המבקשת, [ב'] ת.ז. [...] וילדיה, וכן אֵם המבקשת [ש'] ת.ז. [...] וילדיה, מותרים לבוא בקהל ה', ויש להסירם מרשימת טעוני בירור/מעוכבי נישואין, אם מופיעים.

נימוקים ניתנו בהחלטה נפרדת בתיק זה.

ניתן ביום כ' בתמוז התשע"ח (03.07.2018).





המבקשת [ב'] הגישה בביה"ד אשקלון בקשה להיתר נישואין, אולם התברר לביה"ד שבתעודת גירושין של הסבתא [ל'] שהתגרשה בביה"ד בתל אביב-יפו ביום כ"ח בתמוז תשכ"ט (14.7.1969) רשום צורך בבירור ביה"ד. הבירור הופנה אלינו, ביה"ד הזמין את תיק הגירושין של הסבתא, אך נמסר לנו כי עקב דליקה שפרצה בארכיון ביה"ד בת"א לפני מספר שנים – התיק נישרף. לאחר מאמצים גדולים, אותר בגנזך המדינה רק עותק של תיק סדור גט. הבעל לשעבר [צ'] נלב"ע זמן קצר לפני העברת התיק אלינו, מבלי שעמד בפנינו. בני הזוג נישאו בטוניס בשנת 1955 ועלו ארצה בשנת 1961, ולהם שבעה ילדים משותפים. בטופס הבקשה לסדור גט (במשבצת כתובת המגורים) נכתב בכ"י של רשם "שלוש שנים בנפרד", ולגבי סיבת הגירושין כתב הרשם "טענות הבעל שהאשה בוגדת בו וחיה עם אחרים", על הטופס חתמו הבעל והאשה. במעב"ד הגט, נכתב: "מותרת האשה להינשא לעלמא לבר מכהן לאחר צ"ב יום. האשה המתגרשת אסורה לחזור להינשא לבעלה המגרש הנ"ל, כן אסורה ל-[י']". כחמישה וחצי חודשים לאחר הגט, ביום ט"ז בטבת תש"ל (25.12.1969) נולדה הבת [ש'] אשר נרשמה כבתו של הנטען [י']. גם הנטען נפטר לפני מספר שנים ולא היה לפנינו. בהמשך, התקבל מהנהלת בתי הדין מכתב משנת תשנ"ה (1995) מאת הרבנות במושב [...] לרשום את הבת [ש'] ברשימת מעוכבי נישואין כטעונה בירור בית הדין. המבקשת שלפנינו [ב'] היא בתה הבכורה של [ש'] מתוך חמישה ילדים, ולמבקשת עצמה שני ילדים.

התקבל תסקיר ממשרד הרווחה, בו נאמר שהסבתא [ל'] חזרה וטענה מספר פעמים שברחה בלילה מבית בעלה כשהיתה בחודש השלישי להריונה מהבת [ש'] יחד עם בתם הקטנה [א'] בהיותה בגיל שנה וחצי. בדיון לפנינו, חזרה וטענה הסבתא שעזבה את הבית בחודש השלישי להריונה, והלכה לאחיה שם שהתה כארבעה חודשים עד שקבלה גט. לדבריה, הבת [ש'] נולדה לשבעה חודשים בלבד. יצוין שדבריה עומדים בסתירה לעובדה שתאריך הגט ולידת הבת מורה, שהיא נולדה כחמישה חודשים וחצי לאחר מתן הגט. עוד טענה, שרק לאחר קבלת הגט עברה להתגורר במושב [...] יחד עם הנטען [י'], ולפני כן לא היתה איתו ולא עם שום אדם אחר. לדבריה, הנטען תמך בה ואף הסכים מתוך רחמים להצהיר אבהות על הילדה [ש'], ושתי הבנות גדלו אצלו ולא ידעו כי אינו אביהן הביולוגי עד שגדלו. גם אֵם המבקשת [ש'] עמדה לפנינו וטענה שלא פתחה תיק נישואין, כי רב המושב אמר לה שאין לה סיכוי, והוציאה רק תעודת רווקות. התעודה נשלחה לירושלים, ושלושה ימים לפני נישואיה (בשנת 1986) הודיעו לה שהיא מעוכבת נישואין. לדבריה, נפגעה מאוד מביטול הנישואין, ולא המשיכה בבירור הנושא. לדברי בן זוגה, הפנה אותם רב המושב לרבנות בירושלים, שם נאמר להם שאמה ובעלה לשעבר [צ'] צריכים לבוא ולחתום על הבת, אך הבעל לא שיתף פעולה ואמר שרוצה להתנקם בגרושתו. לדברי העו"ס בתסקיר, אֵם המבקשת [ש'] ובן זוגה אמרו שהבעל היה מוכן לבוא לביה"ד ולומר ששיקר, אך נאמר לו שיצטרך להישבע בבנו יחידו, ולא היה מוכן לעשות כן. עוד כתבה שבעיית הנישואין נודעה למבקשת רק בהגיעה לגיל 17, אך אמה אמרה לה שתוכל להתחתן וסמכה עליה.

עוד יצוין, שלדברי הסבתא היא נישאה לבעלה בהיותה בת 17 שנה, ומיד לאחר הנישואין התגלה כאלכוהוליסט ואלים פיזית כלפיה וכבר בחודש הראשון היכה אותה קשות. לשאלת ביה"ד האם לא ידעה זאת לפני הנישואין, השיבה: "לא ידעתי. אם הייתי יודעת לא הייתי מתחתנת אתו".

השאלות להלכה בנדון שלפנינו

א. אשה שנמצאת שקרנית האם נאמנת להכשיר את בתה. ב. האם דין מפיהם ולא מפי כתבם נוהג גם בדין יכיר. ג. האם נאמן האב לפסול את בנו כשאומר שבא על הערוה במזיד. ד. הטוען שנפרד מאשתו האם יש בזה כדי לפסול את הבת. ה. האם יש לדון צד של היתר ע"פ שיטת הבה"ג שהאב נאמן לפסול את בנו רק בדרך בכורה ושיטת הריא"ז שנאמן לפוסלו רק באופן שהוא בנו ושיטת התוס' רי"ד שאינו נאמן כשאשתו מכחישתו. ו. האם אפשר לדון ספק ספיקא בשני ספיקות המורים לדבר אחד. ז. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי גם בעיר שרובה ישראל ואף שהאשה לא טענה כן. ח. האם אפשר לתלות ספק שנתעברה מגוי אף שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר. ט. האם תולים ספק שנתעברה מגוי גם כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני וידוע שהיא מיוחדת לו וחיה עמו יחדיו כפילגש. י. האם אפשר שתלד אשה לחמישה חודשים שלמים ושני ימים. יא. האם נקטינן שיפורא דשבעה גרים גם באשה מזנה. יב. האם נקטינן דהולד אשתהי במעי אמו עד יב"ח גם במקום כיעור. יג. האם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שאסרו את אמו. יד. האם יש לסמוך על דברי הבעל והאשה שנאמרו מחוץ לב"ד. טו. מי שספק נתעברה מגוי האם יש לאסור את בתה לכהונה. טז. מי שנמצא כתוב בכ"י פלוני בני בכורי או ממזר האם יש לתלות שלא דייק בדבריו מפני שלא נשאל על כך. יז. האם יש לערער אחר אמינות האב מדין יכיר כל שהודה בפני אחרים שרצה לנקום באשתו שעזבה אותו.

א. חקירה בדין יכיר: מדין עדות או נאמנות?
לפנינו תיק בירור יוחסין אשר ההכרעה בו אמורה לקבוע את מעמדם של שמונה נפשות: המבקשת ושני ילדיה, ארבעת אחיה, ואמה. ואולם לוקה הוא בהיעדר פרטים רבים ומהותיים, שכן בעלה לשעבר של הסבתא והנטען נפטרו לבית עולמם ולא עמדו בפנינו, וגם אין בידינו שום תיעוד אודות טיעוניהם בפני ביה"ד שדן בגירושין ואסר עליהם את הסבתא, מפני שהתיק נשרף בדליקה שפרצה בארכיון ביה"ד בת"א. ולמעשה אין בידינו אלא חתימת ידם של הבעל והאשה על גבי טופס הבקשה לגירושין בו נכתב ע"י הרשם במשבצת סיבת הגירושין: "משום טענות הבעל שהאשה בוגדת בו עם אחרים" ושהם מתגוררים "שלוש שנים בנפרד", והעובדה שאֵם המבקשת נולדה כחמישה חודשים וחצי לאחר מתן הגט. וכן הסבתא שעמדה לפנינו וטענה שוב ושוב שלא הלכה עם שום אדם לפני מתן הגט מלבד בעלה, וגם הכחישה בעקשנות את דברי הבעל וטענה שלא היו פרודים אלא כארבעה חודשים בלבד קודם קבלת הגט ובשעת הפירוד היתה בחודש השלישי להריונה ממנו וילדה את הבת [ש'] בחודש השביעי, כך שלמעשה אֵם המבקשת נולדה לה מבעלה. ואמנם נתגלו לפנינו סתירות מהותיות בדברי האשה וחלקם אף הופרכו מן היסוד לפי הנתונים והעובדות, מ"מ לא גרעה הטוענת מבעלי נתעברתי ונמצאת שקרנית – מהטוענת בפירוש שנתעברה מאיש אחר שאינה נאמנת לפסול את בתה, ובפרט כשלוקחים בחשבון את הזמן הארוך שעבר מתקופת הגירושין ועד היום (כחמישים שנה!) וגילה המופלג של האשה, וסביר להניח שנפרדה וחזרה לבעלה כמה פעמים עד הגירושין (כדרך הנשים המוכות ע"י בעליהן). ופוק חזי למ"ש האגרות משה (ח"ה אהע"ז סימן י) אודות אשה שנמצאת שקרנית, וז"ל:

"מה שהאשה נאמנת לומר על הולד שהוא מכשר אף שחשודה גם לפסולין, וכן מה שנאמנת להרמ"א ורוב האחרונים לומר שמבעלה הוא אף בפרוצה ביותר, וכן מה שנאמנת לומר כשהיא א"א באופן שידוע שהעובר אינו מהבעל לומר שהוא מעכו"ם ועבד שהולד כשר, ודאי אין זה מצד שהיא בחזקת שאינה משקרת דלמרשעיות כאלו ליכא שום נאמנות, אלא מחמת שספק ממזר הוא ואסור רק מדרבנן האמינו לה כדאיתא במ"מ וביש"ש כדכתבתי שם. ולכן מה לנו שאשה זו אמרה איזה שקרים באיזה דברים דהא גם בלא זה ידעינן על נשים פרוצות שהן בחזקת שלא איכפת להן לשקר ומ"מ נאמנת, ולכן גם בעובדא זו שאומרת שידוע לה שמבעלה הכשר נולדה הבת נאמנת להכשירה."

על כן גם אנו אין לנו להשגיח יתר על המידה בדברי האשה, ויש לנו לכוון מבטינו אל דברי הבעל ע"פ הנתונים אשר היו לנגד עינינו.

נודע בשערים ספקו של הגרע"א (תוספות רע"א על המשניות יבמות פ"ב) בגדרי נאמנות האב מדין יכיר, וז"ל:

"ובפרט בזה אני מסופק אם נאמנותו דאב כמו שני עדים בכל התורה, ואם הוא רשע אינו נאמן. או דבכל ענין הימניה רחמנא לאב."

כלומר האם נאמנות האב לפסול את בנו היא בתורת "עדות", ואע"ג שהוא יחיד וקרוב מ"מ היא גופא חידוש התורה בדין יכיר שנאמן האב אף שהוא יחיד וקרוב. או"ד נאמן מכח מיוחד של "הכרה", והיינו שגזה"כ הוא שיש כח בידי האב להכיר לאחרים את ייחוס בניו לפי הכרתו, וכמאמר הכתוב יכיר – יכירנו לאחרים. ולעולם אין זה ענין כלל למשפטי העדות, וכלשון הגרע"א "בכל ענין הימניה רחמנא לאב". וצ"ב, הרי גופא דהאי קרא דיכיר מיירי באב רשע הפסול לעדות, שכן כשאומר על בנו שהוא בן גרושה נמצא לדבריו שהוא כהן שבא על הגרושה, וא"כ היאך מספקא ליה לרע"א האם אב רשע נאמן מדין יכיר. וכיו"ב יש להוכיח מהא דהימניה רחמנא לאב לומר ע"ע שהוא רשע אע"ג דקי"ל דאאמע"ר משום דקרוב הוא אצל עצמו וכו', ש"מ דלאו משום הימנותא דעדות נגעינן בה. וע"כ צ"ל אליבא דצד קמא, דמיירי קרא באומר שבא על הגרושה בשוגג כגון דלא ידע בה, כמבואר להדיא בראשונים שיובאו להלן.

והנה מלבד הנפק"מ לדינא שהביא הגרע"א עצמו לגבי אב רשע הפסול לעדות, גם יש להוסיף האם יש לכלול בדין יכיר את משפטי העדות האמורים בש"ס ובפוסקים, והואיל ונפק"מ טובא אית לן בהו לנדון שלפנינו, אמרתי תחילה לכוון מבטי למשנת רבותינו הראשונים עד להכרעת הפוסקים בגופא דהאי ספיקא.

איתא ביבמות (מז, א):

"מעשה באחד שבא לפני רבי יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי, א"ל רבי יהודה יש לך עדים אמר ליה לאו, יש לך בנים אמר ליה הן. א"ל נאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה נאמן לפסול את בניך. ומי א"ר יהודה אבנים לא מהימן, והתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן א"ר יהודה נאמן אדם לומר זה בני וכו'. אמר רב נחמן הכי קאמר ליה, לדבריך עכו"ם אתה ואין עדות לעכו"ם [...] והלכתא כוותיה דרב נחמן."

ופי' רש"י (ד"ה ואין עדות לעכו"ם): "הואיל ובניך מוחזקין בכשרות אין אתה נאמן להעיד עליהן ולפוסלן". וזה מפורש טפי בדבריו להלן (ד"ה לענין יכיר), וז"ל: "דנאמן הוא על הקטן, דהא ישראל הוא ויש לו עדות והתורה האמינתו על בנו ולא על בן בנו. אבל גבי גר אפילו אבנו לא מהימן, דאין עדות לעובד כוכבים", עכ"ל. וכן מוכח ומבואר מפירושו אמתניתין דקידושין (עח, ב) בטעם שנתן לדברי חכמים דפליגי על רבי יהודה, וז"ל: "דקרוב הוא אצלו ואינו כשר להעיד עליו", ומכלל זה אתה למד דרבי יהודה לעומתם ס"ל שנאמן בתורת עדות הגם שהוא קרוב, מפני שזה חידוש התורה בדין יכיר, וכדפי'. הנה כי כן שלושת דיבורי רש"י הללו – מורים כצד קמא בחקירה דרע"א, והיינו שנאמנות האב לפסול את בנו הוא משום "עדות".

וכן מתבאר מדברי תוס' הרא"ש (שם עד, א) אשר הקשה ע"ד רבי יהודה דאמר שנאמן האב לומר זה בן גרושה, וז"ל: "ואם תאמר והלא עושה עצמו רשע כי עבר על לאו דגרושה, וי"ל כגון שאומר שבשעה שנשא לא ידע שהיתה גרושה ואח"כ נודע לו", ע"ש. וכזאת יש להוכיח משיטת הריא"ז המפורסמת, שאין האב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר אלא בדרך שאומר שהוא בנו, והיינו שאומר שבא על הערוה. ועיין בשלטי גיבורים שהביא שיטה זו, בזה"ל: "וכן נאמן האב על בנו לומר בני זה ממזר הוא, שאשה שנשאתי היתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו". ועיין בתשו' הראנ"ח (ח"א סימן מה) ובכנה"ג (אהע"ז סימן ד) שהביאו שיטת הריא"ז בלשון שהעתיקו השלטי גיבורים, וש"מ דהכ"נ ס"ל לפרש בדעת הריא"ז. וכן מפורש בשו"ת בית יצחק (אהע"ז סימן נד ס"ק יד) בדעת הריא"ז, דדוקא באומר לא הכרתי נאמן, אבל היכא דמשוי נפשיה רשיעא אינו נאמן, ע"ש. וכן מפורש להדיא בפני יהושע (קידושין עח, ב) ובמחנה אפרים (הלכות איסורי ביאה פרק טו הלכה יב), ע"ש. ולפי המבואר שפיר י"ל דכל הני רבוותא ס"ל כצד קמא בחקירה דרע"א – דנאמנות האב ביכיר הוא מתורת עדות, ועל כן הוכרחו לפרש דמיירי הכא שבא על הגרושה או על הערוה בשוגג, דאילה"כ לא זו בלבד שאינו נאמן על עצמו משום דאאמע"ר אלא שגם אינו נאמן לפסול את בנו שהרי לדבריו רשע הוא ורשע פסול לעדות.

אך לעומתם מצינו להריטב"א (ב"ב קכז, ב) שעמד נמי על קושיא זו, היאך נאמן לשום עצמו רשע שנשא גרושה או חלוצה, ותירץ בזה"ל: "י"ל כיון שאמר שוגג הייתי. אי נמי שגזה"כ שיהא נאמן אף שאינו נאמן על עצמו, דפלגינן דיבורא כההיא דפלוני רבעני לרצוני" (סנהדרין ט, ב), עכ"ל. ועיין בנמוק"י (פרק יג נוחלין) שהעתיק רק ת"ק דהריטב"א, וש"מ דנקט עיקר ככל הני רבוותא הנז"ל, שאין האב נאמן לפסול את בנו באופן שמשים עצמו רשע. ברם הריטב"א שהוצרך לשני תירוצים, אפשר דמספקא ליה בחקירה דידן: האם נאמנות האב הוא משום "עדות" וא"כ ע"כ דמיירי הכא בשוגג, או"ד גזה"כ הוא שיש כח של "הכרה" לאב אף אם הוא רשע. והכי נמי י"ל בדעת המאירי (ב"ב קכז, א) שביאר את דברי רבי יהודה בשתי דרכים, וז"ל:

"נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה, ויש שפרשוה בשאומר לא הכרתי בה עד שנתעברה, שאם לא כן היאך נאמן לשום עצמו רשע. ויש חולקין בה, הואיל והכתוב אומר יכיר הכל תלוי בהודעתו."

הנה כי כן מפורש בדבריו, דהאי ספיקא דרע"א יש לו פנים לכאן ולכאן בדברי רבותינו.

ברם בחידושי המאירי על קידושין (עח, ב) נראה שהכריע ברור כצד בתרא בהאי ספיקא, וז"ל: "אע"פ שאין אדם משים עצמו רשע, גזירת הכתוב הוא מדכתיב יכיר", עכ"ל. וכן היא מסקנת הגאון מקוטנא בס' ישועות ישראל (חו"מ סימן לד עין משפט ס"ק טו) דאחר שהביא ת"ק דהריטב"א הנז"ל, מסיק בזה"ל: "נראה שרוב הפוסקים חולקים על זה, וכ"נ מסתימת דברי הטור והשו"ע, שבמקום שאין זה עיקר העדות אע"פ שנמשך מזה שמשים עצמו רשע, לא שייך בזה אאמע"ר", ע"ש. ומדבריו עולה שיש כח בידי האב לפסול את בנו ע"פ הכרתו אף אם הוא רשע. וע"ע באוה"פ (סימן ד ס"ק פלג אות ב) שהביא שכן היא דעת המאירי בקידושין הנז"ל, וכן הסכימו הבית יצחק ופני משה ועוד, ע"ש.

ובמקום אחר (פס"ד 1065411/1) תלינו בהאי ספיקא, פלוגתת הפוסקים האם נאמן האב בתורת יכיר גם כשהכרתו נסמכת על דעת אחרים. שכן אם מדין "עדות" אתינן עלה, פשוט שלא יהא נאמן יותר משני עדים, וא"כ כשם שעדות שמיעה לא מהני גבי עדים אף ששמעו כן מפי מי שנאמן עליהם כבי תרי – כך הוא לגבי האב. אולם אם מכח "הכרה" אתינן עלה, מה לי שהגיע להכרה זו מידיעת עצמו או מפי השמועה, הרי כל שמאמין לאחד וסומך דעתו עליו ודומה לו שהוא כן הו"ל בכלל "יכיר". אמור מעתה דהב"ש (אהע"ז סימן ו ס"ק כז) דס"ל שנאמן האב לפסול את בניו במה שמאמין לדברי אשתו, הוא משום דפשיטא ליה כצד בתרא בחקירה דידן. וכן מפורש באבני מילואים (שם ס"ק ז), דכשסומך האב דעתו על אחר הו"ל בכלל יכיר יכירנו לאחרים. ושוב חזר להורות כן בספרו שב שמעתתא (ש"ב פ"כ), ע"ש. אך דבריהם נדחו ע"י רבים מהפוסקים שתמהו ע"ד הב"ש, היכן מצינו שנתנה תורה נאמנות לאב ע"י יכיר במה שהוא בעצמו אינו יודע ורק מאמין לאשתו וכו', ע"ש. וכן העלה בשו"ת צמח צדק (אהע"ז סימן יד אות ט) אחר שהוכיח מדברי הרמב"ן (יבמות מז, א) שאין האב נאמן לפסול את בניו על סמך אשתו, וסיים לדחות את דברי הב"ש בזה"ל:

"ואני אומר דמילתא דפשיטא ליה (להב"ש) מבעיא לי טובא, משום דהסברא נותנת לומר דהאמינה תורה לאב היינו במה שראה בעצמו ולא במה שמאמין לאחרים, דבודאי לא עדיפא כח האב משני עדים כשרים."

הנה כי כן עין רואה דבהאי ספיקא דרע"א, נפרדו דעות רבותינו הראשונים והאחרונים לג' מחנות: דעת רש"י והרא"ש והנמוק"י וסיעתם, שנאמן האב בתורת "עדות". דעת המאירי והב"ש וסיעתם, שנאמן האב מכח מיוחד של "הכרה" שנתנה לו תורה. ודעת הריטב"א והגרע"א, דמספקא להו בזה. ונפק"מ כשפוסל את בנו בדרך שאומר שבא על אשתו האסורה עליו במזיד, או כשהוא רשע הפסול לעדות, או כשאינו מעיד מידיעת עצמו אלא שרק נסמך על דעת אחרים. וראיתי לכמה פוסקים שהכריעו, שיש לדון בפלוגתא זו כספיקא דדינא וגם לצרפו לספק אחר ולעשות ספק ספיקא.

ב. יכיר בכתב
והשתא הבא נבוא לנדון שלפנינו, אשר כאמור נשען בעיקר על טופס בקשה לגירושין שנכתב ע"י רשם ונחתם בכ"י הבעל [צ']. הנה גם אם נפליג בחומרא ונראה בכיתוב הנז"ל דרך של הכרה אשר דיברה בו תורה בפר' יכיר, אכתי דבר זה תלוי בחקירה דידן ובפלוגתת הפוסקים שבצידה. שכן אם נאמנות האב הוא משום "עדות", א"כ לכאורה חל עליו הכלל ד"מפיהם ולא מפי כתבם" המבואר בש"ס (גיטין עא, א ויבמות לא, ב), וילפינן ליה מגזה"כ "על פי שנים עדים או על פי שלושה עדים יקום דבר" (דברים יט, טו), ופי' רש"י: "ולא שיכתבו עדות באגרת וישלחו לב"ד". אולם אם מכח מיוחד של "הכרה" אתינן עלה, אפשר שנאמן להכיר ע"פ הודעתו אף בכתב.

אלא שעפי"ז נמצאנו מטין לכאורה את פסק השו"ע (חו"מ סימן רעז סעיף יד) – נגד דעת הפוסקים דס"ל שנאמנות יכיר הוא מתורת עדות, וז"ל: "האב שנשתתק בודקין אותו כדרך שבודקין לגיטין, אם רמז או כתב שזה בנו בכור נוטל פי שנים". וש"מ דמהני בדין יכיר הודעה בכתב, מפני שאין זה ענין כלל לעדות אלא לכח של הכרה שנתנה לו תורה. ברם שפיר יש לדחות, דשאני הכרה דבכור דאפשר וכ"ע מודים שנאמן בכל גוונא, משום מיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה. תדע דהשו"ע לא פסק כן גבי נאמנות האב לפסול את בנו, אלא רק גבי ירושת הבכור. וזה מוכח ומבואר מפי' רש"י בברייתא דגיטין (עא, א) שהיא המקור לדברי השו"ע, דתנינן התם: "כשם שבודקין אותו לגיטין כך בודקין אותו לירושה", ומפרש בגמ' לירושת בנו בכור. ופי' רש"י (ד"ה אמר רבי אבהו) "שרצה להשוות את הבכור לפשוט", ובזה ביקש רש"י לרמוז דדוקא לענין ירושה נאמן אבל לא להכיר את הקטן שבבנים לבכור ונמצא שפוסל את הגדולים ממנו, וכדפי'. ואמנם התוס' שם (ד"ה ירושת) פליגי עליה וס"ל דמיירי הכא שאומר על בן בין הבנים שהוא בכור, ע"ש. מ"מ אפשר דס"ל שדין יכיר הוא מכח של הכרה ולאו משום עדות, ועל כן פירשוה נמי בדרך של פסול. אך רש"י דס"ל דנאמנות האב לפסול את בניו הוא בתורת עדות, שפיר הוכרח לפרש בסוגיין דמיירי רק בירושה ולא בפסול שאל"כ לא היה נאמן להכיר בכתב או ברמיזה. ומעתה אין ראיה כלל מפסק השו"ע שלפנינו, שכן לעולם אפשר דס"ל כרש"י ולא פסק דמהני כתב או רמיזה אלא לענין ירושה לחוד, וז"פ.

וכמו כן אל תשיבני מפסק הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה טז), וז"ל: "וכשם שנאמן לומר בני זה בכור, כך נאמן לומר בני זה ממזר או בן גרושה או בן חלוצה". ומסתימת דבריו משמע שנאמן האב אף כשאומר שבא על אשתו ערוה או גרושה במזיד, שאל"כ ודאי שהיה לו לחלק בדבריו, וזה לכאורה מורה בעליל שנאמנות האב בדין יכיר אינו משום עדות אלא מכח הכרה מיוחדת שחידשה בו תורה. ותימה הוא עד מאוד שנעלם מעיני הגרע"א דמספקא ליה בזה, דברי רמב"ם מפורשים. וביותר יפלא אכל הני רברבי תקיפי דס"ל שנאמנות האב בדין יכיר הוא משום עדות, מבלי שטרחו אפילו להזכיר דהרמב"ם פליג על זה. ברם כבר הוכחנו במקו"א בארוכה, דהרמב"ם והשו"ע פליגי אשיטת הריא"ז וס"ל דנאמן האב לפסול את בנו גם כשאומר שאינו בנו, ומ"ש "בני זה" כוונתם בני זה המוחזק לכם כבני – אינו בני. וממילא אין ראיה כלל מדבריהם שנאמן לפוסלו גם כשאומר שבא על הערוה במזיד, וק"ל.

זאת ועוד דבנ"ד אפשר דכ"ע מודים שאין בחתימת ידו של הבעל על גבי הטופס הנ"ל, כדי לפסול את הבת שלפנינו מדין יכיר. שכן לא מבעיא למ"ד דמתורת עדות אתינן עלה להאמינו, וא"כ אינו נאמן כלל משום גזה"כ דמפיהם ולא מפי כתבם. אלא גם למ"ד שנתנה לו תורה כח מיוחד של הכרה אפילו בהודעה בכתב, אפשר שהכיתוב שלפנינו אינו דרך של הכרה שדיברה בו תורה. שהרי יתכן וכוונתו לומר שאינו דר עמה במדור אחד כבעל ואשה מחמת קטטה וכדומה (ובפרט שזה נכתב במשבצת כתובת המגורים), אך אין בזה כדי להודיע שלא קרב אליה מעת לעת. וגם את"ל שלשון זה הוא דרך של הכרה, הרי עכ"פ ודאי שאין כאן הכרה ודאית שלא קרב אליה כלל. וכעין מה שהורו רבים מן הפוסקים – שאין דין יכיר נוהג אלא בטענת ודאי אבל בטענת ספק לא האמינתו תורה כלל, וכה הם דברי התשב"ץ (ח"ב שאלה צא):

"התורה כשהאמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר – כשאומר בברי שהוא ממזר הוא דהאמינתו, אבל באומר על בנו שהוא ספק ממזר אין דיבור האב מעלה ומוריד כלום וכו' ולאו כל הימנו לספקו עלינו בממזר שהרי לא מצינו שהאמינוהו בזה".

איברא שזה מוכח ומבואר להדיא בתשו' הגרע"א (סימן קכח והו"ד בפ"ת סימן ד אות לז), שאין האב נאמן אלא בהכרת דבר ברור והיינו כשאומר בפירוש שאינו בנו ולא כשאומר שהתרחק ממנה, וז"ל: "דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו, אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזהו בנו דדילמא אשתהי אינו נאמן לומר שהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו דזהו אינו דרך הכרה", ע"ש. וא"כ פשוט דה"ה בנ"ד שאין בדבריו הכרה כלל אודות הבת, וגם הודעת הפירוד אין בה כדי לשלול בבירור שאינה בתו, וכדפי'. וגדולה מזו נלענ"ד להוכיח מתשו' הנוב"י (סימן ד והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לו) אשר נשאל אודות מי שאמר על אשתו שהעובר אינו ממנו וכו' ותמה על השואלים שנשמע מדבריהם דהולד ממזר ודאי מדין יכיר, הרי לא אמר האב שהבן הזה ממזר אלא רק שאינו ממנו והו"ל ס"מ מפני שאפשר שנתעברה מנכרי. ובזה כתב ליישב את הסתירה הידועה בפסקי הרמב"ם גבי דין יכיר (הלכות איסו"ב פט"ו) בין מ"ש בהלכה טז דהולד ממזר ודאי – למ"ש בהלכה יט דהולד ספק ממזר, ע"ש. ומכלל דבריו אתה למד, שגם הרמב"ם ס"ל שאין דין יכיר נוהג אלא כשאומר בפירוש שהבן הזה ממזר. וא"כ כ"ש בנ"ד שלא זו בלבד דלא אמר שהבת הזו ממזרת ואף לא טען שאינה ממנו, אלא רק כתב שנפרד מאשתו, וז"ב ופשוט.

ג. ספק ספיקא ביכיר עפ"י שיטת הבה"ג ואחרים
ומכל מקום אאת"ל שיש בכיתוב שלפנינו דרך של הכרה ממש, אכתי אין כאן אלא דין ספק, שכן לפי האמור באנו בזה לפלוגתא דרבנן קמאי ובתראי האם נאמן האב לפסול את בנו ע"פ הכתב בלבד, והבאנו את הכרעת הפוסקים שיש לדון בפלוגתא זו כספיקא דדינא ולצרפו לספק אחר כדי להתיר ע"פ ספק ספיקא.

ואכן יש לצרף ספק אחר, דילמא הלכה כשיטת הבה"ג (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לז) שרק במקום הכרת בכורה יש נאמנות לאב לפסול את הגדול ממנו, ובנ"ד אין באמירת האב הכרת בכורה שהרי יש לו שבעה ילדים הגדולים מהבת שלפנינו. ועיין בשו"ת מהר"ם בן חביב (המצורף לספר עזרת נשים סימן יא) שסמך ע"ד הבה"ג הללו לעשותו ספק, וז"ל:

"כבר ידוע דאפילו גבי אב דאמרינן דנאמן אדם לומר פלוני בני הוא ממזר, אמרו בשם הלכות גדולות ור"ת דהיינו דוקא היכא דאיכא בכור, אבל היכא דליכא בכור אין האב נאמן. איברא דר"י והרא"ש חלקו עליהם, מ"מ הוי ספיקא ופלוגתא דרבוותא בדרבנן ויש לעשותו סניף להקל."

וגם הגרע"א בתשו' (סימן קכח והו"ד בפ"ת שם) צירף עימהם דעת הריא"ז (בשלטי הגיבורים קידושין עח) שאין האב נאמן כלל לומר שאינו בנו, ודעת התוס' רי"ד (קידושין שם) שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו, ובצירוף ג' צדדים של היתר משוי להו לספיקא דדינא, ועי"ש שהוסיף ספק מנכרי כדי להתיר מכח ספק ספיקא. ועיין בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן קיד) שסמך ע"ד הגרע"א הללו להתיר מכח ס"ס אף באופן שהאשה מודה לדבריו, וא"כ כ"ש בנ"ד שהאשה מכחישה וטוענת בעקשנות שנתעברה ממנו.

והן אמת ששני הספיקות הללו מורים לדבר אחד – ספק מהבעל או מאחרים, וא"כ הו"ל ס"ס משם אחד. מיהו כבר הכריעו רוב הפוסקים שגם אם היו הספיקות משם אחד, חשיב ספק ספיקא כל שבאו משני עניינים נפרדים. ואמנם מצינו להתוס' (כתובות ט, א ד"ה לא) שכתבו גבי ספק נבעלה באונס ספק ברצון, ספק כשהיתה קטנה או גדולה, אינו ס"ס דהוי משם אחד משום דפיתוי קטנה אונס הוא, ע"ש. וכ"כ המגיד משנה (הלכות איסו"ב פ"ג הלכה ב) בשם המפרשים דחדא ספיקא הוא, דשם אונס חד הוא, ע"ש. וכ"כ בפסקי מהרי"א (סימן ק"ל), ע"ש. מיהו יש לדחות, דשאני התם משום דפיתוי קטנה אונס הוא, וא"כ אין כאן אלא ספק אחד, ולכן ס"ל להתוס' וסיעתם דלא חשיב ס"ס. משא"כ בשני ספיקות שכל אחד הוא בפ"ע ושונים הם זמ"ז, דשפיר חשיב ס"ס אף ששניהם מורים לדבר אחד. וכן היא דעת המהרי"ט (סימן נא) והשער אפרים (סימן עט), וכן מבואר בהלכות קטנות (ח"ב סימן קח) ובחקרי לב (מהדו"ב יו"ד סימן א) ושו"ת נדיב לב (יו"ד סימן עה). וכן משמע מדברי הגאון חת"ס (אבן העזר סימן י ד"ה וכתב מהרי"ו) בתירוץ בתרא, דכל שהם שני עניינים נפרדים חשיב ס"ס, ע"ש. וכ"נ בדעת הפר"ח והסמ"ג (יו"ד סימן קי), ועוד. ברם חזינן להש"ך (כלל ס"ס יו"ד סימן קי) שפסק בסתם, דכל שבאו שני הספיקות משם אחד אין כאן אלא ספק אחד, והביא מקור לדבריו מדברי התוס' הנז"ל, ע"ש. וש"מ דלא ניחא ליה לחלק כן בדברי התוס', ולכן ס"ל דבכל גוונא אין מתירין משום ס"ס כל שהספיקות מורים לדבר אחד. איברא שבנ"ד אפשר שגם הש"ך מודה דעבדינן ס"ס, על פי המבואר בשו"ת יהודה יעלה (סימן קלג) דבאיסורא דרבנן עבדינן גם ס"ס משם אחד, ע"ש. ולפי"ז כיון דבספק הראשון הוא ס"מ שאין איסורו אלא מדרבנן, שפיר יש בספק השני כדי להתירו מדין ס"ס אף שבאו שניהם משם אחד.

ד. ספק נתעברה מנכרי
ועכ"פ יש לפנינו ספק אחד ברור לכל הדעות. ועיין בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ד סימן פג) אשר העלה, שאפילו אם יש רק ספק בכשרות עדי הקידושין, יש לצרף לספק אחר ולהתיר את האשה אם לא יהיה אפשר להשיג גט, ומכ"ש שלא לאסור בניה אם תלד, עכת"ד. וכן מפורש בשו"ת שמש ומגן (ח"ג סימן מ), דכאשר יש ספק אחד אפילו בכשרות העדים, הרי שאפשר לצרף עוד ספק – שמא מאינו יהודי, ולהתירה ע"פ ספק ספיקא, ע"ש. וא"כ גם בנ"ד יש לצרף ספק, שמא נתעברה מגוי. ואמנם האשה שלפנינו זינתה בעיר שרובה ישראל, מכל מקום כבר הוכחתי במקו"א (אבני עזר ח"ה סימנים יח-יט) שלדעת רבים מהפוסקים אין הולכין אחר הרוב גבי איסור ממזר, ולכן גם ברוב פסולין אצלה הולד ספק ממזר דמותר מהתורה, וזהו החידוש שחידשה תורה בהאי קרא ד"לא יבא ממזר" – ודרשינן עליה בגמ' (קידושין עג, א) ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, והיינו שרק ממזר ודאי אסרה תורה אבל לעולם 'רוב' דינו כספק. כן פירש הב"מ (אהע"ז סימן ד סעיף כז) בתירוץ שני בדעת הרמב"ם – עפ"י דברי הר"ן והמגיד משנה, וכ"כ בעצי ארזים (שם סק"מ) והוסיף דמע"מ לא היה צריך קרא להתירו ובפרט למ"ד דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן, וא"כ על כרחך האי קרא אתא להתיר אף ברוב פסולין, ע"ש. וכן מבואר בש"ש (שמעתתא ב פט"ו) ובשו"ת שערי ציון (ח"א אהע"ז סימן ה), שגם ברוב פסולין אינו אלא ספק ממזר, ע"ש. איברא שכן מפורש להדיא בבית מאיר (שם), שגם לדעת הרמב"ם והשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט) דס"ל שהאומר על אחד מבניו שאינו בנו דנאמן לפוסלו והולד ממזר ודאי, היינו דוקא בעיר שכולה ישראל. אבל כל שיש בה אפילו מיעוט גויים, אף לדבריהם יש לתלות שהולד הוא מגוי, ואדרבה יש לתלות בגויים הפרוצים בעריות מאשר בישראל הגדורים מן העריות ומהיכי תיתי לחשוד בכשרים, עכת"ד. וכן מתבאר מדברי הנודע ביהודה (תניינא תשובה לח), ע"ש. וכן מפורש בתשו' הגרע"א הנז"ל (הו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד אות לט), דכל דאיכא נכרים וראוי להסתפק בהם הוי ספק, והרמב"ם והשו"ע עיקר נאמנות האב אשמועינן דדיינינן כודאי על פיו היכי דליכא לספוקי בנכרי. ועיין בחזון איש (אהע"ז סימן א אות יז) שהעיד ע"ד הגרע"א הללו, שמחוורין הם. ואמנם הגאון חת"ס (אהע"ז סימן ט) פקפק בזה, וכתב דרחוק מאוד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי, ע"ש. מיהו כבר העיר הגרי"ש אליישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) שדברי החת"ס נכונים בזמנים קודמים שהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר, משא"כ אצל הבריות הללו שנהרס אצלם לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים הרי מילתא דפשיטא דתלינן בגוי כמו ביהודי, ע"ש. ודלא כהב"ש (סימן ד ס"ק נב) אשר ס"ל, שאם אינה טוענת בפירוש דמעכו"ם נתעברה לא מספקינן בנכרי, עיין עליו.

וחיזוק גדול לתלות ספק בנכרי, מצינו בשו"ת תורת חסד (אהע"ז סימן ט) אשר הוכיח בראיות ברורות וסברות ישרות דאאת"ל דספק מנכרי בעיר שרובה ישראל הוא ספק קלוש כיון שדעתה מעורבת עם ישראל ושכיח טפי שזנתה עמהם ולא מעכו"ם, וקי"ל דספק שאינו שקול לא מצטרף לס"ס. מ"מ שאני איסור ממזר שספקו מותר מהתורה ורק רבנן אסרוהו, מיהו לא אסרו אלא בספק השקול, אבל לעולם כל שמצטרף עמו ספק אחר אע"פ שהוא קלוש מ"מ משוי ליה לרוב, כדאמרינן בכמה דוכתיה בש"ס (יבמות קיט, א וחולין עז, ב ובכורות כ, ב) "סמוך מיעוטא לפלגא והו"ל רובא", ע"ש.

ברם אכתי אנו צריכים למודעי, שכן אפשר דלא הקילו כל הני רבוותי לתלות ספק מנכרי אף בעיר שרובה ישראל אלא כשעכ"פ האשה אינה לפנינו לבודקה או כשהיא שותקת, אבל לעולם כל שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה כמו בנ"ד או שהודתה שמפלוני ישראל נתעברה אפשר דכ"ע מודים שאין לתלות כלל בנכרי. ואכן מצינו חילוק זה מפורש בשער המלך (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יז), דכל שאומרת שנתעברה מבעלה אין תולים בנכרי, ובזה כתב ליישב את הסתירה המפורסמת ברמב"ם גבי דין יכיר בין מ"ש (שם) בהלכה טז דהולד ממזר ודאי – למ"ש בהלכה יט דהולד בחזקת ממזר (והיינו ס"מ כמבואר במ"מ שם), ע"ש. וכן היא דעת הרב חקרי לב (מ"ב אהע"ז סימן ד), ע"ש. וכן ראיתי בספר תבואות שמש (אהע"ז סימן טו וסימן קט) להגר"ש משאש זצ"ל אשר האריך להוכיח שאם טוענת שנתעברה מבעלה והוא מכחישה, אין לתלות בגוי כלל, כיון שהיא לא אמרה שהוא מגוי. וה"ה אם אמרה מישראל אחר נתעברה, דאין לנו לספק בגוי כלל. ושוב חזר להורות כן בספרו שמש ומגן (אהע"ז סימן סד), ע"ש. אך יש לתמוה טובא על שיטה זו, שכן מאחר וס"ל דתלינן בנכרי גם בעיר שרובה ישראל ואף ששתקה ולא טענה כן בפירוש וכנגד דעת הב"ש, על כרחך הוא משום דס"ל שהיא בושה מלטעון שנתעברה מגוי, וא"כ מדוע שלא נאמר כן גם באומרת שנתעברה מבעלה או מישראל אחר.

ובאמת שמצאנו תמיהה זו מפורשת בתשו' הגרע"א (סימן קו), בזה"ל: "לבי מהסס וקשה עלי כתורמוס לסובלה, דהא ודאי שגנאי הוא לה לומר מגוי", ע"ש. ומבואר מדבריו, שאין לחלק בין שותקת למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וכן י"ל בדעת כל גאוני אשכנז הנזכרים שם שהסכימו עמו, ע"ש. ועליהם יש להוסיף דעת החזו"א שהעיד ע"ד הגרע"א הללו "שמחוורין הם", וש"מ דה"נ ס"ל. איברא דמאי דילפינן מכללא מתשובה זו, מבואר טפי בתשובתו המפורסמת (סימן קכח) שנשאל במי שערער על אשתו שנטמאה ונמצא שם עדים על כיעורים ופסקו הב"ד שיגרשנה, ולאחר שגירשה ילדה בן ותבעה אותו בערכאות לזון את בנו וכו'. ואחר שפלפל בזה כיד ה' הטובה עליו, התיר את הבן לבוא בקהל מכח ס"ס – ספק מהבעל וכדעת הבה"ג והריא"ז ותוס' ריד, וספק מגוי, ע"ש. וש"מ דס"ל לתלות ספק מנכרי אף שתבעה מבעלה מזונות בטענה שהוא בנו. וכן נלענ"ד להוכיח מתשו' הנוב"י (סימן ד והו"ד בפ"ת סימן ד אות לו) שנשאל אודות אחד שאמר על אשתו שהעובר אינו ממנו רק היא הרה לזנונים, אם הולד מותר בממזרת, והשיב:

"הנה ראיתי מוחלט בדעת הרבנים השואלים שלכל הפוסקים זולת בה"ג הולד הזה הוא ממזר ודאי ומותר בממזרת, ואני תמה שלא נזכר בדברי שאלתם שאמר בעל האשה שעובר זה ממזר אלא שאמר שאינה הרה ממנו רק היא הרה לזנונים. וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו) דבהלכה טז כתב נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי, ובהלכה יט כתב אשת איש שהיתה מעוברת וכו' ואמר האב אינו בני או שהיה בעלה במה"י הר"ז בחזקת ממזר וכו' ולא כתב גם בזה ממזר ודאי. והיינו כיון שאינו מעיד שהוא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו, ולכן אינו ממזר ודאי דאולי מערבי נתעברה. ודבר זה מבואר בב"ש (אהע"ז סימן ד ס"ק נב), ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמו שהרי דבר זה נעלם מעיני אשה אם זינתה מישראל או מערבי, ולכן אני תמה עליכם ועכ"פ אסור הוא בממזרת", ע"ש.

ומהא דלא חילק בפשיטות דבהלכה טז מיירי הרמב"ם כשהאשה טוענת שנתעברה מבעלה ואילו בהלכה יט מיירי בשותקת – כדרך שפירשה הרב שעה"מ הנז"ל, ש"מ דס"ל דל"ש בזה דין השותקת מדין הטוענת שנתעברה מבעלה – ובתרוייהו תלינן ספק מנכרי. וזה מתבאר טפי מהטעם שנתן לדבריו, דכיון שידוע שזינתה וקי"ל כשם שזינתה וכו' א"כ מהיכן תדע ממי נתעברה, והילכך גם אם טענה שנתעברה מבעלה או מישראל אחר אין זה אלא מפני שכך היא מדמה בנפשה. ולפי"ז אין מקום לחלק בין מי ששותקת – למי שאמרה בפירוש שנתעברה מישראל. וכמו כן הרואה יראה בגוף דברי הב"מ הנז"ל, שיש לתלות בנכרי אף כשהאשה טוענת בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר, ע"ש. וכן מפורש להדיא בשו"ת עין יצחק (ח"א אהע"ז סימן ז) אשר דן אודות מי שנפרדה מבעלה ללא גט מחמת קטטה, ואחר זמן ילדה בן וטענה שהוא מבעלה יען כי היה מבקרה מעת לעת והבעל מכחישה וכו'. ומסיק להכשיר את הבן מכח ס"ס – ספק מהבעל וספק מנכרי, ע"ש. הרי שגם בטוענת בפירוש שנתעברה מבעלה, ס"ל דתלינן מנכרי. ופשוט שהרוצה להקל בזה כדעת כל הני רברבי תקיפי, יש לו על מי לסמוך ועכ"פ מכלל ספיקא דדינא לא נפקא ואצ"ל דמכלל ספק קלוש לא יצא, וז"פ וברור.

וכמו כן אין לפקפק בהאי ספיקא דמנכרי נתעברה, היכא דידוע שעברה לגור עם ישראל והיא מיוחדת לו כמו בנ"ד. דהנה בשו"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כו) פסק גבי פנויה שזינתה וילדה, דאינה נאמנת לפוסלו אפילו מודה אותו פלוני שנבעלה לו, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והוסיף הרמ"א: "ואפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו". ומקור דבריו בנמוק"י (יבמות כג, ב), דאפילו בפילגש המיוחדת לו, אינה נאמנת עליו, ע"ש. ושוב חזר להורות כן גבי יבום (סימן קנו סעיף ט), וז"ל: "ואם היו חבושים בבית האסורים – שודאי הוא ממנו, פוטר". וש"מ דדוקא בכה"ג שהיו חבושים הוא דפוטר מן היבום, אבל במיוחדת לו הר"ז חולצת משום דאמרינן כשם שזינתה וכו'. ומקור דבריו במרדכי (יבמות סימן יב). ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק כט) שכתב, דשיטה זו היא כדעת הנמוק"י הנז"ל. ואמנם הרא"ש פליג עלייהו וס"ל דאפילו בזונה אם היתה מיוחדת לו אמרינן דודאי הולד ממנו, וגם הרמ"א הביא שיטה זו (שם) בשם "וי"א", מ"מ כיון דסתם בתרי דוכתיה כדעת הנמוק"י והמרדכי, ש"מ דהכי ס"ל עיקר להלכה. ובפרט לפי מ"ש האחרונים (עיין ש"ך יו"ד סימן רמב) דהכלל דסתם ויש – הלכה כסתם, נוהג גם בפסקי הרמ"א. איברא שכבר העלו הפוסקים שאין אומרים רוב בעילות מהנטען, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. והא דקי"ל רוב בעילות מהבעל, הוא מפני שבעלה משמרה משא"כ לגבי מי שהיא חיה עמו בזנות (עיין שו"ת חוט השני סימן יח). ועכ"פ גם בזאת יאמר, דהרוצה להקל בזה כדעת הני תרי אילני רברבי – הנמוק"י והמרדכי, יש לו על מי לסמוך, ובפרט שכן מורה הכרעת הרמ"א וסתימת השו"ע. זאת ועוד, דבנ"ד אין לנו ראיה שהיתה מיוחדת לנטען, זולת דבריה שעברה להתגורר עמו אחרי הגירושין, וא"כ הפה שאסר הוא הפה שהתיר – שלא זינתה כלל.

ה. יולדת לז' מקוטעים ושיפורא גרים
ועוד הלום יש לנו להוסיף בנ"ד ספק חשוב, שהרי הסבתא [ל'] נתגרשה ביום כ"ח בתמוז תשכ"ט וילדה ביום ט"ז בטבת תש"ל, דהיינו שני ימים מחודש תמוז וחמישה חודשים מלאים ושבעה עשר יום מחודש טבת. וגם אמרה בפנינו כמסיחה לפי תומה שילדה את אֵם המבקשת לשבעה חודשים, וכן היה לגבי בת אחרת שקדמה לה. וא"כ באנו לפלוגתא דרבנן קמאי ובתראי האם הא דקיי"ל בש"ס דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין הוא נמי לגבי "שיפורא גרים", והיינו שאפשר שתלד בחמישה חודשים מלאים ויום אחד לפניהם ואחריהם. או"ד יולדת רק למקוטעין אבל לא אמרינן בהו שיפורא גרים, והיינו שאי אפשר שתלד בפחות מששה חודשים מלאים ויום אחד מחודש השביעי, וכדלהלן.

תנינן (נדה לח, א):

"רבי יהודה אומר משום ר"ט דיה חדשה ויש בדבר להקל ולהחמיר וכו', אמר רב אדא בר אהבה ש"מ קסבר רבי יהודה שיפורא גרים. איני, והא אמר שמואל אין אשה מתעברת ויולדת אלא למאתיים ושבעים ואחד יום [...] ומסקינן – אמר מר זוטרא אפילו למ"ד יולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין יולדת לשבעה יולדת למקוטעין, שנאמר ויהי לתקופות הימים ותהר חנה ותלד בן – מיעוט תקופות שנים מיעוט ימים שנים."

ופי' רש"י שיפורא גרים: "שופר שתוקעין בו ב"ד בקדוש החודש". וכן מפורש בתוס' שם (ד"ה שיפורא) ובראשונים. והעולה לכאורה מהאי פיסקא דתלמודא, דכ"ע מודים שיולדת לשבעה יולדת למקוטעין וגם שיפורא גרים, דהא מר זוטרא קאי אדברי רבי יהודה דאמר שיפורא גרים. ונמצא דיולדת לשבעה יכולה ללדת ולד בר קיימא בחמישה חודשים מלאים בלבד כל שיש יום אחד לפניהם ואחריהם, כגון מי שנתעברה בסוף סיון יכולה ללדת בתחילת כסליו. ברם יש לדחות, דלעולם מר זוטרא לא קאי כלל אדברי רבי יהודה דאמר שיפורא גרים, אלא רק אפלוגתא דאמוראי גבי היולדת לתשעה אם יולדת למקוטעין, ועלה קאמר דכ"ע מודים דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין. ולפי"ז אין במסקנא דשמעתין אלא שהיולדת לשבעה אפשר שתלד בששה חודשים מלאים ויום אחד מחודש השביעי. וזה מוכח טפי מהאי קרא דמייתי הש"ס (שמואל א, א): "ויהי לתקופת הימים ותהר חנה ותלד בן, ודרשינן ליה – מיעוט תקופות שנים מיעוט ימים שנים". והרי ידוע שאין תקופה פחות משלושה חודשים, ונמצא שאין בנמצא שתלד בפחות מששה חודשים מלאים ויום אחד, וכדפי'.

אכן שני המהלכים הללו בסוגיין, הם היסוד לפלוגתת רבותינו הראשונים והכרעת הפוסקים שנמשכו מהם. דהנה מראש צורים חזינן למהר"י מינץ (סימן ו) אשר נשאל אודות אשה שנתעברה בכ"ט סיון וילדה בתחילת כסליו שאינו כי אם חמישה חודשים, והכשירו לבוא בקהל. והביא ראיה מדברי התוס' שלפנינו (סד"ה שיפורא), וז"ל:

"ונראה דלרבי יהודה שיפורא דתשעה חודשים גרים ואם נתעברה בסוף החודש יולדת בתחילת תשיעי, דאי בעינן שמונה הראשונים שלמים, א"כ כי נתעברה בסוף החודש שיפורא דתשיעי הו"ל עשירי אא"כ נתעברה בתחילת החודש."

והעולה מדבריהם שיולדת לתשעה יולדת למקוטעין אע"ג שאין לה שמונה חודשים שלמים, שהרי אין לה כי אם שבעה שלמים ושני ימים דתקופת שופר דחודש התשיעי, ואם היולדת לתשעה הוא כן שמצינו מאן דסבר דאינה יולדת למקוטעין כ"ש ביולדת לשבעה דאליבא דכו"ע יולדת למקוטעין, ואמרין שיפורא דשבעה קא גרים, עכת"ד. איברא שזה מפורש בתוס' הרא"ש (שם) שכתב להדיא דאחר דברי התוס' הללו, שפיר משכחת לה דאשה יולדת לחמישה חודשים ושני ימים, ע"ש. וזהו המקור לדברי הדרכי משה (סימן ד אות ג) בשם האגודה (הלכות נדה), וז"ל:

"אשה שנתעברה סוף סיון וילדה בתחילת כסליו, והיו מרננים אחריה יען כי בעלה היה בא"י, והגדולים הכשירו הולד דשיפורא גרים. וכ"כ מהר"י מינץ (סימן ו) להכשיר בנתעברה סוף סיון וילדה בתחילת כסליו, אע"פ שאין ביניהם אלא חמישה חודשים שלמים דשיפורא גרים, כדאיתא פרק בנות כותים (נדה לח, א) והו"ל בן שבעה [...] וב"י כתב בסוף ספר זה, וז"ל מצאתי כתוב ראובן בא לעירו בתחילת כסליו וכו' עיין שם."

וזאת הלכה העלה (הרמ"א) בפסקיו (אהע"ז סימן ד סעיף יד), בזה"ל:

"אשה שנתעברה מבעלה סוף סיון וילדה בתחילת כסליו, אע"פ שאין ביניהם רק חמישה חודשים לא חיישינן לבנה לומר שהיתה מעוברת קודם לכן, דהחודשים גורמים והוה ליה בן שבעה חודשים. ואפילו הפילה בתשרי ושמעו הולד בוכה, לא חיישינן שהיתה מעוברת קודם לכן, דאפשר לו לבכות לחמישה חודשים אלא שהוא נפל ואינו ראוי להיות קיים."

וגם הנוב"י (סימן כב) והחת"ס (סימן ו) סמכו ידיהם על דברי מהר"י מינץ ופסק הרמ"א (והו"ד בפ"ת שם אות יז), ע"ש. ועיין באוצה"פ (סימן צ סעיף יד אות כו) שהביא פוסקים רבים דס"ל כמהר"י מינץ, ובכללם מהר"ם פאדוה (סימן לג) ומהריב"ל (ח"ד סימן יט) ומהרי"ק (שורש קג) ושו"ת הריב"ש (סימן תמו) ועוד רבים וטובים, ע"ש. ועיין בשו"ת בית שלמה (סימן ו) שמצא סמך מפורש לדברי מהר"י מינץ מדברי הירושלמי (יבמות פ"ד הלכה ב). וגם בתשו' מהרי"א (סימן נה) הוכיח מהירושלמי הנ"ל כדברי מהר"י מינץ, וכן הוכיח פרי הארץ (ח"א ס"א) ע"פ ביאור הפני משה בדברי הירושלמי שם. ועיין בספר ברית עולם (פרק ט) שכתב שהחלקת מחוקק והב"ש מסכימים לדברי מהר"י מינץ ופסק הרמ"א, ע"ש. וע"ע בחת"ס הנז"ל שחתם דבריו, דאע"ג דהמהרי"ט ועצי ארזים וב"מ (שיובאו להלן) פליגי על מהר"י מינץ, רבו החולקים ומקילים, ומי יכוף להוציא נגד אלו הגאונים והכרעת הרמ"א, ע"ש.

וגם דברי מרן בב"י (ס"ס קעח ד"ה מצאתי כתוב) בשם תשובת הר' דוראן, מורים כדעת מהר"י מינץ, ע"ש. ואכן הד"מ הנז"ל חתם דבריו: "וב"י כתב בסוף ספר זה וז"ל מ"כ ראובן בא לעירו בתחילת כסליו וכו' ע"ש", ושוב חתם כן בפסקיו: "ב"י בשם תשובת הר' דוראן", וש"מ שדעת מרן הב"י מסכימה לזה. ואל תשיבני מהא דפסק השו"ע (סימן קנו סעיף ד): "מי שמת והניח אשתו מעוברת אם הפילה הרי זו תתייבם וכו', אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חודשיו ונולד לתשעה חודשים גמורים", וש"מ דלא אמרינן שיפורא גרים. שכן התם מיירי ברוב נשים היולדת לתשעה, ואפשר דס"ל כדעת הרמב"ם דיולדת לתשעה אינה יולדת למקוטעין אלא רק לתשעה חודשים גמורים, ודלא כהרמב"ן דס"ל דאף היולדת לתשעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרים, כמבואר כל זה בב"ש (שם ס"ק ה), ע"ש. אבל לעולם היולדות לשבעה דקי"ל שיולדת למקוטעין, שפיר י"ל שגם הרמב"ם והשו"ע מודים שיולדת לשיפורא דשבעה והיינו אף בחמישה חודשים שלמים ויום אחד לפניהם ואחריהם, כדפי' בסוגיין. איברא שכן מפורש להדיא בב"ח (שם) והביאו הב"ש (סימן ד ס"ק יט), דאף להרמב"ם ביולדות לשבעה חודשים אמרינן שיפורא גרים, ע"ש. וכן נראה מביאור הגר"א (סימן ד ס"ק לד-לה) בדעת הרמב"ם, ע"ש. ובזה נמצאו פסקי מרן בב"י ובשו"ע עולים יפה בקנה אחד, וק"ל.

ברם לעומתם יעויין בפ"ת (שם) אשר הביא חבל פוסקים המפקפקים על דין זה של מהר"י מינץ, ובראשם המהרי"ט (ח"ב סימן טו) וספר עצי ארזים (סימן ד) והבית מאיר בתשובותיו (סימן יא) ועוד, ע"ש. ואכן הרואה יראה בב"מ (שם) שהפליא בהרבה קושיות לדחות דין זה של מהר"י מינץ והרמ"א. וגם המהרי"ט (שם) לא חסך שבטו לדחות דין זה מכל וכל, ומסיק שאין ללמוד מהאי פיסקא דתלמודא אלא דהיולדות לשבעה יולדת למקוטעין אבל לא אמרינן בהו שיפורא גרים, והיינו שצריך לפחות ששה חודשים שלמים ויום אחד בחודש השביעי, ע"ש (וכדפי' לעיל בדרך בתרא בסוגיין). ובספר עצי ארזים (שם) הפליג לומר, שרוב הפוסקים ס"ל דאפילו ביולדות לשבעה דיולדת למקוטעין מ"מ שיפורא לא גרים, ע"ש. ויש מרבותינו שלא רצו להכריע בדין זה, וסיימו שצ"ע רב למעשה. וגם הריב"ש הנז"ל דס"ל כדעת מהר"י מינץ, מ"מ סיים בזה"ל: "המיקל יש לו עמוד לסמוך והמחמיר תע"ב", עכ"ל (והו"ד בפ"ת שם).

הא זו לפחות ספיקא דדינא, וא"כ יש לפנינו עוד ספק חשוב – שמא נתעברה לאחר גירושין. והן אמת שבנ"ד האשה טוענת בנחישות שנתעברה מבעלה, ואם איתא שנתעברה לאחר גירושין מדוע לא טענה כן בפשיטות. מ"מ אין בכך כדי לסתור הנחה זו, שכן מהיכן תדע שיש אפשרות רחוקה כל כך שאשה תלד בחמישה חודשים וחצי (וכי היא בקיאה בדין שיפורא גרים יותר מפוסקים רבים שלא יכלו להכריע בו), ודי בזה שאמרה כמסיחה לפי תומה שילדה כמה פעמים לשבעה חודשים ובכללם גם הבת הזו, וגם שלא נבעלה לנטען אלא לאחר גירושין, כדי שנתלה שמא נתעברה ממנו לאחר גירושין מבלי שידעה על כך.

ו. שיפורא גרים כשאין לאם חזקת כשרות
אלא שעדיין לבי נוקפי לתלות בנ"ד ספק שמא נתעברה לאחר גירושין, שהרי טענה בפנינו שברחה מבית בעלה כשהיא בהריון ולדבריה אף הודיעה כן לבעלה אשר השיב לה "לכי תחפשי את האבא", וכל זה סותר שנתעברה לאחר גירושין. ואמנם בנ"ד אין לנו להשגיח בדבריה כלל מכמה אנפי. חדא, שהרי הלכה פסוקה היא שאין האשה נאמנת לפסול את בניה כמבואר ברמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יט) ובטוש"ע (אהע"ז סימן ד סעיף כט), וא"כ יש להתייחס לדבריה כמאן דליתא וכמי ששתקה. ותו, הרי דבריה נמצאו מוכחשים מניה וביה, שכן אם נפרדה מבעלה כשהיתה מעוברת ושהתה מחוץ לביתה עוד ארבעה חודשים עד קבלת הגט, הרי שבזמן הגירושין היתה לפחות בחודש החמישי להריונה, וכיון שידוע לנו בודאות שילדה אחר חמישה חודשים וחצי מהגירושין נמצא שהבת נולדה בחודש העשירי לבעלה ולא בחודש השביעי כפי שטענה. זאת ועוד, היאך חברי ביה"ד לא הרגישו כלל בהריונה והתירוה לינשא אחר צ"ב יום, הרי בחודש החמישי ודאי שהוכר עוברה לעיני הכל, ובפרט שלדבריה בעלה ידע בה שהיא מעוברת ובודאי שהיה טוען כן בזמן הגירושין כדי לחזק את טענת הבגידה. ועל כולנה, אחרי זמן ארוך כל כך מתקופת הגירושין ועד היום (כחמישים שנה) וגילה המופלג של האשה, סביר להניח שנפרדה כמה פעמים מבעלה וגם בלבלה בין הריונות הבנות, ובפרט שכאמור איכא אומדנא דמוכח ממעשה ביה"ד שבודאי לא הוכר עוברה בשעת הגירושין. מ"מ עדיין צ"ע האם גם בכה"ג שהאשה טוענת שנתעברה מבעלה, יש לנו לסמוך ע"ד מהר"י מינץ והכרעת הרמ"א ולתלות שנתעברה מהנטען לאחר הגירושין.

ובר מן דין יש לנו לדון, האם כל הני רבוותא דנקטו האי דינא דמהר"י מינץ מיירי נמי במזנה. דהנה הרמ"א בד"מ (סימן ד אות ג) סמך את יתידו על ספר האגודה (בהלכ' נדה) ועל תשובת מהר"י מינץ ומרן הב"י הנז"ל, אך הרואה יראה דמרן הב"י והאגודה מיירי בתשו' באשת איש אשר יש ספק שמא נתעברה מבעלה לשיפורא דשבעה חודשים מיום שהגיע בעלה וע"ז פסקו דאפשר לתלות בבעל מאשר שנתלה שזינתה תחתיו כדברי המרננים, וגם הרמ"א בפסקיו מיירי באופן זה. ואפשר דדוקא בכה"ג שיש רוב בעילות מהבעל וחזקת כשרות הוא דאמרינן יולדת לשבעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרים, אבל לענין ספק בן תשעה לבעל או בן שבעה לנטען אין להסתפק שמא נולד לשיפורא דשבעה חודשים דהוי מילתא דלא שכיחא. ואילו מהר"י מינץ מיירי בכל גוונא, כפי שיראה למעיין בגוף דבריו.

ולחידודי מילתא יש להוסיף, דהנה הרמ"א הסמיך הלכה זו דשיפורא גרים – לדין עובר ששהה במעי אמו עד יב"ח, ושם פסק דלא אמרינן אשתהי במקום כיעור, וש"מ לכאורה דה"ה נמי דלא אמרינן שיפורא גרים במקום כיעור. אלא שיש לדחות ולומר דשאני דין "אשתהי" מדין "שיפורא גרים", שהרי רחוק הוא מן המציאות שאשה תלד בחודש השנים עשר, ולא בכדי התוס' (נדה לח ד"ה שיפורא גרים והו"ד בח"מ שם ס"ק י ובב"ש ס"ק יז) והאגודה (הו"ד בב"ש שם) פליגי אהאי דינא דרבה תוספאה, ועכ"פ ודאי דהוי מילתא דלא שכיחא טפי משיפורא דשבעה. תדע דע"פ הרופאים אין כיום אפשרות כלל שאשה תלד בשנים עשר חודש ולא עוד אלא שכבר בחודש העשירי או האחד עשר כבר היו מבצעים בה ניתוח קיסרי, ואילו לגבי לידה מוקדמת גם מומחי הרפואה מאשרים כי אפשר שתלד ולד בר קיימה בשבוע 24 (וכ"ש בשבוע 26 כבנ"ד). וא"כ שפיר י"ל דדוקא גבי דין "אשתהי" פסק הרמ"א דבמקום כיעור לא אמרינן אשתהי, אך לגבי דין "שיפורא גרים" דשכיח טפי אפשר דאמרינן כן גם במקום כיעור, ואכן בדין זה לא כתב הרמ"א דלא אמרינן שיפורא גרים במקום כיעור כפי שכתב גבי דין אשתהי. איברא שמצאתי חילוק זה מפורש בשו"ת צמח צדק (אהע"ז סימן מד), וז"ל: "מיעוט דלשבעה ילדה עדיף ושכיח טפי ממיעוטא דרבה תוספאה, שהרי התוס' בנדה (לח, א) ס"ל דלא קי"ל כלל כרבה תוספאה", ע"ש. אך מאידך יש להוכיח מהא דהרמ"א נקט דין שיפורא גרים רק לגבי אשה היושבת תחת בעלה – כתשובת הב"י בשם הר' דוראן, ולא בכל גוונא – כתשובת מהר"י מינץ, דדוקא לגבי היתר אשה לבעלה דאית לה ח"כ ורוב בעילות לבעל הוא דאמרינן שיפורא גרים, אבל לספוקי בין תשעה לראשון או שבעה לאחרון לא אמרינן סברא זו, וכ"ש במקום כיעור.

איברא שמצאנו בזה דיון מפורש בפוסקים, אלא שנחלקו דעותיהם לשלוש שיטות: יש שסמכו על סברת מהר"י מינץ רק בצירוף חזקת כשרות ורוב בעילות מהבעל, משום דהוי מילתא דלא שכיחא ואין לנו להידחק בזה אלא מפני הרוב והחזקה. ולדבריהם אין לסמוך על סברה זו גבי גרושה ולומר שנתעברה בחמישה חודשים ושני ימים. וכן כתב להדיא בספר נתיבות לשבת (שם ס"ק י והו"ד באוצה"פ סימן ד סעיף יד אות נו), ע"ש. וגם הגאון חת"ס (אהע"ז סימן ו) סמך על סברא זו רק כשיש חזקת כשרות ורוב, אלא שהמדקדק בגוף דבריו ימצא, דס"ל דהאי חזקה היינו חזקת הגוף דכאן נמצאו כאן היו, והאי רובא היינו חזקת כשרות דרוב ישראל כשרים הם. ומכלל דבריו משמע שגם בגרושה יש לסמוך על סברא זו, ובלבד שיש לה חזקת כשרות. וכן נראה מדברי מהריב"ל (ח"ד סימן יט) דאחר שהביא תשו' הר' דוראן הנז"ל כתב דסמכינן דיולדות לשבעה יולדת למקוטעין ושיפורא גרים רק כשיש לה חזקת כשרות, ע"ש. וכן מפורש להדיא בכנה"ג (אהע"ז סימן קעח הגב"י אות יד), דדוקא בשיש חזקת כשרות. אך לעומתם מדברי הנוב"י וכל הני רבוותא הנז"ל שהעתיקו דברי המהר"י מינץ ופסקו כדבריו בפשיטות, נראה לכאורה דבכל גוונא נקטינן כסברא זו משום שאין זה מילתא דלא שכיחא אלא טבע הוא בנשים היולדות לשבעה שיכולות ללדת גם בחמישה חודשים גמורים ושני ימים. ולדבריהם אפשר שסברא זו נוהגת בכל הנשים ואפילו במזנה דאתרע בה חזקת כשרות. איברא שמצאתי מפורש בשו"ת אגרות משה (אהע"ז ח"ג סימן ז), אשר העלה שאם ילדה שבעה חודשים לאחר הגט, אפילו אם חיה עם הנטען קודם הגט – הולד כשר, ובלבד שתטען בפירוש שילדה לשבעה, ע"ש. והרי כאמור בנ"ד הסבתא הסיחה בפנינו לפי תומה שהבת המבקשת נולדה לשבעה.

והשתא ניתי ונחזי, האם הסבתא שלפנינו היה לה חזקת כשרות בתקופה שנתעברה. דהנה מחד גיסא טענה בפנינו בנחישות שלא קרב אליה שום אדם לפני הגירושין זולת בעלה, אך מאידך ניצבים לנגד עינינו דברי ביה"ד אשר אסרוה על הבעל והבועל, ובודאי שלא היו אוסרים אותה על הבועל אילולי שהאשה הודתה בכך או שהיו עדי כיעור, כמבואר בפוסקים. וא"כ באנו בזה לכאורה לפלוגתא דהנך קמאי ובתראי.

אך לפום ריהטא נראה, דבנ"ד אפשר דכ"ע מודים שאין באיסורה לבועל כדי להפקיע ממנה דין שיפורא גרים ולפסול את הבת שלפנינו. שכן ממ"נ אם אסרוה ב"ד לבועל ע"פ הודאתה, הרי שאין בכך כדי לפסול את בתה משום שאינה נאמנת כלל לפוסלה. ואף אם אסרוה לבועל משום כיעור ופריצותא, אכתי יש לחלק טובא בין "כיעור" האמור לגבי איסורה לבועל – לבין "כיעור" המפקיע ממנה דין דשיפורא גרים. דהנה חזינן בשו"ת רע"א (מהדורא קמא סימן צט) דכתב אהא דמחמיר הר"ם באשתהי עם כיעור, הוא "דוקא בריעותא גדולה של כיעור", ושם (סימן קד) הוסיף דבעינן "כיעור גדול" ולא פריצותא בעלמא, ע"ש. ופשוט שכן הוא הדין לגבי שיפורא גרים, דהוי מילתא דשכיחא טפי כמבואר לעיל. משא"כ לגבי איסורה לבועל דסגי בכיעור ורגליים לדבר כדי לאוסרה, כמבואר בפוסקים.

וגדולה מזו מצאנו בתשובת הגרע"א הנז"ל (סימן קכח והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד ס"ק לז), אודות א"א שילדה תוך יב"ח מיום שהלך בעלה, והתיר את הולד משום דאמרינן אשתהי, וז"ל: "ואף דבכיעור לא מקילין בכה"ג מ"מ י"ל דזה רק להתיר עצמה, אבל הולד י"ל דנאמנת", ע"ש. והרואה יראה שם שדן בכיעור גדול. ושוב חזר להורות (שם סימן קא), דלגבי הולד א"צ חזקת כשרות, ע"ש. הרי לפנינו מפורש, דאמרינן "אשתהי" כדי להתיר את הולד אפילו במקום כיעור גדול האוסר אותה על הבעל והבועל, ולפי המבואר לעיל כ"ש שהוא הדין לענין שיפורא גרים, וז"פ.

ושו"מ להגרע"א בתשו' אחרת (ס"ס ק והו"ד בפ"ת אהע"ז סימן ד ס"ק טו) אשר כתב להסתפק אם אפשר לדון בפסול הולד ע"פ עדים שאסרו את אמו, וז"ל:

"יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא ע"פ עדים שעליה, מפני שהוא כמו שלא בפניו ופיסול קהל ודאי הוי דיני נפשות ממש, עיין ש"ך (חו"מ סימן לח) ותשובת מהרי"ט (ח"ב סימן לז) ותשובת הרמ"א (סימן יב) ותשובת פני אריה סימן כט."

ודוק מיניה ואוקי באתרין, שגם אם אסרוה לבעל ולבועל ע"פ עדים, אכתי אפשר שאין בזה כדי להפקיע מהבת האי היתרא דשיפורא גרים (ואולי זה הטעם למ"ש בתשו' הנז"ל שאין לאסור את הולד אפילו בכיעור גדול).

ואחרי הודיע ה' אותנו כל זאת, הדרנא למ"ש לעיל שיש לנו לצרף בנ"ד ספק שלישי, דילמא נתעברה אחרי גירושין. שכן אף תמצי לדחות את כל דברי הגרע"א הנ"ל וגם להפליג בה לחומרא כמאן דס"ל דבמקום כיעור לא אמרינן שיפורא גרים אפילו לגבי היתר הולד, אכתי מידי ספיקא דדינא לא נפקא, וזה ברור.

ז. סניפים נוספים
ולרווחא דמילתא אמרתי להוסיף בנ"ד עוד כמה צדדים לקולא: חדא, עפמ"ש הגרע"א בתשו' (שם) והגאון חת"ס (אהע"ז סימן יג) שכל שיש לתלות שהאב משקר כגון שרוצה לפטור עצמו ממזונות – אינו נאמן, ע"ש. והרי בנ"ד הודה הבעל בפני בתו וחתנו שלא הסכים לרשום אותה על שמו בשביל שרצה לנקום באשתו שעזבה אותו, ואפשר דזה לא גרע מפטור המזונות. ותו, עפמ"ש הגרע"א בתשו' (שם) ובהגהותיו על השו"ע (חו"מ סימן רעז סעיף ג) שאין הכרה לעובר, וז"ל:

"דיש לדון באומר זה בני או אינו בני על העובר, אף שהוא בדרך הכרת בכורה מכל מקום אינו נאמן דאין הכרה לעובר, וראיה מדברי הרא"ש (ב"ב פ"ח סימן כא). וא"כ בנ"ד אמירתו שבעודה מעוברת, אינו נאמן."

נמצא שגם בנ"ד אפשר שאין לבעל דין יכיר, שכן הן לפי דברי אשתו והן ע"פ הנתונים שבידינו הכיתוב הנ"ל נכתב בהיותה מעוברת. ועוד יש לצרף מ"ש בספר לב אריה (ח"ב סימן מ) בשם מקצת פוסקים, דכל שהאב והאם לא אמרו דבריהם בפני ב"ד אין בדבריהם כלום, ע"ש. והרי בנ"ד אין לנו שום ראיה שהבעל טען לפסול את בתו בפני ב"ד, זולת אותו כיתוב שנכתב בטופס הבקשה מחוץ לב"ד.

ושו"ר להוסיף בנ"ד צד גדול לקולא, עפמ"ש הבאר היטב (חו"מ סימן רעז סעיף יד) בשם הגהת מהריק"ש, וז"ל: "מי שנמצא כתוב בכ"י הניכרת לב"ד פלוני בני בכורי, צ"ע אם יועיל, או נאמר שכתב כן בטעות כיון שלא שאלו אדם על זה", עכ"ל. הרי לפנינו סברא נכונה דנפקא מבי מדרשא דמהריק"ש, דכל שלא נשאל האב אין לסמוך עמ"ש בכ"י, שכן אפשר שלא דייק בדבריו עד כדי טעות. ודוק מיניה ואוקי באתרין, שאם לגבי ירושה אין לסמוך על הכרה ברורה שכתב האב בכ"י הניכר לב"ד כל שלא נשאל על כך, על אחת כמה וכמה בנ"ד דמיירי בפסול החמור של ממזרות וגם לא נכתב ע"י הבעל אלא רק בחתימת ידו וגם הכתוב בו לא נכתב כלל בדרך של הכרה אלא רק לצרכי רישום כתובת המגורים וכו' וגם אין לנו ראיה שחתימת ידו הוכרה בב"ד, פשוט וברור שיש לנו לחוש שמא לא דייק בדבריו כיון שלא נשאל על פסול הבת כלל ועיקר. ועיין בשו"ת אגרות משה (אהע"ז סימן ד סימן כג) שכתב בשם המגיד משנה – בדעת הרמב"ם, דיכיר לענין נחלות עדיף טפי מיכיר לענין יוחסין, ע"ש. זאת ועוד שע"פ תסקיר העו"ס הנסמך על מסמכים רשמיים, ברור בעליל שלא נפרדו שלוש שנים וא"כ עד שנחזיקו לשקרן מדוע שלא נתלה שטעה בדבריו או שעכ"פ לא דייק בהם, מפני שלא נשאל על כך והוי כמילתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה.

הנה כי כן לפנינו שלושה ספיקות ברורים ומנומקים לגבי ייחוס הבת שבנ"ד (ספק מהבעל, וספק מגוי, וספק מהנטען לאחר גירושין), ונוסף עליהם ארבעה סניפים לקולא. וכבר נתפשטה ההוראה בבתי הדין לסמוך לכתחילה ע"ד כל הני רברבי תקיפי קמאי ובתראי שהתירו חשש של ממזרות אף בשני ספיקות בלבד, כמבואר בארוכה בשו"ת נדיב לב (סימן ג מד"ה גם מה שהצריך הרמב"ם). וכן היא דעת מהר"י וויל (סימן עד הו"ד בדרכי משה אהע"ז סימן ד אות ז ובב"ש ס"ק מג), וכן הסכים הרב אורים גדולים (דף לט ע"ד), ע"ש. ובשו"ת יבי"א (ח"ח אהע"ז סימן ט אות א) הוסיף כדרכו לתמוך היתר זה מפוסקים רבים, ובכללם התשב"ץ (ח"ג סימן פח) ושו"ת חסד לאברהם תנינא (אהע"ז סימן ו) ושו"ת חת"ס (ס"ס י) ועוד. וגם הרואה יראה בתשו' הגאון רע"א הנז"ל, שסמך ידו להתיר בכגון דא עפ"י ספק ספיקא, ע"ש. וכבר הארכתי בזה בכמה פס"ד אחרים (עיין בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט אות ב) ואכה"ל עוד בזה.

ח. סיכום
כלל העולה בהא נחיתנא ואסיקנא, שאין מקום לערער אחר ייחוס הבת שלפנינו ושני ילדיה, וכן על אמה ואחיה. ויש למחוק אותם מרשימת מעוכבי נישואין. ולדידי חזי בס"ד להתירם אף לכהונה, ואמנם תלינו ספק אחד שמא נתעברה מגוי וקי"ל "דעכו"ם ועבד שבאו על ב"י אותה הבת פגומה לכהונה", מ"מ ספק קלוש הוא ובפרט בעיר שרובה ישראל ולא נזקקנו לו אלא לרווחא דמילתא. זאת ועוד, אאת"ל שיש לנו לחוש בנ"ד שמא נבעלה לגוי, נלענ"ד שאין בזה כדי לאוסרה לכהן. דהנה כבר הארכתי במקו"א (בספרי אבני עזר ח"א סימן ה) להוכיח דהרמב"ם ס"ל דעכו"ם ועבד שבאו על בת ישראל הולד כשר לכתחילה לכהונה, כמבואר בדבריו (הלכות איסו"ב פט"ו ה"ג): "גוי ועבד שבאו על ב"י הולד כשר", וש"מ כשר אף לכהונה. וכן היא דעת הרשב"א והריטב"א והנמוק"י (יבמות מה), וכ"נ בדעת הרי"ף (שם) לפי המבואר בברכ"י (אהע"ז סימן ד) בשם תשובת הרמ"א (סימן סט). ומקור דבריהם הוא מפסיקתא דתלמודא (יבמות מה, ב): "והלכתא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה ובין באשת איש", וש"מ דכשר אף לכהונה. והא דאמרינן התם (מה, א): "וכולהו אמוראי דמכשרי מודו דהולד פגום לכהונה – מק"ו מאלמנה לכהן גדול", כבר הכריח הב"ש (אהע"ז סימן ד ס"ק ב) דהרמב"ם וסיעתו ס"ל דהאי ק"ו פריכא הוא מדין גר עמוני ומואבי ומצרי שני, ע"ש. ודלא כהרא"ש דס"ל דהבת אסורה לכהונה ד"ת מהאי ק"ו, ולא כדעת הרמב"ן (והרי"ף לפי השקפת הב"ש שם) דמספקא ליה בזה.

ואכן לא בכדי דייק מרן השו"ע בלשונו בהלכה זו בשלושה מקומות (אהע"ז סימן ד וסימן ז) ופסק דעכו"ם ועבד שבאו על ב"י אותה הבת "פגומה" לכהונה, והאי לישנא מורה שפסק עיקר כדעת הרמב"ם וסיעתו אלא שחש לכתחילה לדעת המחמירים – שלא תינשא לכהן, מיהו אם נשאת ל"ת. וכן מבואר להדיא בח"מ (שם ס"ק ג) וב"ש (שם) ובאר היטב (שם ס"ק ג), ודלא כהרב באר הגולה (שם ס"ק י) דס"ל בדעת השו"ע שאף אם נשאת תצא, ע"ש בכל דברינו ותמצא דרוב הפוסקים ס"ל בדעת הרמב"ם להכשיר הבת לכהונה לכתחילה אפילו כשברור שנבעלה אמה לעכו"ם ועבד. ונמצא שאף לדברי השו"ע שהחמיר בה לכתחילה מדברי סופרים, מ"מ בנ"ד שיש ספק אם היא בת עכו"ם הרי פשוט שאין לנו להחמיר בה, דהא קי"ל ספיקא דרבנן לקולא. ועל כן נלענ"ד ברור, שיש להתיר את הבת שלפנינו אף לכהן.

וזאת תורה העולה בכל השאלות שבנ"ד:
א. אשה נאמנת להכשיר את בתה כל שיש ספק בכשרות הבת, אך אין זה משום "נאמנות" שאינה משקרת, אלא מפני שגם בלא דיבורה היתה הבת כשרה מהתורה.

ב. לדעת כמה מרבותינו הראשונים והאחרונים נאמנות האב בדין יכיר הוא משום "עדות", ולדבריהם אפשר שאינו נאמן לפסול את בנו אלא בפיו אבל לא בכתב ידו, שהרי אף בשני עדים כשרים קי"ל מפיהם ולא מפי כתבם. וי"א שנאמנות האב הוא מכח "הכרה" שנתנה לו תורה ואין משפטי העדות חלים עליו כלל, ולדבריהם אפשר שנאמן לפסול את בנו אף ע"פ כתב ידו לחוד, ובלבד שהוכר כ"י בב"ד. ויש מרבותינו שהסתפקו בזה. והואיל ואין לנו הכרע בזה בדעת השו"ע והרמ"א, כתבו הפוסקים שיש לדון בפלוגתא זו כספיקא דדינא ולצרפו לספק אחר כדי להתיר מכח ספק ספיקא.

ג. מי שהודה שבא על אחת מהעריות במזיד, י"א שאינו נאמן לפסול את הבן משום שאין אדם משים עצמו רשע וגם מפני שלדבריו רשע הוא – ורשע פסול לעדות. וי"א דפלגינן דיבוריה לפסול את הבן, מפני שהתורה נתנה בידו כח להכיר את בנו בכל גוונא. ולפי הנראה מחלוקת זו תלויה בחקירה הנז"ל (שאלה א), והילכך יש לדון גם בזה ספיקא דדינא.

ד. לדעת כמה מגדולי הפוסקים אין דין יכיר נוהג אלא בהכרת דבר ברור כגון שטוען בפירוש שאינו בנו, אבל אם רק טען שהתרחק מאשתו אין זה הכרת דבר ברור ולא שייך בו דין יכיר כלל. ועכ"פ פשוט שאפשר לסמוך על סברא זו – לצרפה כצד של קולא.

ה. לדעת רבים מן הפוסקים ובראשם הגרע"א והחת"ס, יש לצרף את שלושת השיטות הללו לספיקא דדינא: דעת הבה"ג שאין יכיר אלא בדרך בכורה, דעת הריא"ז שאין יכיר אלא כשאומר שהוא בנו אך ממזר או פסול הוא, ודעת התוס' רי"ד שאין האב נאמן כשאשתו מכחישתו.

ו. שני ספיקות הבאים משני עניינים נפרדים אע"פ ששניהם מורים לדבר אחד, יש להחשיבם כשני ספיקות ולדון בהם ספק ספיקא. כן היא דעת רבים מרבותינו הראשונים וכן היא דעת רוב הפוסקים, אך לדעת הש"ך דינם כספק אחד מפני שבאו משם אחד. ולפי הנראה העיקר כסברא ראשונה, ובפרט כשהאיסור הוא מדרבנן.

ז. אשת איש שנתעברה בזנות, יש מקום לתלות ספק שנתעברה מגוי גם בעיר שיש בה רוב ישראל ואף כשידוע בוודאות שהבועל בא אצלה ואף כשלא טענה כן בפירוש. ואדרבה יש לתלות במיעוט הגויים הפרוצים בעריות מאשר רוב ישראל הגדורים מן העריות. כן היא דעת רבים מן הפוסקים, ובפרט בזה"ז ובאשה כזאת שנפרצו אצלה כל גדרי הצניעות ואינה בושה ליבעל גם לנכרי. אך לדעת מקצת פוסקים ובראשם הב"ש, אין לתלות בגוי כשזינתה בעיר שיש בה רוב ישראל אא"כ טענה כן בפירוש. ופשוט שהמיקל בזה כדעה ראשונה, יש לו על מי לסמוך.

ח. י"א שאין תולים ספק שנתעברה מגוי כל שטענה בפירוש שנתעברה מבעלה או מישראל אחר, אך לדעת רבים מן הפוסקים גם בכה"ג תולים ספק שנתעברה מגוי מפני שלא טענה כן אלא משום שגנאי הוא לה לומר שזינתה עם גוי. וכ"נ עיקר להלכה, ופשוט שהרוצה להקל בזה יש לו על מי לסמוך, ועכ"פ מכלל ספיקא דדינא לא נפקא.

ט. אמנם נחלקו רבותינו הראשונים אם תולים ספק מגוי גם כשאומרת שנתעברה מישראל פלוני וידוע שהיא מיוחדת לו וחיה עמו כפילגש, מ"מ העיקר להלכה שגם בזה יש מקום לתלות ספק מגוי אא"כ היו חבושים יחדיו בבית האסורים, דכשם שזינתה עמו כך זינתה עם אחרים. וכן נראה בדעת הרמ"א וסתימת השו"ע, וכן היא מסקנת כמה מגדולי הפוסקים.

י. בדין שיפורא גרים, נחלקו רבותינו הראשונים והאחרונים לשלוש שיטות: י"א שהיולדות לשבעה יולדת למקוטעים וגם אומרים בה שיפורא גרים, ולדבריהם אפשר שתלד ולד בר קיימא גם בחמישה חודשים שלמים ויום אחד לפניהם ויום אחד אחריהם, וכן הסכימו כמה מגדולי הפוסקים ובראשם הרמ"א וכ"נ בדעת מרן הב"י. וי"א שהיולדות לשבעה יולדת למקוטעים אך אין אומרים בה שיפורא גרים, ולדבריהם אין בנמצא שתלד אשה בפחות מששה חודשים שלמים ויום אחד מחודש שביעי. ויש שהסתפקו בזה והעלו שצ"ע גדול הלכה למעשה. ולפי הנראה, פשוט שהרוצה להקל כשיטה ראשונה יש לו על מי לסמוך, ועכ"פ ודאי שיש לדון בפלוגתא זו ספיקא דדינא.

יא. לדעת מקצת פוסקים אין אומרים שיפורא דשבעה גרים אלא בצירוף חזקת כשרות ורוב בעילות מהבעל, משום דהוי מילתא דלא שכיחא ורק מפני הרוב והחזקה אנו נדחקים לקבל אפשרות זו. ברם לדעת רבים מן הפוסקים (המקילין כשיטה ראשונה הנז"ל שאלה י), אין זה בגדר מילתא דלא שכיחא אצל הנשים היולדות לשבעה, והילכך אמרינן שיפורא גרים גם במזנה, וכ"נ מסתימת דברי הרמ"א. וגם בזאת יאמר דהרוצה להקל בזה יש לו על מי לסמוך, ועכ"פ ודאי דמכלל ספיקא דדינא לא נפקא.

יב. אמנם נקטינן להלכה כדעת רוב הראשונים דס"ל דהולד משתהי במעי אמו עד יב"ח, מ"מ במקום כיעור גדול אין תולים לומר דאשתהי זמן ארוך כל כך, משום דהוא מילתא דלא שכיחא טפי מדין שיפורא גרים. והכל לפי ראות עיני הדיינים.

יג. יש מן הפוסקים שכתבו להסתפק, האם אפשר לפסוק דין פסול קהל ע"פ עדים שאסרו את אמו, מפני שהעדות נתקבלה שלא בפניו ופיסול קהל הוי כדיני נפשות ממש. ולפי הנראה כיון שלא מצאנו סברא זו מפורשת בעמודי ההוראה אשר מפיהם אנו חיים, יש לצרף סברא זו רק כסניף לקולא.

יד. יש מי שאומר שאין לסמוך על דברים שאמרו הבעל והאשה מחוץ לב"ד. אך לפי הנראה, יש לצרף סברא זו רק כסניף לקולא.

טו. אמנם קי"ל דעכו"ם ועבד שבאו על ב"י הר"ז בתה "פגומה" לכהונה. מ"מ נלענ"ד דבמקום ספק, יש לדון בה כספיקא דרבנן – ולהתירה לכהן אף לכתחילה.

טז. מי שנמצא כתוב בכ"י הניכר לב"ד פלוני בני בכורי, יש מקום להסתפק האם יש לסמוך על דבריו, כיון שלא נשאל על זה והוי כמילתא דלא רמיא עליה ולאו אדעתיה. ואם כך הוא לגבי ירושה, ק"ו שכן הוא הדין לגבי פסול ממזרות, ובפרט כשלא היתה הכרתו בדבר ברור וגם לא הוכר כ"י בב"ד.

יז. לדעת כמה מגדולי הפוסקים ובראשם הגרע"א, אין האב נאמן לומר שאינו בנו כל שיש לתלות שאומר כן רק כדי לפטור עצמו מחיוב מזונות. והדעה הרווחת בפוסקים האחרונים, לצרף סברא זו כצד לקולא. ולפי הנראה, ה"ה נמי בכל ענין שיש לחוש שמא הוא משקר, כגון שהודה בפני אחרים שטען כן כדי לנקום באשתו וכל כיו"ב.

לאור האמור קם דינא, שהמבקשת [ב'] וילדיה, וכן האם [ש'] ובניה, מותרים לבוא בקהל ישראל.

והנראה לענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.





ראיתי דברי ראב"ד הגר"י דרעי שליט"א ואף ידי תיכון עמו. אוסיף בזה כדרכה של תורה הנלע"ד.

ראש לכל יש לדון אם יש לפנינו דין יכיר.

כתב בשו"ת גבעת פנחס (סימן יז) שאם יש עדים שגירש אדם את אשתו משום שהייתה מעוברת הריהו כאומר זה בני ממזר.

אולם אין זו המציאות בנידון דידן.

אם המבקשת נולדה חמישה חדשים ומחצה לאחר שאימה התגרשה. ביום סידור הגט נרשם בבקשה לסידור גט כנראה מפי הבעל כי בני הזוג "שלוש שנים בנפרד".

אם הוכר עוברה של האם הרי ודאי שאין כאן דין יכיר שהיה לבעל להתייחס לכך שאשתו מעוברת מאחר. לאמיתו של דבר נראה שלא הוכר עוברה, שכן אין כל זכר והתייחסות מצד הבעל להריונה של האשה, אף שאם התעברה תחתיו היתה בחדש הרביעי להריונה.

נמצא שלא אמר הבעל "אין זו בתי" אלא "אשתי זנתה ואנו פרודים שלוש שנים". יש לדון האם אמירה זו, שאינה מתייחסת בפרטות לבת, דין יכיר לה.

בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סימן קכח) כתב שכשאומר אינו בנו משום שלפי חשבונו הלידה היתה יותר מט' חודשים מיום שפרש מאשתו אין כאן דין יכיר:

"דיש לומר דאינו נאמן רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו, אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזה בנו דדלמא אשתהי, אינו נאמן לומר שיהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו, דזהו אינו דרך הכרה."

בדברי רעק"א שני חדושים: האחד הוא שאין דין יכיר אלא כאשר לאב ברור שאינו בנו בבירור אמיתי, ואם ברור לו לפי דבריו אמנם חז"ל למדונו שאינו כך משום שי"ל אישתהי, אין כאן דין יכיר. והחידוש השני הוא שאף אם יאמר האב שהוא מסופק, לא נתחדש דין יכיר על הספק אלא דרך הכרה ודאית בלבד. וכ"כ בשו"ת חת"ס (אה"ע ח"א סימן יג) שאין דין יכיר באומר מאומד, ויתר על כן כתב הבית מאיר (אה"ע סימן ו סעיף יג) שאף במאמין באופן מוחלט לאשתו לא נאמר דין יכיר. ועי' פד"ר (ח"ג עמ' 104 ואילך) שהביאו מקורות נוספים לדברי הבית מאיר. ואמנם דברי הבית מאיר שנויים במחלוקת, אך יסודו של רעק"א נראה שאינו שנוי במחלוקת, וסו"ס יש לפנינו ספק נוסף. ושו"ר שכ"כ בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סימן ג אות לו) שאף שדברי הבית מאיר שנויים במחלוקת, באופן שי"ל דמטעא קא טעי אינו נאמן לכ"ע. והביא שכ"כ התשב"ץ (ח"ב סימן יט), הרדב"ז (ח"א סימן שכא), חות יאיר (סימן צג) ושו"ת חקרי לב (מהדורא בתרא אה"ע סימן ב), וכ"כ עוד בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סימן לה אות ה).

בנדון דידן הבעל לא טען בפירוש שאינה בתו, וגם לא התייחס לאפשרות כזו. כל דבריו היו: "אשתי זינתה". אין כאן הכרת דבר ברור על הבת, שכן יתכן שעל אף שאשתו זינתה והיו פרודים, עדיין הבת היא בתו. אין כוונתי לומר שיש השוואה מוחלטת בין נדון רעק"א לנדון דידן, אך העיקרון שווה, והוא שלא נאמר דין יכיר אלא בהכרת דבר ברור ולא כשיש ספק לאב או שיש לנו ספק האם בכלל התכוון האב לפסול את בנו.

יתר על כן, באותה בקשה עצמה מעברו השני של הדף (לאחר המשפט הכתוב בסוגריים שבני הזוג בנפרד שלוש שנים) נכתב שהילדים נשארים אצל אביהם. ברשימת הילדים מופיעה הבת [א'], ומצוין שגילה שנתיים ותשעה חדשים.

עובדה זו אינה נכונה. הבת [א'] לא נשארה אצל אביה והיא גדלה יחד עם אם המבקשת שנולדה לאחר הגט. יעויין בתסקיר הרווחה שציינו עובדה זו, שדומה שאין בה ספק.

יתר עוד על כן, האב [צ'] נפטר ביום י"ט ניסן תשע"ז (15.4.2018). הבת [א'] לא התייצבה לדיון בצו הירושה ולא נזכרת בצו הירושה.

דומה שהסיבה פשוטה ביותר והיא שהבת [א'] מעולם לא נרשמה על שם אביה במרשם האוכלוסין, אף שאין ספק שהיא בתו ככתוב בבקשה לסידור גט החתומה על ידו.

עולה אם כן שהאמור בבקשה לסידור גט אינו מדויק, ואין ספק שתקופת הפירוד לא היתה שלוש שנים אלא הרבה פחות, כך שאין להסיק כל מסקנה מהכתוב בו.

אף אם לא יהיה הדבר אלא ספק, אין כאן דין יכיר, כפי שהזכיר ראב"ד שליט"א את הצדדים המצטרפים ונשנם כאן בקצרה:

בשו"ת רבי עקיבא איגר (מהדורא קמא סימן קכח) כתב:

"יש לפנינו שלשה צדדי היתר, א', דעת בה"ג דנאמן לומר אינו בני רק ע"י הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר, ב', דעת תוס' רי"ד דנאמן לומר אינו בני רק היכא דהיא אינה מכחישתו כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן, ג', דעת הריא"ז הוא בש"ג וכ"ה בספר המכריע (סי' ס"ד) דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או ב"ג דעל בנו האמינתו התורה לפסלו אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן, וככתוב בתשובת ר"א בן חיים (סי' מ"ה) ומדסתם הראנ"ח ולא חקר את השואל אם זה שאומר עליו שאינו בנו הוא הראשון לבניו האחרים, ובפרט שמשמע שם שהמעשה היה בפנוי, והיא אומרת שקדשה ונתעברה לו, והוא כיחש, וא"כ במה שאומר שא"ב הוי כאומר אין זה בכורי, דכל שאינו דרך הכרת בכורה לאחר א"נ."

בהמשך דבריו כתב רעק"א שמדברי הרמב"ם והשו"ע נראה שאין חילוק ובכל גווני נאמן מדין יכיר, אך בסוף התשובה הביא דברי חתנו החת"ס שעל ידי שלושת צדדי ההיתר הוי ספיקא דדינא.

דברי החתם סופר הובאו בשו"ת חתם סופר (אבן העזר ח"א סימן יג):

"באומר להדי' בלי הכרת בכורה אינו בני כל אפין שוין בה"ג ור"ת ורש"י ותוס' רי"ד בס' המכריע ור"א מפרי"ש דלא מהימן וכדמשמע מקרא לתת לו ולא ליטול ממנו ולא פליג בהדיא אלא הרמב"ם ויפה כח מו"ח הגאון נ"י דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול."

וכ"כ בשו"ת עין יצחק (ח"א אה"ע סימן ז) שיש לצרף שלשה צדדים אלו לספק.

בספר חקרי לב (מהדורא בתרא אה"ע סימן ב) האריך בעניין זה וכתב שיש לאסור בכל גווני, וכ"כ בשו"ת תעלומות לב (ח"א אה"ע סימן כב וח"ג אה"ע סימן ג). כך נראה לומר מסברא, בעיקר לעומדים לפנינו דאזלי בשיטת מר"ן, שעולה מדבריו שלא כשלושת צדדי ההיתר שהובאו בשו"ת רעק"א הנ"ל.

אמנם בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סימן לה אות ה) כתב הראש"ל זצ"ל שכולי עלמא יודו שיש לצרף סברא זו לספק ספיקא, וכ"כ עוד בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סימן ג אות ד) והזכיר דברי החקרי לב הנ"ל, וכ"כ בענין כעין זה בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ד אה"ע סימן כט) שבהצטרף ספק נוסף יש לומר ספק ספיקא אף כנגד מר"ן.

נמצא אם כן, שלכל היותר אין כאן אלא ספק, ולכ"ע בהצטרף ספק נוסף יש להתיר מספק ספיקא.

נגיעת מזונות:

בשו"ת בנין עולם (אה"ע סימן ו אות י) כתב שכשיש חשש שאומר כן כדי לפטור עצמו ממזונות אינו נאמן מדין יכיר, כשם שעדים אינם נאמנים כאשר הם נוגעים. אמנם בשו"ת הריב"ש (סימן מא) דן בפנויה שטענה על אדם מסויים שממנו נתעברה, וכתב:

"דאפילו באשתו העומדת תחתיו ומשמשתו וילדה לו האמינה תורה לאב לומר זה אינו בני, וממזר הוא. דקיי"ל כר"י, דאמר: נאמן אדם לומר זה בני בכורי; ואפילו אמר כן על תינוק בין הבנים; כדאפסיקא הלכתא כותיה וכשאומר על הקטן שהוא בכור, הרי הגדולים ממזרים, ואף על פי שהיו מוחזקין בהם שהם בניו, התורה האמינתו, מדכתיב: יכיר, יכירנו לאחרים. וכן פסקו הגאונים ז"ל. וכ"כ הרמב"ם ז"ל בזה הפרק בסמוך גבי ארוסה שעברה. וכ"כ עוד בסמוך וז"ל: א"א שהית' מעוברת, ואמרה: עוב' זה אינו מבעלי, אינה נאמנת לפוסלו, והרי הבן בחזקת כשרו', שלא האמינה תורה אלא האב. אמר האב: אינו בני, או שהי' בעלה במה"י הרי זה בחזקת ממזר; עכ"ל. וכיון שכן, שמעון נאמן בטענתו, ואין מזקיקין אותו לשבוע' היסת, שהתורה האמינתו."

העיר על עצמו הבנין עולם מדברי הריב"ש הנ"ל, עיי"ש.

בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סימן ג) נראה שהסיק דלא כבנין עולם, אולם בשו"ת יביע אומר (ח"ט אה"ע סימן ג אות ד) הביא שכן כתב בשו"ת חתם סופר (אה"ע ח"א סוף סימן עו), וציין שם הרב זצ"ל לדבריו ביבי"א ח"ג. אפשר שכוונתו שהדברים ראויים להצטרף לספק. וכן הובאה סברה זו בשו"ת שמ"ש ומגן (ח"ד אה"ע סימן ג).

בענין זה מצאנו סתירה בין דברי החת"ס דידיה אדידיה. בשו"ת חת"ס (אה"ע ח"א סימן עו) כתב:

"ובר מן דין נ"ל דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכ"ע מכמה טעמי' חדא דה"ל נוגע בדבר מפני שנשא אחותו ונהי דהאמינו תורה נגד בניו שהם קרוביו היינו דוקא לענין זה ואין לך בו אלא חדושו אבל לענין שארי נגיעות לא עדיף מסהדי דעלמא."

דברים אלו הם לכאורה כשיטת הבנין עולם. אולם מאידך גיסא בשו"ת חתם סופר (אבן העזר ח"א סימן יג) כתב:

"א' יצא קול ביש על אשתו והושיבו לו ב"ד על ככה והוא אמר שנטמאה שמצא אותה בשעת מעשה והיא מכחישתו ונמצא שם עדים על כיעורים ועל העובר שבמעי' שהי' איזה שבועות חוץ לביתו דהיינו בעת ביאה אחרונה לביתו שהי' סמוך לפורי' הי' מקדם איזה שבועות חוץ לביתו ומיום בואו לביתו לא קרב אליה כלל ומעתה יראה בזמן שתלד אם העובר ממנו אם לא ופסקו שיגרש אותה וגרשה וילדה בן בתחלת חדש ט' לביאתו לביתו והמגרש נשא אשה וילדה בת תחלה שוב תבעתו הגרושה בערכאות של גויים לשלם מזונות עבור הבן על העבר וגם על העתיד כל צרכי הבן יהי' עליו והוא טען שאינו בני ומ"מ יצא מב"ד של ערכאות חייב."

בהמשך דבריו דן שם החת"ס בדין יכיר ולא הזכיר שאינו נאמן משום שהוא נוגע.

בספר עטרת דבורה ביאר שיש חילוק בין נגיעה הקיימת בכל מקרה של יכיר לבין נגיעה מזדמנת.

נ"ל לחלק באופן אחר, שיש חילוק בין נגיעה שהיא כלפי הבן כגון חיוב מזונות שמחוייב בו האב כלפי בנו, באופן כזה לא חילקה תורה והאמינה לאב בכל גווני, לבין נגיעה כלפי מי שאינו בנו כגון העובדא דהחת"ס שם היתה הנגיעה כלפי אשת מי שהוחזק כבנו שהיתה בת אחותו של האב. באופן זה אין לחלק בין דין יכיר לכל עדות שאין הנוגע נאמן.

כך תבואר גם הסתירה שיש לכאורה בדברי רעק"א. בתשובה (ח"א סימן קכח) שהוא הנדון דהחת"ס (סימן יג) שם נאמן האב אף שיש לו נגיעה, עם מה שכתב (ח"א סוף סימן פה) שכשבא לסלק תביעת האם לא מקרי בשם עדות.

דברי רעק"א (סימן פה) סובבים סביב דברי שו"ת צמח צדק (סימן קד) שדן בפנויה הטוענת שבא עליה פנוי ועליו לישאנה והוא כופר. באופן זה הנגיעה אינה נוגעת לולד, אלא לדיון אחר שבין הנטען לאם. כאשר טוען האב על בנו האמינתו תורה אף אם הוא נוגע כלפי בנו, אולם כאשר לאב נגיעה אחרת שלא כלפי הבן, דין נגיעה זו ככל נגיעה.

אפשר שזהו באור דברי הראש"ל זצ"ל בשו"ת יבי"א (ח"ט אה"ע סימן ג) שכתב, וז"ל:

"וכל שכן בנ"ד שהבעל הראשון נפרד ממנה בשנאה עזה מחמת ביטול נשואיו ממנה ע"י הערכאות, והוא עלול לומר שקר שנתקדשה לו בחופה וקידושין ונישאת לשני בלי גט, כדי לעשותה זונה, וכל שיש לו נגיעה בדבר נראה שלא האמינתו תורה, וכמו שכתב החתם סופר (חאה"ע ס"ס עו) בד"ה ובר מן דין, שאם יש לו נגיעה בדבר לא עדיף האב מסהדי דעלמא שאם הם נוגעים בדבר אינם נאמנים. ע"ש. וע' מש"כ בשו"ת יביע אומר ח"ג (חאה"ע סי' ג אות לד). ודו"ק."

לדברנו לא תהא סתירה בדבריו, שבח"ג נטה להחמיר משום שהנגיעה היתה כלפי הבן, ובח"ט היקל משום שהנגיעה כלפי האם.

לדרך זו יש לבאר גם בנידון דידן שדברי האב נאמרו מתוך שנאתו לאם ורצונו להתגרש ממנה בכל מחיר, ויש כאן נגיעה שאינה כלפי הבת אלא מצד האם.

נמצינו למדים שאין כאן דין יכיר. משכך ההיתר פשוט: ספק מהבעל ספק מאחר, ואת"ל מאחר ספק לאחר שבעה.

וכבר רווחא שמעתא שיש להתיר ספק ספיקא בממזרות, וכן שגור על לשונו של כמו"ר הגר"ש משאש בתשובות רבות, ובכללן כל המנויות לעיל שזהו יסוד היתרו הרווח להתיר כשנמצא שיש ספק ספיקא. וכן נשנה עניין זה רבות בתשובת הראש"ל הגר"ע יוסף שליט"א, עי' בשו"ת יביע אומר (ח"ה אה"ע סימן ב אות ט; ח"ז סימן ה אות ה-ז, סימן ח אות י"ח; ח"ט סימן כ, ג, ד, ו ועוד) ובספר עטרת דבורה (ח"א סימן ט).

והנה בתשובת מהר"י וייל (סימן עד) דן באשה שהתגרשה והתעברה ודאי שלא מבעלה, אך ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין וילדה ילד. וכתב שבודקים את אמו, אם אמרה לכשר נבעלתי לאחר גירושין נאמנת, והוסיף:

"ואפילו אם אינה נבדקת כשר מכח ספק ספיקא ספק לאחר גירושין ואם תמצא לומר קודם גירושין שמא בא עליה גוי או עבד שהולד כשר."

מבואר בדברי מהר"י וייל שהתיר ספק ספיקא בממזרות, והובאו דברי מהר"י וייל הללו בדרכי משה (סימן ד אות ז), בבית שמואל (ס"ק מג), בבאר היטב (ס"ק לב) ועוד.

ובשו"ת רעק"א (מהדורא קמא סימן קכח) דן בענין ממזרות, והביא בשם החתם סופר שיש להתיר לכתחילה מכח ספק ספקא, והמדובר היה באופן שחדא ספיקא הוא ספיקא דדינא ועוד ספק שמא מגוי והסכים עמו, והובאו דברי החתם סופר בתשובה (אה"ע סימן יג) וזה על דרך מהר"י וייל הנ"ל.

וכן הביא דברי מהר"י וייל הללו הבית מאיר, הובאו דבריו בשו"ת רעק"א (מהדורא קמא סימן ק) ובשו"ת בית מאיר (סימן מט). וכן בשו"ת עיין יצחק (אה"ע סימן ז) התיר מטעם ספק ספיקא על פי דברי רעק"א (מהדו"ק סימן קכח) הנ"ל.

אמנם הבית מאיר (סימן ד סוף סעיף כו) כתב שאף שמדברי מהר"י וייל עולה שיש להכשיר בספק ספיקא, חלוק עליו הריטב"א (קדושין עג ע"א ד"ה אמר רבא (השני)) וס"ל שגם ס"ס נאסר מדין ספק ממזר. ובריש סעיף כ"ו הביא הבית מאיר דברי הריטב"א הנ"ל, וכתב עליו:

"נשמע מיניה שמה ששתוקי בדלא נבדקה אמו פסול ואפילו אם נשא יוציא משום מעלת יוחסין הוא הדין לכל ספק ממזר, אף דספק ספיקא בכל התורה שרי, מכל מקום משום מעלת יוחסין אסור ואפילו בדיעבד."

והביא שכ"כ המרדכי (יבמות סימן כא).

והנה לולא דברי הבית מאיר היה נראה לומר שאין ראיה מדברי הריטב"א, משום שספק ספיקא דהריטב"א הוא ספק ספיקא הבא מתורת רוב, ספק אינהו אזלי לגבה והוי רוב וספק איהי אזלא לגבייהו והוי מחצה על מחצה, נמצא שהוא ספק רוב ספק מחצה על מחצה ואם כן לא עדיף מרוב, וברוב כאשר אינה טוענת ברי הולד שתוקי, כמבואר בגמרא כתובות (דף יד ע"א). אולם ספק ספיקא דידן מהני גם בלא תורת רוב כיון שהוא שקול משני צדדים, ועליו ראוי לומר מה שכתב הרשב"א בתשובה (ח"א סימן תא) שספק ספיקא אלים היתרו מרוב. וכ"כ כביאור זה בשו"ת רעק"א (סימן קו).

ועוד יש לומר שלא חילקו רבנן בשתוקי בין כל המציאויות השונות של ולד שנולד מאשה ואין אביו ידוע, אך אם למציאות זו יצטרף ספק נוסף ודאי נתיר מספק ספקא.

ושוב ראיתי שהדר ביה הבית מאיר, הובאו דבריו בשו"ת רעק"א (מהדו"ק סוף סימן ג) וביאר טעם חזרתו שרק בס"ס דשתוקי החמירו חז"ל משום שהיא תמידית בכל השתוקים, מה שאין כן בספק ספקא שהזדמן אקראי ושייך במקרה פרטי מסויים.

והנה בדברי הבית מאיר שהובאו בשו"ת רעק"א מבואר שסמך דבריו על אלמנת עיסה, אולם בדברי הבית מאיר גופו שנדפסו בשו"ת בית מאיר (סימן מט) מבואר להדיא שמה שיישב דברי הריטב"א באופן שס"ל שס"ס דממזר מותר הוא משום הא דאלמנת עיסה, ויתבאר לקמן עוד.

אמנם רעק"א גופו בתשובה (מהדו"ק סימן קא) השיב לבית מאיר שיש לומר שהיתרא דספק ספיקא בממזר הוא דוקא בטוענת ברי, ונראה שדבריו אלו הם דלא כמ"ש (מהדו"ק סימן קכח) ששם אמנם טענה האם ברי אך הוכחשה בטענתה ע"י האב, וא"כ הו"ל ברי וברי וכמאן דליתא דמי. והתשובה (מהדו"ק סימן קכח) היא מאוחרת, שכן בראש התשובה כותב: "זה לי עשרים שנים בהיותי יושב בק"ק פרידלאנד [...] וסיימתי ועל הולד עוד חזון למועד", ודן בעניין זה עשרים שנה לאחר מכן, ואילו התשובות (מהדו"ק סימן צט-קג) זמנם עוד מזמן שהיה רעק"א אב"ד בפרדילאנד, כמצויין בשו"ת בית מאיר שם. ואם כן נראה שלדינא מודה רעק"א למסקנת הבית מאיר שיש להתיר ספק ספקא בממזרות. ושוב ראיתי שכן עולה ממה שכתב רעק"א בתשובה (מהדו"ק סימן קו).

והנה פשט הסוגיות דאלמנת עיסה בגמרא (כתובות דף יד ע"א וקדושין דף עה ע"א) נראה שעוסקות בדין היתרה לכהונה, וכן נראית לשון המשנה (עדויות פ"ח מ"ג). אולם הרמב"ם (פי"ט מהל' איסורי ביאה הכ"ג) כתב:

"משפחה שנתערב בה ספק חלל כל אלמנה מאותה משפחה אסורה לכהן לכתחילה ואם נשאת לא תצא מפני שהם שתי ספיקות, שמא זו אלמנת אותו חלל שמא אינה אלמנתו, ואם נאמר שהיא אלמנתו שמא חלל הוא שמא אינו חלל. אבל אם נתערב בה חלל ודאי, כל אשה מהן אסורה לכהן עד שיבדוק ואם נשאת תצא, והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר או ממזר ודאי."

וכתב המגיד משנה: "פשוט הוא שאיסור ממזר לבא בקהל ואיסור חלל לכהונה כולם חייבי לאוין ושוין הם". ודייק מדבריו בספר מעשה רקח שס"ל בדעת הרמב"ם שאם נתערב במשפחה ספק ממזר אסורים לבוא בקהל, אף שיש כאן ספק ספקא, וכ"כ הכס"מ:

"אכולה מילתא דלעיל קאי שאם נתערב בה ספק ממזר אסור ישראל לישא אשה מאותה משפחה לכתחלה ואם נשאת לא תצא מפני שהם שני ספקות כמו באלמנת ספק חלל."

וכ"כ הבית יוסף (אה"ע סימן ז סעיף כג). ולאור זאת, זהו הביאור בדברי מרן השלחן ערוך (סימן ב סעיף ה) שהביא את דברי הרמב"ם במלואם, וכן ביאורוהו הבאר הגולה (אות ס) וביאור הגר"א (ס"ק לא).

אולם הבית שמואל (ס"ק טז) ביאר דברי הרמב"ם שגם מה שכתב "והוא הדין אם נתערב בה ספק ממזר" דוקא לענין כהונה אתמר ובו החמירו לכתחילה בספק ספקא, אבל משפחה שהתערב בה ספק ממזר מותר ישראל לישא אשה מאותה משפחה אף לכתחילה, וכ"כ הט"ז (סימן ז ס"ק טז) והמהרש"ל על דברי הטור (סוף סימן ז).

והנה הבית מאיר בתשובה (סימן מט) הנ"ל חזר בו מכח דברי הבית שמואל והמהרש"ל הללו והתיר ספק ספיקא בממזרות, וכ"כ בשו"ת רעק"א (סימן קו), ונראה דס"ל שאה"נ לדעת מר"ן אין להתיר ספק ספקא במזרות אלא בנשאת בדיעבד. וע' חזון איש (אה"ע סימן א ס"ק כח) שנקט להלכה כדעת מר"ן שיש לאסור בספק ממזר שנתערב גם לקהל לכתחילה ואם נשאת לא תצא, וכתב שם שלפי"ז מוכח שגם בת העיסה מותרת בדיעבד ולא רק אלמנת עיסה, שאין לחלק בין בת עיסה לכהונה לבין בת עיסה לקהל. וצ"ב, שבכסף משנה הנ"ל כ' להדיא שבת העיסה אסורה, ועי' בשער המלך (איסורי ביאה פרק יט הלכה כג) שעמד גם כן על קושיה זו ותירץ: "איכא למימר דדוקא ביחוסי כהונה החמירו טפי אבל בשאר יוחסין לא".

ובשער המלך (שם) הקשה דברי המגיד משנה אהדדי, שבהלכות איסורי ביאה פי"ט הכ"ג כתב כדעת הב"י שרק בדיעבד הותר ספק ספיקא בממזרות, ואילו בפרק טו הלכה כו כתב המ"מ שספק אסופי מותר לבוא בקהל, "וכי גזרו רבנן באסופי בחדא ספיקא בתרי ספיקי לא גזרו". ויישב בשער המלך בשני אפנים, ובתירוצו השני כתב, וז"ל:

"דהכא לא חשוב ספק ספיקא גמור משום דהוה ליה ספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דלא חשיב ספק ספיקא לדעת ר"ת ז"ל וסיעתיה ועי' בספר בית שמואל סקי"ד ובתשובת הרשב"א סימן ת"א ומשום הכי אסור לכתחילה."

אם כן מחלק השעה"מ בדבר, וס"ל שדוקא ספק בגוף ספק בתערובת אסור לכתחילה, אם כי יש לעיין בדבר לפי מה שכתב הבית יוסף שדוקא בנודע הספק בגוף קודם שנתערב אסור, עי' מש"כ בזה כמו"ר בתבואות שמ"ש (יו"ד סימן י וסימן כא-כג), וכן מ"ש בזה הראש"ל בשו"ת יביע אומר (ח"י יו"ד סימן נח אות כ ד"ה ח"א חיו"ד סימן כב).

ובשו"ת יביע אומר (ח"ז אה"ע סימן ו אות ה) כתב להתיר ספק ספיקא, והביא לדבר מספר מקורות שיסודם מדין אלמנת עיסה, אולם בשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סימן יב אות ה) הקשה הקושיה הנ"ל מאלמנת עיסה על פי שיטת מר"ן, ויישב שדוקא בספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת החמיר מר"ן לכתחילה וכמו שכתב השער המלך הנ"ל.

ובשו"ת יביע אומר שם הבי"ד עיני כל חי (דף קלט ע"ב) בשם יד אהרן שהגיה בדברי מר"ן הב"י שדוקא לענין כהונה איתמר, וכיון שגם אי נימא בדעת מר"ן שאסור ספק ספקא בממזרות אין כאן אלא איסור לכתחילה ואם כנס לא יוציא, נראה פשוט שיש לסמוך ע"ד השעה"מ והעיני כל חי דס"ל שגם לדעת מר"ן יש להתיר ספק ספקא, ולכל הפחות כשאינו ספק בגוף ספק בתערובת.

כאמור לעיל, ובהמשך לדברי הגר"י דרעי שליט"א, דעתי היא שיש להתיר את אם המבקשת וזרעה לבוא בקהל ד'.

הרב אליהו אריאל אדרי

אני מצטרף לעמיתי, להתיר את אם המבקשת וזרעה לבוא בקהל ישראל.

הרב אהרן דרשביץ

מסקנה
המבקשת וילדיה, וכן אם המבקשת ובניה, מותרים לבוא בקהל ישראל.

פס"ד זה מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי זיהוי של המבקשת.

ניתן ביום כ"ח בתמוז התשע"ח (11/07/2018).