א. רקע ופסק הדין נשוא הערעור
בפני בית הדין מונח ערעור על החלטת בית הדין האזורי שקבעה שהסמכות לדון בענייני משמורת הילדים היא של בית הדין.

נקדים העובדות בקצרה.

הצדדים נישאו ביום ו' בטבת תש"ע (23.12.2009).

מנישואין אלו נולדו לצדדים שלוש בנות.

ביום י"ד באב תשע"ד (10.8.2014) הגישה האישה תביעת גירושין שאליה כרכה בין השאר את משמורת הילדים. נקבעו כמה מועדים לדיון, אך לכולם לא הופיעו הצדדים.

ביום ט' בסיוון תשע"ו (15.6.2016) הופיעו הצדדים בפני בית הדין, הודיעו על הסכמתם לגירושין והציגו הסכם גירושין. לא נערך דיון כלשהו בפרטי ההסכם בפני בית הדין. ההסכם אושר וקיבל תוקף של פסק דין, ובעקבותיו התגרשו הצדדים ביום כ' בסיוון תשע"ו (26.6.2016). להלן חלק מסעיפי ההסכם הנוגעים לערעור שבפנינו:

א. משמורת והסדרי ראיה

1. המשמורת והחזקת הבנות הנה ותהיה אצל האם ולאם.
[...]
ב. חינוך הבנות

1. מוסכם על הצדדים, כי הבנות יתחנכו בחינוך חרדי שייקבע על פי הסכמת הצדדים.
[...]
ט. כללי

6. הפרת איזה תנאי מתנאי הסכם זה, תאפשר לכל צד לפנות לבית הדין הרבני לתבוע את המגיע לו כתוצאה מכך [...]

8. מבלי לגרוע באיזה מזכויות הצדדים הרי שהם יהיו גם רשאים בכל עת לעתור לעזרת בית הדין.

ביום י"ב באייר תשע"ז (8.5.2017) הגישה המערערת תביעה לבית המשפט לעניין קביעת המוסד החינוכי שבו ילמדו הבנות.

ביום ח' בתמוז תשע"ז (2.7.2017) הגיש המשיב תביעה לבית הדין לעניין משמורת הבנות.

בדיון שנערך בבית הדין האזורי טענה המערערת שבית הדין משולל סמכות לדון בעניין המשמורת. מכיוון שבית הדין לא דן מעולם בנושא זה. אישור הסכם הגירושין אינו מקנה לבית הדין סמכות נמשכת לדון בעניין המשמורת. כמו כן אין אפשרות להגיש לבית הדין תביעה בעניין משמורת אחרי הגירושין מאחר שעניין זה הוא בסמכות בית הדין רק אם נכרך בתביעת הגירושין.

לעומתה טען האב שמכיוון שבסעיפים ט6 וט8 להסכם הגירושין קבעו הצדדים שבית הדין ידון בעניינים שיגישו לפניו על הצדדים אחרי הגירושין, בזה הקנו הצדדים לבית הדין סמכות לדון בכל העניינים שיגיש לפניו צד מן הצדדים.

בית הדין האזורי קיבל את עמדת האב וקבע שעל פי הייעוץ המשפטי שקיבל לבית הדין סמכות לדון בעניין המשמורת. ע"כ העובדות וטענות הצדדים.

ב. הדרכים שבהן רוכש בית הדין סמכות בענייני הילדים – מן הכלל אל הנדון שלפנינו
סמכות בית הדין לדון בתביעות המוגשות בפניו נקבעה בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג–1953 הקובע:

3. הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג.
[...]
9. בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 ל"דבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922–1947" או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

על פי סעיף 3 לחוק, כשצד מן הצדדים מגיש תביעה וכורך בה את העניינים הכרוכים בגירושין הדבר מקנה סמכות לבית הדין. יש עניינים שצריכים להיכרך במפורש, כגון מזונות וחלוקת רכוש, אך משמורת הילדים והסדרי השהות כרוכים מעצם טיבם וטבעם בגירושין, ולכך במקרים אלו קונה בית הדין סמכות עם הגשת התביעה לגירושין אם לא הוקנתה סמכות מוקדמת בנושא זה לערכאה אחרת. וכמו שנקבע בפסיקתו של בית המשפט העליון, בע"א 8/59 (גולדמן נגד גולדמן, פ"ד יג (2) 1085, 1091) ובד"מ 1/60 (וינטר נגד בארי, פ"ד טו (2) 1457, 1467).

כאמור במקרים אלו הסמכות נקנית בעת הגשת תביעת הגירושין או בעת הגשת התביעה הכרוכה.

במקרים אלו סמכות בית הדין לדון בכל העניינים שנכרכו, אף אם הצדדים התגרשו לפני שבית הדין החל לדון בתביעות הכרוכות. בית המשפט הבהיר זאת כמה פעמים:

עיין בג"ץ 566/81 (אליהו עמרני נגד בית הדין הרבני הגדול) שקבע:

כאשר עניין מסוים נכרך כדת וכדין בהליך הגירושין שבין בני הזוג שלפנינו, ומתוך כך נתונה בידי בית הדין סמכות השיפוט בעניינה, ממשיכה סמכות שיפוט זו להישאר בידי בית הדין [...] אף לאחר מתן הגט.

וכך חזר בג"ץ וקבע בבג"ץ 6378/04 (גיליאן שרעבי נגד בית הדין הרבני הגדול בירושלים, וראה גם בפסק דין הרבני חיפה, תיק 578024/7 (2013)):

במקרה שלפנינו, נושא החזקת הילדים נכרך מלכתחילה בתביעת הגירושין והעובדה שבית הדין פיצל את הדיון ודן תחילה בעניין הגירושין, אינה פוגעת בסמכותו להמשיך ולדון בהחזקת הילדים, גם לאחר מתן ההחלטה בעניין הגירושין ואף אם בינתיים הצדדים התגרשו.

אם בית הדין קנה סמכות והוא אף דן ופסק, קנויה לבית הדין הסמכות הנמשכת לדון בשינוי החלטותיו גם אחרי הגירושין. הדברים סוכמו בפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת סימה אמיר (בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נגד בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד סא(1) 259 (2006)):

ההלכה הפסוקה הכירה בקיומה של סמכות נלווית, הטבועה בערכאה השיפוטית, ונגזרת מסמכותו המקורית של בית הדין הרבני מכוח החוק, ומקנה לה, בנסיבות מיוחדות, כוח שיפוט לחזור ולדון בעניין שהכריעה בו בעבר. כזו היא, למשל, סמכות השיפוט של בית משפט ובית הדין לבטל פסק דין שניתן על ידם, המבוססת על הסכם בין הצדדים שנפל פגם בכריתתו. פגם מהותי כזה עשוי להביא לביטולו של ההסכם, ומכאן גם לביטולו של הפסק המבוסס עליו, והערכאה המוסמכת לדון בביטולו היא אותה ערכאה שנתנה את הפסק [...] ביטוי נוסף לסמכות הנלווית כאמור, מתרחש בהתקיים שינוי מהותי בנסיבותיו של עניין, אשר ארע לאחר מתן פסק דין בהסכמה, ההופך את המשך קיומו לבלתי צודק [...] ההכרה בסמכות נלווית זו נועדה להביא לאיזון ראוי בין סופיות פסק הדין מחד גיסא, לבין האינטרס שלא להותיר על כנו פסק דין שאכיפתו הפכה, עקב שינוי הנסיבות, לבלתי צודקת באורח קיצוני [...]

אחד מביטוייה של הסמכות הנלווית קשור בקיומה של 'סמכות נמשכת' של הדין הרבני אשר עיקרה בכך כי בתנאים מסוימים מקום שבית הדין דן בעבר בנושא מסוים, תוכר סמכותו הנמשכת לחזור ולדון בו. הסמכות הנמשכת נובעת אף היא מסמכותה הטבעית של הערכאה השיפוטית. תכליתה העיקרית לתת ביטוי לחובת הכבוד ההדדי והצורך בהרמוניה בין ערכאות השיפוט, בינן לבין עצמן, בהתקיים סמכות מקבילה ביניהן, וכדי למנוע התרוצצות בעלי דין מערכאת שיפוט אחת לאחרת. אולם כבר הובהר כי הסמכות הנמשכת לא נועדה לערער את הסמכויות המקוריות הנתונות לערכאות השיפוט על פי החוק, או לגרוע מהן.

(שם, בעמ' 283–284)

כמו כן נקבע בבג"ץ 6929/10:

צמד המילים "דן ופסק" או מילים בעלות משמעות דומה. משמעותו של תנאי זה בקצרה היא כי "במקום בו דנה ופסקה אחת הערכאות מכוח סמכות שיפוט מקורית, לגופה של סוגיה בעלת אופי מתמשך, אותה ערכאה תמשיך להחזיק בסמכות שיפוט כלפי התדיינות נוספת בסוגיה" (דברי בפרשת פלונית (2010), בפסקה 11). זהו כלל ידוע ומושרש בדיני המשפחה, והוא קדם בהרבה לפרשת פלונית (2008) הנזכרת (ראו, מבין רבים: ע"א 359/75 יהלומי נ' יהלומי, פ"ד לא(2) 25, 26 (1977); פרשת פלמן, בעמ' 136; בג"ץ 2898/03 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד נח(2) 550, 563 (2004) (להלן: פרשת פלונית (2004))). לפי כלל זה, בין היתר, אישור של הסכם בענייני משפחה בערכאה משפטית ללא דיון לגופו של ההסכם איננו נחשב כדיון מהותי בתוכנו, ולכן איננו מקיים את התנאי של "דן ופסק" (ע"א 413/85 רוט, קטינה נ' רוט, פ"ד מ(1) 825, 839 (1986); בג"ץ 9539/00 איתן נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד נו(1) 125, 133 (2001); פרשת חליווה, בעמ' 640; פרשת פלונית (2010), בפסקה 12). עמד על כך השופט א' א' לוי, בציינו כי "אישור פורמאלי של הסכם, שהונח בפניה של ערכאה שיפוטית אך היא לא ירדה לתוכנו ולא הכריעה דבר לגביו, לא יוכל – ככלל – לשמש בסיס להכרה בסמכותה הנמשכת" (פרשת פלונית (2008), בפסקה 9). כפי שמראות האסמכתאות הרבות שהובאו בעניין זה בכל אחת מן הפרשות המוזכרות לעיל, הדברים נפסקו שוב ושוב בענייני הסכמי גירושין ואף באופן ספציפי בעניין מזונות ילדים, וכאמור – אין הם חדשים עמנו.

בנידון דידן אף שהוגשה תביעה בעניין משמורת הילדים, בית הדין לא דן מעולם בעניינים אלו, ומשכך לא קנה בית הדין סמכות נמשכת בנושא זה. אף אישור הסכם הגירושין אינו מקנה סמכות נמשכת וכאמור לעיל.

ג. הסכם הגירושין כמקור לסמכות בית הדין מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים
הדרך היחידה להקניית סמכות לבית הדין עתה היא באמצעות סעיף 9 לחוק דהיינו בהסכמת הצדדים. חובתנו להדגיש שהסמכות על פי סעיף 9 היא סמכות עיקרית ולא סמכות אגב כריכה המוזכרת בסעיף 3 לחוק. ומשכך משקנה בית הדין סמכות על פי סעיף זה, סמכותו היא סמכות מקבילה לסמכות שהייתה נתונה לבית המשפט לולי הסכמת הצדדים.

לטענת המשיב הצדדים אכן הקנו סמכות לבית הדין לדון בעניינים שביניהם בסעיף ט8 להסכם הקובע: "מבלי לגרוע מאיזה מזכויות הצדדים הרי שהם יהיו רשאים בכל עת לעתור לעזרת בית הדין."

לעומתו טוענת האם שבסעיף זה לא קיבלו הצדדים את סמכות בית הדין אלא קבעו שכל אחד מיחידי הצדדים רשאי להגיש תביעתו בפני בית הדין, רשאי ולא חייב. לדבריה מכיוון שעתה היא מתנגדת לסמכות בית הדין, אין אפשרות לחדש את סמכותו על פי סעיף 9 לחוק. לדבריה, עצם העובדה שהיא הגישה תביעתה לקביעת המוסד החינוכי לבית המשפט ושנושא זה נידון בבית המשפט ולא הועלתה טענת האב לחוסר סמכות מורה שאכן כדבריה, שהצדדים לא הקנו מעולם סמכות לבית הדין לדון בעניינים שביניהם אחרי הגירושין. ומשכך יש לקבוע שכמו שבעניין החינוך הסמכות השיורית מסורה לבית המשפט, הוא הדין שהתביעה שבפנינו צריכה להידון בפני בית המשפט שלו הסמכות החוקית לדון בכל ענייניהם, מכיוון שמעולם לא הוקנתה לבית הדין הסמכות לדון בדברים אחרי הגירושין.

חובתנו להבהיר תחילה: העובדה שהצדדים דנו בעניין החינוך בבית המשפט, אין בה כדי להוכיח שלבית הדין לא הייתה סמכות לדון בעניין זה, שהרי אף אם הסמכות הייתה נתונה בעבר לבית הדין, בשעה שהצדדים הופיעו בבית המשפט, טענו בו את טענותיהם ולא נטענה טענת חוסר סמכות – במעשה זה הקנו לבית המשפט סמכות לדון בעניינם, שהרי אחר שהקנו סמכות לבית הדין חזרו בהם והקנו סמכות לבית המשפט. דבר זה מתבאר בע"א 159/82 (ויז'נסקי נגד רידר פ"ד לו(4) 757), שם נפסק שאם בהסכמת הצדדים או על ידי התנהגותם הועבר הדיון לערכאה אחרת – בטל כלל הסמכות הנמשכת:

הצדדים עצמם – על פי הסכמה ביניהם או בהתנהגותם – יכולים להביא לכך, שאותה רשות, שהעניין הובא לפניה ראשונה, תחדל לדון בעניין, והעניין יועבר לדיון אל רעותה. אם, למשל, הוגשה תביעה לבית הדין הרבני, אך זו בוטלה, או התיק בבית הדין "נסגר", אין כל מניעה, שבית משפט מחוזי ייזקק לתביעה שתוגש אליו (ראה: ע"א 438/78 [6]). כך הוא גם המצב, אם פסק בית הדין הרבני בתביעת גירושין, והסדיר בפסק הדין גם את עניין החזקת הקטינים, ומכוח כלל ההמשכיות מסורה הייתה לו הסמכות לשוב ולדון בעניין החזקתם, אשר התעורר כעבור זמן, אך הצדדים, מתוך הסכמה ביניהם, החליטו לפנות לבית המשפט המחוזי.

על כגון דא נאמר בע"א 534/73 [7] בעמ' 492 מול האות ו', על ידי כבוד השופט ויתקון:

אינני רואה כל סיבה, לא במשפט ולא בהגיון, מדוע אין הצדדים יכולים לוותר על ייחודיות הסמכות שהם עצמם הקנו קודם לכן לבית¬ הדין ולהסכים ביניהם להתדיין בבית המשפט המחוזי, אשר מבחינת החוק גרידא, מוסמך אף הוא לדון בסכסוכם.

והוא הדין והוא הכלל בנידון דידן, אף אם הצדדים הקנו לבית הדין סמכות לדון על פי סעיף 9 לחוק, יכולים הם על פי הסכמה ביניהם או בהתנהגותם להביא לכך שבית הדין שקנה בעבר סמכות לדון בעניינם על פי הסכמתם, לא יוכל לדון בעניין שהסמיכוהו, והעניין יידון בבית המשפט.

ד. ויתור או הסכמה על סמכות שלא בהתאם להסכם בעניין אחד אינם גוררים את יתר העניינים
אין בעובדה שהצדדים ויתרו על סמכות בית הדין בעניין החינוך והקנו סמכות לבית המשפט כדי להשליך על התביעה שבפנינו העוסקת בעניין משמורת הילדים, שהרי אף שהפסיקה קובעת שכשהוגשה תביעה בעניין החזקת הילדים לבית המשפט קנה בית המשפט סמכות לדון גם בענייני חינוך הילדים, והוא הדין איפכא משהוגשה תביעה לבית המשפט בעניין חינוך הילדים קנה בית המשפט סמכות לדון גם במשמורת הילדים – וזאת בניגוד לסמכות בית הדין במקרים שבהם קנה בית הדין סמכות על פי סעיף 3 לחוק, בכריכת התביעה לתביעת הגירושין – במקרים אלו אם נכרכה תביעה באחד מנושאים אלו, אין הדבר (כריכת הנושא האחד או הגשת תביעה לבית המשפט בנושא השני) מקנה סמכות בנושא אחר.

דברים אלו נקבעו וסוכמו בדבריו של השופט מ' חשין בבג"ץ 5507/95 (עליזה אמיר) וזו לשונו שם:

מעיקרו של דין אפוא מוסמך הוא בית המשפט המחוזי לדון בנושא חינוכם של ילדים, וסמכותו עומדת לו מכוח החוק במישרין. במובן זה שונה הוא בית המשפט המחוזי מבית הדין הרבני, שלעניינו של זה האחרון רק אמירה מפורשת ומפורטת בכתב תביעה של גירושין תקנה לו סמכות (אלא אם הסכימו הצדדים הנוגעים בדבר לשיפוטו של בית הדין הרבני, כדבר סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין)). גם הבחנה זו שבין בית דין רבני לבין בית המשפט הכללי אוצלת על ענייננו במישרין.
[...]
לדעתי כי התביעה להחזקה כוללת את נושא חינוך הבן. החזקת קטין – על דרך הסתם – כוללת כעיקרון החזקה פיזית, וזו גוררת בעקבה את פרנסתו של הקטין: פרנסת הגוף ופרנסת הנפש [...]

לסיכום עניין זה: תביעה להחזקת קטין, אשר הוגשה בבית המשפט המחוזי, טומנת בחובה, בדרך כלל, גם את ענייני החינוך. המבחן הוא ענייני: כל שנדרש להכרעה לצורך החזקת הקטין כלול במסגרת התביעה, ואף חינוך ילדים במשמע.
[...]
כן הוא עניינה של האם שלפנינו: תביעתה בבית המשפט המחוזי להחזקת בנה פרסה עצמה על כל הנגזר מהחזקתו של ילד, לאמור, על קיומו הגופני ועל קיומו הרוחני כאחד. נמצא לנו אפוא, כי בעת שהאב הגיש את תביעתו לבית הדין הרבני, הייתה תביעתה של האם בנושא חינוכו של הבן תלויה ועומדת לפני בית המשפט המחוזי. ומסקנה נדרשת מאליה היא שבית הדין הרבני נעדר היה סמכות לדון בנושא חינוכו של הבן [...]

כללם של דברים:
23. חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), בסעיף 3 בו, מקנה לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת גירושין התלויה ועומדת לפניו. ככל שהמדובר הוא בהחזקתם של ילדי בני זוג הנצים ביניהם, יצרה ההלכה הבחנה בין משמורת פיזית (החזקה במובנה המצומצם) לבין משמורת רוחנית (חינוך). בזאת נבדלת משמורת פיזית ממשמורת רוחנית, שהראשונה הולכת מאליה אחרי תביעת הגירושין – זה טיבה וטבעה – בעוד שהאחרונה אין בית דין רבני קונה סמכות שיפוט בה, אלא אם נתבקש לכך מפורשות (בהנחה שמשמורת רוחנית הינה מן הנושאים ה"כרוכים"). במקביל לבית הדין הרבני קנה בית המשפט המחוזי סמכות לדון גם במשמורת אחת גם במשמורת אחרת [...]

היחס בין שתי סמכויות מקבילות אלו הוא זה שמקום בו נדרש אחד משני גופי שיפוט אלה לתביעת החזקה של ילדים (החזקה מסוג אחד או החזקה מהסוג האחר), נשללת סמכותו של גוף השיפוט האחר. השאלה מי משני גופי שיפוט אלה יקנה סמכות שיפוט ויוציא את סמכות השיפוט של חברו תוכרע על ציר הזמן; לאמור, מי מבין השניים נתבקש ראשון להידרש לנושא ההחזקה (החזקה מן הסוג האחד או החזקה מן הסוג האחר) [...]

מעתה בנידון דידן צריכים לבחון איזו ערכאה קנתה סמכות ראשונה, וכך תהיה הערכאה המקבילה משוללת סמכות.

כאמור סמכות בית הדין היא באחת משני פנים, בכריכה על פי סעיף 3 או במתן סמכות בהסכמה על פי סעיף 9. אין חולק שאם הוגשה תביעת גירושין לבית הדין, עניין המשמורת כרוך מעצם טיבו וטבעו בגירושין ותביעה מאוחרת לבית המשפט בין בעניין המשמורת ובין בעניין החינוך לא תפקיע הסמכות שהוענקה לבית הדין. והוא הדין אם הקנו הצדדים בהסכמה הסמכות לבית הדין לדון בכל ענייני המעמד האישי הכולל גם משמורת הילדים וחינוכם, על פי סעיף 9 לחוק, שבכך מנוע בית המשפט מלדון בנושאים אלו.

אין בעובדה שהצדדים ויתרו על סמכות בית הדין בענייני החינוך (משמורת רוחנית), כדי להפקיע את סמכות בית הדין גם בענייני המשמורת הפיזית.

ה. סמכות מכוח הסכמת הצדדים – סעיף 9 – אינה תלויה בהגשת תביעה בפועל
לגופם של דברים חובתנו להבהיר. סעיף 9 קובע:

בעניני המעמד האישי [...] אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

משמעות הדברים היא שסמכות בית הדין נקנית בהסכמת הצדדים. דוק בדבר: הסכמת כל הצדדים, ללא צורך בהגשת התביעה. (מובן שתוצרך הגשת תביעה כדי שבית הדין יזדקק לתביעה, אך לא כסעיף 3 לחוק שבו הגשת התביעה היא הקובעת את סמכות בית הדין.) הסכמת הצדדים מקנה את הסמכות, תהא בעת שתהא, ואף שעדיין לא הוגשה תביעה לבית הדין.

משכך הסכמת הצדדים בהסכם הגירושין להגיש תביעותיהם לבית הדין, אף אם לא אושרה כפסק דין, מקנה סמכות לבית הדין לדון בכל תביעה שיגיש מי מן הצדדים לפניו, על פי סעיף 9 לחוק בתי דין רבניים.

דבר זה נקבע זה מכבר בפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' מצא (אליו הצטרף השופט, כתוארו אז, ת' אור) בבג"ץ 3664/92 (ביגר נגד ביגר):

[...] הצהרת העותרת לפני הרב הוכוולד נמסרה במענה לתביעה שהגיש המשיב 1 לבית הדין הרבני בגרמניה. בנסיבות אלו, ובהתחשב בכלל הנסיבות, אין, לדעתי, דרך לפרש את הצהרתה אלא כהסכמה להתדיין עם בעלה לפני בית דין רבני בישראל. בכך נקנתה לבית הדין הרבני סמכות שיפוט, מכוח הסכמת העותרת, בהתאם לסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין).

אין בכך כלום שהסכמת העותרת להתדיין בישראל נמסרה עוד בטרם הגיש המשיב 1 את תביעתו לבית הדין, או שלא נמסרה לפני בית הדין עצמו. זאת בפרט שמתבקש מהעובדות כי בעת מתן ההסכמה על ידי העותרת כאמור צפוי היה, שהמשיב 1 יסתמך על הסכמה זו ויגיש לבית הדין הרבני תביעה, כפי שאכן זו הוגשה. הסכמה לסמכותו של בית הדין הרבני עשויה להתגבש, ולחייב את המתקשרים בה, גם שלא בגדרו של הליך לפני בית הדין ואף לפני נקיטתו של הליך אשר כזה (השווה בד"מ 1/81 י' נגר נ' א' נגר [6], דברי השופט אלון בעמ' 385–386).

והוא הדין בנידון כעין דידן: הסכמת הצדדים לדון בעניינים הכלולים בענייני המעמד האישי. כגון משמורת או מזונות, מקנה לבית הדין הרבני סמכות לפי סעיף 9 לחוק, כבר בעת החתימה על ההסכם. וקל וחומר בנידון דידן, שלאחר זמן הגיש האב בפועל את תביעתו למשמורת לבית הדין. אשר על כן במקרה שלפנינו לכל הדעות, מאחר שגם הייתה הסכמה לפני סעיף 9 שדי בו כדי להקנות סמכות ואף נפתח הליך כדין בבית הדין בעניין המשמורת מכוח אותה הסכמה, ברור כי בית הדין קנה סמכות לדון בכך.

אמור מעתה: סמכות בית הדין לדון בעניינים אלו תהיה באחת משני פנים: כריכת עניינים אלו בתביעה לגירושין מקנה סמכות על פי סעיף 3, אך הסמכות נקנית רק בעת הגשת התביעה. לעומת זאת קבלת סמכות על פי סעיף 9 לחוק מקנה סמכות כבר בעת הסכמת הצדדים תהא כאשר תהא.

ו. לעניין סמכות שמכוח הסכמה ובהיעדר תביעה יפה כוח בית הדין מכוח בית המשפט
נוסיף ונאמר: סמכות בית המשפט לדון בעניינים אלו השייכים לענייני המעמד האישי (אפוטרופסות, משמורת, מזונות), שאומנם אינה מצריכה כריכתם בתביעה אחרת, לא תיקנה אלא בעת הגשת תביעה כפי שקובע סדר הדין האזרחי.

לפיכך: הסכם שנחתם בין צדדים עם נישואיהם שבו נקבע ששני הצדדים מקנים סמכות לבית הדין לדון בכל העניינים של המעמד האישי שיתעוררו ביניהם מקנה סמכות לבית הדין, ואפילו לא התעורר סכסוך כלשהו בעת חתימתו של ההסכם. הסכמה זו נותנת סמכות שיפוט ייחודית בעניינים אלו, שהרי סעיף 9 לחוק בתי דין רבניים קובע שההסכמה כשלעצמה מעניקה סמכות. במקרה זה הסכמת הצדדים מקנה הסמכות גם על פי חוק. לעומת זאת אם ייכתב בהסכם בין הצדדים שאם יתעורר סכסוך כלשהו ביניהם, הם ידונו בסכסוך זה בבית המשפט בלבד, הסכמה שכזו אינה יכולה לשלול את סמכות בית הדין ואם יחליט צד מן הצדדים להגיש תביעתו בבית הדין, הסמכות לדון בדברים אלו תהיה של בית הדין, הסכמה לקביעת ערכאת שיפוט או שלילת סמכות שיפוט שהעניק המחוקק לא תעלה ולא תוריד.

הבחנה זו המבדילה בין קביעת הסמכות על פי סעיף 3 או סעיף 9, הגוררת עימה ממילא שלילת הסמכות של הערכאה המקבילה נקבעה זה מכבר, בפסק דינו של בית הדין הגדול בהחלטתו מיום י"ח תמוז תשע"א (20.7.2011) בתיק 834826/1 (פורסמה באתרים המשפטיים) שזו לשונה:

עתה נפנה לשאלה המרכזית העומדת להכרעתנו בערעור זה, והיא: האם הסכם מוקדם שאושר וקיבל תוקף של פסק דין, לפיו בית המשפט לעניני משפחה הוא שידון בסכסוך עתידי בעניני מזונות ורכוש הכרוכים בגירושין, כוחו עמו לשלול את סמכות בית הדין הרבני?

כלל ידוע הוא שהסכמת צדדים, כשלעצמה, ליתן סמכות שיפוט לטריבונל כלשהו אין בה כדי ליצור סמכות שיפוט לאותו טריבונל – יש מאין. "סמכות שיפוט" מוענקת רק על ידי המחוקק.

קביעת הסמכות העניינית אינה מסורה בידי הצדדים, ואפילו עשו ביניהם הסכם לגביה, הרי זה אינו תופס, ובית המשפט עצמו חייב לברר, אם הוא אמנם מוסמך לדון מבחינת העניין, אפילו אם הנתבע איננו כופר בסמכותו.

(בג"ץ 507/85 בהיג' תמימי, עו"ד, ואח' נ' שר הביטחון ואח' מ (2) 505, 511)

צדדים אינם יכולים להביא בהסכמה ענין שהוא בסמכות בית משפט מחוזי אל סמכות בית משפט השלום. כך גם ענין שהוא בסמכותו היחודית של בית הדין לעבודה, לא ניתן להעבירו, אף בהסכמה, לסמכות של בית משפט אחר.

(העקרון בדבר שמירה על סמכותם של בתי המשפט של המדינה מפני שלילה ופגיעה על ידי הסכם בין צדדים נשמר במלואו בכל הזמנים ובכל התנאים.

השופט ברנזון בע"א 350/54 אילני נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד י 1693, 1697; צוטט בהסכמה על ידי השופט זמיר בע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 875.)

ויודגש: אנו עוסקים כאן ב"סמכות שיפוט", ולא בהסכם למסירת ענין לבוררות.

העובדה כי להסכם בין צדדים ניתן תוקף של פסק דין ע"י ערכאה שיפוטית, אינה יכולה ליצוק תוכן חוקי להסכם שאינו בר תוקף:

סמכות ערכאת שיפוט, באשר היא, אזרחית או דתית, נקנית מכח הדין, ואין היא נושאת כח לשאוב את מקורה מהסכמת הצדדים, אלא מקום שהחוק עצמו ראה להכיר בהסכמה כזו, בנסיבות מסוימות, כמקור לסמכות הכרעה. כך, למשל, הבחין החוק, לענין תוקפה של הסכמת הצדדים, בין חלוקת סמכויות עניינית לחלוקת סמכויות מקומית בין ערכאות שיפוט. הוא נכון להכיר, בתנאים מסוימים, בהסכמת הצדדים כמקור מוכר לשינוי סמכות מקומית שנקבעה. בתקנה 5 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, נקבע כי בהינתן קיומו של הסכם בין בעלי דין על מקום שיפוט, תוגש התובענה לבית המשפט שבאיזור שיפוטו מצוי אותו מקום. הגמישות היחסית בענייני הסמכות המקומית, והנכונות להכיר בהסכמת הצדדים כמקור לסמכות כזו נובעת כל כולה מהחוק, ושואבת כוחה מהוראותיו. לא כך הוא לגבי הסמכות העניינית. דרך כלל, אין החוק מכיר בכוחה של הסכמת בעלי הדין לשנות מכללי הסמכות העניינית, כפי שעוצבו בחקיקת המדינה.

(בג"ץ 8638/03 סימה אמיר נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים [פדאור 06 (8) 437, 9; [פורסם בנבו].)

זאת ועוד:

אין באישור ההסכם כפסק דין לפי סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון ולפי סעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, כשלעצמו, כדי להקנות לבית המשפט סמכות דיון נמשכת בסוגיה.

(בג"ץ 8578/01 חליווה נ' חליווה, פ"ד נו(5) 634, 641)

מקור הסמכות החוקית של בית דין רבני לדון בעניני מזונות ורכוש, מצוי בסעיפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג – 1953 (להלן – חוק השיפוט). בסעיף 3 לחוק נקבעה סמכות שיפוט ייחודית לבית הדין הרבני כאשר תביעת מזונות או רכוש או כל ענין אחר נכרכו בתביעת גירושין. לשם כריכה כאמור אין צורך בהסכמת הצד שכנגד לסמכות בית הדין. סעיף 4 לחוק עוסק בזכות הברירה המסורה לידה של אשה יהודיה לתבוע מזונות בבית הדין הרבני שלא בהקשר של גירושין. סעיף 9 לחוק עוסק באפשרות לתת הסכמה של הנוגעים בדבר, בענין של מעמד אישי, לסמכות בית הדין הרבני. מזונות ועניני אפוטרופסות הם בגדר עניני מעמד אישי.

הסמכות של בית הדין הרבני על פי סעיף 3 לחוק השיפוט, בהתקיים תנאי הסעיף, הינה סמכות יחודית. משכך, אין הסכם מוקדם בין הצדדים, יכול לשלול סמכות זו. לא ניתן להתנות, או להסכים אחרת, בקשר לסמכות שיפוט שנקבעה על ידי המחוקק. היא גוברת גם על זכות הבחירה שניתנה לאשה לקבוע את ערכאת השיפוט שתדון בתביעתה למזונות. סמכות השיפוט לפי סעיף 3 הנ"ל יכולה להישלל, רק אם בפועל הקדימה האשה והגישה תביעתה לבית המשפט לפני הגשת תביעת הגירושין הכרוכה לבית הדין.

תימוכין חד־משמעיים לעמדתנו, יש בע"א 1981/90, אהרון נ' אהרון, פ"ד מ"ד (4) 877 (להלן – פרשת אהרון). באותה פרשה ערכו בני זוג הסכם לשלום בית ויחסי ממון, וזה קיבל, בחלקו, אישור על ידי בית המשפט המחוזי. ההסכם כלל סעיפים שלא אושרו ושכללו הסדר של חובת המזונות של המשיב למערערת ולבנם במקרה ששלום הבית שבין הצדדים יופר והקניית סמכות שיפוט במקרה של סכסוך בין הצדדים לבתי המשפט האזרחיים. הוסכם שם במפורש כי לבית הדין הרבני תהא סמכות שיפוט לעניין הגירושין בלבד. עקב סכסוכים חדשים שבין בני הזוג הגישה המערערת תביעת גירושין לבית הדין הרבני. בתביעתה טענה בין היתר כי הבעל הפר את התחייבויותיו לענין המזונות. לאחר מכן הגישה האיש לבית המשפט המחוזי תביעה למזונות. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שנסב על שאלת סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתביעה. בית המשפט העליון קבע כי האשה כרכה למעשה את ענין המזונות בתביעתה לגירושין. לאור זאת צדק בית המשפט המחוזי בדחותו את התביעה. בית המשפט העליון פסק, שההוראה בדבר סמכות השפיטה שבסעיף 40 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד – 1984 (והיה זה טרם עידן בית המשפט לעניני משפחה), היא בגדר הוראה קוגנטית, ואין לעוקפה על ידי הסכם בין בעלי דין. בסעיף 40 לחוק בתי המשפט נקבע כי בית משפט מחוזי ידון ב"כל ענין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר; בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין אחר, יהיה בית המשפט המחוזי מוסמך לדון כל עוד אין אותו בית דין דן בו". מכוח סעיף זה, שבו נקבעה הסמכות השיורית של בית המשפט המחוזי, היה הוא דן בתביעות למזונות עד להקמת בתי המשפט לעניני משפחה בחוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה – 1995. סמכות בית המשפט המחוזי היתה מותנית בהיעדר סמכות שיפוט יחודית לטריבונל אחר; קרי, במקרה דנן: לבית הדין הרבני.

בכך נשללת טענת ב"כ המערערת כי עקב היות העניינים הכרוכים נתונים לסמכות מקבילה של בית המשפט ובית הדין הרבני, עשויה סמכות בית הדין להישלל מכוח הסכם מוקדם. קיומה של הסמכות המקבילה כשלעצמה, אינה מאפשרת עקיפת ההוראות החוקיות שלפיהן הופכת הסמכות המקבילה לייחדית. משהוגשה תביעה גירושין כרוכה – כך מורה אותנו סעיף 3 לחוק השיפוט – הופכת הסמכות המקבילה לסמכות שיפוט ייחודית. כך גם לפי סעיף 25(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, "חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים", ולפי סעיף 25(ב) לאותו חוק, "בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לעניני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו". הוראות אלו בדומה להוראות לפי סעיף 40 לחוק בתי המשפט, מלמדות כי הפסיקה שנקבעה בפרשת אהרון, שרירה וקיימת.

שונים הם פני הדברים, ביחס לאמור בסעיף 9 לחוק השיפוט. שם הסמיך המחוקק במפורש את הצדדים להעניק, בהסכמה, סמכות שיפוט לבית הדין. זוהי הסמכה מפורשת, ועם מתן הסכמת הצדדים לשיפוט האמור, הופכת הסמכות המקבילה להיות סמכות ייחודית.

– ראו דברי הנשיא ברק בביד"מ 2329/99 מרים כפיר נ' משה כפיר פ"ד נה(2), 518, 526:

[...] קיומה של הסכמה כזאת עשוי להקנות לבית דין דתי סמכות ייחודית בענייני המעמד האישי של אותו אדם (ראו סימן 65 לדבר המלך; סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים; סעיף 5 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים; סעיף 155 לחוק הירושה, התשכ"ה – 1965; סעיף 27 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א – 1981);

(ההדגשה הוספה).

ההסכמה לפי סעיף 9 לחוק השיפוט יכולה להיעשות בבוא הצדדים בפועל לבית הדין ובניהול הדיון למעשה שם. אך המחוקק לא היתנה בסעיף 9 שההסכמה תיעשה אך ורק כאשר סכסוך קונקרטי עומד לדיון בשעת ההסכמה ואין סיבה למנוע מבני זוג לקבוע מראש הסכמה לסמכות בית הדין עוד בטרם יתעורר הסכסוך.

(מא 694/83 (חיפה) סידוניה ריסטיק נ' יונל ריסטיק מד (2) 214, 216 [ה'מיני־רציו'])

העולה מכל האמור לעיל:
אם אכן צדדים הגיעו להסכמה שבית הדין ידון בכל העניינים הנכללים בענייני המעמד האישי אם יתעוררו ביניהם אחרי הגירושין, הסמכות לדון בעניינים אלו היא של בית הדין ופניה של צד מן הצדדים והגשת תביעה בעניינים אלו לא תקנה סמכות לבית המשפט, אלא אם כן הצד השני יסכים לסמכותו וכמו שביארנו לעיל. ולכן עקרונית צדק בית הדין האזורי בקביעתו.

הפירות הנושרים מהאמור לעיל, הם כדלהלן:
א. בני זוג שקבעו בהסכם קדם נישואין או בהסכם גירושין שהם מעניקים לבית הדין סמכות לדון בכל העניינים שבמעמד האישי – קנה בית הדין סמכות לדון בעניינים אלו. לעומת זאת הסכמה להקנות לבית המשפט סמכות בעניינים אלו אינה מקנה סמכות לבית המשפט.

ב. הסכם קדם־נישואין או הסכם ממון המקנה סמכות לבית הדין או לבית המשפט לדון בעניינים שאינם כלולים בעניינים שבמעמד האישי, אין בכוחו להקנות או לשלול סמכות מאחת הערכאות, סמכותם לדון בעניינים אלו תהיה באופן שקבע המחוקק.

ג. הסכם גירושין המקנה לבית הדין סמכות לדון בעניינים שאינם כלולים בעניינים שבמעמד האישי, אחרי הגירושין אין בכוחו להקנות סמכות לבית הדין.

ז. מן הכלל אל הפרט – הסכמות הצדדים שלפנינו בהסכם
ומעתה נהדר לנידון דידן.

בהסכם הגירושין קבעו הצדדים: "מבלי לגרוע באיזה מזכויות הצדדים הרי שהם יהיו רשאים בכל עת לעתור לעזרת בית הדין."

לדברי המשיב ההסכם מדבר בעד עצמו, "רשאי הכוונה לא 'בכוח'", ובסעיף זה קיבלו סמכות בית הדין. לעומתו טוענת המערערת: "מאחר שנרשם בהסכם 'הצדדים רשאים'" – הכוונה: "אך לא מחויבים".

לדבריה זו הנקודה החשובה שהייתה לעיני המערערת כשעשו את ההסכם: הצדדים "היו חלוקים בדבר כשכרתו את ההסכם, וכדי לקדם את ההליך הם החליטו" – לכתוב בלשון זו. לדבריה "המשיב לא עמד על כך שייכתב בצורה ברורה ומפורשת" ולמעשה כתבו זאת כדי לבלבל אותו.

לעומתה אמר המשיב שדבר זה "לא היה ולא נברא" ו"מעולם לא עלה כוויכוח", מאחר שלדבריו לפי ההלכה אסור לו "ללכת לשם" (לבית המשפט).

בית הדין העיר למערערת כבר בעת הדיון שאם, כדבריה, מעולם לא הייתה הסכמה והסמכה מפורשת להעניק את הסמכות לבית הדין, הרי שהיא הוליכה שולל את המשיב, בניסוח שני הסעיפים בהסכם באופן שבו אין להם משמעות מחייבת.

מכאן נפנה לבירור לשון סעיף 9 לחוק וכוונתו.

לשון החוק: "[...] יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך."

לשון זו מורה שאין צורך שהצדדים יקבלו במפורש את סמכות בית הדין, אלא שיביעו הסכמה. אין ספק שמשחתמו הצדדים על ההסכם שלשונו "הצדדים יהיו רשאים" – משמעות הדברים שהצדדים מביעים הסכמתם לסמכות בית הדין ובזה מתקיים האמור בסעיף 9 לחוק.

אשר על כן לדעתנו אין לקבל את פרשנותה של המערערת שהביטוי "רשאים" משמעותו שלא ניתנה הסכמה לסמכות בית הדין, שהרי המחוקק לא דרש שהצדדים יקנו סמכות לבית הדין במפורש אלא שיביעו את הסכמתם. מעתה, אם נאמר כפרשנותה – שהכוונה בביטוי זה שאין מניעה שתוגש תביעה לבית הדין, אך אין הקניית סמכות מפורשת ולפיכך כל עוד הצד השני לא הביע גם הוא את הסכמתו במפורש, לא קנה בית הדין סמכות לפי סעיף 9 לחוק – יתברר שאין כל משמעות לסעיף זה בהסכם, שהרי אף ללא ההסכם ודאי שכל צד יכול להגיש תביעתו, אלא שהגשת תביעה באופן זה אינה מקנה סמכות אלא אם תינתן הסכמת הצד השני.

כמו כן אין לפרש שללא ההסכם לא יוכל צד מן הצדדים להגיש תביעה מכיוון שהמחוקק לא הקנה סמכות לבית הדין, ולכן יש לומר שהכוונה במילים "רשאי לעתור בפני בית הדין" היא ששני הצדדים אינם שוללים את הדיון בפני בית הדין – אף על פי שהמחוקק לא הקנה לבית הדין סמכות, אלא שעל פי השקפתם התורנית (שני הצדדים היו חרדים בעת אישור ההסכם) קבעו שכל צד רשאי להגיש את תביעתו – אך הרשות להגיש אינו מקנה סמכות ללא הסכמתו של הצד השני. אין לפרש כך משום שגם אם נאמר כך, אין משמעות חוקית לסעיף זה, ואין הוא אלא סעיף הצהרתי, ותחזור השאלה למה נכתב כלל בהסכם, ועל כורחנו צריכים לפרש שכוונתם בסעיף זה להעניק סמכות לבית הדין.

כפי שכתבנו, המשיב – האב טוען שכוונת הצדדים הייתה לקבע סמכות בית הדין. ואף שהמערערת – האם מכחישתו וטוענת שהניסוח נעשה בכוונה בלשון זו, שלדבריה אין הוא ניסוח מחייב ונכתב רק כדי לפייס את האב – הבעל, אין ספק שאם האם הייתה מודה במפורש שזו הייתה כוונת הדברים, וודאי שהייתה סמכות לבית הדין, ואם כך אף שהאם רוצה להוציא הדברים מפשוטם ולפרש את לשון ההסכם באופן שהייתה כוונה להונות את האב אין לקבל פרשנותה.

כפי שביארנו, אם נקבל פרשנות האם, יתברר שאין משמעות לאמור בסעיפים ט6 וט8. ואם כן למה נכתבו סעיפים אלו בהסכם – הרי אף לו לא היו נכתבים, הצדדים היו יכולים להקנות סמכות לבית הדין לאחר זמן על פי סעיף 9 לחוק?

אין לפרש את הסכם הגירושין באופן שאין משמעות לסעיף מסעיפיו.

בדומה לכך עיין בשולחן ערוך (חושן משפט סימן מב סעיף ט) שפסק:

לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה, אלא בכל כי הני גווני דלעיל, שאין השטר בטל לגמרי. אבל בדבר שהשטר בטל בו, כגון שכתוב בשטר: "פלוני נתחייב לפלוני מנה לפרעו בפסח", צריך לפרעו בפסח הבא ראשון, ואינו יכול לומר: "לא אפרענו אלא לפסח שאחר כמה שנים", וכן כל כיוצא בזה.

משמע שכאשר אם נפרש את השטר באופן מסוים שוב לא תהיה לו עוד משמעות – אין מפרשים בכהאי גוונא. ולפיכך: כיוון שאם נפרש סעיפים אלו בהסכם כפירושה של המערערת לא תהיה לסעיפים אלו משמעות, וכיוון שפירושם צריך להיות באופן שתהיה לו משמעות, היינו שהצדדים מסכימים לסמכות בית הדין.

ויש להוסיף בעניין זה שפרשנות זו היא הפרשנות המחויבת גם על פי חוק – עיין בלשון חוק החוזים סעיף 25(ב): "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל."

והכא נמי: אין ספק שהסכם הגירושין שהוא גם חוזה בין הצדדים הקובע את התנהלותם. אם נפרש שבמילים "הצדדים רשאים" הכוונה היא שיש להם רשות, אך לא הסכימו לסמכות בית הדין – פירוש זה יבטל סעיפים אלו בחוזה, ועל כורחך שכתיבת סעיפים אלו משמעותה שהצדדים הביעו הסכמתם לסמכות בית הדין

לאור האמור לעיל אנו דוחים את הערעור וקובעים שלבית הדין סמכות חוקית על פי סעיף 9 לחוק לדון במשמורת הבנות.

מסקנות ופסק דין
המסקנות העולות מכל האמור לעיל הן כדלהלן:

א. על פי סעיף 3 לחוק בתי דין רבניים, לבית הדין סמכות לדון בתביעה שנכרכה בתביעת הגירושין בין בעניינים הכלולים ב'ענייני המעמד האישי' של יהודים כמפורט בסעיף 51 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922–1947, מזונות, כלכלה אפוטרופסות וכו' ובין בעניינים שאינם כלולים בענייני המעמד האישי, חלוקת רכוש וכו'.

ב. אם בית הדין קנה סמכות לדון בכל העניינים הכרוכים לפני הגירושין, הוא יוכל לדחות הדיון בעניינים אלו, אף לאחר גירושי הצדדים.

ג. אם בית הדין דן ופסק באחד מהעניינים הללו, תהיה לבית הדין סמכות נמשכת לדון בהם גם אחרי הגירושין.

ד. אם בית הדין לא דן בעניינים אלו, אלא אישר הסכם גירושין בין הצדדים, לא תוענק סמכות נמשכת לבית הדין או לבית המשפט (מכוח אישור ההסכם) לדון בעניינים אלו אחרי הגירושין.

ה. אם ערכאה שיפוטית קנתה סמכות לדון בעניינם של צדדים, בין מכוח הגשת תביעה, בין מכוח הסמכות הנמשכת ובין מכוח קבלת סמכות בית הדין בהסכמה. יכולים שני הצדדים למשוך הסמכות שהוקנתה לערכאה אחת ולהקנות בהסכמה את הסמכות לערכאה המקבילה.

ו. על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים הצדדים הנוגעים בדבר יכולים בהסכמתם להעניק לבית הדין הסמכות לדון בעניינים הכלולים בענייני המעמד האישי.

ז. הקנאת הסמכות תיעשה על פי הסכמתם גרידא, תהא בעת שתהא, אף לפני שנוצר סכסוך וללא צורך בהגשת תביעה.

ח. בעניינים שאינם כלולים בענייני המעמד האישי, הסכמת הצדדים אינה יכולה להקנות סמכות לבית הדין.

ט. הקניית הסמכות לבית הדין בהסכמה מקנה סמכות ייחודית לבית הדין. לפיכך גם הגשת תביעה לבית המשפט אין בכוחה להפקיע סמכות בית הדין.

י. הסכמה בין צדדים לדון בפני בית הדין או בפני בית המשפט בעניינים שאינם כלולים בענייני המעמד האישי, אין בה כשלעצמה לשלול סמכות לצד מן הצדדים להגיש תביעתו בערכאה שירצה.

יא. הסכמה לדיון בעניינים הנכללים בכלל ענייני המעמד האישי בפני בית המשפט אין בה כדי להעניק סמכות לבית המשפט בעניינים אלו, ורשאי כל אחד מהצדדים להגיש תביעתו לבית הדין.

יב. הסכמה לדון בפני בית הדין בעניינים הכלולים בענייני המעמד האישי, מקנה לבית הדין סמכות לדון בעניינים אלו על פי סעיף 9 לחוק. משקנה בית הדין סמכות ייחודית לדון בעניינים אלו, אף שעדיין לא הוגשה תביעה בפועל, לא תוכל תביעה שתוגש לבית המשפט להפקיע את הסמכות שקנה בית הדין.

יג. במקרה שלפנינו, שבית הדין אישר את הסכם הגירושין שבין הצדדים אך לא דן ופסק בענייני המשמורת והחינוך, לא קנה בית הדין את הסמכות לפי סעיף 3 לחוק. אך מכיוון שהצדדים כתבו שכל צד רשאי להגיש תביעתו, הביעו הסכמתם לסמכות בית הדין לדון בעניינים אלו. משכך לבית הדין סמכות לדון בתביעת המשמורת של האב.

יד. לאור האמור בית הדין דוחה ערעורה של האם.

ניתן ביום ל' בניסן התשע"ח (15.4.2018).