בני הזוג אלמוני ופלונית התדיינו בפני ביה"ד במשך מספר שנים האשה עזבה את בית הצדדים זמן רב לפני הגירושין.

אחרי עזיבת האשה את בית הצדדים ועוד לפני גירושי הצדדים התעברה האשה וילדה בת, שמה של הבת הוא אלמונית.

הצדדים התגרשו בביה"ד בז' אייר תשס"א, בדיון שנערך באותו יום ובהמשך לקביעת ביה"ד שביה"ד יקיים דיון במעמדה של הילדה אמר אלמוני "זו לא הילדה שלי" פלונית אמרה גם היא: "הילדה לא שלו".

ביה"ד קבע מועד לדיון בבירור מעמדה האישי של אלמונית, במועד הדיון הנ"ל לא הופיעה האם לדיון התיצבה ב"כ היועץ המשפטי לממשלה עו"ד חגית מזרחי.

בדיון שנערך בביה"ד ביום כ"ד תמוז תשס"ב העלתה נציגת היועץ המשפטי את הטענה שביה"ד מנוע מלדון בבירור מעמדה של הקטינה מכיוון שאין היא יכולה להופיע בעצמה ולדאוג לאינטרסים שלה, ואכן טענה זו צריכה בירור מן הפן ההלכתי ומן הפן החוקי.

ולכאורה טענה זו נכונה שביה"ד מנוע מלדון בענינים הנוגעים לקטן, שהרי שנינו בב"ק קיב שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, ומבואר שם בגמ' דאין דנים דינו של קטן ואין מקבלים עדים לחייבו מפני שהוי שלא בפניו, וכן נפסק להלכה בשו"ע חו"מ ס' כ"ח סי"ח ושם ס' קי' סעיף ה' וו'. ובטעמא דמילתא נאמר שם בגמ' דהוא משום דילפינן מ"והועד בבעליו ולא ישמרנו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו", ואם כן לכאורה ודאי שאין מקום לקבל עדים המעידים על אדם שהוא פסול לבא בקהל, שלא בפניו.

אמנם בנידון דידן הלא שנינו בקידושין עח.ב שהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר, ואפילו על עובר במעי אמו, וטעמא דמילתא דהתורה האמינתו משום דכתיב יכיר יכירנו לאחרים. ושנינו שם בקידושין עד.א "שלשה נאמנים על הבכור חיה אמו ואביו חיה לאלתר אמו כל שבעה אביו לעולם". וכן שנינו שם עג.ב שנאמנת חיה לומר על פלוני שהוא ממזר. ונאמנות חיה היא לאלתר ש"מ שנאמנת אף על קטן, (וכ"כ בשו"ת חמדת שלמה סוף ח' יו"ד) ואף שהוי שלא בפניו.

ודין נאמנות האב נפסק בשו"ע אבהע"ז סימן ד' סעיף כ"ט וז"ל: "אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו או על אחד מבניו שאינו בנו נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי". ולפיכך ברור שמן הדין לא נדרשת נוכחותו של הילד או נציג מטעמו בשעת הדיון כשאביו ואמו מעידים על כשרותו. שהרי נפסק שהאב נאמן לומר אף על "עובר" - שלא בא כלל לעולם - שאינו ממנו.

וצריכים לומר בטעם הדבר, שיש לחלק בין דין עדות שבזה הקפידה התורה ואמרה והועד בבעליו, לדין יכיר שהוא דין נאמנות שנתנה התורה לאב, ולא קפדינן ביה שיהיה כדיני עדות, ומהאי טעמא גם הפסול לעדות נאמן להכיר את בנו כממזר, ועיין שו"ת מנחת אלעזר ח"ג ס' ל מש"כ בזה, והוא הדין דלא בעינן בפניו. ועיין ש"ש ש"ו במה שדן אם מהני חזרה באמתלא בדין יכיר ורצה לתלות את זה בדין ע"א אם נאמן לחזור מעדותו באמתלא, ומשמע שזהו יסוד הספק, אם יכיר הוא מדין עדות או דין אחר, ועכ"פ אין נפק"מ דאף אם נימא דהוא מדין עד לא בעינן כל דיני עדות.

ויש להביא ראיה לדברינו דהך דינא של והועד בבעליו שבעינן שיעידו בפני בעל הדין הוא רק בעדות גמורה. ממש"כ הראב"ד בחידושיו לב"ק שם, והביאו הרשב"א בחידושיו שם (וכן בתשובותיו ח"ב ס' רכ"ז) וז"ל: "אבל הראב"ד פסק כסומכוס (שאין מקבלים עדות על קטנים) וכתב בההוא דיורד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו וכן תנו מנה לפלוני, אולי כשהבי"ד עצמן יודעין כל זה, שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ולעדות הוא דקפיד רחמנא בפני בעל דין כדכתיב והועד בבעליו, וגמרינן לדיני ממונות נמי מהכא, אבל לדיינין דלא צריכי לעדות לא קפיד", ומשמעות דבריו היא שהך דינא הוא דין בעדות בדוקא, ולכן כשבי"ד יודעים על פי ראייתם יכולים לדון על פי ראייתם ואין חסרון שהגיעה ידיעתם על קטנים. דדין זה גזירת הכתוב בעדים בדוקא. והוא הדין לגבי נידון דידן שנאמנות האב היא מדין יכיר ואין עליה דין עדות גמורה ולהכי לא בעינן שיהיה בפני בעליו ולהכי נאמן גם על הקטן ובפניו ושלא בפניו, הכל מיקרי שלא בפניו ואפ"ה נאמן, דבזה לא הקפידה תורה.

ויש להביא ראיה נוספת שדין זה הוא דוקא בעדות גמורה, ולא בשאר דינים, ממש"כ האחרונים לפרש דברי המאירי שהביאו השטמ"ק בב"ק קי"ב, דז"ל המאירי: "וכן הסכימו הגאונים שבענין איסורים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כגון אם באו עדים והעידו לא בפניה שנתקדשה לפלוני או נטמאו טהרותיו שזכות הוא לו להפרישו מאיסור", ועיין בישועות ישראל ס' כ"ח ס"ק י"א שכתב לפרש דבריו וז"ל: "דכיוון דע"א נאמן באיסורים ואין צריך משפטי העדות ואפילו בהכחשת הבע"ד דצריך שני עדים, מ"מ עדות זה שהוא על איסור שאין בו הפקעת ממון מבעליו וכו' בזה שפיר אמרינן דמקבלין שלא בפני בעל דין דכשם שנוגע לו האיסור כן נוגע לכל אדם וכו'", וכן פירש הדברים באמרי בינה דיני עדות סימן י', שכתב שם: "באיסורין היכא דבעי תרי סהדי כגון דמכחיש ואתחזק התירא דלרוב הפוסקים אין ע"א נאמן רק תרי אם בעינן ג"כ הגדה בפניו דוקא או לא וכו' לכאורה תליא בזה אם בעינן הגדה בפני בי"ד וכו' וכן משמע קצת מדברי ש"מ ב"ק דכתב לענין איסורין מקבלין שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו ולמה צריך לטעמא דהוי לאפרושי מאיסור, הא בלאו הכי כיוון דאין צריך הגדה בפני בי"ד לא בעי תורת קבלת עדות והגדה בבי"ד, אלא ודאי דסובר היכא דבעי תרי סהדי צריך הגדה בפני בי"ד וכו'", חזינן מדבריהם דבעדות על איסורין אף אם בעינן שתהיה בפני בי"ד, לא נוהגים בה כל משפטי העדות, ולא בעינן שיהא בפני בעל דין והוא הדין לדין יכיר שלא בעינן לכל משפטי העדות וסגי אף שלא בפניו, דדוקא בעדות גמורה נאמר והועד בבעליו.

ועוי"ל דבהך דינא דיכיר יכירנו לאחרים, לא מצינו שצריך להכיר בפני הבי"ד וסגי במכיר בפני שני עדים, והנה כבר כתב נתיבות המשפט בסימן כ"ח סק"ז ובס' ל"ה סק"ב דעדים שלא צריכים להעיד בפני בי"ד לא בעינן בהם משפטי העדות ולא בעינן בהו עדות שאתה יכול להזימה ויכולים להעיד מפי כתבם, דלא נאמרו משפטי העדות רק בדברים שצריכים להעשות בפני בי"ד, ולפי"ז אף אי נימא שדין יכיר הוא מדין עדות, כיוון שפשיטא לן שלא בעינן שתהיה הכרה בפני בי"ד שוב לא בעינן למשפטי העדות, ומהאי טעמא מהני שלא בפניו.

והנה כל הנך סברות שכתבנו הוא לענין נאמנות האב מדין יכיר ונאמנות האם במקום שנאמנת שאינה מדין עדות, אך אכתי לענין קבלת עדות לפסול, לכאורה בעינן שיהא דוקא בפניו, ואי הכי לא יהני העדות של העדים שלא בפניו ולא יוכלו להעיד על קטן.

והנה האחרונים התחבטו בהך דינא של פסולי קהל, ועיין שו"ת רעק"א ס' ק"י דדעת הבית מאיר דבעינן שיעידו דוקא בפני הפסול, אך י"א שכל היכא דהוי לאפרושי מאיסורא לא בעינן שתהיה העדות בפניו, וכבר הבאנו לעיל דברי המאירי בב"ק שלענין איסורא מעידים אף שלא בפניהם ולכן מעידים על אשה שנתקדשה אף שלא בפניה. ועיין בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן ע' שכתב: "וטעמא דמילתא דכיון דהוי לאפרושי מאיסורא כולי עלמא בעלי דין נינהו, למה הדבר דומה לעדים שבאו ואמרו הפירות של פלוני ערלה הם הבשר של פלוני אסור הוא דודאי אין צריך בפני בעל הדבר וכו'". ויש לומר דהוא הדין להעיד שהוא ממזר ואסור להתחתן עמו הוי אפרושי מאיסורא ולא בעינן בפניו, ולכן מקבלים עדות גם על הקטן. ועיין בשו"ת ראנ"ח סימן סח שכתב: "והמקובל אצלינו מפי סופרים וספרים ומהר"ר יצחק אדריבי ז"ל כתבו בשם מהר"ר דוד בן זימרה ושאר גדולי הדור דבעניני איסור אישות לא שייך לומר קבלת עדות שלא בפני בעל דין שהבי"ד עצמם הם בעלי הדין וכו'".

ועיין שו"ת אבני נזר ח' אהע"ז ס' רל"ח אותיות יט - כא, מש"כ בביאור הדבר ועיין עוד בשו"ת חלקת יואב ח' אהע"ז סימן ד' שהביא ראיות מדברי הראשונים שבמקום שהאיסור הוא נפק"מ לכלל ישראל ולא רק לנידון, סגי גם בעדות שלא בפני בעל דין ע"ש ואכמ"ל, ועוד חזון למועד.

עכ"פ יהא הטעם מה שיהא אין ספק שלענין נאמנות האב והאם לפסול את בנם או המוחזק כבנם. נאמנים אף בקטנות ואף שלא בפניו.

ומכיון שעפ"י חוק הדיינים, תשט"ו-1955 סעיף 12 "אין על הדיין מרות בעניני שפיטה זולת מרותו של הדין לפיו הוא דן". על כן ביה"ד קובע שניתן לפסוק בענין כשרות היוחסין של הילד גם שלא בפניו.

למותר לציין את החשיבות הרבה בעריכת דיון קרוב ככל האפשר להולדת הילד, שהרי אם ביה"ד יחליט להמתין עם הדיון עד שהילד יגיע לבגרות ואז להזמינו לדיון (גם בניגוד לרצונו), ועד הבירור הסופי יכנס הילד לרשימת פסולי היוחסין מספק, ברור לכל שעלול להגרם נזק גדול ובלתי הפיך לילד משום שהנוגעים בדבר המסוגלים להביא מידע חשוב עלולים ללכת לעולמם כמו"כ המסמכים עלולים להעלם ושוב לא ניתן יהיה להוכיח את הצריך להוכחה והמבקש ישאר ברשימת הפסולים מספק ללא תקנה, שהרי ביה"ד בעתיד יתקשה למצוא את הדרך לבירור מעמדו האישי של המבקש ומכח הספק יאסר לבא בקהל.

ויסוד סברא זו מוזכרת בדברי הרשב"א בחידושיו בב"ק קיב.א וז"ל: "ומיהו יש לתמוה, היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה, הנמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן יג שנה ויום אחד וכו' ואלו בגדולים כשהיה חולה או עדיו חולים או שהיו עדיו מבקשים לילך למדינת הים אין ממתינין ומקבלין שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד את דינו, אעפ"י שאפשר שיחזרו לזמן מועט, ולא ניחוש לקטן המוטל בעריסה דודאי אי אפשר קבלת עדים עד שיגדל וכו'" ועיין עוד בדברי הרשב"א בתשובה ח"ג ס' שכ"ז שכתב בתוך דבריו "דבקבלת עדות בעצמה שלא בפני בעל דין לא מצאתי ידי ורגלי" והביא שם הקושיא המוזכרת בחידושיו, וע"ש שסיים "וכבר שאלתי את פי רבותי ולא מצאו טעם בדבר, ואנו אין לנו אלא מה שאמרו לנו בגמרא" ופירוש הדברים שלמרות קושייתו שלא מצא לה תירוץ, אין לנו לעשות אלא כמו שאמרו חז"ל בגמ' ואף שאין אנו מבינים הדברים לאשורן. ועיין בדברי בעל המאור בב"ק שם, שמחמת קושיא זו דחה דברי סומכוס שאין מקבלים עדות על הקטנים מהלכה, אמנם דעתו היא דעת יחידאה ושאר הראשונים פליגי עליו אך הקושיא במקומה עומדת, ומעתה אין לנו בו אלא חידושו, דלגבי עדות שקבעו חז"ל שאין מקבלים עדות על הקטן, אנו משהים הדין עד שיגדל, אבל במקום שאפשר לנו לדון מבלי קבלת עדות ודאי אין לדחות הדברים מהטעם שכתב הרשב"א ומהטעם שהזכרנו לעיל.

כמו כן הדבר ברור שביה"ד לא יכול להימנע מלהודיע למשרד הדתות על הספק שנוצר לגבי כשרותו של הולד, שהרי בהמנעות מרישום יכולה להגרם תקלה לרבים. וכבר הבאנו לעיל דברי הראנ"ח דבענין איסורי אישות בית דין הם בעלי הדין וחובתם לדאוג לתיקון הדברים שלא יבואו לידי תקלה.

ועתה נבוא לביאור הפן החוקי של סמכות ביה"ד: בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג - 1953 נקבע: "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים אם על ידי האשה ואם על ידי האיש יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג" סעיף זה מקנה לביה"ד סמכות בכל הענינים הכרוכים בגירושין, אם נכרכו בתביעת הגירושין ואפילו שלא בהסכמת שני הצדדים.

תביעה בעניני המעמד האישי של יהודים שהוגשה שלא אגב תביעת גירושין מסורה לסמכותו של ביה"ד רק בהסכמת הצדדים, וכפי המפורש בסעיף 9 לחוק הנ"ל וז"ל: "בעניני המעמד האישי של יהודים כמפורש בסעיף 51 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל 1922 - 1947, או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט יחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך.

סעיף 51 לדבר המלך במועצתו קובע "עניני המעמד האישי פירושם משפטים בענין נישואין או גיטין, מזונות כלכלה, אפוטרופסות, כשרות יוחסין של קטינים וכו'". ולפיכך מכיוון שנושא כשרות היוחסין של הקטינה שבנדון הועלה במסגרת תביעת הגירושין של הצדדים וענין האפוטרופסות וכשרות היוחסין של הקטינה, שנולדה לאשה בהיות הצדדים נשואים כרוך מטבעו בגירושי הצדדים, אין ספק שהדיון בנושא זה נמצא בסמכות בית הדין.

ביום סידור הגט ובמעמד סידור הגט, ולאור אמירת הבעל שהילדה לא שלי קבע ביה"ד והודיע לצדדים שביה"ד יקיים דיון בקשר למעמדה של הילדה, וכפי העולה מפרוטוקול הדיון מיום ז' אייר תשס"א. לפיכך הסמכות לדון בענין מעמדה האישי של הילדה וחובותיו של אלמוני כלפיה נתונים לסמכותו של ביה"ד בין על פי הדין ובין על פי החוק ואין ביה"ד צריך לקבל סמכות הקטינה או אפוטרופוסה לדון בענין זה. קובעים מועד לבירור מעמדה האישי של אלמונית לתאריך י"ב אייר תשס"ג 14/5/03. בשעה 11:30. על המזכירות לשלוח החלטה זו ומלבדה הזמנה למועד הדיון הנ"ל לאלמוני ולפלונית. יש לשלוח הזמנה לדיון גם לב"כ היועץ המשפטי לממשלה נציגת לשכת הרווחה עו"ד חגית מזרחי, לפי הכתובת המחלקה המשפטית של לשכת העבודה והרווחה שדרות ירושלים 22 יפו.

ניתן ביום ב' אב תשס"ב (11/07/2002)

(-) הרב יעקב זמיר - אב"ד         (-) הרב שלמה שפירא - דיין         (-) הרב אברהם שינדלר - דיין