך הבין מדבריהם. ונמצא שיש לפנינו שלושה ספקות: ספק אשת איש, ספק מגוי וספק מהבעל. וכבר נתפשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה על דברי כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהפקיעו חשש של ממזרות אף בשני ספקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מדיבור המתחיל "גם מה שהצריך הרמב"ם"). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד הובאו דבריו בדרכי משה אבן העזר סימן ד אות ז ובבית שמואל ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), עיין שם. ובשו"ת יביע אומר (חלק ח אבן העזר סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (חלק ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אבן העזר סימן ו) ושו"ת חתם סופר (סוף סימן י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשובת הגאון רבי עקיבא איגר הנזכרת לעיל, שסמך ידו להתיר בכגון דא על פי ספק ספקא, עיין שם. וכבר הארכתי בזה בכמה פסקי דין אחרים (עיין בספרי אבני עזר חלק ה סימן יט אות ב), ואין כאן המקום להאריך עוד בזה.

ומכל הלין טעמי נראה לעניות דעתי ברור שגם המחמירים מאוד בנישואין אזרחיים, לא החמירו אלא באיסור אשת איש או לגבי איסורה לבועל או לגבי איסורה לכהן (לאחר גירושין), מדין ספקא דאורייתא לחומרא. אבל בספק ממזר המותר מהתורה, לא דיברו כלל.

ו. וכאמור, לא הוספתי פסקה הנ"ל אלא לרווחא דמילתא, וגם כדי להתיר את הבת שלפנינו בלי שום חשש ופקפוק לכל הדעות. אולם לדידן דקיימא לן כדעת רוב הפוסקים שלא חששו לנישואין אזרחיים, זולת להצריכה גט לחומרא במקום האפשר, הרי שהבת שלפנינו מותרת לינשא לכל אדם כדת משה וישראל ואף לכהן.

אלא שמכלל הדברים האמורים יש לנו לאסור את הבת שלפנינו לקרובותיו של [פלוני] אשר לדברי אימה הוא אביה, כמבואר ברמב"ם (שם פרק טו הלכה יד): "ויראה לי שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק", וזאת הלכה העלו הטור ושולחן ערוך (סימן ד סעיף כו).

ז. וזאת תורת העולה בכל השאלות שבנדון דידן:
א. לדעת רבים מהפוסקים, אין לחוש כלל לנישואין אזרחיים, וכן עיקר להלכה. ב. אף שמעיקר הדין אין לחוש לנישואין אזרחיים, מכל מקום כבר פשטה ההוראה בבתי הדין להצריכה גט לחומרא במקום האפשר, משום חומר האיסור דאשת איש. אבל במקום חשש לעיגון, אין להחמיר בזה. ג. גם אם נפרדה מבעלה בלא גט ונתעברה מאיש אחר, אין לחוש כלל לוולד ומותר הוא לבוא בקהל בלא שום חשש ופקפוק. ד. וכן מותרת היא לבועל, מפני שאין כאן "בעל" ועל כן לא שייך בה דין 'כשם שאסורה לבעל – כך אסורה לבועל'. ה. אין דין יכיר אלא באב שחי עם אשתו בחופה וקידושין כדת משה וישראל, אבל לא במי שחי עם אישה בנישואין אזרחיים. ו. הואיל ואין שום תוקף הלכתי לנישואין אזרחיים, הרי שדינם כדין פנוי הבא על הפנויה. ועל כן גם אם נולד הוולד לשבעה מיום שנפרדה ממנו, נאמנת האישה לתלות את הוולד במי שתאמר, ובלבד שאומרת "לכשר נבעלתי". ז. במקרה של חשש ממזרות, יש לתלות ספק שמא נבעלה לעכו"ם אף נגד הכחשתה, מפני שהיא נאמנת להכשיר את הוולד אך אינה נאמנת לפוסלו. ח. אין נאמנות לאישה ולנטען לפסול את הוולד.

ולאור האמור קם דינא שהבת [פלונית] מותרת לינשא לכל איש מישראל ואפילו לכהן, פרט לקרוביו של [פלוני].

והנראה לעניות דעתי כתבתי בעזרת צורי וגואלי, וה' יתברך יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.

הרב יהודה דרעי – ראב"ד

ראיתי דברי ראב"ד שליט"א – 'עליונים למעלה' – ואף דעתי כן.

אוסיף שאין לפקפק בהיתרה לכהן [שמא אביה אינו כנטען ושמא עכו"ם הוא] שכן הלכה מפורשת היא ברמ"א (אבן העזר סימן ג סעיף ט) שכהן הבא על הפנויה הוולד כהן לכל דבר, ואף שמקור הדברים מתשובת הרא"ש הסובר דלא אמרינן כשם שזינתה וכו' לא אישתמיט מי מהפוסקים לומר שלדעת מר"ן הוא ספק כהן.

יש לבאר עניין זה בכמה אופנים. זו לשון הריטב"א (יבמות סט ע"ב):

ומאי דאמרינן שהיא נאמנת להכשירו לא תימא ליוחסין ולהכשירו בבת ישראל, אלא לעניין ירושה נמי דכיון דארוסה היא והיא טוענת בברי דמיניה, כודאי משוינן ליה, ובתר ארוס דהוי היתירא שדיא ליה. והני מילי בארוסה או באשת איש אבל בפנויה שילדה ואמרה "מפלוני הוא", אף על פי שנאמנת עליו להכשירו ליוחסין מדשמואל ואבא שאול כשהוא שותק או שאינו יודע או שהוא במדינת הים, אינה נאמנת עליו ליורשה, ואפילו היכא דבא עליה ודימא מיניה דכשם שזינתה עמו כך אפשר שזינתה עם כשר דעלמא, ואין הנאמנות שלה באדם מסויים יותר מאחר, אלא הנאמנות הוא שנבעלה לכשר לה משום חזקה דגופא כדאיתא התם, ואפילו בפילגש המיוחדת לו נמי אינה נאמנת עליו וכן עיקר.

דקדוק דברי הריטב"א שבפנויה הטוענת ברי אינה נאמנת לירושה "דכשם שזינתה עמו כך אפשר שזינתה עם אחר". לשון זו תמוהה, שאם רק "אפשר" שזינתה עם אחר מדוע להסתפק בדבר? הרי ודאי שזינתה עם זה וספק אם זינתה עם אחר, ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ונראה דסבירא ליה לריטב"א שאין לומר שכל שמזנה עם אחד ודאי תזנה גם עם אחר שזה אינו בגדר ההיגיון, אלא מאי דאמרינן הוא שהדבר מסתבר ונוטה שזינתה גם עם אחר, וזה מה שכתב הריטב"א: "אפשר שזינתה עם אחר", דהיינו אפשר בהחלט שכך הדבר שכשם שהפקירה עצמה לו כך אפשר לה להפקיר עצמה לאחר וזהו בירור טבעה של המזנה שהדבר אפשר לה.

וכיוון שכך נראה שבמקום חזקה לא נאמר "אפשר" זה, ולכן בארוסה שראוה שנבעלה לא נאמר שכשם שזינתה עם הארוס כך זינתה עם אחר כיוון שאז נפסלה על בעלה ובמקום חזקה כשרות דידה לבעלה לא נאמר כך. אומנם בפנויה הרי אינה נאסרת על בועלה וכל חזקת היתר דידה היא רק שלא לאוסרה לכהונה ודי לומר שלא נבעלה לפסול.

ונוסיף להטעים בזה שכל שראוה שנבעלה ואין ידוע למי, נאסרת לכהונה בשותקת, ואילו בראוה שנבעלה וידוע מיהו הבועל, פשוט שאינה נאסרת אף בשותקת, אף שאמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר ושמא פסול הוא לכהונה. אלא על כורחך כנ"ל, שלא אמרינן לפוסלה, ורק שאין ידוע מיהו הבועל יש לחוש שפסול הוא.

וכיוון שכך, בארוסה לעולם אין נאסרת לבעלה ולא אתי האי ספקא דשמא זינתה עם אחר ופוסלה, אלא שבדיימא מעלמא וכו' כל מר כדאית ליה חששו לפוסלה לבעלה וכן לפסול את הבן, ובטוענת ברי הדר דינא שכיוון שאינה נפסלת אין לחוש שמא זינתה עם אחר.

ובפנויה – כיוון שהחשש שמא זינתה עם אחר אינו פוסלה לכהונה, ממילא חיישינן והוולד מסופק למי הוא.

ויסוד כל ביאור זה שאין ודאות שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר אלא הדבר אפשרי וסביר, ולכן במקום חזקה לא אמרינן ליה.

ונותר עדיין לבאר מהו הדין וההשוואה בכהן שבא על בת ישראל. ולדברינו כיוון שידוע שבא עליה כהן לא אתי האי חששא שזינתה עם אחר ופוסלה לתרומה, וממילא אין לומר שמא זינתה עם אחר, אך עדיין יש לומר שמא זינתה עם כהן אחר והיא תאכל בתרומה כי הוולד כהן ואינה נפסלת, אך הוולד לא יתייחס אחרי אביו בלא טענת ברי. ויש לומר דאין הכי נמי וכל הדין שנשנה במשנה יבמות (דף סט ע"ב) הוא שכהן שבא על בת ישראל וילדה לא אמרינן שתיפסל מלאכול בתרומה שמא זינתה עם ישראל והוולד ישראלי, אלא אמרינן שכיוון שבא עליה הכהן והוחזקה להיות מוכנה לאכול בתרומה הרי הוולד כהן והיא אוכלת בתרומה. וזה דוחק בלשון הגמרא וכן בלשון הריטב"א (שם סט ע"ב דיבור המתחיל "איכא דאמרי") עיין שם. אומנם יש לומר שכיוון שלא חיישינן שמא זינתה עם ישראל אחר כיוון שבזה נפסלת מלאכול בתרומה, מהיכי תיתי לומר שזינתה עם כהן והרי הדבר רחוק מן השכל וממילא מחזקינן ליה בבנו. ולפי זה עולה דבר חידוש שמה שכתב הריטב"א שבפנויה לא מחזקינן ליה כבנו היינו כאשר הבועל הוא ישראל, אך כאשר הוא כהן מחזקינן ליה כבנו, וצריך עיון.

תבנא לדינא כמסקנת הגר"י דרעי שליט"א.

הרב אליהו אריאל אדרי

נפסק כאמור.

פסק הדין והנימוקים מותרים לפרסום [בהשמטת פרטים מזהים].

ניתן ביום כ"ו בניסן התשע"ח (11.4.2018).