|
ב"ה
בית הדין האזורי באר שבע
| ||||
| בפני כבוד הדיינים: | ||||
|
הרב אליהו אריאל אדרי הרב אבידן משה שפנייר הרב אברהם הרוש |
אב בית דין דיין דיין |
תיק מספר: | 1086123/1 | |
| תאריך: |
י"ב בטבת התשע"ט
20.12.2018 | |||
| תובע |
פלוני
בא כוח התובע עו"ד מירי דדון | |||
| נתבעת |
פלונית
| |||
| הנדון: | חיוב גט לאשה שברחה לחו"ל | |||
| נושא הדיון: | חיוב גט לאשה שברחה לחו''''ל | |||
פסק דין
רקע עובדתי
הצדדים נישאו ביום כ"ה באב תשע"ד (10.8.2015). לשניהם היו אלו נישואין שניים. מנישואין אלו לא נולדו להם ילדים.
במסגרת תביעת הגירושין של הבעל התקיימו ששה דיונים. לדיון הראשון, שהתקיים ביום ט' בחשון תשע"ז (29.10.2017), התייצבו שניהם. מכאן אילך לא התייצבה האשה ולו לדיון אחד מהדיונים שנקבעו. ב"כ הבעל דיווחה כי נודע לה שהאשה עזבה את הארץ והיא מתגוררת כעת בארצות הברית.
התיק הופנה לאגף עגונות. גם לאחר הפניית התיק לאגף עגונות, לא אותרה האשה.
ראש אגף בכיר עגונות הרב אליהו מיימון שליט"א שוחח עם אחות האשה המתגוררת בארץ.
מפי האחות נטענו טענות מסוימות, שככלל הן זהות לטענות שנטענו מפי האשה בדיון הראשון, ושיובאו לקמן. הוצע כי האחות תייצג את האשה ולצורך זה תצטייד ביפוי כח. בפועל הדבר לא נעשה, והאחות לא התייצבה לדיונים.
תמונת המצב אם כן היא, שהאשה עזבה את הארץ לאחר קיום דיון ראשון. אין ספק שהיא היתה מודעת לכך שההליך בעיצומו ויש לצפות לקיומם של דיונים נוספים, משום שכך הוסבר לצדדים במפורש בדיון שהתקיים במעמדם. כמו כן, האשה הינה עורכת דין ומודעת היטב להליכים משפטיים.
מפי ב"כ הבעל נשמעו סברות שונות באשר לסיבת עזיבת האשה את הארץ. במכתב שכתבה אחות האשה לראש אגף עגונות נכתבו סברות דומות. את עמדת האשה בעניין זה לא היה ניתן לקבל, כך שלא נוכל לקבוע דבר בעניין.
נוכל בהחלט לומר שמציאות זו של אי התייצבות מודעת לחמישה דיונים במשך למעלה משנה היא בלתי אפשרית. הדבר נכון שבעתיים על רקע היות האשה משפטנית. עובדה שנודעה לנו גם מפיה באותו דיון יחיד אליו התייצבה.
כיון שכך, הגיעה עת פסיקה.
לפני בית הדין מונחת תביעת גירושין של הבעל. הבעל ביקש שבית הדין יפסוק בתביעה זו. לשאלת בית הדין האם הוא מבקש שיידון היתרו לשאת אשה שניה, אמר כי הוא אינו מעוניין בכך מסיבותיו שלו, ובקשתו היא שבית הדין יפסוק בתביעתו הנוכחית.
ב"כ הבעל הודיעה כי היא מוותרת על הגשת סיכומים, ומבקשת שבית הדין יפסוק לפי החומר שבתיק.
הצדדים נמנים על הפוסקים כדעת מר"ן שלא קיבלו עליהם חרם דרבנו גרשום.
יסוד מוסד הוא שאין בית הדין רשאי לפסוק את הדין בלא שיישמעו טענות בעלי הדין מפיהם. בנידון דידן, התקיים דיון אחד בו נשמעו טענות הצדדים מפיהם, ואין מנוס אלא מלדון בטענותיהם באותו דיון ולברר האם די בהן כדי שייפסק עניין הגירושין.
טענות הצדדים בדיון ביום ט' חשון תשע"ז (9.11.2016)
נכון למועד הדיון, הצדדים היו פרודים חמישה חדשים. האשה התגוררה בבית אימה או במשרדה, והבעל שכר דירה למגוריו.
הבעל תבע גירושין.
בדיון אמרה האשה, וזו לשונה: "גם אני רוצה להתגרש אבל יש דרך ואם הדרישות שלי יענו אני אשמח אפילו היום להתגרש" (שורה 20 לפרוטוקול).
לשאלת בית הדין מהי המניעה להתגרש לאלתר? השיבה, כי נוצרו חובות הרשומים על שמה,
עוד אמרה כי מבחינתה אין מניעה להגיע להסדר, אולם לשם כך יש להיוועד עם בא כחה שלא התייצב לדיון.
לשאלת בית הדין האם יש לבעל אפשרות לתת בטוחה ממנה יהיה אפשר להיפרע אם ייפסק שהוא חייב בכתובה, השיב כי הוא בהליך פשיטת רגל ואין לו כל נכסים. ב"כ הבעל אמרה כי גם אם יהיה בידיו סכום כלשהו הכספים יועברו לקופת הכינוס.
עד כאן טענות הצדדים בדיון הנ"ל.
בהמשך לטענותיהם הוחלט על ידינו בדיון הנ"ל:
בפועל עזבה האשה את הארץ וסיכלה את האפשרות לקיום החלטות בית הדין.
הטענות שנטענו לפנינו די בהן כדי לחייב את האשה להתגרש.
האשה לא הייתה מעוניינת בשלום בית, ולמעשה ביקשה אף היא להתגרש. לא היו בפיה כל טענות ענייניות כלפי בעלה הנוגעות לחיים המשפחתיים אלא טענה הנוגעת לחלוקת הרכוש במקרה של גירושין, ופשוט כי די בזה כדי לחייבה להתגרש.
הבעל חזר שוב ושוב על כך שאין תקווה לנישואין אלו. הצדדים נשואים שניהם בזיווג שני, שעליו נאמר אם שנא שלח. הדברים עתיקים. נציין כאן לשו"ת תעלומות לב (חלק ב אבן העזר הלכות גטין סימן א, מדף לד ע"ב בדפי הספר ואילך) שכתב שאסור לגרש את אשתו ראשונה אלא אם כן מצא בה ערוות דבר, ורק בזיווג שני – אם שנאה ישלחנה. זהו ביאור סוגיית הגמרא (גטין דף צ ע"א-ע"ב) והרמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה כא), וכן פסקו הטור והשולחן ערוך (אבן העזר סימן קיט סעיף ד), וכך דעת רוב הפוסקים. עוד הביא דברי הכנסת הגדולה (אבן העזר סימן קיט הגהות הטור אות ד) בשם הרא"ם שאפילו מאוסה בעיניו אסור לגרשה בזיווג ראשון, והוכיח כדברי הרא"ם מדברי מר"ן (אבן העזר סימן קיט סעיף ד) שבזיווג שני אם שנאה ישלחנה, ומשמע שבזיווג ראשון גם בשנאה לא ישלחנה. ואף אם שנאה מחמת שמצא אחרת נאה הימנה – שנאת חינם היא זו ואין ראוי לו לבעלה לשלחה, כי היא לא פשעה נגדו ולא עשתה דבר שיגרום שנאתה. מסברת עצמו היה נראה לבעל תעלומות לב שבמאוסה בעיניו יכול לשלחה, ושוב צידד בדעת מר"ן שאף בשנואה עליו אסור לשלחה בזיווג ראשון. לפי שיטתו לעיל עולה שגם אין לבית דין להזדקק לסדר גט זה. דבריו מיוסדים על תשובת הרשב"ש (סימן תיא) ושו"ת יכין ובועז (סימן קכח) שהביא בתוך דבריו, וכן על שו"ת הריב"ש (סימן צט) ושו"ת רדב"ז (חלק א סימן שכז) שקדמו לו (עי' במאמרו של הגר"א שרמן שליט"א שנדפס בשורת הדין כרך י עמ' קכה שציין מקורות אלו), שבמגרש אשתו ראשונה שלא כדין אין בית דין נזקקים להם. כל זה בזיווג ראשון. בנדון דידן, מדובר בזיווג שני שעליו נאמר שאם שנאה ישלחנה, ובאופן שמאוסה עליו בטענה מבוררת – פשיטא שמותר לו לשלחה.
כמובן שגם בזיווג שני אסור לאדם לגרש את אשתו בעל כורחה על דעת עצמו, ועל בית הדין לשקוד על תקנת בנות ישראל, דבר שאין ספק שהיה בית דיננו עושה לו הייתה האשה מואילה להתייצב לדיוני ההמשך או אפילו לשלוח אדם כלשהו מטעמה.
אמת, כי אין די בטענות ששמענו כדי לקבוע שאינה זכאית לכתובתה, וגם לא נכון לדון בעניין בלא ששמענו טענותיה בעניין זה, אך בהחלט ניתן לפסוק כי יש לחייבה בגירושין בכפוף לבירור עניין הכתובה.
אולם יש לדון האם די בזה שהטענות נטענו בפנינו, או שאף על פי כן אין לפסוק דין שלא בפני בעל דין.
א. פסק דין שלא בפני בעל דין
כתב בשלחן ערוך (חושן משפט סימן יח סעיף ו): "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין".
מקור הדברים בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח), שם כתב בקצרה שבדיני ממונות בית דין פוסקין אפילו שלא בפני בעל דין. ואף על פי שנחלקו בגמרא (בבא קמא דף מה ע"א) אם גומרים דין השור שלא בפניו,
הובאה תשובה זו בבית יוסף (חו"מ סימן יט).
כ"כ עוד בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן קצב) הובא בבית יוסף (חו"מ סימן טז וסוף סימן כ).
לטעמו של הרשב"א נראה שחיוב האשה להתגרש במקרה שלפנינו הריהו כדיני ממונות, שכן כל זמן שתביא ראיה ייסתר הדין, ולכן ניתן לפסוק שלא בפניה.
האחרונים הקשו שדברי הנמוקי יוסף סותרים את דברי הרשב"א. בגמרא סנהדרין (דף לא ע"ב) נפסק ששנים שנתעצמו בדין, אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך למקום הוועד, כופין אותו ודן בעירו, "ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין". על דברי הגמרא הללו כתב הנמוקי יוסף שבית הדין שבמקום הוועד מודיעין דעתם לבית הדין שבעירם של בעלי הדין והם דנין אותם, "דליכא למימר שיפסקו אותו הב"ד עליהם את הדין דהא בעינן שיהו בעלי דין עומדים לפני הדיינים". מדברי הנמוקי יוסף מבואר שאין בית הדין שבמקום הוועד יכול לפסוק שלא בפני בעלי הדין, ושלא כמ"ש הרשב"א.
דברי הנימוקי יוסף הללו הובאו כלשונם בב"י (חו"מ סימן יג סעיף ו) ונפסקו בלא חולק בשלחן ערוך (שם), ואם כן עולה שדברי השלחן ערוך סתראי נינהו.
בביאור עניין זה נאמרו מספר שיטות, כפי שיבואר לפנינו.
1. שיטת הב"ח
הב"ח (סוף סימן יג) ביאר על פי מה שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", ולמד מדבריו שלכתחילה צריך שיהיו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים בשעת פסק הדין, "אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו". כדעת הב"ח פסק התומים (סימן יג ס"ק ד) וכן באורים (סימן יח ס"ק י), קצות החושן (סימן יג ס"ק א), אורח משפט (סימן יג סעיף ו), ועוד.
נראה כי אין הב"ח חולק על כך שעל בית הדין מוטל לשמוע את הטענות מפי בעלי הדין, עי' במקורות שהביא הבית יוסף בבדק הבית (סימן יג סעיף ג) ועוד, אולם בדין שהביא הנימוקי יוסף טענו בעלי הדין טענותיהם בפני בית הדין שבעירם, ועל סמך זאת יכל בית הדין שבמקום הועד לפסוק את דינם. אף על פי כן אין לעשות כן, משום שלכתחילה אין לפסוק את הדין שלא בפני בעלי הדין.
מקור דברי הב"ח הוא מלשון הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב), אך יש לדון מהו הטעם שלכתחילה אין לפסוק דינו של אדם שלא בפניו.
בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן קצב) הנ"ל כתב טעם לדין זה, וז"ל:
לשיטת הרשב"א הטעם שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו אינו מפסוק אלא מסברה שאילו היו גומרים דינו שלא בפניו "בטלו טענותיו". לדרכו יש מקום לומר שבממון אף שלא בטלו טענותיו כי כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין לכתחילה יש לפסוק בפניו כדי שלא נצטרך לפסוק את הדין ולסותרו.
עי' סמ"ע (חו"מ סימן יח ס"ק יג) שכתב שהטעם שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו הוא משום "דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון." וטעמו מתאים למה שכתב הרשב"א.
הט"ז (ס"ק ג) הקשה על דברי הסמ"ע, וז"ל: "תמיה, דשם בתשובת רשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות שנאמר [במדבר ל"ה י"ב] עד עמדו לפני העדה." והנה מבואר בתשובת הרשב"א כמ"ש הסמ"ע, העיר על כך הברכי יוסף (אות ט).
והנה גם הט"ז כתב שלמד דבריו מתשובת הרשב"א, ואכן בבית יוסף (סימן כ) הובאה תשובת הרשב"א בהשמטת משפט. ז"ל תשובת הרשב"א שהובאה בבית יוסף:
הושמט בדברי הב"י משפט שנכתב בתשובת הרשב"א: "מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו אף השור בפניו. ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא". השמטה זו נותנת מקום לפירוש הט"ז. העיר גם על כך הברכי יוסף (סימן יח אות ט), וז"ל:
אולם רש"י (ב"ק מה ע"א ד"ה מה) כתב כטעמו של הט"ז, העיר גם על כך הברכי יוסף. וכ"כ הלבוש (סימן יח סעיף ו) ועוד.
הדרן לדברי הב"ח. אם נאמר שטעם הדין שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו הוא מסברה שאילו היו גומרים דינו שלא בפניו "בטלו טענותיו", יש מקום לומר שבממון אף שלא בטלו טענותיו כי כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין, לכתחילה יש לפסוק בפניו כדי שלא נצטרך לפסוק את הדין ולסותרו. אולם אם נאמר כדעת רש"י שגזירת הכתוב היא בדיני נפשות, דומה שיש צורך במקור ללמד שגם בדיני ממונות אין פוסקין דינו של אדם לכתחילה שלא בפניו. אלא שבדברי הב"ח מבואר להדיא שנקט שבדיני נפשות גזרת הכתוב הוא, ואף על פי כן כתב שבדיני ממונות לכתחילה אין פוסקין דינו שלא בפניו, שכן כתב הב"ח (סוף סימן יג), וז"ל:
הרי לנו שנקט כדברי הט"ז שבנפשות גזרת הכתוב היא.
נראה לומר שלדעת הב"ח דין זה הוא סברה פשוטה, שאין לפסוק הדין שלא בפני בעל הדין לכתחילה ולאפשר לו לטעון טענותיו אם ישנן בידו.
בנידון דידן, לשיטת הב"ח – עיקר הדין הוא שיש לפסוק דין האשה בפניה, אולם כיון שזומנה שוב ושוב לדיונים כפי שתוארה המציאות לעיל, נראה פשוט שיש לדון מציאות זו כדיעבד ולפסוק שלא בפניה. יתר על כן כתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) הנ"ל: "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", הרי שכל שאינו בעיר חשוב דיעבד. הדבר נכון יותר ויותר באשה זו שלא עלה בידי אגף עגונות לאתרה.
2. שיטת הסמ"ע והש"ך
הסמ"ע (סימן יח ס"ק יג) כתב שמה שכתב השלחן ערוך (סימן יח סעיף ו) שבית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין הוא:
פשטות דבריו נראית שאפילו לכתחילה פוסקים את הדין שלא בפני בעל דין, כלשונו הפשוטה של השלחן ערוך (שם). אך הוסיף שיש לשמוע את טענותיו בבית דין.
מסתבר שאין הסמ"ע חולק על מה שכתב בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן קצב), וז"ל:
אולם הסמ"ע סבירא ליה שדברי הרשב"א הללו אינם עניין לדין פסיקה שלא בפניו, אלא סברה נכונה בלבד ולא כמו שכתב הב"ח הנ"ל.
עי' בהמשך דברי הסמ"ע שהביא דברי הרשב"א הנ"ל שאם הוא במקום קרוב שולחין לו.
אם כן עולה שגם לכתחילה פוסקין את הדין שלא בפניו אם שמעו טענותיו. לנדון דידן הרי קיימנו באשה זו מה שכתב הרשב"א ויתר על כן, וכיון שכך אין מניעה לפסוק את הדין שלא בפניה.
לפי דברי הסמ"ע יש לדון האם יושבה קושיית הב"ח באשר לסתירת דברי הנימוקי יוסף והרשב"א שהובאו בש"ע (סימן יג סעיף ו; סימן יח סעיף ו).
לכאורה יש לבאר שדברי הנמק"י גם הם יתפרשו שלא בא לחדש דין בעניין פסיקה שלא בפניו אלא בדין טענה שלא בפניו. כך יתפרשו דברי השו"ע בסימן יג לגבי טענה שלא בפניו ובסימן יח לגבי פסק דין שלא בפניו.
כ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), שם דן בשאלה אם ניתן לתקן תקנה שהמסרב לבוא לדין ידינוהו שלא בפניו. הביא דברי הסמ"ע והש"ך הנ"ל ומה שהקשה עליהם הקצות (יובאו דבריו לקמן) וכתב:
דברי המהר"ם שיק מוסברים היטב, וכאמור לשיטתו לכתחילה יש לפסוק דין אשה זו שלא בפניה כיון ששמענו טענותיה.
בספר חושן אהרן (סימן יג סעיף ו) כתב שהתומים והקצות הבינו שכוונת השלחן ערוך לחדש איסור לפסוק שלא בפני בעל דין ולכן הקשו קושיותיהם. אבל חלילה לחשוב כן שכבר כתב הרשב"א שדוקא בדיני נפשות אין גומרים דינו של אדם שלא בפניו אבל לא דיני ממונות. וביאר שטעם הדין הוא משום שיש לשמוע הטענות מפי בעלי הדין. ראיה לדבריו הביא החושן אהרן, וז"ל:
וביאר דברי הסמ"ע והש"ך כמ"ש המהר"ם שיק.
אכן ביאור המהר"ם שיק והחושן אהרן דחוק קצת בלשון הנמוק"י שכתב: "דליכא למימר שיפסקו אותו הב"ד עליהם את הדין דהא בעינן שיהו בעלי דין עומדים לפני הדיינים". נראה מלשונו שלא בדין טענה שלא בפניו עוסק הוא אלא בפסיקת דין שלא בפניו, וכן לשון השלחן ערוך (סימן יג סעיף ו):
נראה מלשונם שבפסיקת הדין שלא בפניו אמורים דבריהם ולא בטענה שלא בפניו וזה מה שגרם לשאר אחרונים לבאר הדברים על דרך אחרת. וכנראה שמהר"ם שיק והחושן אהרן ביארו שלשון הנמוקי יוסף והשלחן ערוך לאו דוקא ואינם עוסקים בפסק דין אלא בטענות.
והנה בדברי הסמ"ע לא מבואר להדיא שבא ליישב סתירת דברי השו"ע, אך כ"כ באר היטב (סימן יח ס"ק ז) והנתיבות בחידושים (ס"ק ז). אם כוונתם לבאר שבסימן יג בטענות עסקינן וכמו שכתב המהר"ם שיק, הדבר מובן מסברה אך קשה בלשון הנמק"י והשלחן ערוך. ואם כוונתם לחלק ולומר שדוקא כשטענו לפני בית דין ניתן לפסוק שלא בפניו, הדבר צריך הסבר כפי שהקשה המהר"ם שיק "דמקרא ילפינן דכתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ד'. שני אנשים אלו העדים, אשר להם הריב אלו בעלי דינים, לפני ד' אלו הדיינים".
המהר"ם שיק והחשן אהרן עצמם כתבו שהקצות ביאר הדברים אחרת. ז"ל קצות החושן (סימן יג ס"ק א):
מבואר בדבריו שהבין שהסתירה בין הסעיפים היא בעניין פסק דין שלא בפני בעל דין, וכוונת הש"ך לחדש הלכה שכשלא טענו לפני בית דין אסור לפסוק שלא בפני בעל דין.
בהמשך להבנתו זו הקשה הקצות על דברי הש"ך, ומכח קושייתו דחה דבריו ופסק כדעת הב"ח, וז"ל:
דוק שקושיית הקצות היא שכיון שלא טענו הקטנים בפני בית דין לא ניתן לפסוק הדין שלא בפניהם. החושן אהרן תירץ על פי דרכו שלעולם אין איסור לפסוק שלא בפני בעל דין. ומה שביתומים אין חוששים לטענותיהם הוא משום שמיירי שהטענות ידועות ואין צורך לשומען שנית או שנתקבלה עדות בחיי האב.
עוד הקשה הקצות, וז"ל:
לשונו ברורה שבעניין פסק דין עוסק הוא ולא בטענות.
והנה הש"ך (סימן יג ס"ק ח) הקשה מדברי השו"ע בסימן יח על דבריו בסימן יג ויישב:
המהר"ם שיק והחושן אהרן הבינו לפי דרכם שלא בא הש"ך לחדש חידוש בהלכות פסיקת דין שלא בפניו, אולם מדברי הש"ך נראה יותר כפי שהבינו שאר אחרונים בדבריו.
הש"ך דן בקושית הב"ח מתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קצב). בתשובה זו דן הרשב"א בראובן שתבע מאחיו שמעון לחלוק עמו קרקע שירש מאביהם ושמעון השיב כי הקרקע שלו וטענו טענותיהם בפני בית דין. כשרצו ב"ד לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו. והשיב הרשב"א:
על כך הקשה הב"ח שדברי הרשב"א הללו סותרים את הכתוב בשו"ע (סימן יג סעיף ו):
הב"ח יישב שרק בדיעבד פוסקין הדין שלא בפניו. על דברי הב"ח כתב הש"ך, וז"ל:
בדברי הש"ך חידוש גדול שמה שטען שמעון קודם שנתן זכותו ללוי די בו על מנת לפסוק את דינו של לוי. מלשונו נראה שלא לעניין הטענות חידש חידושו, אלא שכשטען שמעון לפני בית הדין "פוסקין וחותכין" דינו של לוי שלא בפניו. נראה שהש"ך ס"ל שגם בדיני ממונות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, ודין זה הוא לעיכובא. אולם שלא כבדיני נפשות בהם חייב להיות גמר הדין בפניו, בדיני ממונות אם טען בפני בית דין ניתן לפסוק דינו שלא בפניו כי די במה שהיה לפני בית הדין בשלב הטענות. לכן כשטען שמעון קודם שמסר זכותו ללוי ניתן לפסוק דינו של לוי שלא בפניו.
כך מבואר מהמשך דברי הש"ך, וז"ל: "והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות". הדברים מבוארים שהחילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא שבנפשות צריך בעל הדין להיות בזמן גמר הדין ובממונות יכול להיות בבית הדין גם קודם, אך אם לא עמד כלל בבית הדין אין פוסקין דינו שלא בפניו. מקור הדין צ"ב, אך כנראה שכך פשיטא ליה לש"ך מסברה וזו הבנת הקצות בדבריו ובדעת השלחן ערוך.
נמצא שלדעת המהר"ם שיק שיטת הש"ך היא שאף לכתחילה פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, אלא שישנה הלכה אחרת שעל בית הדין לשמוע טענות בעלי הדין מפיהם, ואילו לדעת הקצות הש"ך ס"ל שאף בדיעבד לא ניתן לפסוק דינו של אדם שלא בפניו לגמרי אלא צריך שיהיה בבית הדין בזמן הטענות או בזמן פסק הדין. אם היה בזמן הטענות ניתן לפסוק דינו שלא בפניו לכתחילה.
קושיית המהר"ם שיק היא שאין לבאר כמו שכתבנו, משום שדין פשוט הוא שבעלי הדין צריכים להיות בשעת הטענות.
לדרך הקצות נראה לבאר ששני הדברים אמת, וחידוש הש"ך הוא שהטענות יועילו גם לעניין פסק דין שלא בפניו. כאמור לעיל, הוכרח הש"ך לכך בגלל לשון הנימוקי יוסף והשלחן ערוך.
בספר פנים במשפט למהר"י פונטרימולי (סימן יג סעיף ו) כתב כדברי הש"ך שכשטען בפניהם פוסקין דינו לכתחילה שלא בפניו, וחלק עליו במי שלא טען בפני בית דין וכתב שרק בדיעבד פוסקין דינו שלא בפניו, שלא כמו שכתב הש"ך שאף בדיעבד אין פוסקין שלא בפניו בלא טען בפניהם, עיי"ש שהרבה לתמוה ע"ד הש"ך.
לאמור לעיל דברי הש"ך מיושבים, שכן פשוט שלא ניתן לפסוק דין שלא בפניו, וכוונת הש"ך שמה שטען שמעון בפני בית דין הריהו כמי שטען לו.
לדעת הש"ך כל ששמעו בית הדין את הטענות מפי בעל הדין יכולים אף לכתחילה לפסוק שלא בפניו, וזו המציאות בנידון דידן.
לחיבת הקודש נציין לקושיות שהקשו האחרונים על דעת הש"ך.
כתב התומים (סימן יג ס"ק ד), וז"ל:
ומכח קושיה זו הסיק כדעת הב"ח שאין פוסקין לכתחילה שלא בפני בעל דין.
בספר מאזניים למשפט לגרצ"ה קאלישר יישב ששלוח בית דין הוא כבית הדין ואם כן הוא כאילו בית הדין קבלו הטענות, וכ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חו"מ סימן ב). בתפארת יעקב (סעיף יג ס"ק ו) כתב שכשבעל הדין מבקש שיפסקו דינו שלא בפניו הדבר מותר, וזו המציאות של נשים יקרות שמבקשות שלא לבוא לבית הדין.
הקצות (סימן יג ס"ק א) הקשה מהגמרא בערכין (דף כב ע"א) שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום צררי או משום שובר,
בספר חושן אהרן יישב לשיטתו שמיירי כשהטענות ידועות. ע"ע בהערות מלואי חשן על הקצות, בשבילי דוד ומנחת עני (חשן משפט סימן יג סעיף ו) ובשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סימן לד).
ב. האם כפיית אשה להתגרש צריכה בית דין
הצדדים נמנים על הפוסקים כדעת מר"ן שלא קיבלו עליהם חרם דרבנו גרשום. לעיל כתבנו כי יסוד מוסד הוא שאין בית הדין רשאי לפסוק את הדין בלא שיישמעו טענות בעלי הדין מפיהם ודנו אם יכולים לפסוק הדין שלא בפניהם.
עיקר הדין היה פשוט לנו שלחייב אשה לקבל את גיטה הוא עניין הצריך בית דין ואינו נידון בדיין יחיד.
כ"כ בתשובת הגר"ח מוואלוז'ין (נדפסה בשו"ת בית הלוי סוף ח"א), וז"ל:
חידש הבית הלוי חידוש גדול שאם כפו אשה להתגרש שלא על ידי בית דין אין הגט חל. לשיטתו פשוט שכל דיני בית דין נוהגים בכפיית גט על אשה על הדרך שהתבאר לעיל.
נראה שאין דברי הבית הלוי מוסכמים, יעוין באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק סג אות ה) שם הובאו מקורות רבים בעניין מגרש אשתו בעל כרחה אם הגט קיים, ודנו בזה משום שעבר על חרם דרבנו גרשום, אך מעיקר הדין פשיטא שיכול לגרשה בעל כרחה ולא חילקו בין אם נעשה בבית דין או לא. ע"ע בהערות הגרש"י זוין זצ"ל לאוצר הפוסקים סוף ח"א.
בשו"ת אהלי אהרן (ח"ב סימן יא) הביא דברי החריף המפורסם ר' שאול טוביה זצ"ל משאוול שכתב שגט בעל כרחה צריך בית דין וחלק עליו, והביא ראיה מהסוגיה קידושין (דף סב ע"א-ע"ב) באומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר אינה מקודשת. ושם הובאו דברי ר' יוחנן שהאומר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברים, פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו ה"ז תרומה משום כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. עוד אמרה הגמרא שגר אינו יכול לקדש לאחר שיתגייר משום דבעי שלשה ומי יימר דמזדקקו ליה. עוד הקשתה הגמרא:
אם גט בעל כרחה צריך בית דין גם כאן היה ראוי לתרץ שאינו בידו דמי יימר דמזדקקו ליה תלתא, ומוכח שאין צריך שלשה אפילו כשמגרש בעל כרחה. עי' בשו"ת דעת כהן (סימן ס) שהביא ראיה מסוגיה זו שאין צורך בבית דין של שלשה לסידור גט. ושם כתב שבגט מעושה צריך מעיקר הדין בית דין של שלשה, ואם כן פשיטא ליה לרב זצ"ל שכפיית האשה אינה צריכה בית דין.
ע"ע בספר נחלת צבי (ח"ב עמוד 33).
נראה שלא נחלקו אלא לעניין חלות הגט, אך לפסוק שאשה זו חייבת להתגרש משמעות הדבר היא הוראה לאשה להתייצב בבית הדין ונקיטת הליכים פליליים כנגדה אם לא תעשה כך. דברים אלו מסורים לבית דין ולא להוראת איסור והיתר בלבד.
ג. מסרבת לעמוד לדין תורה
בספר תירוש ויצהר (סימן פא) כתב שהמסרבת לעמוד לדין נידונה כמורדת, ויש להתיר לבעל לישא אשה אחרת עליה על ידי מאה רבנים, והביא שכ"כ בספר יהושע (אה"ע סו"ס צח). באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק פא אות טו) הביא מקורות רבים הסוברים כך, וכן הסיק בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סימן עו).
מקורות נוספים הובאו בפס"ד אב"ד תל אביב הרה"ג צבי בן יעקב שליט"א (תיק 1175062/2), קחנו משם. הדברים אמורים גם במי שלא עמדה מעולם בבית הדין. בנידון דידן שטענה טענותיה הדבר פשוט טפי, כפי שהתבאר לעיל.
מסקנת הדברים
א. פסיקת דין שלא בפני בעל הדין – בשלחן ערוך (חו"מ סימן יח סעיף ו) כתב: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."
1. לדעת הב"ח וסיעתו – עיקר הדין הוא שיש לפסוק דין בפני בעל הדין לכתחילה. כיון שזומנה שוב ושוב לדיונים, נראה פשוט שיש לדון מציאות זו כדיעבד ולפסוק שלא בפניה. יתר על כן כתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) הנ"ל: "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", הרי שכל שאינו בעיר חשוב דיעבד. הדבר נכון יותר ויותר באשה זו שלא עלה בידי אגף עגונות לאתרה.
2. לדעת הסמ"ע הש"ך וסיעתם – "כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו". לדעת המהר"ם שיק, לכתחילה פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, אלא שישנה הלכה אחרת שעל בית הדין לשמוע טענות בעלי הדין מפיהם. לדעת הקצות, הש"ך ס"ל שאף בדיעבד לא ניתן לפסוק דינו של אדם שלא בפניו לגמרי, אלא צריך שיהיה בבית הדין בזמן הטענות או בזמן פסק הדין. אם היה בזמן הטענות, ניתן לפסוק דינו שלא בפניו לכתחילה. זו המציאות במקרה שלפנינו ולכן מותר לפסוק הדין שלא בפני האשה.
ב. כפיית אשה לגירושין – יש אומרים שצריכה בית דין.
ג. המסרבת לעמוד בדין – כתבו פוסקים רבים שנידונה כמורדת ומתירים לבעל לישא אשה אחרת עליה.
נוכח כל האמור לעיל, בית הדין פוסק שהאשה חייבת לקבל את גיטה. נא תסור לבית דין מוכר במקום מגוריה בארצות הברית, ותודיע על הסכמתה לסידור גט שליחות.
ככל שלא תתקבל תשובתה ידון בית הדין במתן צווי הגבלה ובנקיטת הליכים פליליים כנגדה, לפי הנחיית פרקליט המדינה מספר 2.24.
יש לקבוע מועד לסידור גט בעוד ארבעים וחמישה יום.
הרב אליהו אריאל אדרי - אב"ד
בית הדין נדרש לשאלה האם ניתן לתת פסק דין לגירושין וכפיית גט שלא בנוכחות האשה.
לפני הדין העקרוני של חובת האשה לקבל גיטה באופן כזה שהאשה לא לפנינו, נעסוק ראשונה בעניין פסיקת דין שלא בפני בע"ד.
א. פסק דין שלא בפני בעל דין
המחבר פסק בשו"ע (חו"מ סימן יח סעיף ו), וז"ל:
ומקור דין זה הוא הרשב"א בתשובה, הביא דבריו הב"י (סימן טז, יט, כ), וכך היא לשונו של הרשב"א בתשובה (חלק ב סימן קצב):
מפורש יוצא מדברי הרשב"א שהתיר לפסוק בדיני ממונות שלא בפניו, וכך פסק בשו"ע הנ"ל. התקשו נושאי כלי השו"ע על סתירה העולה מפסקי השו"ע, ממה שפסק (סימן יג סעיף ו) בלשון זו:
מנמק השו"ע מדוע אין בית הדין הגדול יכול לפסוק לבעלי הדין את הדין מפני שאין הבעלי דין עומדים בפניהם, ודבר זה צ"ע שכן השו"ע עצמו פוסק כרשב"א שבממונות ניתן לפסוק שלא בפני בע"ד. מספר תירוצים נאמרו על קושיא זו.
הסמ"ע (סימן יח ס"ק יח), תירץ דבסימן יח מדובר שכבר טען לפני בית דין, רק קודם גמר דין נתן זה זכותו לאחר ובמציאות זו בדיני ממונות גומרין שלא בפני בעל דין וכמש"כ הרשב"א (בתשובה סי' אלף קיח), אבל בסימן יג הב"ד הגדול לא שמעו כלל טענתו אין להם לפסוק שלא בפני בעל דין. והסכים עם דבריו הש"ך (סימן יג ס"ק ח).
הב"ח (סימן יג סעיף ד) התקשה בדברי הסמ"ע, שכן תשובת הרשב"א עוסקת באופן שנתן זכותו לאחר ואותו אחר לא השמיע כלל הטענות. ולכן מחלק הב"ח בין לכתחילה, שאז יש לפסוק אף בדיני ממונות לפניו, אבל בדיעבד אינו מעכב כמש"כ הרשב"א (שם), "דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא כט) וגם בעליו יומת בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות", עכ"ל הב"ח.
ולכאורה משתמע מדברי הב"ח שניתן לפסוק דין בממונות שלא בפניו אף אם לא השמיע הבע"ד טענותיו, או לחילופין נשמע טענותיו מפי אחד מבעלי הדין, והנימוק לזה הוא מפני שבממונות ניתן להחזיר את הדין, וכך הוא רק בדיעבד ורק בנפשות הוא לעיכובא. וכך נראה שהבין התומים את דברי הב"ח, שהביא ראיה לדינו של הב"ח ממה שמצינו בשו"ע (חו"מ סימן קכד סעיף א), וז"ל:
ואם כן, וכי לא יהיה הב"ד ששולחים הטענות לב"ד הגדול כמו סופרי דיינים, ולמה לא יפסקו הב"ד הגדול על פי שמועות הטענות מב"ד הקטן? וע"כ צ"ל כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן הא אפשר דב"ד הגדול שולחין לב"ד הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. וא"כ יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין.
ודברי התומים מראים שהבין שאין טענות בפני סופרי הב"ד מקרי טענות בפני הב"ד, ומוכיח מכאן כדברי הב"ח שגם מבלי לטעון לפני הב"ד ניתן לפסוק בדיני ממונות, וכיון שבנשים ות"ח לא ניתן לזמנם מפני כבודם הרי שבמקרה זה הוי לכתחילה, ומהוכחה זו הכריע התומים כדברי הב"ח. ולעצם הוכחתו נראה שניתן לדחות ולומר שאכן סופרי הדיינים קרויים ב"ד לעניין קבלת טענותיהם, שכן שלוחי ב"ד ידא אריכתא דב"ד הוו, וכמו שמצינו בסימן קכג וקכד שהמורשה מקרי בע"ד לעניין הטענות וכיד הבע"ד נחשב, הוא הדין סופרי ב"ד שנחשבים ב"ד לעניין קבלת הטענות בב"ד, וכך כותב להדיא בשו"ת מהר"ם מינץ (חלק חו"מ סימן ב). ואמנם עדיין ניתן להקשות על דברינו שאם אכן סופרי הב"ד נחשבים שלוחי ב"ד, א"כ אמאי בסימן יג ביה"ד הגדול אינו יכול לפסוק על פי טענות ששמע הביה"ד הראשון, ונחשיב ביה"ד הראשון כשלוחו של הב"ד הגדול נמצא שכך הוא ממש כסופרי הדיינים ויוכלו ביה"ד הגדול לדון על פי הטענות ששיגר לו ביה"ד הראשון, וכך היא אכן הוכחתו של התומים. ולענ"ד גם ע"ז ניתן להשיב שכיון שבעלי הדין קיבלו עליהם את הב"ד הראשון, הרי שאין ביד הדיינים הראשונים לשנות את העניין ולמסור זאת לביה"ד הגדול, וכל מה שהם שולחים טענותיהם לביה"ד הגדול הוא על מנת לברר את הדין אבל את פסיקת הדין הם יעשו שאל"כ משנים ממה שקיבלו עליהם בעלי הדין. וכן כותב להדיא בספר שער משפט (סימן יג), וז"ל:
אכן אם בעלי הדין יקבלו על עצמם את בית דין הגדול, הרי שיוכלו ביה"ד הראשון לשלוח טענותיהם לפני ביה"ד הגדול ויוכל ביה"ד הגדול לדון מכח טענותיהם ואף שלא בפניהם, ומכאן מוכח דוקא כדברי הש"ך שאחר שמיעת הטענות ניתן לפסוק בממונות שלא בפניהם. וכדברים הללו מצאתי מפורש בערוך השולחן (סימן יג סעיף יא), וז"ל:
גם מדברי הקצות החושן (סימן יג ס"ק א), ניתן לראות שלמד מדברי הב"ח שבדיעבד ניתן לפסוק בדיני ממונות שלא בפניו אף אם לא נשמעו טענותיו, שכן הביא ראיה מסוגיית הגמרא ערכין (דף כב ע"א) האומרת שאין לגבות שטר מנכסי יתומים קטנים, ומנמקת שאין לגבות מהם משום חשש צררי או שובר, ולא משום שאי אפשר לפסוק נגדם שלא בפניהם. ראיה נוספת הביא ממה שפסק השו"ע (חו"מ סי' קח סעיף ג) שגובים מנכסי יתומים קטנים שטר חוב כאשר אביהם מת בתוך הזמן, משום 'חזקה אין אדם פורע תוך זמנו'; ואין אומרים שאי אפשר לפסוק נגדם שלא בפניהם.
יעויין בחזו"א (חו"מ סימן ג אות יא) שכך גם מסיק מדברי הקצוה"ח שניתן לפסוק דין של אדם אף מבלי שנשמע טענותיו, וע"ז תמה עד מאוד איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לב"ד לפי שעה. ולקמן נביא דברי החזו"א החשובים לענייננו.
ולענ"ד קשה להלום הבנה כזו ברשב"א שויתר על שמיעת טענות הבע"ד ופסק שלא על פי טענותיו, וגם הב"ח לא העלה על דעתו הבנה זו. ומוכרח לומר כן, שכן אחד מיסודות הדין הינו הפסיקה שמר"ן השו"ע פוסק (סימן יז סעיף ה), וז"ל:
ומביא הסמ"ע (שם) שדין זה נלמד מדכתיב [דברים א' ט"ז] "שמוע בין אחיכם", גם כתיב [שמות כ"ג א'] "לא תשא שמע שוא", דכשישמע דברי האחד שלא בפני השני לא יבוש מלטעון שקר ושוא, ויעויין בפת"ש שמביא מכנה"ג אות י"ג שזה איסור מדאורייתא. וכן מביא הרד"ך (בית (כו) [כב] חדר ה ד"ה והנה) והרשד"ם (חיו"ד סי' קנג) בשם מהר"י פורמון. ועיין בספר ארעא דרבנן (אות קפו) ושם בהגהות עפרא דארעא כתב דפשוט כדברי הרד"ך דאיסורו מדאורייתא דהא ילפינן לה מקרא, ועוד הביא הכנה"ג (אות יד) בשם מהריב"ל (ח"ג סי' צז) ומהרשד"ם (חו"מ סי' ב) דדוקא לכתחילה אבל בדיעבד אינו פסול. ודן שם הפת"ש האם חולקין על הרד"ך שסובר שאיסור זה מדאורייתא, ולדידיה אפשר שאפילו בדיעבד פסול. ועוד יעויין בברכי יוסף אות ד' מענין זה אי בדאורייתא איכא לאפלוגי בין לכתחילה לדיעבד, ע"ש. ובברכ"י (אות ח) כתב:
וכתב עוד ברכי יוסף (אות י), וז"ל:
ובעדות ביהוסף (ח"ב סי' א) כתב עליו והדין דין אמת ופשוט מאד, ע"ש.
ואם אכן הבנת הב"ח היא שאם פסק שלא בפניו אף מבלי ששמע טענות חבירו, ועל כרחך שמע צד אחד ונזקק לו וע"ז מועיל בדיעבד, הרי שהיה צריך הפת"ש להעיר בזה ולהביא דבריו, ובפרט שאוחזים בשיטתו התומים והקצוה"ח הנ"ל. ועל כן לענ"ד פשט דברי הרשב"א הינם באופן זה שהנתבע טען כל טענותיו ורק ניתן לו זמן להביא ראיותיו כמקובל, ובתוך זמן זה של הבאת ראיותיו נתן הרשאה ללוי שהעביר לו את הקרקע שיוכל להביא ראיות, ומיד בתום הזמן היה מקום לפסוק הדין שכן בתום זמן הבאת הראיות על ביה"ד לפסוק הדין, והבע"ד המקורי טוען שהוא כבר לא בעל דין וכמו כן לוי המורשה גם לא מגיע, ושאלו את הרשב"א מה לעשות, וע"ז השיב הרשב"א שכיון שלוי הוא המורשה צריך לשלוח לו לטעון ולהשמיע ראיותיו ובאם אינו בא הרי שניתן לפסוק את הדין ואף שלא בפניו, שכן כל דין זה של פסיקת הדין שלא בפניו נאמרה בנפשות ולא בממונות.
הרי לן שלרגע לא ויתר הרשב"א על טענות, שכן ראובן הבע"ד הראשון טען את כל טענותיו ורק ניתן לו זמן להביא ראיותיו, ובאופן פשוט כאשר לא מביא ראיותיו הרי שצריך לפסוק את הדין ואף שלא בפניו. וא"כ הוא הדין כאשר מינה מורשה וכל הרשאתו היא להביא ראיות אם יש כאלה, יעויין בחזו"א שמוסיף לומר שהמקרה ברשב"א הוא שלוי הינו מורשה שרק קיבל את כל סמכויות ראובן המוכר כחלק ממכירת הקרקע הנידונית, נמצא שהכריע הרשב"א שכמו שלראובן ישנה הברירה להביא ראיותיו ולסתור את הדין ובאם לא יבא עד תאריך שהוקצב לו הרי שביה"ד יפסוק את הדין ואפילו שלא בפניו, כך הוא ללוי עצמו שלא עדיף לוי מראובן שבא מחמתו ולוי נכנס לנעליו של ראובן, ולא ניתן לפתוח מחדש את טענות הדיון כלפי לוי שכן מציאות המכירה היא עצמה מוטלת בספק, שיתכן שהיא של שמעון המערער וכיון שכך כל מה שניתן לתת ללוי הוא ככוחו של ראובן, וכך ביאר החזו"א דברי הש"ך בדחייתו את הב"ח, עיי"ש.
ולפי רצף התשובות איך שהביא אותן מרן בספרו בית יוסף, רואים שגם למד כן, שהרי הביא אותם בסימן כ העוסק בזמן של הבע"ד להביא ראיותיהם. ובסימן יט העוסק במקרה ששאל אחד מבעלי הדין שיכתבו לו הפסק דין מבאר הב"י איך לכתוב את המחייבים והמזכים בפסק הדין ומיד מזכיר הב"י את מה שכתוב בתשובות הרשב"א (ח"א סימן אלף קיח) בית דין פוסקין בדיני ממונות אפילו שלא בפני בעל דין, הרי שגם מכאן מובן שהב"י הבין לכל אורך הדרך ברשב"א שזה לאחר הטענות. ולענ"ד ניתן לומר כן בב"ח שודאי לא דיבר הב"ח על פסיקת דין ללא טענות, ואפילו על שמיעת צד אחד והבאת הטענות שכנגד מפיו שכן זה חסר מעיקרא ולא ניתן ללמוד על טענות השני מפי בעל דינו ובודאי שלא ניתן לפסוק על פיו, אלא שלאחר שהראשון טען כל טענותיו במעמד שני הצדדים ורק ניתן לו זמן להביא טענותיו וכפי פסיקת מר"ן בשולחן ערוך (חו"מ סימן כ סעיף א):
ובמקרה של הרשב"א קצבו את הבע"ד להביא ראיה עד זמן מסויים ובאם לא יביא עד אז יאבד זכיויותיו ובתוך זמן זה מסר ראובן הבע"ד את זכויותיו ללוי וכחלק ממסירת הזכויות ללוי הרי שניתנה לו האפשרות להביא ראיות להעמיד את הקרקע ברשותו, ועל טענותיו של השני טען הב"ח שקשה ליישב את הסתירה הנ"ל בשו"ע בחילוק האם הושמעו הטענות או שלא הושמעו הטענות כיון שתשובת הרשב"א עוסקת באופן כזה שלוי שניתנה לו הזדמנות לבוא ולטעון בפני ב"ד לא השמיע טענותיו כלל, ובכל אופן פסק הרשב"א שניתן לפסוק את הדין אף מבלי לשמוע את לוי כמובן אחר שניתנה ללוי שוב ההזדמנות לבא ולא בא או שבא ורוצה זמן נוסף הרי שע"ז כתב הרשב"א שפוסקין הדין שלא בפניו וא"כ מסיק הב"ח שלא ניתן לחלק בין שמיעת הטענות או לא, ועל כן בחר לו הב"ח בחילוק אחר ליישב את הסתירה בשו"ע לומר שלכתחילה גם פסיקת הדין צריכה להיות בפניו ובדיעבד ניתן לפסוק שלא בפניו. ואנו נאמר ובתנאי שהושמעו הטענות בדבר סיפור המעשה והתביעות ההדדיות בפני שני בעלי הדין שכן ע"ז לא ניתן לותר בשום אופן, ורק לא הושמעו הראיות שניתן היה לאחד מהן להביא, הרי שמסיק הב"ח שניתן לפסוק בדיעבד את הדין גם אם לא הושמעו הראיות, והנימוק לזה הוא כפי מה שמביא הרשב"א שכן בממון תמיד ניתן להשיב את הדין, בניגוד לנפשות.
ואחר הדברים הללו נלע"ד שגם דברי הקצוה"ח יכולים להתפרש באופן זה שכן למתבונן בראיותיו של הקצוה"ח יראה שעוסק באופן של גביית שטר מקטנים, ובשטר הוי כמי שנחקרה עדותן, נמצא א"כ שבמציאות כזו של בע"ד המוציא שטר זהו שלב מאוחר של התביעה ואף גביית העדות נעשתה ומה שנותר הוא פסיקת הדין. וא"כ נראה שעיקר ראיותיו של הקצוה"ח מלמדות שיתכן שגם פסיקת דין צריך שיהא בפניו, ולדעת הקצוה"ח ישנה הרחבה של כל תהליך הדין וכולל הקצוה"ח את פסיקת הדין עם שלבי הדין הקודמים לו ,ועל כן מסיק הקצוה"ח שכשם שלא ניתן לותר על טענות וראיות כך הוא גם בפסיקת הדין, ורק היכא שלא אפשר כגון קטנים אזי ניתן לפסוק שלא בפניו דהוי כדיעבד.
ואמנם כפי שכבר הבאנו לעיל החזו"א נקט בדברי הקצוה"ח שניתן בדיעבד לפסוק את הדין אף מבלי שנשמע טענותיו, וע"ז תמה מאוד:
ומה שגובים מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים, כתב:
ומחמת תמיהתו הגדולה של החזו"א נראה כדברינו בקצוה"ח, שכן איך נתן להבין את המתרחש מבלי שנשמע מבעלי הדין תביעותיהם ואין יהיה בזה כח ב"ד. ועיין עוד בשו"ת אגרות משה (חושן משפט חלק א סימן לד), ולהלן אי"ה נברר מקחו.
וכמסקנה זו מסיק בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), וז"ל:
וכך הוא לשון הכנה"ג שהביא המהר"ם שיק:
דבריו של הכנה"ג מתייחסים להלכה בשו"ע (חו"מ סימן יז סעיף ז), שם נאמר:
הלכה זו קובעת את הצורך לשמוע את דברי שני בעלי הדין ולשנות אותם. על הלכה זו הביא הכנה"ג את דברי המהראד"ב, שאם לא שמע דברי הבע"ד, דינו בטל.
ואמנם יש להעיר שלמתבונן בדברי המהראד"ב הוא ה"ר אברהם די-בוטון, בעל הלחם-משנה, בספר תשובותיו (לחם-רב סי' פז) הרי שנראה שצדקו דברי הגר"א שרמן במאמרו בתחומין (כרך י) שהשאלה שם עסקה באופן זה שהדיין לא שמע את טענות שני הצדדים כלל, אלא פסק מכח שידע ושער בלבו כל מה שיכול התובע לטעון. בזה פסק בעל הלח"מ, שדינו בטל. וחיזק דבריו מהאמור בשו"ע (חו"מ בסעיף יז). ומוסיף לומר הגר"א שרמן, אולם אין כלל ראיה מדברי כנה"ג למסקנתו של מהר"ם שיק, שבמקום שלא שמעו טענות צד אחד אי אפשר לדון כלל.
אולם עם מסקנה זו של הגר"א שרמן הרי שאיני יכול להסכים, שכן ודאי שישנו פסול מובנה בדיין ששיער מליבו את כל טענות בעלי הדין, ברם אם שמע את טענות צד אחד וממנו שמע את טענות השני איך ניתן להלום מציאות זו, ואיני יודע מה גרוע יותר ממה ואיך ניתן להתייחס בשוויון נפש לטענה שכולה עומדת על אדם אחד ובפתע פתאום נעשה כ"נציגו" של הצד שכנגד. ואמנם לעניין השאלה האם יכול הדיין לשוב ולדון בדין זה מחמת חששו של המהרלב"ח בקונטרס הסמיכה, הרי שאכן ישנה נפק"מ, שכן יתכן שגם המהרלב"ח יודה שכאשר הדיין לא שמע אף אחד משני הנידונים בזה יתכן שיקל מעליו לשוב ולשנות דינו, שכן חטא הדיין כלפי שניהם במידה שווה ולא נוצרה מחוייבות כלפי אחד מהם, ועוד הדיין יכול לתרץ חזרתו מפני שכעת הוא שומע את הטענות עצמן מהם וזה שונה, ואכן נפק"מ זו כותב בלחם רב לעיל, אבל ודאי לי שכו"ע יודו שאם נשמע טענות רק מצד אחד הרי שאין דינו דין, וכפי שכותב המהר"ם שי"ק להדיא.
ב. טעמי ההלכה של עמידת בעלי הדין לפני הדיין
בטרם ניגש למשמעות ההלכה של דין שלא בפניו במקרה דנן, וכדי לשפוך אור נוסף על נידון זה, נברר את הנימוקים ההלכתיים שכתבו רבותינו על עמידת בעלי הדין בפני הדיינים.
כפי שראינו בסימן יג, בית הדין הגדול אינו יכול לפסוק על פי שמיעת הטענות ששמעו ב"ד קמא, והנימוק להלכה זו כפי שהובאה לעיל בלשונו של מר"ן הוא מפני שלא עמדו בעלי הדין בפני ביה"ד הבא לפסוק דינם. כך היא גם ההנחה הרווחת בתשובת הרשב"א שצריך שיהא דין זה מתקיים בנפשות, ורק בממונות ניתן לפסוק גם שלא בפניהם, וצריך לבחון מהו המחייב עמידה זו של בעלי הדין בפני הדיינים. בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח) כותב כך:
"בית דין פוסקין ואפילו שלא בפני בעל דין. ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ארבעה וחמשה (דף מ"ה) שאין גומרין דין השור אלא בפניו. הני מילי בדינו של שור משום דכתיב (שמות כ"א) השור יסקל וגם בעליו יומת. כמיתת בעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניו אף השור בפניו. אבל בממונא בעלמא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין."
מבאר לנו הרשב"א שדין זה שצריך לפסוק דינו של אדם בפניו נלמד ממה שהגמ' כותבת שבשור היוצא ליסקל לדעת רבנן ישנה חובה לגמור דינו של השור בפניו, וזה נלמד מדינו של בעליו ששם פשוט שגומרים דינו בפניו. הרי לנו שבדין בעליו של השור היוצא ליהרג פשוט שגומרים דינו בפניו, ומבאר הרשב"א שהסברא בזה היא נכונה רק בנפשות ששם לא ניתן להחזיר את הדין, ברם בממונות שניתן להחזיר את הדין הרי שיהיה ניתן לפסוק שלא בפניו את הדין. וטעם זה מביא הסמ"ע בביאור פסיקת שו"ע הפוסק שביה"ד פוסקין בממונות שלא בפניו, וכתב הסמ"ע (סימן יח ס"ק ו) דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו. ותמה עליו הט"ז שהרי בתשובת רשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות שנאמר: "עד עמדו לפני העדה" (במדבר לה, יב). ולמתבונן בתשובת הרשב"א שהבאנו יראה שדברי הסמ"ע אמת לאמיתה, ואולם מש"כ הרשב"א דגזירת הכתוב היא כוונתו לשור שמקבל דין בעליו זה לדעת רבנן גזירת הכתוב, אבל דין בעליו שפוסקין בפניו בנפשות זה לא נובע מהכתוב אלא מהסברא שלא ניתן לחזור מדינו, ועל כן שונה דין זה בממונות שניתן לחזור מדינו, וכדברים הללו כותב להדיא הברכי יוסף (סימן יח). ואמנם לדברי הט"ז יש מקור בדברי רש"י על הגמ' בב"ק שמנמק מדוע בעליו של השור פשיטא לגמ' שצריך לפסוק בפניו, כותב רש"י שהוא נלמד מהפסוק עד עמדו לפני העדה, אבל מהרשב"א אין לזה סמך. ולעצם השאלה מה נעשה עם הפסוק שמביא רש"י, יעויין בשו"ת שבות יעקב (ח"א סימן קמח) שתמה על פירוש רש"י מדוע הביא פסוק זה, והרי הגמ' במכות (דף יב ע"א) לומדת מפסוק זה דינים אחרים יעויי"ש. עכ"פ ודאי הרשב"א ינצל מתמיה זו, ויבאר פסוק זה כפי ביאור הגמ' במכות יעויי"ש, ואכמ"ל.
וכדברי הסמ"ע למד התומים שהביא נפק"מ גם בממונות אם הוא דבר שא"א בחזרה, כגון דהוא גברא דמבזבז נכסיה וכדומה, ואם יגיע לידו יטעון קים ליה, הא לדיני נפשות דמי, ולא שייך כל זמן שמביא ראיה סותר הדין, נמצא שמקור הדין שגם פסיקת הדין צריכה להיות בפניו לרשב"א זה נלמד מהסברא. ולפי זה יותר נכון לומר כדברי הש"ך שהוא דין לכתחילה, היכן שלא שייכת הסברא וניתן לחזור.
מחלוקת דומה וקשורה לעניינו יש להביא בכאן מדין אחר, דהנה ידועה שיטת ר"ת (תוס' יבמות לא ע"ב ד"ה דחזו, ועוד) שניתן להעיד מפי הכתב אלא א"כ הוא אינו יכול לדבר דאז אינו ראוי לבילה והוי מפי כתבם, ותמהו אחרונים שאמנם כך הוא בגדר הדין המחודש של מפי כתבם, ברם מה נעשה עם הדין הבסיסי של אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד? וכך הוא לשונו של התומים (סימן כח ס"ק טו):
הרי לנו שלמד התומים שיסוד הדין של עדות בפני בע"ד הינה כדי שלא יעיז העד פניו וישקר במצח נחושה בפני בעל הדין ועל כן העמיד את דבריו של ר"ת באופנים שמותרים שניתן להעיד שלא בפניו, אכן יעויין בנתיבות המשפט (שם ס"ק ו) שכתב להשיג על דברי התומים, וז"ל:
הרי לן שלמד שדין זה שצריך להעיד בפני בע"ד הינה גזרת הכתוב ולא משום העזת הפנים בפני בע"ד ועל כן אם נאמר שהקראת הכתב בפני בע"ד נחשב בפניו הרי שבזה מספיק להיחשב בפניו. וכדברי הנתיבות מסקי החת"ס בתשובה (חלק אהע"ז סימן קג) ובערוך השולחן (סימן כח סעיף טז), ואמנם יעויין בשיטה מקובצת (בבא קמא דף קיב ע"ב) בשם הרמ"ה שמבאר גדר זה של העדאה בפניו בלשון זו:
וכן מפורש בתשובת הרי"ף (סימן ר) בבואו לבאר את ההבדל בין קיום שטר לא בפניו ובין עדות שצריכה להיות בפניו, כותב הרי"ף ואין צורך להיות בפני ב"ד שהעדות על הממון צריכה בפני בעל דין כי שמא תהיה העדות שאינה ברורה למעיד כמו שצריך ואם תהיה העדות בפני בעל דין והעדות אינה ברורה אצל העד כמו שצריך לא יעיד זו העדות בפניו כי יתיירא ממנו שלא יכחישנו אבל החתום שהוא קיום השטרות אין לחוש לכל זה והלכך אין צריך בפני בעל דין. למדנו מקמאי שיסוד הדין של קבלת עדות בפניו גם נעוצה בסברא של העזת פנים בפני בע"ד. ועל קושיית הנתיבות ממה שהוא גזרת הכתוב ולא נתון לסברתינו, כותב האמרי בינה (דיני עדות סימן ט), וז"ל:
כוונת דבריו שאמנם זה גזרת הכתוב אבל יסודה של גזרת הכתוב היא ההכחשה שצריכה להיות בפניו וע"ז לא ניתן לותר, ועיין ע"ז בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סימן עט אותיות יד-טו).
וכן כותב להדיא המהרש"ל, ומובאים דבריו בתשובת רמ"א (סימן יג), וז"ל:
הרי שגם היכן שיסוד הדין נלמד מהכתוב ניתן לבאר טעמו של הכתוב, בפרט היכן שהטעם זועק.
וגם מכאן ראיה חזקה למה שהערנו לעיל, שכן רש"י (סנהדרין דף ז ע"ב) ביאר דין זה של שמוע בין אחיכם, וז"ל:
וא"כ קשה להעלות על דעתינו אופן כזה של שמיעת טענות מפי צד אחד, ואף אם לאחר מכן נשמע את הצד השני שלא בפניו, כ"ש כאשר טענות הצד השני נשמעות כולן מפי צד אחד. וכן הביא נימוק זה הסמ"ע הנזכר לעיל בדין זה של שמיעת שני הצדדים.
ג. טעם נוסף לעמידת בעלי הדין בפני הדיינים בשמיעת הטענות וגמר הדין
מדברי הב"ח וממקורותיו מוכח שהבין שהצורך שיהא עומד בע"ד בפני הדיין נלמד מהדין שנפסק בחו"מ (סימן יז סעיף ב), וז"ל:
מכאן למד הב"ח את יסוד הדין שבע"ד דין צריך לעמוד בגמר דין ועל כן חילק בין לכתחילה ובין בדיעבד, וכמו שהשו"ע מחלק על פי מה שחילקו הראשונים, ומכאן לענ"ד מוכרח מה שאמרנו לעיל בדברי הב"ח שכן לא ניתן להתעלם מהקשר הלכה זו כפי שהיא מופיעה בשו"ע וההקשר מלמד שאנחנו עוסקים בהלכה מסדרי הדין הבאה ללמדינו האיך על בעלי הדין להתנהג בעת הדין, וכן הדיין יתנהג בבואו לפסוק את הדין, אבל אין זה מהותי לעצם פסיקת הדין, ועל כן חלוקה זו של לכתחילה ובדיעבד יפה ומוצדקת. ואמנם כלפי שמיעת הטענות עצמן מפי צד אחד הרי שהדבר נוגע במישרין לפסיקת הדין בזה קשה לומר שנחלק בין לכתחילה ובין בדיעבד.
ואמנם הבנה זו שמבין הב"ח בגדר זה של חיוב עמידה, קצת קשה שכן לולי דבריו היינו אומרים שגדר זה הינו תנאי במציאות זו כשבעלי הדין נמצאים בפני הב"ד אז הם צריכים להיות עומדים, ברם עצם הצורך שיהיו בפני בעלי הדינים כדי להשמיע טענותיהם דבר זה לא נילמד מכאן. והנפק"מ היא היכן ששולחים טענותיהם כתובים לפני ב"ד, וכפי פסיקת הרמ"א (סימן יג סעיף ג), הרי שגם אם נפטרנו ממציאות זו שיהיו עומדים עצמם לפני בית הדין ומספיק שכתבי הטענות נמצאים בפני בית הדין ודומה הדבר כאילו הם עצמם נמצאים בפנינו, האם הב"ח יצריך עדיין את נוכחותם כיון שהם לא עומדים בפנינו בפועל, ודבר זה קשה. ועוד יעויין בתורת חיים (שבועות דף ל) שלומד מהפסוק ועמדו שאין חובה על בעלי הדין לעמוד אלא החובה על הדיין להשוות את שני בעלי הדין זה, וכך אכן יוצא מפסיקת מרן שהובאה לעיל, נמצא א"כ שמקור הדברים אינו יכול להילמד מפסוק זה שלומד ממנו הב"ח את הדין שפסיקת הדין צריכה להיות לפני בעלי הדין, וצ"ע.
דבר נוסף שיש לנו להעיר בדברי הב"ח הוא שאם אכן לדבריו המקור לעמידת הבע"ד לפני הדיין הינה מכח הלכה זו המוזכרת לעיל הרי שמקור הדברים הוא בגמ' בשבועות (דף ל ע"א):
"ת"ר: ועמדו שני האנשים - מצוה לבעלי דינין שיעמדו."
ומבאר רש"י על יסוד הגמ' לעיל שביארה שלא יתכן שהאנשים שמדבר הפסוק מדבר לעניין בעלי הדינים אלא עוסק בעדים, וא"כ מניין שצריך שיעמוד בעל הדין מבאר רש"י, וז"ל:
"דהא קרא נמי בבעלי דינין איירי דכתיב אשר להם הריב (דברים יט)."
וכן מביא הסמ"ע (סימן יז ס"ק ד) את המקור לזה שבעלי דינים צריכים לעמוד בשעת גמר הדין.
ואמנם אם כך הוא, הרי שדין זה שבעלי דינים צריכים לעמוד אומרת הגמ' שהוא רק בגמר דין ולא בתחילת דין, ומבארת הגמ' שגמר דין הוא באמירת איש פלוני אתה זכאי וכו' וכך אכן היא פסיקת השו"ע שהבאנו לעיל, וז"ל:
ואם נלמד כדברי הב"ח ומקור דבריו זה הפסוק ועמדו, הרי שמבואר בגמ' שדין זה שייך רק על גמר דין ולא על הטענות, ואם הב"ח למד מכאן את היסוד של עצם עמידת בעלי הדין לפני הדיינים ולא רק על עמידתם בפועל הרי שזה רק בגמר הדין ולא בשמיעת הטענות. ומכאן עולה התמיה מאליה מניין ללמוד מפסוק זה על תחילת דין ושמיעת טענות מפי בעלי הדין אם יסוד דין זה נלמד מהפסוק והגמ' מעמידה פסוק זה על גמר דין? למעשה תמיה זו יש לנו להעלות כבר על דברי הריטב"א המוזכרים בב"י (סימן יג), וז"ל:
מדברי הריטב"א יוצא באופן ברור דהאי דינא דיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים מדובר בשעת שמיעת הטענות, ועוד נראה ממשמעות הדברים שזה לא גדר מגדרי סדרי הדין שיעמוד כשהוא מדבר או ישווה דינו לבע"ד השני אלא כך הוא דרישת הפסוק שישמיע טענותיו לפני הדיין, ומוציא מכאן הריטב"א דין שלא ניתן לשלוח לב"ד טענותיהם שכן הכתוב מקפיד על נוכחות בעלי הדין. דברי הריטב"א הללו חוזרים על עצמם במסכת שבועות ,שם עוסק הריטב"א במינוי שליח לטעון את טענות בעל הדין, מה שקרוי אנטלר. נחלקו רבותינו הראשונים איך מועיל מינוי אנטלר. דעת בעל המאור (ב"ק ע ע"א) שניתן למנותו ע"י מעשה שליחות, ואילו דעת הרמב"ן (שם במלחמות) שלא מועילה שליחות אלא רק הרשאה המעבירה את זכות הממון לאנטלר כך שהופך להיות בעל דין ממש, וכך היא דעת הריטב"א, רק נחלקו הריטב"א והרמב"ן בטעם מדוע לא מועילה שליחות במסירת טענות. דעת הרמב"ן היא כי הנתבע יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את, ואילו דעת הריטב"א היא שצריך בעל הדין לקיים את דברי הפסוק ועמדו שני האנשים לפני ד', ומשמע שטענות בעלי דינין בדומה להגדת עדות מהוות מצוות שבגופו ואינן נתפסות בשליחות, והנפק"מ במחלוקת הראשונים היא באנטלר לנתבע, ששם לא מועילה הרשאה וצריך להגיע לשליחות, ולפי בעל המאור מועילה שליחות אף בשלוחו של נתבע, ואילו דעת הרמב"ן והריטב"א לא תועיל שליחות בנתבע, וכך היא אכן דעת הרי"ף בתשובה. ואמנם הריטב"א שם הביא שיש שחלקו ע"ז וסוברים לומר שמועילה שליחות באנטלר כדי לקיים את ועמדו לפני ד', מסקנת הדברים הינה שישנו דין שיעמדו בעלי הדין לפני הבית דין ולפי הבנת הריטב"א בשבועות אף לא מועילה שליחות ע"ז, ולמעשה הולך הריטב"א לפי רבותיו שמועילה שליחות לקיים את דין ועמדו, אבל ודאי צריכים בעל הדין או שלוחיהם להיות לפני דיינים.
יעויין בשו"ת מהר"ם שיק (חלק חו"מ סימן ב) שפשוט לו מדברי הריטב"א שמציאות זו שבע"ד יטענו בפני הבית דין הינה דין דאורייתא, ומכריע כדברי הריטב"א, ומשמע ממנו דלית מאן דפליג שכך הוא הדין ברשב"א, אשר על כן צריך להבין איך ניתן לומר שהפסוק עוסק בשמיעת הטענות עצמן מפי בע"ד ואילו הגמ' מעמידה את הפסוק כלפי בעלי הדין בגמר דין. אמנם יש להזכיר שבגמ' בשבועות נחלקו רבי יהודה וחכמים בשאלה האם צריכים בעלי הדין לעמוד בשעת הדין כדעת רבנן או לדעת ר"י רק בגמר דין, וקשה לומר שדברי הריטב"א והב"ח מבוארים דוקא לפי רבנן ולא לפי רבי יהודה שהלכה כמותו.
לכן נראה לענ"ד שמפסוק זה של ועמדו לומדים שני גדרים: גדר ראשון הוא עצם המציאות שבעל דין צריך להיות נוכח ולהשמיע טענותיו בפני הבית דין וזה עוסק בשעת השמעת הטענות, וכפי ביאורו של הפסוק כלפי העדים של ועמדו שני אנשים היינו העדים וכך הוא בשעת שמיעת העדות, והמשכו של הפסוק הוא אשר להם המריבה היינו בעלי הדינים והיינו בשעת השמעת הטענות שזה הוא תפקיד הבעלי דינים זהו הדין הראשון הפשוט, ולפי המהר"ם שיק דין זה מדאורייתא. ודין שני מלמדנו שצריכים גם בעלי הדין לעמוד בפועל, ועל דין זה נחלקו ר"י ורבנן האם הוא כל משך הדין או רק על גמר דין, ולהלכה פסק הרמב"ם שהוא על סוף דין וכך היא הכרעת שו"ע (ריש סימן יז), כך נראה שיש לומר בדברי הריטב"א.
אמנם מהב"ח נראה שלמד שגדר זה שצריך שיטען בעל דין טענותיו ברור הוא, שכך הוא יסוד הדין שבע"ד יטען טענותיו וזה יהיה על פיו ובפני בע"ד חבירו וכפי ההלכה הפסוקה שהארכנו בה, רק שלמד הב"ח שישנו דין נוסף והוא עמידת בעל דין בשעת השמעת טענותיו וכך הוא בגמר דין, ועמידה זו לא קשורה להשמעת הטענות והנוכחות של בעלי הדין שזה פשוט הוא, רק הב"ח דיבר על גדר זה של עמידה ממש בפני הדיין בגמר דין ועל זה חילק הב"ח בין לכתחילה ובין דיעבד, וכן האריך בתחילת סימן יז לחלק בין נפשות לממון עיי"ש. נמצינו למדים שלמד הב"ח גדר מחודש בהבנת הרשב"א שאין הוא עוסק בדין העקרוני של השמעת טענות שלא בפני הצד השני ולא בפני הבית דין, אלא למד הב"ח ברשב"א שהוא עוסק בדין הפורמלי של עמידה ממש בשעת גמר הדין, וע"ז מסיק הב"ח שדין זה הוא בדיעבד, וכך מביא הב"ח בשם ריב"א שאם אדם שולח טענותיו ולפי הב"ח לא חסר בגדר זה של שמיעת טענות מפי הכתב והוי ליה כאילו הוא עצמו טוען אלא חסר בדין זה של עמידת בעל הדין הפורמלית, וע"ז מסיק הב"ח שהרשב"א הולך בעקבות דברי הריב"א לחלק בגדר זה של עמידה בפני הדיינים דין של לכתחילה ולא בדיעבד, ובהבנה זו בב"ח ישנו חיזוק מה שטענו לכל אורך הדרך שהב"ח לא ויתר על שמיעת טענות מפי שני בעלי הדין כדין, אלא כל עיסוקו של הב"ח הוא בגדר זה של עמידה.
ד. ביאור סברת הרשב"א
ואחר דברים אלו בב"ח יש לתהות על סברא זו ברשב"א שבממונות כיון שניתן להחזיר את הדין הרי שניתן לפסוק דין שלא בפניו ודבר זה מצריך עיון רב, כאילו רוצה לומר שכל עמידת בעלי הדין בפני בית הדין בשעת פסק הדין הצורך שלה הוא כדי שאם הדיין לא דייק בדין יהא על בעל דין לתקנו, וכיון שבממון ניתן להחזיר את הדין הרי שאין זה נורא לפסוק שלא בפניו משא"כ בנפשות. וסברא זו קשה היא מאוד למתבונן, שכן אחרי פסק דין אין לבעל דין להוסיף שום דבר לגדר הדין ורק יש לו יכולת להוסיף ראיה חדשה ככל ויש כזאת, יעויין על זה בשו"ע (חו"מ סימן כ), וא"כ מה צורך יש לבעל דין להיות בשלב זה של פסיקת הדין, ועוד ראינו שדין זה מתקיים גם בהעמדת השור בשמיעת פסק"ד וזה ודאי לא שייך לדבר על מציאות זו של החזרת הדין, ועל אף מה שהערנו לעיל שזה גזרת הכתוב אבל בעליו זה נלמד מהסברא וצ"ע?
על כן נראה לי שהביאור הוא כפי מה שהערנו בב"ח לעיל, שישנו כאן דין מחודש שצריך בעל דין להיות נוכח בשעת גמר דינו, כאילו לומר לביה"ד הריני מקבל דינכם עלי ומציאות זו למד הרשב"א ממה שצריך בנפשות להיות בעל הדין נוכח בגמר דינו, וכך הוא מגזירת הכתוב גם בשור שהמית. ולכאורה כך היה מקום לומר גם בממונות, אלא שכאן יצא הרשב"א לחדש שמציאות זו השייכת בנפשות הינה באופן כזה שאכן גמר הדין הוא השלב הסופי ביותר ואין אחריו שום אופן של חזרה, באופן כזה צריך בעל הדין לקבל עליו את הדין, ברם בממונות כל החלטה נתונה לשינוי מצד הראיות או מצדדים אחרים וכגון מה שפוסק שו"ע (סימן יז סעיף ח) הדיין שדן דין ולבו נוקפו (פירוש מכהו ונחבט בקרבו) לומר שהוא טועה, לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם, שהוא בוש לחזור, אלא לכל הצדדים יחזור להוציא הדין לאמתו. וכיון שכך נמצא שבדיני ממונות כל פסיקה היא בעצם פסיקת ביניים וזה עיקר חידושו של הרשב"א לענ"ד, שבהתאם לכך בממונות לא שייך להצדיק עליו את הדין כיון שאין הדין סופי, ולענ"ד זה פשט דברי הירושלמי בסנהדרין (פרק ג הלכה ט), וז"ל:
עיון נוסף בדברי החזו"א מראים שכך למד ברשב"א, וז"ל החזו"א:
הרי לן שדברי החזו"א ברורים לכל מבין שלא ניתן לותר על שלב הטענות והטענות הם לב העניין ומכחו דנים ביה"ד את כל דינם וכל מבטם של הדיינים נסמך על הטענות. ורק ישנו דין נוסף של גמירת דין בפניו, ואנו ביארנו יסוד עניין זה וע"ז חידש הרשב"א שבממונות ניתן לפסוק שלא בפניו.
ואמנם החזו"א ביאר דברי הרשב"א שניתן לפסוק בממונות שלא בפניו שהוא מדין כפיה לנתבע, ככל נידוי הנזכר בשו"ע (חו"מ סימן יא סעיף א), ועל כן אפשר לגמור הדין לא רק בפני הנתבע שהתמהמה בהבאת ראיות, אלא גם בלא לוי הבא מחמתו.
לענ"ד גם הב"ח מסכים עם הבנה זו, רק ההבדל בין הב"ח להסבר הפשוט ברשב"א הוא המקור לזה שבדיני ממונות צריך להיות לפניו לכתחילה בגמר דין, שהב"ח משווה זאת לדין זה שצריך בעל הדין לעמוד בפני ביה"ד בגמר דין ואילו הפשט הפשוט ברשב"א שגדר זה נלמד מעמידת בעל השור בנפשות.
ה. תקנות הדיון
ואמנם מה נעשה וישנה תקנה מפורשת בתקנות הדיון שמאפשרת לביה"ד לדון שלא בפני הנתבע אם הלה לא הופיע ביום שנקבע, וכך הוא לשון התקנה (תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, פרק ט אות קא):
ללא ספק תקנה זו מעלה תמיהה שכן פיסקה זו מנוגדת למה שנפסק בש"ע, ובכלל לכל עניינו של הדין הישר וכפי המבואר בדברי החזו"א.
מנסח התקנות מעיר (מופיע בספרים הישנים ואצלנו משום מה השמיטו ד"ז) שמקור הדברים לקוח מדברי הקצות החושן (סימן יג סעיף א). אך כבר הראנו שדברי קצוה"ח מסתברים שלא דיבר על ויתור על טענות, ועוד שאר הפוסקים נחלקו עליו בזה. ואף קצוה"ח יודה שאם אחד הצדדים לא הופיע כלל בפני בי"ד, אין כאן תחילת דיון בכלל. קצוה"ח לא אמר דבריו אלא בדיעבד, ואילו מנסח התקנה ניסחה כהוראה אף לכתחילה.
קשה איפוא להבין תקנה לעבור על "שמוע בין אחיכם", ולאו "לא תשא שמע שוא", "ומדברי שקר תרחק". ועל כרחך שדבר התקנה הינה שלא כדין אלא כדי להעמיד התורה על תילה וכעין סנקציות.
ובתור שכזה כבר קדמה עצה זו באחרונים, יעויין בתשובתו של המהר"ם שיק שעסקה בבקשתו של אב"ד דק"ק יארמיט לתקן תקנה, שאם אחד הצדדים מסרב לירד לדין, ידונו אותו שלא בפניו. המהר"ם שיק ענה כך:
לכאורה השאלה שהועמדה בפני המהר"ם שיק הייתה בדיוק כמו שלנו, האם מותר לתקן תקנה כזו לטובת הציבור. אב"ד יארמיט טען שמדובר בתקנה שיש בה צורך, מפני הסרבנים שאינם באים לדין, והואיל ואין אפשרות אחרת לכוף אותם, עדיף לדון שלא בפניו, מאשר כפייה על ידי גויים. אף על פי כן, דעת המהר"ם שיק היתה שאין אפשרות לדון את הסרבן שלא בפניו.
אמנם הרב שרמן במאמרו בתחומין (כרך י) שיצא להגנת תקנה זו, הדגיש את הסיפא של דברי המהר"ם שיק, שאם יזדמן מקרה "יהא צריך אז לעשות סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר", אך לכאורה נראה שעדיין אין בכך הסכמה לתקנה קבועה, כמו התקנה הנ"ל בתקנות הדיון. מצד שני, אפשר לומר שתקנת הדיון אינה באה לחייב את בית הדין לדון שלא בפני הנתבע, אלא לאפשר זאת, כאשר בית הדין יראה שיש מקום לכך בתורת הוראת שעה. יש חשיבות לתקנה גם מצד נוסף – קיומה של האפשרות לדונו שלא בפניו, עשוי לגרום לנתבע שלא לנסות להתחמק מהדיון בבית הדין. בתשובת המהר"ם שיק משמע, שהשואל טען שהואיל ומצאנו שמקללים ומכים את הסרבן, אפשר גם להפקיר את נכסיו. המהר"ם שיק השיב לו, שאין הנידון דומה לראיה, כיוון שמותר להכות ולקלל את מי ש'אינו עושה מעשה עמך', אבל אין רשות לפגוע בממונו.
עוד יש לציין שאף בית הדין הגדול בירושלים פסק שלא כתקנות אלו. ביה"ד הגדול בהרכבם של הראשל"צ הרה"ר לישראל ה"ר יצחק נסים זצ"ל כנשיא, והרבנים יוסף שלו' אלישיב זצ"ל ואליעזר גולדשמידט זצ"ל (פסקי דין כרך ז עמוד 522, ערעור תשכ"ח/531) מסיק בפיסקה ז' ממסקנותיו:
וא"כ הריני אוחז בשיפולי הני קמאי ובוחר שלא להשתמש בסעד זה של התקנות.
ו. בירור המציאות העומדת לפנינו
יש להעיר לנכון שאצלינו במקרה זה גילתה האשה דעתה בפני האב"ד שליט"א שגם היא חפצה להתגרש, ואמנם כלפי הממון לא נשמעה כל טענה המצדיקה את דבריה אלא רק טענה על חוב ותבעה את כתובתה, הרי שגם כאשר האשה לא כרכה את גירושיה עם הטענות הממוניות יש על בית הדין לכרוך זאת באופן טבעי כיון שניתוקה של האשה מבעלה מנתק אותה גם מהזכיות הממוניות הנגזרות ממעשה הגירושין, ובודאי כאן שהאשה כרכה את שני הדברים ובזאת ישנו הסבר לסירובה של האשה שלא להגיע לדיון בדבר סידור הגט.
אמנם לו היינו הולכים בשיטתו של הראש"ל הגרבצ"ח עוזיאל במשפטי עוזיאל (חלק אבן העזר סימן א-ג) שחידש חידוש גדול שכל שהביעה האשה רצונה להתגרש הרי שמחלה על חדר"ג ומכח זה ניתן לכפותה לקבלת הגט, ודימה זאת למה שפסק הגהת רמ"א (אה"ע סימן קיט סעיף ו), וז"ל:
"גירשה מדעתה, ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה."
הרי אף שנפסל הגט ולא פעל פעולתו, כעת משהותרה הרצועה ליתן גט יכול לכפות עליה לקבל גט, ומסיק שם שכיון שנפסל הגט מה שייך לבוא מטעם הגט ועל כרחך כך הוא מחמת רצונה של האשה להתגרש וכעת אינה יכולה לחזור שם, עיי"ש.
וא"כ יכולים אנו לחסוך מאתנו את כל הנידון העומד לפנינו ולכפות גט על האשה מכח הסכמתה.
ואולם דברים אלו היוצאים מאדם גדול קושי רב כרוך בהם, ועמד על דבריו הראש"ל הגרש"מ עמר שליט"א בשו"ת שמע שלמה (ח"א אהע"ז סימן א וחלק ה אהע"ז סימן ב) ודחה דבריו בטוב טעם, ואין לנו לחזור על דבריו היוצאים ביד רמה, ודי לנו להזכיר מה שהשיג עליו הגרמ"ש זילברמן שכתב שאף אם נאמר שבטלה ממנו חדר"ג וכל זכיותיה מכח הגירושין מחלה, מ"מ יכולה האשה לחזור בה, וכמו שמצאנו באומרת איני ניזונת ואיני עושה דלהר"ן אמנם אינה יכולה לחזור ברם לרי"ו יכולה לחזור בה, ועיין שו"ע אהע"ז (סימן סט סעיף ד) בהגהת הרמ"א שהביא דעות אלו וכיון שכך לא נוכל לחייבה ע"ז שמא חזרה בה. ואמנם הרב עוזיאל השיבו, אבל כאמור חידוש גדול וכמו זה של הרב עוזיאל הנשען על דברי הגהת הרמ"א לא ניתן לאומרו מבלי להביא סומכות רבות לדבריו וזה לא מצינו בדבריו שם, ועל הגהת הרמ"א עצמה דנו רבותינו הנושאי כלים באיזה מציאות דיבר וצמצמו דבריו עד למאוד, וכגון שהפסול מדרבנן ולא מה"ת כך שנמצא שמהתורה כבר חלו הגירושין עיין פר"ח. וגם אם לא נאמר כך וכמו שמביא הפר"ח אופן אחר הרי שהרחבה כזו עד לכדי דבריו של הרב עוזיאל יקשה לאומרו, ואף הרב עמאר שדיבר על מקרה שכבר נחתם הסכם גירושין ועוד דברים המראים רצון כנה לגירושין לא ביסס דבריו על הרב עוזיאל ודחאם, ומה נענה אנחנו שנשענים על קנה רצוץ של אמירה שאיננו יודעים מה טיבעה ומאז אבד זיכרה של אמירה זו ואיה האשה שעומדת מאחוריה. ועל כן לא ניתן לבסס דברינו על פסיקה זו של הרב עוזיאל.
אשר על כן יש על בית הדין לבחון צעדיו ולשאול את עצמו מהם הכלים העומדים לרשותו ולראות האם ניתן להשתמש באותן כלים כאשר האשה לא עמדה בפנינו והשמיע טענותיה, זאת ועוד האם אי עמידתה של האשה לפנינו הינם חזרה ממה שהביעה הסכמתה לגירושין ועכשיו נמנעת מלעשות זאת תהא הסיבה אשר תהא, ואם כן על בית הדין להכניס את עצמו למציאות זו שאין האשה רוצה להתגרש כעת וכך למעשה סירובה של האשה להתגרש הוא מציאות ממשית לפניו הבאה לידי ביטוי בסירובה להופיע בפנינו, באופן כזה הרי שנשמטת הטענה שהיא עצמה אמרה בדיון הראשון שהיא רוצה להתגרש, ועל כן כל מה שנותר לבית הדין לבחון דיון הלכתי המבוסס על התנהלותה של האשה כפי שהיא מוצגת בפניו ומבלי לשמוע טענותיה כיום. נמצא א"כ שצריך ביה"ד להזדקק לתביעתו של הבעל באופן זה שהאשה אינה נמצאת בפנינו.
בתחילת הדרך סבור הייתי לומר שכיון שנמצא בפנינו בעל הרוצה לגרש את אשתו והיא אינה אשתו הראשונה ואין כאן כלל שום איסור לאיש לגרש את אשתו, וכפי שכותב שו"ע (סימן קיט סעיף א), וז"ל:
נמצא א"כ שאין לבעל שום איסור בלגרש את האשה דנן ומי יגיד לו מה לעשות, וכיון שהיא כובלת אותו להוציא את דינו הרי שביה"ד לא צריך להזדקק לשאלה האם נכון שהאיש יגרש את אשתו, אלא צריך בית הדין לתת סעד לאיש זה שרוצה להוציא את דינו, שכן אין זה דין רגיל של חושן משפט שצריך את שני הצדדים כדי לדעת הדין עם מי וככל הכללים של חו"מ שהארכנו בהם לעיל אלא ישנו כאן דין באבן העזר שדומה הוא לדין ביו"ד שנמדד ברמת האיסור בינו לבין קונו ואין הוא שייך למסגרת הדין של שני נידונים, אשר על כן כל בקשתו של הבעל הינה לגשת לבית הדין כאל שוטר שיתן הנחיה לאשה לקבל את גיטה בעל כרחה וכפי הדין. ויותר מזה מצינו גם בחושן משפט כאשר ישנו שטר חוב שחתום וסגור ואין טענה על בטלותו או זיופו, הרי שביה"ד נותן סעד לבעל חוב לפרוע את חובו על פי שטר זה כשוטר ומבלי להיכנס למעמדו של השטר ואופי ההלוואה, ודין זה ניתן לתת גם שלא בפני הלווה שכן ישנו כאן דין חתום וסגור וכל מה שיש לנו לעשות הוא לתת כלים ביד בעל החוב לגבות חובו, יעויין בשו"ע חו"מ (סימן צז סעיף ו) ששליח ב"ד הולך ולוקח את משכונו, וכן יעויין בשו"ע (סימן צח) סדר גביית החוב על ידי ביה"ד. נמצא א"כ שסעד זה המבוקש לבעל דין הינו אחד מתפקידי בית הדין שאיננו דנים בדין המהותי אלא נותנים סעד לבעל דין לקיים את דינו, וא"כ כאן הבעל שאינו עובר שום עבירה ויכול מן התורה לגרש את אשתו בעל כרחה צריכים בית הדין לתת לו סעד זה ולהמציא לו אפשרות זו שיוכל להוציאנה לפועל.
[לא ניכנס לשאלה האם מעשה הגירושין עצמו צריך ב"ד שדבר זה האריכו בו רבים יעויין בנוב"י (תנינא סימן קיד) הסובר שנתינת גט עשיית דין היא וצריך בפני ג' ובתומים (סימן ט ס"ק ב) החזיק דבריו ובתשובת חיים שאל (סימן טל אות י) הובאו דבריו בספר זכור לאברהם (ח"ג אהע"ז אות נ ד"ה נתינה) דחה דבריו של הנוב"י, וכן דחה דבריו החת"ס בתשובה (חלק או"ח סימן נא) וכן דוחה דבריו הפת"ש בסדר הגט (אותיות ו, ח) ויש ראיות רבות לזה שלא צריך ב"ד מגמ' וראשונים, ואכמ"ל.]
ודומה הדבר לתשובת הרשב"א (חלק ד סימן ר) שנשאל הרשב"א במקרה שעדים נשלחו מאת הבעל לתת את הגט לאשה והם היו עדי החתימה ועדי המסירה ואחרי הנתינה הלכו להם והבעל לא ידע אם הם נתנו את הגט אם אין על מנת שיוכל לשאת אשה שניה ולא לעבור על חדר"ג, והבעל חיזר אחרי העדים כדי שיבואו להעיד על זה שכעת נשתנה מעמדו והוא גרוש ונשאל הרשב"א האם צריכים העדים הללו לבא ולהעיד בפני האשה וכפי שמצאנו בחו"מ שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, או שמא כיון שהדבר רק איסורא ולא ממונא הרי שלא צריך. ופסק להם הרשב"א:
הרי אף שהדבר נוגע גם למציאות האשה, הרי שכיון שאין הנידון הוא היחס הממוני ביניהם ואין אנו צריכים את דעתה כדי להגדירו גרוש והנידון הוא רק בינו לבין קונו על מנת שלא יעבור על איסור חרד"ג התיר הרשב"א לכתחילה לקבל עדים אלו שלא בפניה. כך סבור הייתי לומר שגם בנידון שלנו הרי שזכותו של הבעל להינצל מאיסור חדר"ג ורוצה שבה"ד יתן לו סעד לעשות זאת.
ואמנם לענ"ד סברא זו, אף שיש מה לדון בה, הרי שהיא אינה נכונה משתי סיבות. הראשונה היא מחמת חרם דרבינו גרשום שנתן והשוה כח האשה לאיש במעשה הגירושין ולא ניתן לגרש אשה בעל כרחה אלא מדעתה, ולפי"ז חוזר הדין של חושן משפט שהדין הוא בפני שני נידונים וצריך בית הדין לרדת לשורש הדין ולברר דעתה ורצונה של האשה ולא ניתן לעשות זאת בניגוד לרצונה ומבלי שהיא נמצאת בפנינו. נקודה שניה שלא ניתן לומר סברה זו היא שגם אם נאמר שהאיש יכול לגרש את אשתו בעל כרחה, עדיין בית הדין לא יגיש סעד לאיש זה עד שישוכנע שהאשה אכן מחוייבת על פי דין לקבל גיטה, ובסיבה זו נדון לקמן ונחל דיוננו בדין של חרם דרבינו גרשום.
ז. גדרי חרם דרבינו גרשום ושייכותם למקרה דנן
ברור כי מעיקר הדין ומן התורה רשאי הבעל לגרש את אשתו בעל כורחה, וכפי שפסק הרמב"ם להדיא בהלכות גירושין (פרק א הלכה ב). האיסור המקובל לגרש אישה בעל כורחה נובע בחרם דרבינו גרשום מאור הגולה, ואלו דברי השולחן ערוך והרמ"א (אבן העזר סימן קיט סעיף ו):
ואף שברור שגם לאחר תקנת רבינו גרשום שלא לגרש אישה בעל כורחה אין זה חמור ככפיית גט על הבעל שבו יש חשש ל'גט מעושה' הבטל מהתורה, עם זאת עדיין זוהי תקנה מחייבת. יעויין בדברי הנודע ביהודה (קמא חלק אבן העזר סימן עז) שדייק מדברי הר"ן שחרם דרבינו גרשום הוי כאיסור דאורייתא ממש, וכן כתב החתם סופר בתשובותיו (באבן העזר חלק א סימן ג) כדבר פשוט שהחרם שלא לגרש אישה בעל כורחה חמיר טפי ונתפשט בכל מקום ובכל זמן. אם כי רבו החולקים על הנוב"י וס"ל שאין איסור זה אלא מדרבנן, וכמ"ש בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' כא) בד"ה הנה, וכ"כ בשו"ת הרי"מ (חאה"ע סי' לו), ושכן מבואר בתשו' מהרי"ל (סי' כא).
ח. חרם רבינו גרשום במורדת
אמנם נראה שבמקרה דנן ניתן להקל בזה משני סיבות. הסיבה הראשונה היא מה שמצאתי כתוב בפד"ר חלק ז (עמוד 112) בפס"ד של בית הדין הרבני הגדול בפני כבוד הדיינים: הגר"י נסים זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגרי"ב זולטי זצ"ל, שם מדובר באישה שתבעה 'שלום בית' ובית הדין קבע נחרצות שתביעת האישה לשלום בית אינה כנה ונמצא שסירובה לקבל גט אינו אלא מחמת יצר הנקמנות. והעלו שם שיש לדון האם גם בזה תיקן רבינו גרשום מאור הגולה לא לגרש בעל כורחה, וכתבו שם וזה לשונם:
וכאשר עולים בקודש רואים שכתב כן המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן קכ) שהביא מה שכתב הרשב"א, וז"ל המהרשד"ם:
"וכתב הרשב"א בתשובה הביאה מהררי"ק שרש ק"א וז"ל תקנת ר"ג לא ראיתי ולא נתפשטה בכל ארצותנו והדעת נוטה שלא גזר תקנתו בכל האנשים ובכל המגרשים שלא עשה אלא לגדור בפני הפריצים כו' עד נ"ל שלא עשה אלא לגדור בפני הפריצים שתולין מעשיהם בדברים בטלים אבל באלו שאמרנו שהוא מן הדין או מן החיוב לגרש או לישא אשה אחרת בזה לא גזר הרב אפי' היתה תקנה עולמית כ"ש ששמענו שלא גזר אלא לזמן סוף האלף החמישי ולפיכך מה שיראוני עיני באומד הדעת בגזרת הרב כי לא פשט הגזרה ככל מה שאמרנו ושלא היתה כונת אותו צדיק בכך ומותר עתה עכ"ל הרי בפירוש שהתיר הרשב"א לישא אשה כאשר הוא מן הדין לגרשה ומורדת י"ב חדש בין מורדת מחמת מאוס עלי ובין בעינא ומצערנא ליה הדין לגרשה ולהוציאה גם שיש קצת מחלוקת בבלאותיה אם תפסה אי לא תפסה מ"מ לגרושין נתנה ואם כן איש זה כיון שאשתו מורדת גמורה אין למחות בידו שלא ישא אשה כרצונו."
ולמעיין שם יראה שלא נכנס לגדרי מורדת המבוארים הדק היטב בסימן עז אלא באופן כזה שלא מקיימת את חובותיה כאשה ולא מאפשרת לו לגרשה.
ואמנם יש איתי מקום להעיר שנידון זה שעוסק בו המהרשד"ם כבר מצינו בראשונים וכל דברי המהרשד"ם מבוססים על הדעה שבמורדת לא תיקן רבינו גרשום והובאו דעות אלו בהלכה בדברי הרמ"א בשולחן ערוך אבן העזר (סימן עז סעיף ב), וז"ל:
הרי לנו מחלוקת ראשונים האם בדינה של מורדת ישנו את חרם דרבינו גרשום ודברי המהרשד"ם נסמכים על זה וכפי שהוא מביא עצמו דברי המהרי"ק שנביאם להלן, והכרעת הרמ"א הינה שגם במורדת חל חרם דרבינו גרשום. ועדיין יש לשאול מדוע על אף היות האשה מורדת כובלים אנו את ידי הבעל בחרם דרבינו גרשום ומדוע לא נאמר שעל זה לא תיקן רבינו גרשום ליתן למציאות עגומה זו להימשך ולהמשיך לעגן את הבעל והיא במרידותה, וכפי סברת הפד"ר המוזכר מבאר זאת המהרי"ק בתשובה סימן סג, שהוא שורש פסיקה זו של הרמ"א, וז"ל:
הרי שחשש המהרי"ק שאם נאמר כן כל אדם שהקדיחה אשתו תבשילו יכריז על אשתו מורדת והוא נתן עיניו באחרת וכך היא הכרעת הרמ"א ומי יבא אחרי הכרעה זו ובפרט שדברי המהרשד"ם שהובאו לעיל מראים שעל אף הסברא שהעלה חיפש המהרשד"ם מחוזות אחרים, וז"ל:
ויכול החולק לומר שגם הרמ"א עצמו שחשש לדעה המחמירה ואסר לגרש בעל כרחה וכן לשאת אשה שניה בתוך י"ב חודש אבל אחרי י"ב חודש הקל, נמצא א"כ שבמקרה שלנו שהזוג כבר שנתיים וחצי במצב של פירוד הרי שניתן לסמוך להקל אף לדעת הרמ"א. ואף יותר מזה מביא הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ח אבן העזר סימן א), וז"ל:
וא"כ מה לנו להרחיק נדוד והדברים מפורשים שגם לדעה המחמירה בחדר"ג באופן של פירוד ממושך של י"ב וחודש והלאה ובפרט לפי הגר"ע יוסף הרי שאף פחות מזה ניתן לשאת אשה על אשתו וכן לגרש בעל כרחה. אמנם לענ"ד מסקנה זו אינה נכונה במקרה דנן שכן יעויין בבית יעקב (סימן עז) לבעל הנתיבות הכותב שמבואר בשתי הדעות המובאות ברמ"א שלגרש אשה בעל כרחה קל הוא מלשאת אשה שניה, ולשתי הדעות ניתן לעשות זאת בעל כרחה אף אחר ד' שבתות שכן כל חשש המהרי"ק היה שלא ישא אשה על אשתו מחמת חשש קל כלשהו ויתלה במרידתה וכפי המבואר במהרי"ק, ובלגרש בעל כרחה לא חש לזה. ומה שלא חש בזה בגירושין בעל כרחה הוא מחמת שני סיבות: הראשונה שלגרש בעל כרחה לא ניתן לעשות אלא רק אחרי הכרזה ד' שבתות והימלכות בב"ד, וכבר מבואר במהרי"ק שכאשר ב"ד נימלכים ומגיעים למסקנה שישנה כאן מרידה אמיתית הרי שכאן ניתן לגרש בעל כרחה שכן החשש שהעלה המהרי"ק שהבעל נתן עניו באשה אחרת ומטיל אשמת מורדת על אשתו שלא כדין ירד שכן ביה"ד יבדוק האם הדברים כנים אם אין, וכן מכריע הב"ש (שם ס"ק כ). ובזה מיושב חילוק נוסף שהביא הרמ"א בין נשואה וארוסה, ותמה על זה בט"ז, והב"ש כתב ליישב שאין החילוק בין ארוסה לנשואה אלא האם ב"ד אכן מתרשמים שישנה כאן מרידה אמיתית וכל דבר שנעשה על דעת ב"ד גם המהרי"ק מיקל בחדר"ג וכנ"ל ומפורשים הדברים במהרי"ק. ואת החילוק בין תוך י"ב לאחר י"ב מבאר הבית יעקב שלא היקל הרמ"א לגרש בעל כרחה אלא עם איבוד כתובתה שכן תוך י"ב כיון שיתן לה כתובה הרי שתסכים להתגרש והוי מרצונה ולא צריך לעבור על חדר"ג, ועל כן המתין הרמ"א לאחר י"ב חודש שאז כיון שאיבדה את כתובתה וכיון שתובעת ממון שאינו מגיע לה בדין ומונעת ממנו תשמיש יכול לגרש בעל כרחה, שעל אופן כזה לא החרים ר"ג שיצטרך לתת לה מעות שלא היה מגיע לה מדינא דש"ס.
נמצא א"כ מסקנת הדברים שכיון שלא היה נידון במקרה זה על מציאות האשה כמורדת ולא דן ביה"ד על הפסד כתובתה ועל הכרזתה כמורדת, כיון שהאשה נעדרה הרי שלא ניתן לפטור את עצמינו מחרם זה של רבינו גרשום בהגדרה זו. ועיין עוד בזה בדברי החזו"א סימן סט ס"ק י שאמנם חולק על דברי הח"מ והב"ש בדברי הרמ"א ומעיר שלגרש בעל כרחה חמיר טפי מלשאת אשה על אשתו ומכל מקום מסיק שם בס"ק טז דאם אינה רוצה לקבל גט אף בפירעון כתובה, מתירין לו לגרש בעל כרחה או לישא אחרת כפי הנוח לו ויותר נכון לישא אחרת, עיי"ש. וא"כ בעובדא דידן שלא נעשה דיון על כתובתה, וגם הבעל אינו רוצה רוצה ליתן כתובתה ולגרשה הרי שבמקרה זה לא ניתן להתיר לו לגרשה בעל כרחה באופן זה.
ואמנם ראיתי שיש המביאים את מה שכותב בספר יהושע, יעויין בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ג), וז"ל :
ועיין עוד בזה בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן ה) שהאריך כיד ה' הטובה עליו במציאות זו האם נקראת מורדת או עוברת על דת, והביא את מה שכתב בשואל ומשיב (מהד"ג ח"א סי' שנ) תשובה בקצרה לענין מורדת על בעלה כמה שנים ואינה רוצה ללכת לדין תורה, ומסיים בדור פרוץ כזה שלא להתיר לגרש בע"כ שא"כ כל אדם יאמר שמרדה אשתו עליו ולא הנחת בת לאברהם אבינו וכו' ומדבריו שם נראה דגם לענין היתר מאה רבנים אין להתיר בדור פרוץ כזה, והשיב עליו בזה"ל:
אמנם גם בזה יש לדון שכן למעיין בספר יהושע יראה שהדבר לא היה ברור לו וגם על הגדרה זו יש לדון, וכפי שהעירו רבים עפ"י דברי הרא"ש המובא בב"ש (סי' קטו ס"ק א) דעוברת ע"ד מקרי רק כשנוגע לצניעות או באופן שגם הבעל יוכל להיכשל במאכל איסור או נענש כמו נודרת ואינה מקיימת אבל כשהיא אוכלת דברים אסורים או גונבת דאינו נוגע לבעל כלל, לא מקרי עוברת על דת, דאם אדם אחר יזמין אותה לד"ת ולא תלך הכי בשביל זה תהי' מורדת? והכ"נ כשהבעל בעצמו מזמין לדין תורה ואינה מצייתת, וכן העירו באבן יקרה (ח"ג סי' כד) ובשו"ת אוריין תליתאי. ובדברי חיים (חלק אבן העזר סימן נא) כתב ליישב שבשביל העבירה שהיא עושה נתרופף בנין האישות והנשואין, ואין לך דבר שנוגע להבעל יותר מזה, זה עצמו צ"ע שא"כ נאמר בכל מורדת שהיא משועבדת לבעלה לתשמיש וכשהיא מורדת ומצערת אותו היא עושית עבירה ועוברת על דת ודבר זה ודאי נוגע להבעל ותצא שלא בכתובה ואמאי דינה רק בפוחתין לה כתובה וכל השקלא וטריא בגמ' ובפוסקים לענין מורדת ואמאי לא יהי דינא כעוברת ע"ד, וצ"ע. וכן שואל בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן ה), ונשאר בצ"ע.
ועל כל זה יש לשאול האם מקרה זה בו האשה תיאות לקבל גיטה אם ישלם כתובה האם גם במקרה זה יהיה זה בגדר זה שמבטלת ממנו כל ענייני האישות? מסתבר שלא וכפי שכבר הראנו מדברי הבית יעקב שגם מורדת נכון הוא לקרותה אבל זה כאשר נעשה דיון סדור על כתובתה או שלחילופין הוא מוכן ליתן לה כתובתה ולגרשה בעל כרחה, אבל כאמור כיון שהבעל במצב של פשיטת רגל, זה לא הנידון ועל כן לענ"ד דברי ספר יהושע והמסתעף מדבריו לא שייכים בכאן ולקמן נביא דבריו כסיוע לחיוב גט מחמת עיגונא.
ועוד יש שהוסיפו שצריך נוסף לחוסר רצונה היתר מאה רבנים עיין בשו"ת חת"ס (אבן העזר חלק ב סימן קסז), ובשו"ת מהרש"ם (חלק ה סימן מח), נמצא א"כ שסעד זה צריך עיון רב האם ניתן לפסוק עליה דין מורדת בהעדרה שנראה בספר יהושע עצמו מדבר באופן כזה שהיא נמצאת בפנינו ויש קשר איתה ורק אינה מעוניינת לבא לביה"ד ונימוקיה עמה. ברם הכא איננו יודעים מהן נימוקיה ומהי סיבת בריחתה, ועל אף חוסר הנוחות והעזות שבמעשיה הרי שכדרכה של תורה צריכים אנו לברר לאמיתה של תורה והאם ניתן לפרק מעליה עול חדר"ג מחמת זה , ועיין דברי חיים (אה"ע ח"ב סי' ו) באשה שעברה זה יותר משמנה שנים מבית בעלה ולא נודע מקומה, כתב וז"ל:
וכן האריך בזה הנודע ביהודה במהד"ת (עיין שם סי' ו-ז).
ועיין עוד בשו"ת מנחת יצחק (חלק ז סימן קו) שדן במקרה דומה לשלנו, הביא דברי האבני צדק וכותב:
ועוד הביא בתשובה נוספת נידון זהה לזה בשו"ת מנחת יצחק (חלק ח סימן קכט), וז"ל:
הרי שבתשובה זו הוסיף לומר שצריך לרדת לשורש עניין מרידתה ולהבין סיבת בריחתה לפני שדנים בה דין מורדת, וכאן במקרה דנן לא הספיק ביה"ד לרדת לשורש הסיכסוך מאחר ומיד עם תום הדיון הראשון נעלמה האשה.
ועיין עוד בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן לא) שנשאל בדבר איש שיש בידו כתב היתר לישא אשה אחרת מדין מורדת ועורך החופה הכיר את הרבנים שנתנו ההיתר שהיו רבנים מובהקים ושואל האם ניתן לאיש זה לשמש כעד קידושין ולתלות שודאי עשו כדין ואין להרהר אחריהם, כותב לו הגר"מ פיינשטין, וז"ל:
הרי שהאג"מ לא ראה בהיתר זה היתר מרווח. ומה לנו להכניס עצמינו בפתח צר זה, ואמנם אם נצטרך לפתח זה אנא מן זעירא אכנס בפתח זה.
ט. חרם דרבינו גרשום בעדות המזרח
במקרה זה יש לנו פתח מרווח יותר והוא הסיבה השניה שהזוג דנן הרי הוא מבני עדות המזרח, ובמקרה זה יותר נקל לנו להלך.
שהרי מן המפורסמות הוא שבני עדות המזרח לא קיבלו על עצמם תקנה זו, ומה גם שלחלק מהפוסקים תקנה זו נתקנה אך ורק עד סוף האלף החמישי בלבד, וכפי שכבר כתבו השו"ע והרמ"א (שולחן ערוך אבן העזר סימן א סעיף י) וזה לשונם:
"ולא פשטה תקנתו בכל הארצות. הג"ה: ודוקא במקום שידוע שלא פשטה תקנתו, אבל מן הסתם נוהג בכל מקום."
ועוד כותב השו"ע:
הרי שעל אף דברי הרמ"א מביא השו"ע שתקנה זו נהגה עד סוף האלף החמישי ועוד שלא נתפשטה בכל המקומות וכן מעיד הלכה למעשה מרן בשו"ת בית יוסף (הל' כתובות סי' יד), והסביר, כי מה שנוהגים האשכנזים עוד היום שלא לישא שתי נשים, ואומרים שהם נמנעים מכך מכח תקנת רגמ"ה, בע"כ צ"ל שמנהג אבותיהם בידיהם, ולא מטעם חרם רגמ"ה, כי באמת לא שייכא בזה"ז תקנת רגמ"ה. עכת"ד. וכ"כ הרמ"א בדרכי משה (סי' א אות י). ע"ש. ואף שמהרש"ל בים של שלמה (פ"ו דיבמות סי' מא) חולק ע"ז, הנה בשו"ת יד אלעזר (סי' קכז) סוף ד"ה הנה, כתב שעם כל זה אין הגזרה של רגמ"ה בתוקפה, ובודאי דקילא טפי מהגזרה שלא יגרש בעל כרחה וכו'. ע"ש.
ועיין עוד בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ב) שמביא עוד חבל פוסקים גדול שכך מכריע, וז"ל:
הן אמת שהרב יביע אומר עוסק שם בתקנה אחרת של רבינו גרשום בדבר האיסור לישא ב' נשים, ולא בתקנה שלא לגרש אישה בעל כורחה, ומצאנו בפוסקים כמה חילוקים בין שני התקנות, וכך בשו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק א סימן ג) מצאתי שסובר שתקנת חרם דרבינו גרשום שלא לגרש בעל כורחה שונה בתכלית מהתקנה שלא לישא ב' נשים והיא אף חמורה יותר, וזה לשונו שם:
וגם בסברא זו האריך הגר"ע יוסף בתשובה הנ"ל וז"ל:
ואמנם יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק י' סימן מו) שם הובא פס"ד מביה"ד האזורי בירושלים שפסקו הרב הגר"א ואלדינברג והגר"י כהן ז"ל שהכריעו על פי דברי הגט פשוט הנוב"י והחת"ס שחרם זה לא לגרש בעל כרחה חל גם על יוצאי מרוקו. ועל פסק זה הוגש ערעור ודן בו הגר"ע יוסף והובאה תשובה זו בשו"ת יביע אומר (חלק ה חלק אבה"ע סימן א) ושם הכריע דלא כן משתי סיבות נוספות לכל מה שהבאנו בשמו בתשובה הנ"ל, הראשונה מפסיקת מר"ן השו"ע שבהלכות פו"ר (אה"ע סימן א סעיף י) מר"ן מביא את חרם דרבינו גרשום ואמנם בהלכות גירושין מכריע מר"ן (אה"ע סימן קיט סעיף ו): "יכול לגרשה בלא דעתה". ולא הזכיר כלל מחרם דרבינו גרשום ורק הרמ"א הזכיר שם חדר"ג, והספרדים שנמשכים אחר פסקי השו"ע הרי שניתן להקל להם בזה ולפסוק כשו"ע מבלי לחשוש. ועוד כתב הגר"ע יוסף שערך בירור נרחב אחר המנהג במרוקו ועדת קהילות הספרדים ומאז ומתמיד לא חשו לחדר"ג.
הרי לנו מהלכה וממנהג ברור שחרם דרבינו גרשום לא חל על יוצאי עדות המזרח.
ועוד נביא בכאן את דברי הט"ז (אבן העזר סימן לט סעיף ה) והב"ש הביא דבריו (ס"ק ט) שכל מקום שישנה מחלוקת האם נוהג חרם דרבינו גרשום פוסקים כדעה המקילה ויכול לגרשה בעל כרחה.
הרי לנו שבעדות המזרח אין כל חשש בעניין זה של חדר"ג, ובודאי בהצטרף הנידון שדיברנו לעיל באשה זו המסרבת לרדת לדין תורה.
ועיין עוד בפד"ר מס' 1122051/6 מב"ד דנן שהאריכו בנושא זה של חדר"ג לבני עדות המזרח.
ואם כן חוזרת שאלתינו הקודמת למקומה. בהעדר חדר"ג יש לשאול מדוע נמנע ביה"ד מלתת לו סעד לגרש בעל כרחו ולקיים דינו? נראה שגם בהעדר החרם הרי שביה"ד לא יכול לנקוט בצעדים שיאלצו את האשה לקבל גיטה בלתי אם ביה"ד עצמו ישתכנע שאכן צריך לתת גט וגם אם מדובר באשה שניה שאין איסור כאמור לעיל!
י. זכות הבעל לגרש את אשתו בעל כרחה וגדרו
וסיבת הדבר נעוצה בשאלה האם בעל שיכול לגרש בעל כרחה של האשה הרי שזה נותן לבעל שיעבוד על האשה גם לקבל את גיטה או שמציאות זו שבעל יכול לגרש את האשה בעל כרחה לא נותנת לו זכות זו באשה שתתחייב לקבל גיטה.
ונידון זה מחל במחלוקת אחרונים גדולה. כותב הבית מאיר (סי' קטו סוף סעי' ד), וז"ל:
ובזה משיב לנוב"י (מהדו"ק סימן ב) שחידש שאף לפני חדר"ג לא ניתן לגרש אשה בעל כרחה ע"י שליח לשיטת הרא"ש דהוי חב לאחריני ובזה הוא חב לאשה, עיי"ש, והנוב"י נשאל על סברא זו שחידש מגמ' ומסברא, ובתוך דבריו (מהדו"ת סימן קי) כותב, וז"ל:
ולענ"ד נחלקו בשאלה האם כשנתנה תורה לבעל היכולת לגרש מבלי רצונה של האשה כוונת התורה היא שיש לבעל זכות כזאת ובכלל זכות זו צריך לומר שהאשה גם משועבדת לקבל גיטה שאל"כ היא מפחתת מהזכויות הקנויות לבעל או שמא אין זה כך אלא תורה רק לימדה אותנו שצורת הגירושין הינם נעשים על ידי הבעל ואין האשה צריכה להיות שותפה במעשה הגירושין אבל כך הוא על מעשה הגירושין ולא יש כאן זכות היוצרת שיעבוד האשה אליו, ולבעל קנויה הזכות להחליט על כריתות הקשר בינו לבין האשה אבל אין זו זכות היוצרת לו שיעבוד אצל האשה, וכך משמע בדברי ההפלאה (קונטרס אחרון סימן עז סעיף א) שכתב, וז"ל:
ודברי הנוב"י וההפלאה מסתברים הם, וכך נקטינן לדינא. ועוד יש לפלפל בכל מציאות שנתנה תורה לבעל זכות אצל אשתו אף בחיי הנישואין האם היא יוצרת לו שיעבוד אצל האשה או שזו זכות הנתונה לבעל אבל אין זה מוגדר כשעבוד ממשי אצל האשה, יעויין במחלוקת הראשונים המופיע במרדכי בבעל שנתן מתנה לאשתו כותב המרדכי (פ"ק דקדושין) דדעת רבינו אלחנן דמיירי דוקא בזיכה לה ע"י אחר דאל"כ אין קנין לאשה בלא בעלה, ודעת הר"י שם דיכולה לזכות בעצמה וע' תשו' (ראנ"ח ח"ב סי' ב) בזה, ועוד יש מחלוקת ראשונים ב"יקדשו ידיך לעושיהן" נחלקו הרמב"ם (פ"ו מערכין הל' כח) והר"ן בכתובות (דף כג מדפי הרי"ף), עיי"ש, והאריך בזה האבני מילואים (סימן עב ס"ק ב), עוד ניתן לדבר בזה אבל אין זה המקום. על אף שמדברי הבית מאיר יוצא חידוש גדול יותר שאף רצונה של האשה להתגרש משועבד לאשה וזה כאמור חידוש גדול שקשה לקבלו, ולא ראינו הכרח לזה וראיה אין.
וכן הכריע הרשב"ש בתשובה (סימן תיא), וז"ל:
"והרביעית היא שאין בגירושיה לא מצוה ולא עבירה ולא חיוב כפיה, כגון אשתו שניה שאין בה לא ערוה ולא דבר אלא כעין שהקדיחה תבשילו או ששנאה או מצא אחרת נאה הימנה, בזו אין חובה על ב"ד ליזקק לו. שאעפ"י ששנינו בפרק חרש האשה יוצאה לרצונה ושלא ברצונה והאיש אינו מוציא אלא לרצונו, אין הכוונה שב"ד יכריחוה לבא לקבל גיטה, אלא שאם זרק לה גט בחיקה אעפ"י שהיא אינה רוצה להתגרש גירושיו גירושין אעפ"י שלא ברצונה, וכו'. וכבר טעו בזה קצת מגסי הרוח, מחמת שראו בהלכות גירושין בפ"א שכתב הרמב"ם ז"ל שהאשה מתגרשת שלא ברצונה, ואלו עניי הדעת חסרי מוח לא ידעו הפרש בין בעל כרחה ושלא ברצונה לכפיית ב"ד, שאלו אמרה המשנה שהאשה מתגרשת בכפיה שכופין את האשה להתגרש, היה חובה על ב"ד לכופה להתגרש, אבל לא אמרה המשנה אלא שהיא מתגרשת שלא ברצונה, וכו' אבל הב"ד יכפו האשה להתגרש שלא במקום מצוה אין לנו."
נמצא א"כ שבמציאות זו אין האשה משועבדת לבעלה ועל כן אינה מחוייבת לקבל את גיטה על אף שהבעל יכול לתת את הגט בעל כרחה וא"כ אין בית הדין יכול לתת לבעל סעד זה ולהוציא את הדין לפועל שכן בזה הוא פוגע בזכויותיה של האשה, וכיון שכך בית הדין חייב להשתכנע בחובת האשה להתגרש על מנת שביה"ד יפעיל כוחו על האשה בניגוד לרצונה שזו כאמור יש לה, ובפרט שהאשה לא בפנינו, יעויין בשו"ת אגרות משה (חו"מ חלק א סימן לד) שכתב כך:
הרי שמה שמותר לדון בהוצאת השטר שלא בפני הבע"ח כך הוא כיון שהשטר יוצר שיעבוד בגוף הקרקע ביד המלוה ואין כאן שום הליך של פסיקה על כן ניתן לעשות זאת שלא בפני הלווה ורק מברר את שלו, נמצא א"כ שבנידון שלנו שהוכחנו שאין כאן זכות "קנויה" לבעל בגרושי אשתו ולפי"ז לא ניתן לדון באופן זה אלא על ביה"ד להיכנס לסיבות האובייקטיביות של צורת "החיים" הללו ולשאול את עצמו האם במקרה זה על בית הדין להתערב ולכפות על האשה קבלת גט. ודברים הללו שאנחנו אומרים כתובים במפורש בשו"ת בית הלוי בחלק של התשובות מהגר"ח (השגת הביה"ל על סימן ב), שנשאל על דברי זקנו הגר"ח מוולאזין שחידש שאם גירש אשה בעל כרחה הרי מחמת תקנת חדר"ג בטל הגט וזה דבר תמוה, כותב בית הלוי בביאור הדבר, וז"ל:
הרי לנו דברים ברורים ומפורשים היוצאים מדברי בית הלוי שאמנם בכל מעשה גירושין לא צריך בית דין ודלא כנוב"י, ואמנם כאשר יש כפיית גט אם זה מצד האיש הרי מפורש בגמ' גיטין (דף פח ע"ב) שצריך ביה"ד ואנן שלוחתייהו דקמאי עבדינן, ואמנם אם זה מצד כפיית האשה מחדש לן ביה"ל שגם כאן צריך בית דין לכפיית האשה ומכח זה יצא לומר שאם ניתן גט בעל כרחה של האשה בניגוד לחדר"ג הרי שלא חל השליחותייהו ועל כן בטל הגט, כך הוא ביאורו. ולא ביאר לנו ביה"ל מדוע לכפיית אשה לקבל גט צריך בית דין, שכן באיש הדבר מובן מדוע צריך ב"ד מאחר וצריך שהבעל יתן מרצונו נמצא שאין הכפיה רק מהבחינה הפיזית אלא היא נותנת תוקף דיני למעשה זה של הגירושין על אף שזה נעשה בעל כרכו של האיש, ברם באשה דלא צריך רצונה של האשה למעשה הגירושין יש לשאול מה מקום יש לביה"ד? ועל כרחך הביאור כפי שהבאנו לעיל שכיון שאין האשה מחוייבת לקבל גיטה ויכולה להישמט וללכת, בית הדין בכפיה מאלץ אותה לעשות מעשה כנגד רצונה הרי שלמעשה זה עצמו כדי שיהיה לו תוקף צריך ביה"ד להשתכנע למעשה כפיה זו.
אשר על כן אין לבית הדין הברירה אלא להיכנס לשורשי הסכסוך ולבחון האם מצדיק כאן כפיית גט. ואולם הדבר הטוב הוא לבחון עניין זה על פי טענות שני בעל הדין, וכפי שהארכנו בזה בתחילת דברינו, אולם כיון שהאשה אינה נמצאת בפנינו הרי שהאשה כופה על בית הדין להגביה מבטו ולבחון את הדברים כפי שהם נראים לבית הדין וזאת נעשה.
יא. פרוד ממושך וחוסר תקווה לשלום בית האם יש בהם בכדי לחייב את האשה בגירושין
הנה ידועים ומפורסמים דבריו של רבי חיים פלאג'י בספרו 'חיים ושלום' (חלק ב סימן קיב) שכתב שם, וזה לשונו:
בסוף דבריו שם פסק וזה לשונו:
מבואר בדבריו, שכאשר בית הדין נוכח לראות כי אין שום סיכוי לעשיית שלום בית, הרי שבית הדין מצווין לדאוג שבני הזוג יתגרשו ולא ינציחו את המצב באופן כזה של חוסר תקוה וירעו עד שיסתאבו.
גישה דומה לזה מצאתי בדברי הגאון ר' משה פיינשטיין בשו"ת אגרות משה (יורה דעה חלק ד סימן טז אות ב), וזה לשונו שם:
לדאבון ליבי דבריו אלו של הגר"ח פלאג'י מצאו להם בדורינו עדנה רבה בפסקי הדין, שכן מציאות זו עליה מדבר הרב אינה חזון נפרץ אלא חדשים לבקרים נפגשים בבית הדין עם מציאות עגומה זו שבו על אף שהבית חרב בני הזוג מתעקשים מסיבות שונות ומשונות להמשיך מצב זה.
בדברי הרב פלאגי הללו דנו בפסקי הדין בשני רבדים האחד הוא עד כמה משקל יש ליחס לדברים אלו של הגר"ח פלאג'י ומה תכלית כוונתו שדיבר אף על כפייה על הבעל, והרובד השני מהי סברת היסוד שמכחה הגיע הגר"ח למסקנתו זו.
ביחס לרובד הראשון יעויין בפסק בית הדין הרבני הגדול (חלק ט עמוד 200) בלשון הגר"ש גורן זצ"ל:
וכן כתב גם הרה"ר לישראל הגרי"א הרצוג זצ"ל בשו"ת הגרי"א הרצוג (סי' קנד):
וכ"כ גם הרבנים הגאונים וולדנברג, קוליץ ואליעזר שפירא בפד"ר (חי"ג עמ' 362 והובא גם ב"ציץ אליעזר" חלק יז סימן נב) שכל עוד שלא נמצאה עילה לג"פ אין לתת חשיבות לעובדה שזה עידן ועידנים שאין השלום שורר ביניהם, דאם לא כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה. וזה לשון התשובה:
ועיין עוד בזה גם בדברי ה"ציץ אליעזר" זצ"ל (ח"ו סימן מב – קונ' אורחות המשפטים פרק א).
וכן בפד"ר י' בפסק דין של בית הדין הגדול (עמוד 173) כתבו כן בזה הלשון:
והחריף מבין כולם הינו הרב איזרר בפסק דין מבית הדין הגדול (מיום י"א באייר תשס"ט (5.5.2009) בתיק מספר 1750-21-1) שכך כותב, וז"ל:
ואמנם לאידך גיסא יש בפסקי דין רבים שסמכו על דבריו ונהגו כן לדינא, כסניף חשוב, כמבואר בפסקי דין רבניים חלק ז' (עמוד 111) וחלק ט' (עמוד 150 וכן בעמוד 214) וחלק י"א (עמוד 206), עיי"ש.
כך גם נקבע בהחלטת בית הדין הרבני הגדול (תיק 382/נ"ד בהרכב הרבנים: הרב מרדכי אליהו, הרב שלמה דיכובסקי, והרב יוסף נדב) שפסקו בזה הלשון:
וכן פסקו בית הדין הרבני הגדול (פד"ר חלק י"א עמוד 362 ) בהרכב הדיינים הגאונים מרן הראש"ל ע. יוסף – נשיא, והרבנים י. קאפח מ. אליהו זצ"ל, כי במקום שברור שאין עוד תקנה, ובני הזוג לא ישובו לחיות בשלום, יש לשים קץ ולהפריד בין בני הזוג ואין להניח מצב זה להימשך, עיין שם.
ועיין פד"ר ז' (עמוד 120), וכן פד"ר י"א (עמוד 364) שכתבו שם בזה הלשון:
ויעויין עוד בפד"ר ז' (עמודים 111-113) בהרכב הרבנים הגאונים הרב י. נסים, הרב אלישיב והרב ז'ולטי זצ"ל, שהבינו את דברי הגר"ח פלאג'י כפשוטם וצידדו כדבריו לדינא אפילו לכפייה.
וכן בפד"ר ט"ו (עמודים 158-161) בהרכב הרבנים הגאונים הראב"ד הרב שאר ישוב כהן זצ"ל, הרב מרדכי א. אוריה שליט"א, והרב חיים שלמה שאנן זצ"ל בו מובאים דברי הגרח"פ הנ"ל, ומפרשים ומבינים את שיטתו, שהוא פוסק לחייב גט פיטורין את הצדדים, ואף לכפות עליהם, ומצרפים דבריו לכפות גט פיטורין על הבעל.
מצינו אם כן שדיינים רבים הביאו לדינא את דבריו של שו"ת 'חיים ושלום' ויש אף שלמדו כפשוטם של דברים שכוונתו אף לכוף את הבעל לגט היכא שאין סיכוי כלל לעשיית שלום בית, ואמנם גם אז נראה שצירפו שיטתו לדינא ולא הסתמכו רק על דבריו לכפיית גט על הבעל.
רובד שני שדנו עליו כאמור הוא מהי סברת היסוד שמכחה הגיע הגר"ח פלאג'י למסקנתו זו.
יעויין בשו"ת יביע אומר (ח"ג סי' יח אות יג) לגר"ע יוסף זצ"ל שהביא את דברי הגר"ח פלאג'י והסמיכם על שיטת ר' יונה (שטמ"ק כתובות סד) והרמ"א (יו"ד סי' רכח סו"ס כ) בדין האומרת מאיס עלי שמצוה לגרשה.
ואולם בפס"ד בתיק 98296/11 מביה"ד בנתניה ביאר הגר"י בן מנחם שכך היא סברת הרב פלאג'י, וז"ל:
"כל המעיין הדק היטב בדבריו המאירים של רבנו הגר"ח יראה שגם הוא בגודלו לא אמר שדי בפירוד ממושך בכדי לחייב בגט. דהנה המעיין בנימוקיו של הגר"ח למסקנתו זו ישר יחזו פנימו דרבנו הגר"ח לא דיבר במקום בו מתקיים אך פירוד ממושך אלא במקום בו אחד הצדדים מסרב להתגרש אך בכדי להינקם ממשנהו, וכלשונו הזהב:
וסיימו שם בזו הלשון:
ועוד יעויין בפד"ר 1009273/4 בהרכב מבית הדין בחיפה שכתבו:
ועיין עוד בפס"ד בתיק1083672/1 מביה"ד בחיפה שכתבו כך:
אכן ראיתי במשפטי שאול (סימן כ) פס"ד של הגר"ש ישראלי, הגר"י קפאח, והגר"מ אליהו כולם זכרונם לברכה, כותב הגר"מ אליהו:
וכן הביא הגר"ש ישראלי שם, וז"ל:
ומכח זה יש לדון בגדר זה של כפיה על מצוות, עיין בקצוה"ח (סימן ג ס"ק א) ושם בנתיה"מ (סוס"ק א), וזאת ניתן לעשות אף מבלי לטעון שזה נעוץ בדברי הרב פלאג'י. ואכן נראה שבנידון דידן ניתן לבוא גם מצד זה להתערבותו של בית הדין.
ובשני רבדים הללו אין אני מכניס ראשי בין הגדולים שדנו בדברים הללו, רק ברצוני להוציא מדבריו הללו של הגר"ח שני יסודות חשובים הנוגעים לענייננו, ולענ"ד בזה אין חולק.
היסוד הראשון היוצא מדברי הגר"ח פלאג'י שגם אם נשמע מאחד מהצדדים טענה לשלום בית או טענה שאינה שוללת מציאות בו ניתן לחזור, הרי שיש ביד ביה"ד לשקול את הדבר לא רק על פי טענותיהם של שני הצדדים אלא על פי מבחן מדוקדק של המציאות, ולעיתים להכריע על פי איך שהמציאות משתקפת לבית הדין בפן האובייקטיבי ורשאי ביה"ד לבטל אמירת אחד מבעלי הדין מחמת הטיעון שהמציאות אינה נראית כדבריו. יסוד זה החשוב לענייננו מצטרף ליסוד נוסף שהוסיף הגר"ח, והוא: שעל פי תפיסת בית הדין את המציאות הרי שהוא יכול לפעול מתוך תפיסה זו כנגד אחד מבעלי הדין ולכפותו לתת גט או במציאות שלנו על האשה לקבל גט. ושני יסודות אלו יחדיו חוברות לנקודה חשובה ועקרונית שזועקת איתנה מתוך דבריו של הרב פלאג'י ותכליתו היא שבית הדין הינו בעל דבר במקרה זה, ובית הדין לא יכול להסתכל על המציאות כמות שהיא באדישות ולתת לבית זה להיחרב ולהישאר לעד כחורבת עולם. עניינו של בית הדין במצב זה הופכת להיות אקטיבית ומתערבת ואל מול המגמות הנקמניות של אחד מבעלי הדין או אף שניהם, על בית הדין לעצור מצב זה ולקטוע מציאות זו ע"י כפיית גט.
אמנם באשר לכפיית גט על הבעל אומר כאן מפורשות שכיון שהדבר שנוי במחלוקת גדולה כאמור, ולענ"ד וכמו שכבר הערתי אף לא אחד התבסס על דברי הגר"ח פלאג'י גרידא בכפיית גט, הרי שבזה לא נאמר את הדברים ולא נעשה שימוש באופן זה, אבל בנידוננו ניתן לעשות שימוש משכיל בדבריו אלו שכן אמנם אין האשה נמצאת בפנינו אבל נראה שכיון הזוג דנן פרוד מזה שנתיים וחצי הרי אף אם היתה האשה עומדת בפנינו ואומרת שהיא רוצה לחזור לבעלה הרי שודאי וודאי בית הדין לא יתן מקום לטענה זו וזאת מכח האומדנא שהניח לנו הגר"ח פלאג'י, כל שכן שהאשה עצמה אמרה שגם היא רוצה להתגרש, ועוד שהבעל עצמו כבר נמצא בקשר זוגי אחר ופנה לאפיקים אחרים. ואמנם נעיר על זה שאין דעת בית הדין נוחה ממציאות זו שהבעל שעודנו נשוי על פי ההלכה הולך וקושר קשר עם אשה אחרת, אבל באשר זו המציאות לא ניתן להתעלם מזה ועל כן ברור איפוא שמציאות הנישואין הזאת חייבת להסתיים בגט ויפה שעה אחת קודם.
עוד יש להעיר שמסגרת זו שאנחנו מכניסים את דבריו אלו של הגר"ח אינן נוגדות שום מציאות הלכתית, שכן אין המדובר בזווג ראשון ואין חדר"ג וכמו שהארכנו לעיל והמדובר הוא בחיוב גט על האשה, אמנם נכון שיש כאן אופן של חיוב בניגוד לרצונה של האשה אבל כאמור בית הדין לא יכול לתת להתנגדות זו לצאת לפועל, מבלי שום סיבה מניחה את הדעת.
לענ"ד דברים הללו של הגר"ח יוצאים מדברי הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה קעו), שם הרמב"ם במילותיו המופלאות מגדיר בקצרה את תפקיד בית הדין, וז"ל:
מצינו מדברי הרמב"ם שבית הדין צריך להחזיר את הנוטים מדרך האמת אליה על כרחם ואין בית הדין חיצוני למציאות זו המעוותת, ולא יכול בית הדין לראות מציאות זו ולא להתנגד לה ולעשות הכל על מנת שזו תיפסק.
יסוד זה שעל בית הדין לעשות הכל כדי למנוע מציאות כזו ובית הדין נהפך היות בעל דבר לענ"ד ניתן למצוא בדברי הלבוש (אבן העזר סימן קלד), וז"ל:
הרי שחידש הלבוש שאם נראה לבית הדין שאין זיווגם עולה יפה בית הדין עושה מיוזמתו הרחקות ר"ת כדי שהבעל יתן גט ויופסק מצב זה של שוקת שבורה מבלי שלום לב.
ונראה לדעתי שעל יסודות אלו בלבד ניתן יהיה לפסוק חיוב גט על האשה דנן, ואמנם למען הסר ספק בדבר זה נוסיף יסוד נוסף שגם לענ"ד במקרה זה יכול לעמוד מחמת עצמו.
יב. חיוב גט מחמת עגינות, דיון בדברי רבינו ירוחם
הנה לעיל דנו בחיוב גט מחמת דינו של הגר"ח פלאג'י מחמת חוסר סיכויים לעשיית שלום בית, והסקנו שסיבה זו מספקת כדי שביה"ד יתערב בסיכסוך זה ויחייב את האשה בגט. בנידוננו נראה ברור כי יש לחייב האישה בקבלת גטה מטעם נוסף.
מפורסמים עד מאד דבריו של רבינו ירוחם במישרים (נתיב כג פרק ח), ודבריו קנו להם שביתה בבתי הדין ופעמים רבות משתמשים בשיטתו לפסוק חיוב בגט לבני זוג – כששני הצדדים מורדים ואינם מעוניינים זה בזו, כשמי מהם מסרב לבצע את נתינת הגט – עם חלוף זמן של י"ב חודש, וזה לשונו שם:
בנידון זה של רבינו ירוחם נעוצים שני חידושים: חידוש ראשון הינו הדיון הממוני של הפסד האשה בתוספת כתובה במציאות זו של "מרידה הדדית" על אף האמור בשו"ע אבן העזר (סימן עז) ובחידוש זה רבות דובר, יעויין בדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר (חלק ח עמוד 323) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ג סימן יא אותיות ג-ד) וכן בעטרת דבורה לגר"א לביא (סימן לו) ובדברי הגר"נ פרובר שנזכירם לקמן, וכן האריך לכתוב לאורך ולרוחב עמיתי האב"ד הגר"א אדרי בתיק מספר 1043346/1, ובנידון זה אין טעם לעסוק בכך מאחר והאשה אינה נמצאת בפנינו ואיננו יכולים לדון בכתובתה מבלי שהיא נמצאת בפנינו וטוענת טענתה.
נידון נוסף, ואף הוא מחודש יוצא מבית דינו של רבינו ירוחם, עוסק בכפיית גט באופן כזה של "מרידה הדדית" היוצרת עיגון ממושך, והיא עצמה סיבה לכפיית גט ובית הדין לא יכול לתת למציאות זו להימשך.
על דינו זה של רבנו ירוחם הסתמכו בפסקי דין רבניים רבים, ראה לדוגמא בפד"ר חלק י"א (עמודים 95-89), בבית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו במותב תלתא של הרבנים ח"ג צימבליסט, ע' אזולאי, ש' דיכובסקי שליט"א בענין הקשר שבין העברת רכוש להסכם הגירושין, וכתבו שם וזה לשונו:
והביאו שם דברי רבנו ירוחם הנ"ל, והוסיפו שם בזה הלשון:
וכן מובא בפסק דין של בית הדין הגדול (תיק מספר 1758, לא פורסם) במותב הדיינים הגאונים: הגאון הרב שלמה משה עמאר והגאון הרב שלמה דייכובסקי שליט"א, והגאון הרב עזרא בר שלום זצ"ל, שכתבו כך באישה שמעכבת את הגירושין לשם השגת מטרות ממוניות, וזה לשונם:
ועיין עוד בפד"ר י"ג (עמוד 267) שהביאו ראיות לכך שעיגון לבדו זוהי עילה מספקת לחיוב גט, והוכיחו כן מראשונים נוספים. והאריך בזה בספר לב אריה סימן כג.
ויעויין עוד במאמרו של הגאון אב"ד תל אביב הרב נחום פרובר שליט"א (פורסם בקובץ "כנס הדיינים תשס"ח", עמוד 114) שם עסק בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. גם הוא העלה שם לדינא כי טענת עיגון הינה עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. ועוד כהנה וכהנה בפסקי דין רבים.
יג. האם תלוי מי החל במרידה
בספר עטרת דבורה לגר"א לביא שליט"א (סימנים נד, פט) וכן בדברי הגר"נ פרובר הנזכרים לעיל שניהם ניבאו בסגנון אחד לומר שהחידוש בדברי רבינו ירוחם הוא במקרה ששני הצדדים אינם רוצים עוד זה בזה, אין צריך לבדוק אחר עילות המרידה של סרבן הגט כדי לכפות עליו להתגרש. יתר על כן, במקרה של רבינו ירוחם אין לראות באחד הצדדים מורד במובן ההלכתי (שפירושו הוא שמורד מחיוביו כלפי הצד שכנגד), שכן איש מהם אינו מורד מחיוביו כלפי הצד שכנגד, שהרי גם הצד שכנגד אינו חפץ בו ואינו רוצה בקיום חובותיו כלפיו. הסיבה לכפייה על הגט במקרה של רבינו ירוחם איננה מחמת אשמה ואף לא מחמת המרידה, אלא מחמת שאין צד רשאי לעגן את משנהו.
כך עולה מדברי הפני יהושע בכתובות (דף סד) שפירש כן על פי דברי הרמב"ם, ועוד.
מסקנת הדברים היא, כי לדעת רבים מהפוסקים, 'טענת עיגון' לבד הוי טענה לחייב את הבעל בגט ולא חיישינן בזה ל'גט מעושה', וקל וחומר בנידוננו דהוה טענה לחייב את האישה לקבל גט, כאשר אין אין חדר"ג.
מטעם זה, אין על בית הדין להיכנס לשאלה מי ה'אשם' בפירוק הנישואין בנידוננו. אין זה משנה מי "אשם" בקיצן, שהרי הסיבה לחיוב בגט היא מחמת אי היכולת להישאר נשואים על הנייר ושצד אחד מעגן את השני. לפיכך, אפילו אם מרידתו של הסרבן בגט החלה רק בעקבות מרידת הצד שכנגד, זה לא ישנה מאומה. די בכך שכעת שניהם מורדים זה בזה כדי לכופו להתגרש, שהרי הסרבן מעגן את הצד שכנגד בלא שום סיבה.
לעניות דעתי, בהקשר זה גם יובנו דברי ספר יהושע שהבאנו לעיל, שכתב על אשה המסרבת לבוא לדין שהיא עוברת על דת, וכוונתו לזה שכיון שהיא גורמת במישרים לעגינותו של הבעל, ובכגון זה הרי היא עוברת על דת, בעיגון בעלה ובהישארות המצב כמות שהוא, שכן לא מותירה לבעל שום ברירה. למעיין בדברי חיים (אה"ע סימן נא) ניתן לבאר דבריו כאמור, שסיבת הדין הינה מחמת עיגונא וביטול פריה ורביה, ולענ"ד וכמו שכבר הזכרתי לעיל, קשה יהיה להחיל עליה דין עוברת על דת וכפי האמור לעיל יעויי"ש, ועל פי הערת האחרונים שנתקשו בזה, מכל מקום עיגונא הינה סיבה מספקת לחיוב האשה בגט וכפי המקורות המרובים שהבאנו. שבתי וראיתי שמפורשים הדברים בשו"ת אחיעזר (ח"א אבן העזר סימן י) שהחיל על אשה שלא הגיע לביה"ד, דין מורדת מחמת עיגונא, וז"ל :
הרי לנו שגם לדעת האחיעזר עיגונא מהוי סיבה לחייבה גט, ובנידון של האחיעזר אף במקום חדר"ג עיי"ש. ומכח כל הנ"ל הגיע שעת הכרעה, וכך היא מסקנתנו לדינא.
יד. מסקנה
1. אחד מאושיות המשפט העברי הינו שלא ניתן לפסוק מבלי לשמוע את שני הצדדים וטענותיהם.
2. כל דין ממוני היוצר חיוב על השני אי אפשר שיצא לפועל בלתי אם טענתו תשמע.
3. בממונות הולכים אחרי פשטות לשון הרשב"א ופסיקת השו"ע (חו"מ סימן יח הלכה ו) וניתן לפסוק את הדין שלא בפניו, וזאת כמובן רק אחרי שטענותיו הושמעו בפני בע"ד, יעויין ביאורו בפנים.
4. גם לאחר חידושה של תורה שהאיש מגרש בעל כרחה של האשה אין זה מחייב את האשה לקבל את הגט בעל כרחה. ועל כן צריך ביה"ד לקבוע במצב זה חיוב גט.
5. חרם דרבינו גרשום לא חל על יוצאי עדות המזרח. על אף הדברים יש לבחון כל מקרה לגופו ולמעט שימוש בהיתר זה, ובהצטרף כמה מן התנאים יכולים להשתמש בזה.
6. יש מצבים שביה"ד יכול להתרשם מהמציאות האובייקטיבית המונחת לפתחו ועל פי זה להכריע מבלי להזדקק לבעלי הדין, שכן דבריו אינן מוסיפים למציאות זו הנשקפת בעיני בית הדין.
7. בית הדין אינו עומד כחיצוני לדין אלא הוא רואה את עצמו מחוייב למצב זה ומתוקף זה להביא לסיום מהיר של מציאות עגומה זו.
8. עיגונא במצבים מסוימים יכול לשמש כסיבה עצמית לחיוב גט מחמת דבריו המפורשים של רבינו ירוחם ועוד.
9. אשר על כן מכח דברים אלו שהעלנו ובתוספת לדברים שהביא אב"ד דנן הגר"א אדרי, הריני מצטרף למסקנתו לחייב את האשה דנן בגט.
הרב אברהם הרוש – דיין
לאחר שעיינתי בדברי עמיתיי שליט"א אשר נכתבו בטוטו"ד אני מצטרף למסקנותיהם בנסיבות המקרה דנן. אך אעיר, כי לענ"ד לא ניתן להסיק מדברי האשה המופיעים בפרוטוקול הראשון כי היא מסכימה היום להתגרש לאחר שיוסדר הענין הרכושי. מאחר וכעת שברחה לחו"ל ואף לא משתפת פעולה עם ביה"ד, המצב הוא שאינה מעוניינת להתגרש. מכל מקום, מאחר ומדובר בזוג ספרדי ובנישואין שניים ולאור כל האריכות דלעיל, גם אני מצטרף למסקנות.
הרב אבידן משה שפנייר – דיין
מסקנה
לאור כל הנימוקים הנ"ל, בית הדין פוסק שהאשה חייבת לקבל את גיטה. נא תסור לבית דין מוכר במקום מגוריה בארצות הברית ותודיע על הסכמתה לסידור גט שליחות.
ככל שלא תתקבל תשובתה ידון בית הדין במתן צווי הגבלה ובנקיטת הליכים פליליים כנגדה לפי הנחיית פרקליט המדינה מספר 2.24.
התיק הנוכחי ייסגר.
עם פתיחת תיק סידור גט ייקבע מועד לסידור גט בעוד ארבעים וחמישה יום.
פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.
ניתן ביום י"ב בטבת התשע"ט (20.12.2018).
הצדדים נישאו ביום כ"ה באב תשע"ד (10.8.2015). לשניהם היו אלו נישואין שניים. מנישואין אלו לא נולדו להם ילדים.
במסגרת תביעת הגירושין של הבעל התקיימו ששה דיונים. לדיון הראשון, שהתקיים ביום ט' בחשון תשע"ז (29.10.2017), התייצבו שניהם. מכאן אילך לא התייצבה האשה ולו לדיון אחד מהדיונים שנקבעו. ב"כ הבעל דיווחה כי נודע לה שהאשה עזבה את הארץ והיא מתגוררת כעת בארצות הברית.
התיק הופנה לאגף עגונות. גם לאחר הפניית התיק לאגף עגונות, לא אותרה האשה.
ראש אגף בכיר עגונות הרב אליהו מיימון שליט"א שוחח עם אחות האשה המתגוררת בארץ.
מפי האחות נטענו טענות מסוימות, שככלל הן זהות לטענות שנטענו מפי האשה בדיון הראשון, ושיובאו לקמן. הוצע כי האחות תייצג את האשה ולצורך זה תצטייד ביפוי כח. בפועל הדבר לא נעשה, והאחות לא התייצבה לדיונים.
תמונת המצב אם כן היא, שהאשה עזבה את הארץ לאחר קיום דיון ראשון. אין ספק שהיא היתה מודעת לכך שההליך בעיצומו ויש לצפות לקיומם של דיונים נוספים, משום שכך הוסבר לצדדים במפורש בדיון שהתקיים במעמדם. כמו כן, האשה הינה עורכת דין ומודעת היטב להליכים משפטיים.
מפי ב"כ הבעל נשמעו סברות שונות באשר לסיבת עזיבת האשה את הארץ. במכתב שכתבה אחות האשה לראש אגף עגונות נכתבו סברות דומות. את עמדת האשה בעניין זה לא היה ניתן לקבל, כך שלא נוכל לקבוע דבר בעניין.
נוכל בהחלט לומר שמציאות זו של אי התייצבות מודעת לחמישה דיונים במשך למעלה משנה היא בלתי אפשרית. הדבר נכון שבעתיים על רקע היות האשה משפטנית. עובדה שנודעה לנו גם מפיה באותו דיון יחיד אליו התייצבה.
כיון שכך, הגיעה עת פסיקה.
לפני בית הדין מונחת תביעת גירושין של הבעל. הבעל ביקש שבית הדין יפסוק בתביעה זו. לשאלת בית הדין האם הוא מבקש שיידון היתרו לשאת אשה שניה, אמר כי הוא אינו מעוניין בכך מסיבותיו שלו, ובקשתו היא שבית הדין יפסוק בתביעתו הנוכחית.
ב"כ הבעל הודיעה כי היא מוותרת על הגשת סיכומים, ומבקשת שבית הדין יפסוק לפי החומר שבתיק.
הצדדים נמנים על הפוסקים כדעת מר"ן שלא קיבלו עליהם חרם דרבנו גרשום.
יסוד מוסד הוא שאין בית הדין רשאי לפסוק את הדין בלא שיישמעו טענות בעלי הדין מפיהם. בנידון דידן, התקיים דיון אחד בו נשמעו טענות הצדדים מפיהם, ואין מנוס אלא מלדון בטענותיהם באותו דיון ולברר האם די בהן כדי שייפסק עניין הגירושין.
טענות הצדדים בדיון ביום ט' חשון תשע"ז (9.11.2016)
נכון למועד הדיון, הצדדים היו פרודים חמישה חדשים. האשה התגוררה בבית אימה או במשרדה, והבעל שכר דירה למגוריו.
הבעל תבע גירושין.
בדיון אמרה האשה, וזו לשונה: "גם אני רוצה להתגרש אבל יש דרך ואם הדרישות שלי יענו אני אשמח אפילו היום להתגרש" (שורה 20 לפרוטוקול).
לשאלת בית הדין מהי המניעה להתגרש לאלתר? השיבה, כי נוצרו חובות הרשומים על שמה,
"שהוא הכריח אותי לקחת בשל עסק קודם שהיה לו שהיום מנהלים אותו הוריו, היום אני מוגבלת בבנק, שיקים שחזרו. לא יעלה על הדעת שאני אשלם את החובות שנוצרו מעסק שהוריו מנהלים [...] אני גם רוצה את הכתובה שלי" (שורות 33-30 לפרוטוקול).
עוד אמרה כי מבחינתה אין מניעה להגיע להסדר, אולם לשם כך יש להיוועד עם בא כחה שלא התייצב לדיון.
לשאלת בית הדין האם יש לבעל אפשרות לתת בטוחה ממנה יהיה אפשר להיפרע אם ייפסק שהוא חייב בכתובה, השיב כי הוא בהליך פשיטת רגל ואין לו כל נכסים. ב"כ הבעל אמרה כי גם אם יהיה בידיו סכום כלשהו הכספים יועברו לקופת הכינוס.
עד כאן טענות הצדדים בדיון הנ"ל.
בהמשך לטענותיהם הוחלט על ידינו בדיון הנ"ל:
"הצדדים ייוועדו ביניהם על מנת להגיע להסכמות שיימנעו מהם הליכים מיותרים. ככל שיגיעו להסכמות ייקבע מועד בהקדם לאישור הסכם ולסידור גט.
ככל שלא יגיעו להסכמות ייקבע מועד להוכחות מוקדם ככל האפשר."
בפועל עזבה האשה את הארץ וסיכלה את האפשרות לקיום החלטות בית הדין.
הטענות שנטענו לפנינו די בהן כדי לחייב את האשה להתגרש.
האשה לא הייתה מעוניינת בשלום בית, ולמעשה ביקשה אף היא להתגרש. לא היו בפיה כל טענות ענייניות כלפי בעלה הנוגעות לחיים המשפחתיים אלא טענה הנוגעת לחלוקת הרכוש במקרה של גירושין, ופשוט כי די בזה כדי לחייבה להתגרש.
הבעל חזר שוב ושוב על כך שאין תקווה לנישואין אלו. הצדדים נשואים שניהם בזיווג שני, שעליו נאמר אם שנא שלח. הדברים עתיקים. נציין כאן לשו"ת תעלומות לב (חלק ב אבן העזר הלכות גטין סימן א, מדף לד ע"ב בדפי הספר ואילך) שכתב שאסור לגרש את אשתו ראשונה אלא אם כן מצא בה ערוות דבר, ורק בזיווג שני – אם שנאה ישלחנה. זהו ביאור סוגיית הגמרא (גטין דף צ ע"א-ע"ב) והרמב"ם (הלכות גירושין פרק י הלכה כא), וכן פסקו הטור והשולחן ערוך (אבן העזר סימן קיט סעיף ד), וכך דעת רוב הפוסקים. עוד הביא דברי הכנסת הגדולה (אבן העזר סימן קיט הגהות הטור אות ד) בשם הרא"ם שאפילו מאוסה בעיניו אסור לגרשה בזיווג ראשון, והוכיח כדברי הרא"ם מדברי מר"ן (אבן העזר סימן קיט סעיף ד) שבזיווג שני אם שנאה ישלחנה, ומשמע שבזיווג ראשון גם בשנאה לא ישלחנה. ואף אם שנאה מחמת שמצא אחרת נאה הימנה – שנאת חינם היא זו ואין ראוי לו לבעלה לשלחה, כי היא לא פשעה נגדו ולא עשתה דבר שיגרום שנאתה. מסברת עצמו היה נראה לבעל תעלומות לב שבמאוסה בעיניו יכול לשלחה, ושוב צידד בדעת מר"ן שאף בשנואה עליו אסור לשלחה בזיווג ראשון. לפי שיטתו לעיל עולה שגם אין לבית דין להזדקק לסדר גט זה. דבריו מיוסדים על תשובת הרשב"ש (סימן תיא) ושו"ת יכין ובועז (סימן קכח) שהביא בתוך דבריו, וכן על שו"ת הריב"ש (סימן צט) ושו"ת רדב"ז (חלק א סימן שכז) שקדמו לו (עי' במאמרו של הגר"א שרמן שליט"א שנדפס בשורת הדין כרך י עמ' קכה שציין מקורות אלו), שבמגרש אשתו ראשונה שלא כדין אין בית דין נזקקים להם. כל זה בזיווג ראשון. בנדון דידן, מדובר בזיווג שני שעליו נאמר שאם שנאה ישלחנה, ובאופן שמאוסה עליו בטענה מבוררת – פשיטא שמותר לו לשלחה.
כמובן שגם בזיווג שני אסור לאדם לגרש את אשתו בעל כורחה על דעת עצמו, ועל בית הדין לשקוד על תקנת בנות ישראל, דבר שאין ספק שהיה בית דיננו עושה לו הייתה האשה מואילה להתייצב לדיוני ההמשך או אפילו לשלוח אדם כלשהו מטעמה.
אמת, כי אין די בטענות ששמענו כדי לקבוע שאינה זכאית לכתובתה, וגם לא נכון לדון בעניין בלא ששמענו טענותיה בעניין זה, אך בהחלט ניתן לפסוק כי יש לחייבה בגירושין בכפוף לבירור עניין הכתובה.
אולם יש לדון האם די בזה שהטענות נטענו בפנינו, או שאף על פי כן אין לפסוק דין שלא בפני בעל דין.
א. פסק דין שלא בפני בעל דין
כתב בשלחן ערוך (חושן משפט סימן יח סעיף ו): "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין".
מקור הדברים בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח), שם כתב בקצרה שבדיני ממונות בית דין פוסקין אפילו שלא בפני בעל דין. ואף על פי שנחלקו בגמרא (בבא קמא דף מה ע"א) אם גומרים דין השור שלא בפניו,
"הני מילי בדינו של שור משום דכתיב (שמות כ"א) השור יסקל וגם בעליו יומת. כמיתת בעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניו אף השור בפניו. אבל בממונא בעלמא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין."
הובאה תשובה זו בבית יוסף (חו"מ סימן יט).
כ"כ עוד בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן קצב) הובא בבית יוסף (חו"מ סימן טז וסוף סימן כ).
לטעמו של הרשב"א נראה שחיוב האשה להתגרש במקרה שלפנינו הריהו כדיני ממונות, שכן כל זמן שתביא ראיה ייסתר הדין, ולכן ניתן לפסוק שלא בפניה.
האחרונים הקשו שדברי הנמוקי יוסף סותרים את דברי הרשב"א. בגמרא סנהדרין (דף לא ע"ב) נפסק ששנים שנתעצמו בדין, אחד אומר נדון כאן ואחד אומר נלך למקום הוועד, כופין אותו ודן בעירו, "ואם הוצרך דבר לשאול כותבין ושולחין". על דברי הגמרא הללו כתב הנמוקי יוסף שבית הדין שבמקום הוועד מודיעין דעתם לבית הדין שבעירם של בעלי הדין והם דנין אותם, "דליכא למימר שיפסקו אותו הב"ד עליהם את הדין דהא בעינן שיהו בעלי דין עומדים לפני הדיינים". מדברי הנמוקי יוסף מבואר שאין בית הדין שבמקום הוועד יכול לפסוק שלא בפני בעלי הדין, ושלא כמ"ש הרשב"א.
דברי הנימוקי יוסף הללו הובאו כלשונם בב"י (חו"מ סימן יג סעיף ו) ונפסקו בלא חולק בשלחן ערוך (שם), ואם כן עולה שדברי השלחן ערוך סתראי נינהו.
בביאור עניין זה נאמרו מספר שיטות, כפי שיבואר לפנינו.
1. שיטת הב"ח
הב"ח (סוף סימן יג) ביאר על פי מה שכתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", ולמד מדבריו שלכתחילה צריך שיהיו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים בשעת פסק הדין, "אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו". כדעת הב"ח פסק התומים (סימן יג ס"ק ד) וכן באורים (סימן יח ס"ק י), קצות החושן (סימן יג ס"ק א), אורח משפט (סימן יג סעיף ו), ועוד.
נראה כי אין הב"ח חולק על כך שעל בית הדין מוטל לשמוע את הטענות מפי בעלי הדין, עי' במקורות שהביא הבית יוסף בבדק הבית (סימן יג סעיף ג) ועוד, אולם בדין שהביא הנימוקי יוסף טענו בעלי הדין טענותיהם בפני בית הדין שבעירם, ועל סמך זאת יכל בית הדין שבמקום הועד לפסוק את דינם. אף על פי כן אין לעשות כן, משום שלכתחילה אין לפסוק את הדין שלא בפני בעלי הדין.
מקור דברי הב"ח הוא מלשון הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב), אך יש לדון מהו הטעם שלכתחילה אין לפסוק דינו של אדם שלא בפניו.
בשו"ת הרשב"א (ח"ב סימן קצב) הנ"ל כתב טעם לדין זה, וז"ל:
"פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו. ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה גמ' שור שהוא יוצא לסקול דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו. דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו. ה"מ בדינו של שור ומשום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת דכמיתת הבעלים כך מיתת השור. מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו אף השור בפניו. ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא. אבל במתנה דעלמא מה איכפת לן. הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין."
לשיטת הרשב"א הטעם שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו אינו מפסוק אלא מסברה שאילו היו גומרים דינו שלא בפניו "בטלו טענותיו". לדרכו יש מקום לומר שבממון אף שלא בטלו טענותיו כי כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין לכתחילה יש לפסוק בפניו כדי שלא נצטרך לפסוק את הדין ולסותרו.
עי' סמ"ע (חו"מ סימן יח ס"ק יג) שכתב שהטעם שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו הוא משום "דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון." וטעמו מתאים למה שכתב הרשב"א.
הט"ז (ס"ק ג) הקשה על דברי הסמ"ע, וז"ל: "תמיה, דשם בתשובת רשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות שנאמר [במדבר ל"ה י"ב] עד עמדו לפני העדה." והנה מבואר בתשובת הרשב"א כמ"ש הסמ"ע, העיר על כך הברכי יוסף (אות ט).
והנה גם הט"ז כתב שלמד דבריו מתשובת הרשב"א, ואכן בבית יוסף (סימן כ) הובאה תשובת הרשב"א בהשמטת משפט. ז"ל תשובת הרשב"א שהובאה בבית יוסף:
"פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בסוף פרק ארבעה וחמשה (ב"ק מה.) דרבנן סברי אין גומרין דינו של שור שלא בפניו הני מילי בדינו של שור ומשום דכתיב (שמות כא כט) וגם בעליו יומת כמיתת הבעלים כך מיתת השור דגזירת הכתוב הוא."
הושמט בדברי הב"י משפט שנכתב בתשובת הרשב"א: "מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו אף השור בפניו. ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא". השמטה זו נותנת מקום לפירוש הט"ז. העיר גם על כך הברכי יוסף (סימן יח אות ט), וז"ל:
"דהנה הרשב"א בתשובה סימן אלף קי"ח לא הזכיר גזרת הכתוב, אבל בתשובת הרשב"א שהביא מרן בב"י סימן כ' מחודשין ב', שם כתב גזרת הכתוב גבי שור, אך מטעמא דקאמר הרשב"א בשתי התשובות הנז' בדיני ממונות מובן הטעם בדיני נפשות כמ"ש הסמ"ע [...] אבל דבר ה' בפי הסמ"ע אמת, כי עיקר תשובת הרשב"א שהביא מרן בסימן כ' היא בשו"ת הרשב"א ח"ב סימן קצ"ב, ושם כתב וז"ל, מה הבעלים בפניו משום דבן טענתא הוא, ואלו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו אף השור וכו' משום דגזרת הכתוב הוא, אבל וכו' כל זמן שמביא ראיה וכו'. עכ"ל. וזה מבואר כדברי הסמ"ע."
אולם רש"י (ב"ק מה ע"א ד"ה מה) כתב כטעמו של הט"ז, העיר גם על כך הברכי יוסף. וכ"כ הלבוש (סימן יח סעיף ו) ועוד.
הדרן לדברי הב"ח. אם נאמר שטעם הדין שבנפשות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו הוא מסברה שאילו היו גומרים דינו שלא בפניו "בטלו טענותיו", יש מקום לומר שבממון אף שלא בטלו טענותיו כי כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין, לכתחילה יש לפסוק בפניו כדי שלא נצטרך לפסוק את הדין ולסותרו. אולם אם נאמר כדעת רש"י שגזירת הכתוב היא בדיני נפשות, דומה שיש צורך במקור ללמד שגם בדיני ממונות אין פוסקין דינו של אדם לכתחילה שלא בפניו. אלא שבדברי הב"ח מבואר להדיא שנקט שבדיני נפשות גזרת הכתוב הוא, ואף על פי כן כתב שבדיני ממונות לכתחילה אין פוסקין דינו שלא בפניו, שכן כתב הב"ח (סוף סימן יג), וז"ל:
"ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על שהתובע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא כט) וגם בעליו יומת בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק."
הרי לנו שנקט כדברי הט"ז שבנפשות גזרת הכתוב היא.
נראה לומר שלדעת הב"ח דין זה הוא סברה פשוטה, שאין לפסוק הדין שלא בפני בעל הדין לכתחילה ולאפשר לו לטעון טענותיו אם ישנן בידו.
בנידון דידן, לשיטת הב"ח – עיקר הדין הוא שיש לפסוק דין האשה בפניה, אולם כיון שזומנה שוב ושוב לדיונים כפי שתוארה המציאות לעיל, נראה פשוט שיש לדון מציאות זו כדיעבד ולפסוק שלא בפניה. יתר על כן כתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) הנ"ל: "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", הרי שכל שאינו בעיר חשוב דיעבד. הדבר נכון יותר ויותר באשה זו שלא עלה בידי אגף עגונות לאתרה.
2. שיטת הסמ"ע והש"ך
הסמ"ע (סימן יח ס"ק יג) כתב שמה שכתב השלחן ערוך (סימן יח סעיף ו) שבית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין הוא:
"דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו."
פשטות דבריו נראית שאפילו לכתחילה פוסקים את הדין שלא בפני בעל דין, כלשונו הפשוטה של השלחן ערוך (שם). אך הוסיף שיש לשמוע את טענותיו בבית דין.
מסתבר שאין הסמ"ע חולק על מה שכתב בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן קצב), וז"ל:
"ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו. אם בא וטען והביא ראיה מיד שומעין לו. ואם לא בא או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא ראיה אין שומעין לו. דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה."
אולם הסמ"ע סבירא ליה שדברי הרשב"א הללו אינם עניין לדין פסיקה שלא בפניו, אלא סברה נכונה בלבד ולא כמו שכתב הב"ח הנ"ל.
עי' בהמשך דברי הסמ"ע שהביא דברי הרשב"א הנ"ל שאם הוא במקום קרוב שולחין לו.
אם כן עולה שגם לכתחילה פוסקין את הדין שלא בפניו אם שמעו טענותיו. לנדון דידן הרי קיימנו באשה זו מה שכתב הרשב"א ויתר על כן, וכיון שכך אין מניעה לפסוק את הדין שלא בפניה.
לפי דברי הסמ"ע יש לדון האם יושבה קושיית הב"ח באשר לסתירת דברי הנימוקי יוסף והרשב"א שהובאו בש"ע (סימן יג סעיף ו; סימן יח סעיף ו).
לכאורה יש לבאר שדברי הנמק"י גם הם יתפרשו שלא בא לחדש דין בעניין פסיקה שלא בפניו אלא בדין טענה שלא בפניו. כך יתפרשו דברי השו"ע בסימן יג לגבי טענה שלא בפניו ובסימן יח לגבי פסק דין שלא בפניו.
כ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), שם דן בשאלה אם ניתן לתקן תקנה שהמסרב לבוא לדין ידינוהו שלא בפניו. הביא דברי הסמ"ע והש"ך הנ"ל ומה שהקשה עליהם הקצות (יובאו דבריו לקמן) וכתב:
"ואני לא הבנתי ראי' זו דהרי מקור דין זה דבעינן שיעמדו לפני הדיינין הוא מדברי הריטב"א המובא שם בבדה"ב והם דברי הריטב"א ספ"ק דמכות שכ' בהדיא דמקרא ילפינן דכתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ד'. שני אנשים אלו העדים אשר להם הריב אלו בעלי דינים לפני ד' אלו הדיינים [...] וא"כ מבואר היטב דברי הש"ע דבוודאי לענין תחילת דין בשעה שטוענים כתיב גם בדיני ממונות ועמדו כו' דבעינן הבעלי דינים לפני הדיינין וכיון דבגופי' כתיב מעכב וכ' הרשב"א סי' אלף קי"ח דבשעת גמר דין איכא למימר כיון דקרא ועמדו דמיירי בשעת הגדת העדות שהוא לענין העדים כגמ"ד ולענין הבע"ד כתחילת דין ויש סברא לחלק ואיכא למימר דווקא בשעת הטענות ואכתי מנ"ל בשעת גמ"ד ואם נימא דצריך לפניו ע"כ ממיתת השור יליף וכיון דיש לחלק כמ"ש הרשב"א שם בתשובה לא אמרי' בי' משפט אחד כמ"ש התוס' בריש פרק אחד דיני ממונות ולכך פסק דהפסק דין א"צ להיות לפניו אבל שעת הטענות הא מקרא מפורש הוא בעדים זוממין בין בממון בין בד"נ [...] וכל זה ביארתי לפי דעת הסמ"ע והש"ך ושאר האחרונים שהביאו. אמנם אפי' להב"ח והתומים והקצה"ח שהסכימו עמו בדיעבד אפילו שלא בפניו מהני. היינו אם כבר שמעו טענותיו אפילו שלא בפניהם. אבל אם לא ידעו כלל טענותיו בוודאי אין דיניהם דין וכ"כ הכנה"ג סי' י"ז אות ל"א."
דברי המהר"ם שיק מוסברים היטב, וכאמור לשיטתו לכתחילה יש לפסוק דין אשה זו שלא בפניה כיון ששמענו טענותיה.
בספר חושן אהרן (סימן יג סעיף ו) כתב שהתומים והקצות הבינו שכוונת השלחן ערוך לחדש איסור לפסוק שלא בפני בעל דין ולכן הקשו קושיותיהם. אבל חלילה לחשוב כן שכבר כתב הרשב"א שדוקא בדיני נפשות אין גומרים דינו של אדם שלא בפניו אבל לא דיני ממונות. וביאר שטעם הדין הוא משום שיש לשמוע הטענות מפי בעלי הדין. ראיה לדבריו הביא החושן אהרן, וז"ל:
"דבב"י כשהביא להנמוק"י מקור הך דינא הביא מקודם דברי הריטב"א במכות וז"ל כתב הריטב"א יש אומריס דהה"ד לטענות בעלי דינין דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם וכו' משוס דבעינן ועמדו האנשים וכו' כתב הנמוק"י ואם הוצרך לשאול דבר מפי ב"ד כותבין כו' וב"ד הגדול מודיעין דעתם לאלו והם דנין דליכא למימר שאותו ב"ד יפסקו הדין דהא בעינן שיהיו לפני הדיינין עכ"ל הב"י הרי להדיא שכלל וצירף הדין דנימוקי יוסף עם הדין דהריטב"א."
וביאר דברי הסמ"ע והש"ך כמ"ש המהר"ם שיק.
אכן ביאור המהר"ם שיק והחושן אהרן דחוק קצת בלשון הנמוק"י שכתב: "דליכא למימר שיפסקו אותו הב"ד עליהם את הדין דהא בעינן שיהו בעלי דין עומדים לפני הדיינים". נראה מלשונו שלא בדין טענה שלא בפניו עוסק הוא אלא בפסיקת דין שלא בפניו, וכן לשון השלחן ערוך (סימן יג סעיף ו):
"אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול, כותבין ושולחין, וב"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים."
נראה מלשונם שבפסיקת הדין שלא בפניו אמורים דבריהם ולא בטענה שלא בפניו וזה מה שגרם לשאר אחרונים לבאר הדברים על דרך אחרת. וכנראה שמהר"ם שיק והחושן אהרן ביארו שלשון הנמוקי יוסף והשלחן ערוך לאו דוקא ואינם עוסקים בפסק דין אלא בטענות.
והנה בדברי הסמ"ע לא מבואר להדיא שבא ליישב סתירת דברי השו"ע, אך כ"כ באר היטב (סימן יח ס"ק ז) והנתיבות בחידושים (ס"ק ז). אם כוונתם לבאר שבסימן יג בטענות עסקינן וכמו שכתב המהר"ם שיק, הדבר מובן מסברה אך קשה בלשון הנמק"י והשלחן ערוך. ואם כוונתם לחלק ולומר שדוקא כשטענו לפני בית דין ניתן לפסוק שלא בפניו, הדבר צריך הסבר כפי שהקשה המהר"ם שיק "דמקרא ילפינן דכתיב ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ד'. שני אנשים אלו העדים, אשר להם הריב אלו בעלי דינים, לפני ד' אלו הדיינים".
המהר"ם שיק והחשן אהרן עצמם כתבו שהקצות ביאר הדברים אחרת. ז"ל קצות החושן (סימן יג ס"ק א):
"ולקמן סוף סימן י"ח פסק בדיני ממונות פוסקין שלא בפני בעל דין. ולכן מחלק בסמ"ע (שם סקי"ג) דהתם כבר טענו לפניו וכבר עמדו לפני הדיינים."
מבואר בדבריו שהבין שהסתירה בין הסעיפים היא בעניין פסק דין שלא בפני בעל דין, וכוונת הש"ך לחדש הלכה שכשלא טענו לפני בית דין אסור לפסוק שלא בפני בעל דין.
בהמשך להבנתו זו הקשה הקצות על דברי הש"ך, ומכח קושייתו דחה דבריו ופסק כדעת הב"ח, וז"ל:
"וקשה לי משקלא וטריא בערכין (כב, א) בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחד אמר משום צררי וחד אמר משום שובר, ואי נימא בדיני ממונות אין פוסקין שלא בפניו א"כ תיפוק ליה משום דקטן בפניו כשלא בפניו, כדאמרינן (ב"ק קיב, א) לענין מקבלין עדים בפני הקטן כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה, א"כ הוא הדין מהאי טעמא אין פוסקין עליהן."
דוק שקושיית הקצות היא שכיון שלא טענו הקטנים בפני בית דין לא ניתן לפסוק הדין שלא בפניהם. החושן אהרן תירץ על פי דרכו שלעולם אין איסור לפסוק שלא בפני בעל דין. ומה שביתומים אין חוששים לטענותיהם הוא משום שמיירי שהטענות ידועות ואין צורך לשומען שנית או שנתקבלה עדות בחיי האב.
עוד הקשה הקצות, וז"ל:
"וכן בפרק הכותב (כתובות פח, א) מבואר דנפרעין מבע"ח שלא בפניו, ואיך יהיה הפסק שלא בפניו. וכן מהא דכתבו הפוסקים דבתוך זמנו נפרעין אפילו מנכסי קטנים ועיין בשו"ע סימן ק"י (סעיף א), ונהי דלא חיישינן לפרעון על כל פנים פסק מיהא צריך ואין פוסקין שלא בפניו."
לשונו ברורה שבעניין פסק דין עוסק הוא ולא בטענות.
והנה הש"ך (סימן יג ס"ק ח) הקשה מדברי השו"ע בסימן יח על דבריו בסימן יג ויישב:
"והא דכתב לקמן ס"ס י"ח פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בע"ד, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמ"ש הסמ"ע שם [סקי"ג], וא"כ כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין."
המהר"ם שיק והחושן אהרן הבינו לפי דרכם שלא בא הש"ך לחדש חידוש בהלכות פסיקת דין שלא בפניו, אולם מדברי הש"ך נראה יותר כפי שהבינו שאר אחרונים בדבריו.
הש"ך דן בקושית הב"ח מתשובת הרשב"א (חלק ב סימן קצב). בתשובה זו דן הרשב"א בראובן שתבע מאחיו שמעון לחלוק עמו קרקע שירש מאביהם ושמעון השיב כי הקרקע שלו וטענו טענותיהם בפני בית דין. כשרצו ב"ד לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו. והשיב הרשב"א:
"ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו. אם בא וטען והביא ראיה מיד שומעין לו. ואם לא בא או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא ראיה אין שומעין לו. דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי'. אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו."
על כך הקשה הב"ח שדברי הרשב"א הללו סותרים את הכתוב בשו"ע (סימן יג סעיף ו):
"אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול, כותבין ושולחין, וב"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים."
הב"ח יישב שרק בדיעבד פוסקין הדין שלא בפניו. על דברי הב"ח כתב הש"ך, וז"ל:
"ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה ח"א סי' אלף קי"ח, ב"ד פוסקין שלא בפני בעל דין כו' הילכך חותכין את דינו היום כו', משמע לכתחילה. אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א שהביא ב"י לקמן סימן ט"ז [סעיף א'] מיירי שנתן זכותו לאחר, מ"מ קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו."
בדברי הש"ך חידוש גדול שמה שטען שמעון קודם שנתן זכותו ללוי די בו על מנת לפסוק את דינו של לוי. מלשונו נראה שלא לעניין הטענות חידש חידושו, אלא שכשטען שמעון לפני בית הדין "פוסקין וחותכין" דינו של לוי שלא בפניו. נראה שהש"ך ס"ל שגם בדיני ממונות אין פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, ודין זה הוא לעיכובא. אולם שלא כבדיני נפשות בהם חייב להיות גמר הדין בפניו, בדיני ממונות אם טען בפני בית דין ניתן לפסוק דינו שלא בפניו כי די במה שהיה לפני בית הדין בשלב הטענות. לכן כשטען שמעון קודם שמסר זכותו ללוי ניתן לפסוק דינו של לוי שלא בפניו.
כך מבואר מהמשך דברי הש"ך, וז"ל: "והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות". הדברים מבוארים שהחילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא שבנפשות צריך בעל הדין להיות בזמן גמר הדין ובממונות יכול להיות בבית הדין גם קודם, אך אם לא עמד כלל בבית הדין אין פוסקין דינו שלא בפניו. מקור הדין צ"ב, אך כנראה שכך פשיטא ליה לש"ך מסברה וזו הבנת הקצות בדבריו ובדעת השלחן ערוך.
נמצא שלדעת המהר"ם שיק שיטת הש"ך היא שאף לכתחילה פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, אלא שישנה הלכה אחרת שעל בית הדין לשמוע טענות בעלי הדין מפיהם, ואילו לדעת הקצות הש"ך ס"ל שאף בדיעבד לא ניתן לפסוק דינו של אדם שלא בפניו לגמרי אלא צריך שיהיה בבית הדין בזמן הטענות או בזמן פסק הדין. אם היה בזמן הטענות ניתן לפסוק דינו שלא בפניו לכתחילה.
קושיית המהר"ם שיק היא שאין לבאר כמו שכתבנו, משום שדין פשוט הוא שבעלי הדין צריכים להיות בשעת הטענות.
לדרך הקצות נראה לבאר ששני הדברים אמת, וחידוש הש"ך הוא שהטענות יועילו גם לעניין פסק דין שלא בפניו. כאמור לעיל, הוכרח הש"ך לכך בגלל לשון הנימוקי יוסף והשלחן ערוך.
בספר פנים במשפט למהר"י פונטרימולי (סימן יג סעיף ו) כתב כדברי הש"ך שכשטען בפניהם פוסקין דינו לכתחילה שלא בפניו, וחלק עליו במי שלא טען בפני בית דין וכתב שרק בדיעבד פוסקין דינו שלא בפניו, שלא כמו שכתב הש"ך שאף בדיעבד אין פוסקין שלא בפניו בלא טען בפניהם, עיי"ש שהרבה לתמוה ע"ד הש"ך.
לאמור לעיל דברי הש"ך מיושבים, שכן פשוט שלא ניתן לפסוק דין שלא בפניו, וכוונת הש"ך שמה שטען שמעון בפני בית דין הריהו כמי שטען לו.
לדעת הש"ך כל ששמעו בית הדין את הטענות מפי בעל הדין יכולים אף לכתחילה לפסוק שלא בפניו, וזו המציאות בנידון דידן.
לחיבת הקודש נציין לקושיות שהקשו האחרונים על דעת הש"ך.
כתב התומים (סימן יג ס"ק ד), וז"ל:
"עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסי' קכ"ד דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין, ואם כן וכי לא יהיה הב"ד ששולחים הטענות לב"ד הגדול כמו סופרי דיינים ולמה לא יפסקו הב"ד הגדול על פי שמועות הטענות מב"ד הקטן."
ומכח קושיה זו הסיק כדעת הב"ח שאין פוסקין לכתחילה שלא בפני בעל דין.
בספר מאזניים למשפט לגרצ"ה קאלישר יישב ששלוח בית דין הוא כבית הדין ואם כן הוא כאילו בית הדין קבלו הטענות, וכ"כ בשו"ת מהר"ם שיק (חו"מ סימן ב). בתפארת יעקב (סעיף יג ס"ק ו) כתב שכשבעל הדין מבקש שיפסקו דינו שלא בפניו הדבר מותר, וזו המציאות של נשים יקרות שמבקשות שלא לבוא לבית הדין.
הקצות (סימן יג ס"ק א) הקשה מהגמרא בערכין (דף כב ע"א) שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים משום צררי או משום שובר,
"ואי נימא בדיני ממונות אין פוסקין שלא בפניו א"כ תיפוק ליה משום דקטן בפניו כשלא בפניו, כדאמרינן (ב"ק קיב, א) לענין מקבלין עדים בפני הקטן כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה, א"כ הוא הדין מהאי טעמא אין פוסקין עליהן."
בספר חושן אהרן יישב לשיטתו שמיירי כשהטענות ידועות. ע"ע בהערות מלואי חשן על הקצות, בשבילי דוד ומנחת עני (חשן משפט סימן יג סעיף ו) ובשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סימן לד).
ב. האם כפיית אשה להתגרש צריכה בית דין
הצדדים נמנים על הפוסקים כדעת מר"ן שלא קיבלו עליהם חרם דרבנו גרשום. לעיל כתבנו כי יסוד מוסד הוא שאין בית הדין רשאי לפסוק את הדין בלא שיישמעו טענות בעלי הדין מפיהם ודנו אם יכולים לפסוק הדין שלא בפניהם.
עיקר הדין היה פשוט לנו שלחייב אשה לקבל את גיטה הוא עניין הצריך בית דין ואינו נידון בדיין יחיד.
כ"כ בתשובת הגר"ח מוואלוז'ין (נדפסה בשו"ת בית הלוי סוף ח"א), וז"ל:
"ויש לעיין ולהסתפק אם מגרש את אשתו בע"כ דידה אי בעינן ב"ד מה"ת דדומה להך דגיטין אי לא דנחלק ביניהם דרק שם בבע"כ של הבעל דצריך לכפותו לעשות מעשה וליתן לה הגט הוא דבעינן שיהיה שלשה אבל בע"כ של האשה דאין אנחנו צריכים למעשה דידה כלל ובמה דזורק לה הגט מתגרשה לא בעינן ב"ד כלל ועתה נוכל לפשוט ספק זה דהא מדהצריכה המשנה במיאון ג' ופרש"י משום דתיקון רבנן כעין דאורייתא והרי במיאון הוי בע"כ של הבעל כמו בגט בע"כ של האשה דהא א"צ לשום מעשה דידי' כלל רק היא ממאנת בו ואם נאמר דבע"כ דידה לא בעי בית דין גם במיאון א"צ ב"ד דלא שייך לומר כעין דאורייתא כיון דגם בדאורייתא אם לא בעינן שיעשה מעשה לא בעי ב"ד ומוכרח דס"ל לרש"י דגם בע"כ של האשה בעי ב"ד דאע"ג דהתורה אמרה שמתגרשה בע"כ מ"מ ס"ל דכל דבר הנעשה בשל חבירו שלא ברצונו בעי ב"ד לזה."
חידש הבית הלוי חידוש גדול שאם כפו אשה להתגרש שלא על ידי בית דין אין הגט חל. לשיטתו פשוט שכל דיני בית דין נוהגים בכפיית גט על אשה על הדרך שהתבאר לעיל.
נראה שאין דברי הבית הלוי מוסכמים, יעוין באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק סג אות ה) שם הובאו מקורות רבים בעניין מגרש אשתו בעל כרחה אם הגט קיים, ודנו בזה משום שעבר על חרם דרבנו גרשום, אך מעיקר הדין פשיטא שיכול לגרשה בעל כרחה ולא חילקו בין אם נעשה בבית דין או לא. ע"ע בהערות הגרש"י זוין זצ"ל לאוצר הפוסקים סוף ח"א.
בשו"ת אהלי אהרן (ח"ב סימן יא) הביא דברי החריף המפורסם ר' שאול טוביה זצ"ל משאוול שכתב שגט בעל כרחה צריך בית דין וחלק עליו, והביא ראיה מהסוגיה קידושין (דף סב ע"א-ע"ב) באומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר אינה מקודשת. ושם הובאו דברי ר' יוחנן שהאומר פירות ערוגה זו תלושים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו מחוברים, פירות ערוגה זו מחוברים יהיו תרומה על פירות ערוגה זו תלושים לכשיתלשו ונתלשו ה"ז תרומה משום כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי. עוד אמרה הגמרא שגר אינו יכול לקדש לאחר שיתגייר משום דבעי שלשה ומי יימר דמזדקקו ליה. עוד הקשתה הגמרא:
"ואלא הא דאמר ר' אושעיא: הנותן פרוטה לאשתו, ואמר לה הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך - אינה מקודשת, ה"נ לר' יוחנן דהוו קידושין. נהי דבידו לגרשה, בידו לקדשה."
אם גט בעל כרחה צריך בית דין גם כאן היה ראוי לתרץ שאינו בידו דמי יימר דמזדקקו ליה תלתא, ומוכח שאין צריך שלשה אפילו כשמגרש בעל כרחה. עי' בשו"ת דעת כהן (סימן ס) שהביא ראיה מסוגיה זו שאין צורך בבית דין של שלשה לסידור גט. ושם כתב שבגט מעושה צריך מעיקר הדין בית דין של שלשה, ואם כן פשיטא ליה לרב זצ"ל שכפיית האשה אינה צריכה בית דין.
ע"ע בספר נחלת צבי (ח"ב עמוד 33).
נראה שלא נחלקו אלא לעניין חלות הגט, אך לפסוק שאשה זו חייבת להתגרש משמעות הדבר היא הוראה לאשה להתייצב בבית הדין ונקיטת הליכים פליליים כנגדה אם לא תעשה כך. דברים אלו מסורים לבית דין ולא להוראת איסור והיתר בלבד.
ג. מסרבת לעמוד לדין תורה
בספר תירוש ויצהר (סימן פא) כתב שהמסרבת לעמוד לדין נידונה כמורדת, ויש להתיר לבעל לישא אשה אחרת עליה על ידי מאה רבנים, והביא שכ"כ בספר יהושע (אה"ע סו"ס צח). באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק פא אות טו) הביא מקורות רבים הסוברים כך, וכן הסיק בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סימן עו).
מקורות נוספים הובאו בפס"ד אב"ד תל אביב הרה"ג צבי בן יעקב שליט"א (תיק 1175062/2), קחנו משם. הדברים אמורים גם במי שלא עמדה מעולם בבית הדין. בנידון דידן שטענה טענותיה הדבר פשוט טפי, כפי שהתבאר לעיל.
מסקנת הדברים
א. פסיקת דין שלא בפני בעל הדין – בשלחן ערוך (חו"מ סימן יח סעיף ו) כתב: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."
1. לדעת הב"ח וסיעתו – עיקר הדין הוא שיש לפסוק דין בפני בעל הדין לכתחילה. כיון שזומנה שוב ושוב לדיונים, נראה פשוט שיש לדון מציאות זו כדיעבד ולפסוק שלא בפניה. יתר על כן כתב הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן קצב) הנ"ל: "אם הוא במקום קרוב שולחים אליו", הרי שכל שאינו בעיר חשוב דיעבד. הדבר נכון יותר ויותר באשה זו שלא עלה בידי אגף עגונות לאתרה.
2. לדעת הסמ"ע הש"ך וסיעתם – "כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו". לדעת המהר"ם שיק, לכתחילה פוסקין דינו של אדם שלא בפניו, אלא שישנה הלכה אחרת שעל בית הדין לשמוע טענות בעלי הדין מפיהם. לדעת הקצות, הש"ך ס"ל שאף בדיעבד לא ניתן לפסוק דינו של אדם שלא בפניו לגמרי, אלא צריך שיהיה בבית הדין בזמן הטענות או בזמן פסק הדין. אם היה בזמן הטענות, ניתן לפסוק דינו שלא בפניו לכתחילה. זו המציאות במקרה שלפנינו ולכן מותר לפסוק הדין שלא בפני האשה.
ב. כפיית אשה לגירושין – יש אומרים שצריכה בית דין.
ג. המסרבת לעמוד בדין – כתבו פוסקים רבים שנידונה כמורדת ומתירים לבעל לישא אשה אחרת עליה.
נוכח כל האמור לעיל, בית הדין פוסק שהאשה חייבת לקבל את גיטה. נא תסור לבית דין מוכר במקום מגוריה בארצות הברית, ותודיע על הסכמתה לסידור גט שליחות.
ככל שלא תתקבל תשובתה ידון בית הדין במתן צווי הגבלה ובנקיטת הליכים פליליים כנגדה, לפי הנחיית פרקליט המדינה מספר 2.24.
יש לקבוע מועד לסידור גט בעוד ארבעים וחמישה יום.
בית הדין נדרש לשאלה האם ניתן לתת פסק דין לגירושין וכפיית גט שלא בנוכחות האשה.
לפני הדין העקרוני של חובת האשה לקבל גיטה באופן כזה שהאשה לא לפנינו, נעסוק ראשונה בעניין פסיקת דין שלא בפני בע"ד.
א. פסק דין שלא בפני בעל דין
המחבר פסק בשו"ע (חו"מ סימן יח סעיף ו), וז"ל:
"בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."
ומקור דין זה הוא הרשב"א בתשובה, הביא דבריו הב"י (סימן טז, יט, כ), וכך היא לשונו של הרשב"א בתשובה (חלק ב סימן קצב):
"שאלת ראובן תבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם. והוא מוחזק עכשו ביד שמעון. וטען שמעון שהוא שלו. וטענו בפני ב"ד. ועוד תבע ראובן זמן מב"ד להביא עוד ראיה ונתנו לו. וחייבוהו להביא כל ראיותיו שיש לו עד אותו הזמן. ואם לא הביא בטלו זכיותיו. וקבל ועבר הזמן ולא הביא. וכשרצו ב"ד לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיה' הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו. שאין חבין לאדם שלא בפניו. ושמעון טוען דיש להם לפסוק על פי הטענות הראשונות. דלא עדיף לוי מגברא דאתי מחמתיה. הודיענו הדין עם מי.
תשובה תחלת כל דבר אני אומר שכבר ידעתם שאע"פ שב"ד קובעים זמן לראובן להביא כל ראיות שיש לו עד אותו הזמן ולא מצא בתוך הזמן ומצא לאחר זמן כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. שזו היא ראיה ראשונה שהלכה בה כרשב"ג. דמה יעשה זה שלא מצא ראיה תוך הזמן עד עכשו...ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו. אם בא וטען והביא ראיה מיד שומעין לו. ואם לא בא או שבא ואמר תנו לי זמן שאביא ראיה אין שומעין לו. דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי'. אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו. ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה וחמשה גמ' שור שהוא יוצא לסקול דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו. דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו. ה"מ בדינו של שור ומשום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת דכמיתת הבעלים כך מיתת השור. מה הבעלים בפניו משום דבןטענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו אף השור בפניו. ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא. אבל במתנה דעלמא מה איכפת לן. הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום. ושומעין דבריו למחר אם הביא ראיות לסתור את הדין. וכן דעת הרב בעל העטור וכן כתב בקבלת עדות."
מפורש יוצא מדברי הרשב"א שהתיר לפסוק בדיני ממונות שלא בפניו, וכך פסק בשו"ע הנ"ל. התקשו נושאי כלי השו"ע על סתירה העולה מפסקי השו"ע, ממה שפסק (סימן יג סעיף ו) בלשון זו:
"אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מב"ד הגדול, כותבין ושולחין, וב"ד הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים."
מנמק השו"ע מדוע אין בית הדין הגדול יכול לפסוק לבעלי הדין את הדין מפני שאין הבעלי דין עומדים בפניהם, ודבר זה צ"ע שכן השו"ע עצמו פוסק כרשב"א שבממונות ניתן לפסוק שלא בפני בע"ד. מספר תירוצים נאמרו על קושיא זו.
הסמ"ע (סימן יח ס"ק יח), תירץ דבסימן יח מדובר שכבר טען לפני בית דין, רק קודם גמר דין נתן זה זכותו לאחר ובמציאות זו בדיני ממונות גומרין שלא בפני בעל דין וכמש"כ הרשב"א (בתשובה סי' אלף קיח), אבל בסימן יג הב"ד הגדול לא שמעו כלל טענתו אין להם לפסוק שלא בפני בעל דין. והסכים עם דבריו הש"ך (סימן יג ס"ק ח).
הב"ח (סימן יג סעיף ד) התקשה בדברי הסמ"ע, שכן תשובת הרשב"א עוסקת באופן שנתן זכותו לאחר ואותו אחר לא השמיע כלל הטענות. ולכן מחלק הב"ח בין לכתחילה, שאז יש לפסוק אף בדיני ממונות לפניו, אבל בדיעבד אינו מעכב כמש"כ הרשב"א (שם), "דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא כט) וגם בעליו יומת בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות", עכ"ל הב"ח.
ולכאורה משתמע מדברי הב"ח שניתן לפסוק דין בממונות שלא בפניו אף אם לא השמיע הבע"ד טענותיו, או לחילופין נשמע טענותיו מפי אחד מבעלי הדין, והנימוק לזה הוא מפני שבממונות ניתן להחזיר את הדין, וכך הוא רק בדיעבד ורק בנפשות הוא לעיכובא. וכך נראה שהבין התומים את דברי הב"ח, שהביא ראיה לדינו של הב"ח ממה שמצינו בשו"ע (חו"מ סימן קכד סעיף א), וז"ל:
"הנתבע אינו יכול למנות מורשה שיבא לבית דין וישיב בעדו לתובע, והוא ישב בביתו. ונשים יקרות שאין כבודן לבא לבית דין, משגרין להן סופרי הדיינים ויטענו בפניהם. וכיוצא בזה עושים לתלמיד חכם שתורתו אומנותו, וזילא ביה מלתא למיזל לבית דין ולערער בהדי ע"ה."
ואם כן, וכי לא יהיה הב"ד ששולחים הטענות לב"ד הגדול כמו סופרי דיינים, ולמה לא יפסקו הב"ד הגדול על פי שמועות הטענות מב"ד הקטן? וע"כ צ"ל כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן הא אפשר דב"ד הגדול שולחין לב"ד הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. וא"כ יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין.
ודברי התומים מראים שהבין שאין טענות בפני סופרי הב"ד מקרי טענות בפני הב"ד, ומוכיח מכאן כדברי הב"ח שגם מבלי לטעון לפני הב"ד ניתן לפסוק בדיני ממונות, וכיון שבנשים ות"ח לא ניתן לזמנם מפני כבודם הרי שבמקרה זה הוי לכתחילה, ומהוכחה זו הכריע התומים כדברי הב"ח. ולעצם הוכחתו נראה שניתן לדחות ולומר שאכן סופרי הדיינים קרויים ב"ד לעניין קבלת טענותיהם, שכן שלוחי ב"ד ידא אריכתא דב"ד הוו, וכמו שמצינו בסימן קכג וקכד שהמורשה מקרי בע"ד לעניין הטענות וכיד הבע"ד נחשב, הוא הדין סופרי ב"ד שנחשבים ב"ד לעניין קבלת הטענות בב"ד, וכך כותב להדיא בשו"ת מהר"ם מינץ (חלק חו"מ סימן ב). ואמנם עדיין ניתן להקשות על דברינו שאם אכן סופרי הב"ד נחשבים שלוחי ב"ד, א"כ אמאי בסימן יג ביה"ד הגדול אינו יכול לפסוק על פי טענות ששמע הביה"ד הראשון, ונחשיב ביה"ד הראשון כשלוחו של הב"ד הגדול נמצא שכך הוא ממש כסופרי הדיינים ויוכלו ביה"ד הגדול לדון על פי הטענות ששיגר לו ביה"ד הראשון, וכך היא אכן הוכחתו של התומים. ולענ"ד גם ע"ז ניתן להשיב שכיון שבעלי הדין קיבלו עליהם את הב"ד הראשון, הרי שאין ביד הדיינים הראשונים לשנות את העניין ולמסור זאת לביה"ד הגדול, וכל מה שהם שולחים טענותיהם לביה"ד הגדול הוא על מנת לברר את הדין אבל את פסיקת הדין הם יעשו שאל"כ משנים ממה שקיבלו עליהם בעלי הדין. וכן כותב להדיא בספר שער משפט (סימן יג), וז"ל:
"ויותר נראה דהא דשואלין לבית דין הגדול והם דנים אותם כאן היינו באופן שכשיבוא מבית דין הגדול הבוררים עצמם יסכימו לדבריהם מדעתם שיראו עכשיו מה שלא ראו מתחילה וא"כ זה הוי דעת הבוררים עצמם, וכמו שכתב בתשו' הרשב"א (ח"ה סי' רפ"ט) שהביא הב"י בסוף סי' זה והביאו הרב בהגהות שו"ע סי' י"ח בס"א ע"ש."
אכן אם בעלי הדין יקבלו על עצמם את בית דין הגדול, הרי שיוכלו ביה"ד הראשון לשלוח טענותיהם לפני ביה"ד הגדול ויוכל ביה"ד הגדול לדון מכח טענותיהם ואף שלא בפניהם, ומכאן מוכח דוקא כדברי הש"ך שאחר שמיעת הטענות ניתן לפסוק בממונות שלא בפניהם. וכדברים הללו מצאתי מפורש בערוך השולחן (סימן יג סעיף יא), וז"ל:
"אם הוצרכו הדיינים לשאול שאלה בדין זה שיושבים יכולים לשאול באיזה מקום שירצו וא"צ דעת הבע"ד בזה והמשיב ישיב להדיינים ולא להבעלי דינים דבעינן שיהיו הבע"ד עומדים וטוענים לפני הדיינים שפוסקין הדין ולפני המשיב הלא לא טענו וזה שיתבאר בסי' י"ח דפוסקין הדין אף שלא בפני בעלי דינין היינו כשכבר טענו לפניהם יכולים לפסוק אף שלא בפניהם ואף על גב דכששני בעלי דינים שולחים טענותיהם בכתב לחכם אחד שיכול החכם להשיב להם זהו מפני שכיון ששלחו בעצמם מקודם טענותיהם בכתב לחכם זה הוי כעומדין לפניו לדין אבל בכאן הרי עמדו לדין לפני אלו הדיינים אלא שהדיינים מסתפקים ושואלים לחכם גדול מהם הדין או היושר א"כ מה להם להבע"ד עם זה החכם הנשאל אמנם אם הדיינים והבע"ד מתרצים כולם לבטל דינם וישיבתם יכולים אח"כ הבע"ד לשאול ממי שירצו [כנלע"ד]."
גם מדברי הקצות החושן (סימן יג ס"ק א), ניתן לראות שלמד מדברי הב"ח שבדיעבד ניתן לפסוק בדיני ממונות שלא בפניו אף אם לא נשמעו טענותיו, שכן הביא ראיה מסוגיית הגמרא ערכין (דף כב ע"א) האומרת שאין לגבות שטר מנכסי יתומים קטנים, ומנמקת שאין לגבות מהם משום חשש צררי או שובר, ולא משום שאי אפשר לפסוק נגדם שלא בפניהם. ראיה נוספת הביא ממה שפסק השו"ע (חו"מ סי' קח סעיף ג) שגובים מנכסי יתומים קטנים שטר חוב כאשר אביהם מת בתוך הזמן, משום 'חזקה אין אדם פורע תוך זמנו'; ואין אומרים שאי אפשר לפסוק נגדם שלא בפניהם.
יעויין בחזו"א (חו"מ סימן ג אות יא) שכך גם מסיק מדברי הקצוה"ח שניתן לפסוק דין של אדם אף מבלי שנשמע טענותיו, וע"ז תמה עד מאוד איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לב"ד לפי שעה. ולקמן נביא דברי החזו"א החשובים לענייננו.
ולענ"ד קשה להלום הבנה כזו ברשב"א שויתר על שמיעת טענות הבע"ד ופסק שלא על פי טענותיו, וגם הב"ח לא העלה על דעתו הבנה זו. ומוכרח לומר כן, שכן אחד מיסודות הדין הינו הפסיקה שמר"ן השו"ע פוסק (סימן יז סעיף ה), וז"ל:
"אסור לדיין לשמוע דברי בעל דין האחד שלא בפני בעל דין חבירו."
ומביא הסמ"ע (שם) שדין זה נלמד מדכתיב [דברים א' ט"ז] "שמוע בין אחיכם", גם כתיב [שמות כ"ג א'] "לא תשא שמע שוא", דכשישמע דברי האחד שלא בפני השני לא יבוש מלטעון שקר ושוא, ויעויין בפת"ש שמביא מכנה"ג אות י"ג שזה איסור מדאורייתא. וכן מביא הרד"ך (בית (כו) [כב] חדר ה ד"ה והנה) והרשד"ם (חיו"ד סי' קנג) בשם מהר"י פורמון. ועיין בספר ארעא דרבנן (אות קפו) ושם בהגהות עפרא דארעא כתב דפשוט כדברי הרד"ך דאיסורו מדאורייתא דהא ילפינן לה מקרא, ועוד הביא הכנה"ג (אות יד) בשם מהריב"ל (ח"ג סי' צז) ומהרשד"ם (חו"מ סי' ב) דדוקא לכתחילה אבל בדיעבד אינו פסול. ודן שם הפת"ש האם חולקין על הרד"ך שסובר שאיסור זה מדאורייתא, ולדידיה אפשר שאפילו בדיעבד פסול. ועוד יעויין בברכי יוסף אות ד' מענין זה אי בדאורייתא איכא לאפלוגי בין לכתחילה לדיעבד, ע"ש. ובברכ"י (אות ח) כתב:
"תוכחת מגולה על הדיינים שאין נזהרים בזה ושומעים בע"ד אחד לבדו הבא אל ביתם, והביא דברי הזוהר פרשת וישב דף קמ"ט ע"ב [קע"ט ע"ב] דאיתא שם, כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא כו'. וכתב ומאנה הנחם נפשי על זה וכיוצא בזה שראיתי לאיזה מורים, וכבר ארז"ל [בראשית רבה כ"ו ח'] כל פירצה שאינה מן הגדולים אינה פירצה."
וכתב עוד ברכי יוסף (אות י), וז"ל:
"אף אם הבע"ד אחד אומר לדיין טענותיו וטענות חבירו אסור לשמוע, ולזה איצטריכו תרי קראי מדבר שקר ושמוע בין אחיכם."
ובעדות ביהוסף (ח"ב סי' א) כתב עליו והדין דין אמת ופשוט מאד, ע"ש.
ואם אכן הבנת הב"ח היא שאם פסק שלא בפניו אף מבלי ששמע טענות חבירו, ועל כרחך שמע צד אחד ונזקק לו וע"ז מועיל בדיעבד, הרי שהיה צריך הפת"ש להעיר בזה ולהביא דבריו, ובפרט שאוחזים בשיטתו התומים והקצוה"ח הנ"ל. ועל כן לענ"ד פשט דברי הרשב"א הינם באופן זה שהנתבע טען כל טענותיו ורק ניתן לו זמן להביא ראיותיו כמקובל, ובתוך זמן זה של הבאת ראיותיו נתן הרשאה ללוי שהעביר לו את הקרקע שיוכל להביא ראיות, ומיד בתום הזמן היה מקום לפסוק הדין שכן בתום זמן הבאת הראיות על ביה"ד לפסוק הדין, והבע"ד המקורי טוען שהוא כבר לא בעל דין וכמו כן לוי המורשה גם לא מגיע, ושאלו את הרשב"א מה לעשות, וע"ז השיב הרשב"א שכיון שלוי הוא המורשה צריך לשלוח לו לטעון ולהשמיע ראיותיו ובאם אינו בא הרי שניתן לפסוק את הדין ואף שלא בפניו, שכן כל דין זה של פסיקת הדין שלא בפניו נאמרה בנפשות ולא בממונות.
הרי לן שלרגע לא ויתר הרשב"א על טענות, שכן ראובן הבע"ד הראשון טען את כל טענותיו ורק ניתן לו זמן להביא ראיותיו, ובאופן פשוט כאשר לא מביא ראיותיו הרי שצריך לפסוק את הדין ואף שלא בפניו. וא"כ הוא הדין כאשר מינה מורשה וכל הרשאתו היא להביא ראיות אם יש כאלה, יעויין בחזו"א שמוסיף לומר שהמקרה ברשב"א הוא שלוי הינו מורשה שרק קיבל את כל סמכויות ראובן המוכר כחלק ממכירת הקרקע הנידונית, נמצא שהכריע הרשב"א שכמו שלראובן ישנה הברירה להביא ראיותיו ולסתור את הדין ובאם לא יבא עד תאריך שהוקצב לו הרי שביה"ד יפסוק את הדין ואפילו שלא בפניו, כך הוא ללוי עצמו שלא עדיף לוי מראובן שבא מחמתו ולוי נכנס לנעליו של ראובן, ולא ניתן לפתוח מחדש את טענות הדיון כלפי לוי שכן מציאות המכירה היא עצמה מוטלת בספק, שיתכן שהיא של שמעון המערער וכיון שכך כל מה שניתן לתת ללוי הוא ככוחו של ראובן, וכך ביאר החזו"א דברי הש"ך בדחייתו את הב"ח, עיי"ש.
ולפי רצף התשובות איך שהביא אותן מרן בספרו בית יוסף, רואים שגם למד כן, שהרי הביא אותם בסימן כ העוסק בזמן של הבע"ד להביא ראיותיהם. ובסימן יט העוסק במקרה ששאל אחד מבעלי הדין שיכתבו לו הפסק דין מבאר הב"י איך לכתוב את המחייבים והמזכים בפסק הדין ומיד מזכיר הב"י את מה שכתוב בתשובות הרשב"א (ח"א סימן אלף קיח) בית דין פוסקין בדיני ממונות אפילו שלא בפני בעל דין, הרי שגם מכאן מובן שהב"י הבין לכל אורך הדרך ברשב"א שזה לאחר הטענות. ולענ"ד ניתן לומר כן בב"ח שודאי לא דיבר הב"ח על פסיקת דין ללא טענות, ואפילו על שמיעת צד אחד והבאת הטענות שכנגד מפיו שכן זה חסר מעיקרא ולא ניתן ללמוד על טענות השני מפי בעל דינו ובודאי שלא ניתן לפסוק על פיו, אלא שלאחר שהראשון טען כל טענותיו במעמד שני הצדדים ורק ניתן לו זמן להביא טענותיו וכפי פסיקת מר"ן בשולחן ערוך (חו"מ סימן כ סעיף א):
"אמרו לו הדיינים: כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד ל' יום, אף על פי שהביא ראיה לאחר שלשים יום, סותר את הדין, שאל"כ מה יעשה אם לא מצא בתוך ל' ומצא לאחר שלשים.
ובמקרה של הרשב"א קצבו את הבע"ד להביא ראיה עד זמן מסויים ובאם לא יביא עד אז יאבד זכיויותיו ובתוך זמן זה מסר ראובן הבע"ד את זכויותיו ללוי וכחלק ממסירת הזכויות ללוי הרי שניתנה לו האפשרות להביא ראיות להעמיד את הקרקע ברשותו, ועל טענותיו של השני טען הב"ח שקשה ליישב את הסתירה הנ"ל בשו"ע בחילוק האם הושמעו הטענות או שלא הושמעו הטענות כיון שתשובת הרשב"א עוסקת באופן כזה שלוי שניתנה לו הזדמנות לבוא ולטעון בפני ב"ד לא השמיע טענותיו כלל, ובכל אופן פסק הרשב"א שניתן לפסוק את הדין אף מבלי לשמוע את לוי כמובן אחר שניתנה ללוי שוב ההזדמנות לבא ולא בא או שבא ורוצה זמן נוסף הרי שע"ז כתב הרשב"א שפוסקין הדין שלא בפניו וא"כ מסיק הב"ח שלא ניתן לחלק בין שמיעת הטענות או לא, ועל כן בחר לו הב"ח בחילוק אחר ליישב את הסתירה בשו"ע לומר שלכתחילה גם פסיקת הדין צריכה להיות בפניו ובדיעבד ניתן לפסוק שלא בפניו. ואנו נאמר ובתנאי שהושמעו הטענות בדבר סיפור המעשה והתביעות ההדדיות בפני שני בעלי הדין שכן ע"ז לא ניתן לותר בשום אופן, ורק לא הושמעו הראיות שניתן היה לאחד מהן להביא, הרי שמסיק הב"ח שניתן לפסוק בדיעבד את הדין גם אם לא הושמעו הראיות, והנימוק לזה הוא כפי מה שמביא הרשב"א שכן בממון תמיד ניתן להשיב את הדין, בניגוד לנפשות.
ואחר הדברים הללו נלע"ד שגם דברי הקצוה"ח יכולים להתפרש באופן זה שכן למתבונן בראיותיו של הקצוה"ח יראה שעוסק באופן של גביית שטר מקטנים, ובשטר הוי כמי שנחקרה עדותן, נמצא א"כ שבמציאות כזו של בע"ד המוציא שטר זהו שלב מאוחר של התביעה ואף גביית העדות נעשתה ומה שנותר הוא פסיקת הדין. וא"כ נראה שעיקר ראיותיו של הקצוה"ח מלמדות שיתכן שגם פסיקת דין צריך שיהא בפניו, ולדעת הקצוה"ח ישנה הרחבה של כל תהליך הדין וכולל הקצוה"ח את פסיקת הדין עם שלבי הדין הקודמים לו ,ועל כן מסיק הקצוה"ח שכשם שלא ניתן לותר על טענות וראיות כך הוא גם בפסיקת הדין, ורק היכא שלא אפשר כגון קטנים אזי ניתן לפסוק שלא בפניו דהוי כדיעבד.
ואמנם כפי שכבר הבאנו לעיל החזו"א נקט בדברי הקצוה"ח שניתן בדיעבד לפסוק את הדין אף מבלי שנשמע טענותיו, וע"ז תמה מאוד:
"איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבא לב"ד לפי שעה, ואיך יהי' בזה כח הדין?"
ומה שגובים מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים, כתב:
"ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין. והא דגובין מן הקטן, היינו ע"י אפוטרופוס, ומשום שזו תקנת היתומים שלא להאכילן גזל. ואפוטרופוס חשיב כבפניו."
ומחמת תמיהתו הגדולה של החזו"א נראה כדברינו בקצוה"ח, שכן איך נתן להבין את המתרחש מבלי שנשמע מבעלי הדין תביעותיהם ואין יהיה בזה כח ב"ד. ועיין עוד בשו"ת אגרות משה (חושן משפט חלק א סימן לד), ולהלן אי"ה נברר מקחו.
וכמסקנה זו מסיק בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), וז"ל:
"אפי' להב"ח והתומים והקצה"ח שהסכימו עמו בדיעבד אפילו שלא בפניו מהני. היינו אם כבר שמעו טענותיו אפילו שלא בפניהם. אבל אם לא ידעו כלל טענותיו בוודאי אין דיניהם דין וכ"כ הכנה"ג סי' י"ז אות ל"א."
וכך הוא לשון הכנה"ג שהביא המהר"ם שיק:
"אין ספק דאם הדיין לא שמע דברי בע"ד שדינו בטל. וכן מצאתי בתשובה כ"י למהראד"ב סי' פז."
דבריו של הכנה"ג מתייחסים להלכה בשו"ע (חו"מ סימן יז סעיף ז), שם נאמר:
"צריך הדיין לשמוע דברי הבעלי דינים ולשנות אותם, שנאמר ויאמר המלך זאת אומרת בני החי וגו', ומצדיק הדין בלבו ואח"כ חותכו."
הלכה זו קובעת את הצורך לשמוע את דברי שני בעלי הדין ולשנות אותם. על הלכה זו הביא הכנה"ג את דברי המהראד"ב, שאם לא שמע דברי הבע"ד, דינו בטל.
ואמנם יש להעיר שלמתבונן בדברי המהראד"ב הוא ה"ר אברהם די-בוטון, בעל הלחם-משנה, בספר תשובותיו (לחם-רב סי' פז) הרי שנראה שצדקו דברי הגר"א שרמן במאמרו בתחומין (כרך י) שהשאלה שם עסקה באופן זה שהדיין לא שמע את טענות שני הצדדים כלל, אלא פסק מכח שידע ושער בלבו כל מה שיכול התובע לטעון. בזה פסק בעל הלח"מ, שדינו בטל. וחיזק דבריו מהאמור בשו"ע (חו"מ בסעיף יז). ומוסיף לומר הגר"א שרמן, אולם אין כלל ראיה מדברי כנה"ג למסקנתו של מהר"ם שיק, שבמקום שלא שמעו טענות צד אחד אי אפשר לדון כלל.
אולם עם מסקנה זו של הגר"א שרמן הרי שאיני יכול להסכים, שכן ודאי שישנו פסול מובנה בדיין ששיער מליבו את כל טענות בעלי הדין, ברם אם שמע את טענות צד אחד וממנו שמע את טענות השני איך ניתן להלום מציאות זו, ואיני יודע מה גרוע יותר ממה ואיך ניתן להתייחס בשוויון נפש לטענה שכולה עומדת על אדם אחד ובפתע פתאום נעשה כ"נציגו" של הצד שכנגד. ואמנם לעניין השאלה האם יכול הדיין לשוב ולדון בדין זה מחמת חששו של המהרלב"ח בקונטרס הסמיכה, הרי שאכן ישנה נפק"מ, שכן יתכן שגם המהרלב"ח יודה שכאשר הדיין לא שמע אף אחד משני הנידונים בזה יתכן שיקל מעליו לשוב ולשנות דינו, שכן חטא הדיין כלפי שניהם במידה שווה ולא נוצרה מחוייבות כלפי אחד מהם, ועוד הדיין יכול לתרץ חזרתו מפני שכעת הוא שומע את הטענות עצמן מהם וזה שונה, ואכן נפק"מ זו כותב בלחם רב לעיל, אבל ודאי לי שכו"ע יודו שאם נשמע טענות רק מצד אחד הרי שאין דינו דין, וכפי שכותב המהר"ם שי"ק להדיא.
ב. טעמי ההלכה של עמידת בעלי הדין לפני הדיין
בטרם ניגש למשמעות ההלכה של דין שלא בפניו במקרה דנן, וכדי לשפוך אור נוסף על נידון זה, נברר את הנימוקים ההלכתיים שכתבו רבותינו על עמידת בעלי הדין בפני הדיינים.
כפי שראינו בסימן יג, בית הדין הגדול אינו יכול לפסוק על פי שמיעת הטענות ששמעו ב"ד קמא, והנימוק להלכה זו כפי שהובאה לעיל בלשונו של מר"ן הוא מפני שלא עמדו בעלי הדין בפני ביה"ד הבא לפסוק דינם. כך היא גם ההנחה הרווחת בתשובת הרשב"א שצריך שיהא דין זה מתקיים בנפשות, ורק בממונות ניתן לפסוק גם שלא בפניהם, וצריך לבחון מהו המחייב עמידה זו של בעלי הדין בפני הדיינים. בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח) כותב כך:
"בית דין פוסקין ואפילו שלא בפני בעל דין. ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ארבעה וחמשה (דף מ"ה) שאין גומרין דין השור אלא בפניו. הני מילי בדינו של שור משום דכתיב (שמות כ"א) השור יסקל וגם בעליו יומת. כמיתת בעלים כך מיתת השור מה בעלים בפניו אף השור בפניו. אבל בממונא בעלמא מה איכפת לן הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין. הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין."
מבאר לנו הרשב"א שדין זה שצריך לפסוק דינו של אדם בפניו נלמד ממה שהגמ' כותבת שבשור היוצא ליסקל לדעת רבנן ישנה חובה לגמור דינו של השור בפניו, וזה נלמד מדינו של בעליו ששם פשוט שגומרים דינו בפניו. הרי לנו שבדין בעליו של השור היוצא ליהרג פשוט שגומרים דינו בפניו, ומבאר הרשב"א שהסברא בזה היא נכונה רק בנפשות ששם לא ניתן להחזיר את הדין, ברם בממונות שניתן להחזיר את הדין הרי שיהיה ניתן לפסוק שלא בפניו את הדין. וטעם זה מביא הסמ"ע בביאור פסיקת שו"ע הפוסק שביה"ד פוסקין בממונות שלא בפניו, וכתב הסמ"ע (סימן יח ס"ק ו) דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו. ותמה עליו הט"ז שהרי בתשובת רשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות שנאמר: "עד עמדו לפני העדה" (במדבר לה, יב). ולמתבונן בתשובת הרשב"א שהבאנו יראה שדברי הסמ"ע אמת לאמיתה, ואולם מש"כ הרשב"א דגזירת הכתוב היא כוונתו לשור שמקבל דין בעליו זה לדעת רבנן גזירת הכתוב, אבל דין בעליו שפוסקין בפניו בנפשות זה לא נובע מהכתוב אלא מהסברא שלא ניתן לחזור מדינו, ועל כן שונה דין זה בממונות שניתן לחזור מדינו, וכדברים הללו כותב להדיא הברכי יוסף (סימן יח). ואמנם לדברי הט"ז יש מקור בדברי רש"י על הגמ' בב"ק שמנמק מדוע בעליו של השור פשיטא לגמ' שצריך לפסוק בפניו, כותב רש"י שהוא נלמד מהפסוק עד עמדו לפני העדה, אבל מהרשב"א אין לזה סמך. ולעצם השאלה מה נעשה עם הפסוק שמביא רש"י, יעויין בשו"ת שבות יעקב (ח"א סימן קמח) שתמה על פירוש רש"י מדוע הביא פסוק זה, והרי הגמ' במכות (דף יב ע"א) לומדת מפסוק זה דינים אחרים יעויי"ש. עכ"פ ודאי הרשב"א ינצל מתמיה זו, ויבאר פסוק זה כפי ביאור הגמ' במכות יעויי"ש, ואכמ"ל.
וכדברי הסמ"ע למד התומים שהביא נפק"מ גם בממונות אם הוא דבר שא"א בחזרה, כגון דהוא גברא דמבזבז נכסיה וכדומה, ואם יגיע לידו יטעון קים ליה, הא לדיני נפשות דמי, ולא שייך כל זמן שמביא ראיה סותר הדין, נמצא שמקור הדין שגם פסיקת הדין צריכה להיות בפניו לרשב"א זה נלמד מהסברא. ולפי זה יותר נכון לומר כדברי הש"ך שהוא דין לכתחילה, היכן שלא שייכת הסברא וניתן לחזור.
מחלוקת דומה וקשורה לעניינו יש להביא בכאן מדין אחר, דהנה ידועה שיטת ר"ת (תוס' יבמות לא ע"ב ד"ה דחזו, ועוד) שניתן להעיד מפי הכתב אלא א"כ הוא אינו יכול לדבר דאז אינו ראוי לבילה והוי מפי כתבם, ותמהו אחרונים שאמנם כך הוא בגדר הדין המחודש של מפי כתבם, ברם מה נעשה עם הדין הבסיסי של אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד? וכך הוא לשונו של התומים (סימן כח ס"ק טו):
"אלא נראה דבלאו הכי קשה כיון דקיי"ל (ב"ק קיב א) אין מקבלין עדות אלא בפני בע"ד מה יועיל כתבו ששלח לבי"ד, לו יהיה דהוי הגדה הא שלא בפני בע"ד הוא, ודוחק לומר הואיל וקוראין הכתב בפני בע"ד הוי כמעיד לפניו, דזה דוחק ואינו דומה ראיית פנים דאינו מעיז לכתיבה שלא בפניו דמעיז ומעיז, דאם לא כן למה בשעדים רדופים לילך למדינת הים מקבלין שלא בפני בע"ד, יכתבו העדים עדותן וילכו ואחר כך יקראו הבי"ד באזני בע"ד כתיבתם ויהיה כמעידין בפניהם, אלא ברור דר"ת מיירי באופן דאין צריך לקבל עדות בפני בע"ד כמבואר סעיף ט"ז ושם אופנים טובא, ובזו מכשיר ר"ת להעיד על פי כתב, אבל במקום דצריך להעיד בפני בע"ד לא יועיל כתב יד עדים כלל, ובגמרא דאמרינן האי צורבא דרבנן לא ליזול איירי בכהאי גוונא דצריך להעיד בפני בע"ד ולא מועיל כתב ולא קשה מידי."
הרי לנו שלמד התומים שיסוד הדין של עדות בפני בע"ד הינה כדי שלא יעיז העד פניו וישקר במצח נחושה בפני בעל הדין ועל כן העמיד את דבריו של ר"ת באופנים שמותרים שניתן להעיד שלא בפניו, אכן יעויין בנתיבות המשפט (שם ס"ק ו) שכתב להשיג על דברי התומים, וז"ל:
"ומה שהקשה בתומים דאינו דומה ראיית פניו דאינו מעיז, לכתיבה שלא בפניו דמעיז. לא קשה מידי, דהא דבעינן בפני בעל דין לאו משום דלא מעיז הוא, רק גזירת הכתוב [שיעידו ששמעו מבעל דין], דהא אפילו בשור הנסקל בעינן בפני השור [ב"ק מ"ה ע"א]. ועוד, דהבעל דין יכול לילך ולהיות שם בשעת כתיבה. וגם כשהעד יודע שיקראו הכתב בבית דין בפניו אינו מעיז."
הרי לן שלמד שדין זה שצריך להעיד בפני בע"ד הינה גזרת הכתוב ולא משום העזת הפנים בפני בע"ד ועל כן אם נאמר שהקראת הכתב בפני בע"ד נחשב בפניו הרי שבזה מספיק להיחשב בפניו. וכדברי הנתיבות מסקי החת"ס בתשובה (חלק אהע"ז סימן קג) ובערוך השולחן (סימן כח סעיף טז), ואמנם יעויין בשיטה מקובצת (בבא קמא דף קיב ע"ב) בשם הרמ"ה שמבאר גדר זה של העדאה בפניו בלשון זו:
"ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מיניה לאסהודי בשקרא ופרשי דלא הוו מקיימי ליה לשטרא הילכך הוה ליה דיניה לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין כעדות על פה דאין מקבלין אלא בפני בעל דין."
וכן מפורש בתשובת הרי"ף (סימן ר) בבואו לבאר את ההבדל בין קיום שטר לא בפניו ובין עדות שצריכה להיות בפניו, כותב הרי"ף ואין צורך להיות בפני ב"ד שהעדות על הממון צריכה בפני בעל דין כי שמא תהיה העדות שאינה ברורה למעיד כמו שצריך ואם תהיה העדות בפני בעל דין והעדות אינה ברורה אצל העד כמו שצריך לא יעיד זו העדות בפניו כי יתיירא ממנו שלא יכחישנו אבל החתום שהוא קיום השטרות אין לחוש לכל זה והלכך אין צריך בפני בעל דין. למדנו מקמאי שיסוד הדין של קבלת עדות בפניו גם נעוצה בסברא של העזת פנים בפני בע"ד. ועל קושיית הנתיבות ממה שהוא גזרת הכתוב ולא נתון לסברתינו, כותב האמרי בינה (דיני עדות סימן ט), וז"ל:
"ומ"ש הנתיבות להוכיח דאינו מטעם דלא מעיז רק גזה"כ דהא אפילו בשור הנסקל בעינן בפני השור אינו ראי' אה"נ דגזה"כ הוא ג"כ אבל ע"כ דלא סגי בהוא לפנינו ואינו יכול להתוכח עם העד שיתפחד לשקר וראיה דהא קטן אף אם לפניו הוי כמו שלא בפניו כמבואר בפוסקים וש"ע א"כ נמי י"ל אף שהב"ד קורין מן כ"י של עדות בפני הבע"ד כיון שאין העדים עומדין בפנינו הוי כמו שלא בפני בע"ד וכדעת התומים."
כוונת דבריו שאמנם זה גזרת הכתוב אבל יסודה של גזרת הכתוב היא ההכחשה שצריכה להיות בפניו וע"ז לא ניתן לותר, ועיין ע"ז בשו"ת עין יצחק (אהע"ז סימן עט אותיות יד-טו).
וכן כותב להדיא המהרש"ל, ומובאים דבריו בתשובת רמ"א (סימן יג), וז"ל:
"ועוד נראה בעיני, דעיקר הטעם שאין מקבלין העדות אלא בפני בעל דינו היינו משום שלא יוכלו להעיד כל כך בפניו שהוא ידע בשקרייהו, ואף דמשמע מעבדא דינאי מלכא דקטל כו' ששלחו לו חכמים יבא בעל השור ויעמוד על שורו היינו דילפינן מקרא והועד בבעליו, וגזירת הכתוב שבעל הממון יעמוד על ממונו. ואולי אף בזה איכא טעמא שמא לא יוכלו העדים לשקר ולהעיד בפני בעל הממון, אף שלא ידע בשקרייהו מכל מקום שמא יסוגו אחור בראותם בעל הממון, שלא להפסיד ממונו שלא כדין."
הרי שגם היכן שיסוד הדין נלמד מהכתוב ניתן לבאר טעמו של הכתוב, בפרט היכן שהטעם זועק.
וגם מכאן ראיה חזקה למה שהערנו לעיל, שכן רש"י (סנהדרין דף ז ע"ב) ביאר דין זה של שמוע בין אחיכם, וז"ל:
"שמוע בין אחיכם - כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם, ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת, לפי שאין מכחישן, ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך."
וא"כ קשה להעלות על דעתינו אופן כזה של שמיעת טענות מפי צד אחד, ואף אם לאחר מכן נשמע את הצד השני שלא בפניו, כ"ש כאשר טענות הצד השני נשמעות כולן מפי צד אחד. וכן הביא נימוק זה הסמ"ע הנזכר לעיל בדין זה של שמיעת שני הצדדים.
ג. טעם נוסף לעמידת בעלי הדין בפני הדיינים בשמיעת הטענות וגמר הדין
מדברי הב"ח וממקורותיו מוכח שהבין שהצורך שיהא עומד בע"ד בפני הדיין נלמד מהדין שנפסק בחו"מ (סימן יז סעיף ב), וז"ל:
"בצדק תשפוט עמיתך (ויקרא יט, טו), איזהו צדק המשפט, זו השוויית שני הבעלי דינים בכל דבר. לא יהא א' מדבר כל צרכו, ואחד אומר (לו): קצר דברך. ולא יסבירו פנים לאחד וידבר לו רכות, וירע פניו לאחר וידבר לו קשות. ואם היה אחד מהם מלובש בגדים יקרים והשני מלובש בגדים בזויים, אומרים למכובד: או הלבישהו כמותך, או לבוש כמוהו. ולא יהא אחד יושב ואחד עומד, אלא שניהם עומדים; ואם רצו ב"ד להושיב את שניהם, מושיבים. ולא ישב אחד למעלה ואחד למטה, אלא זה בצד זה. בד"א, בשעת משא ומתן [דהטענות]; אבל בשעת גמר דין, שניהם בעמידה, לכתחלה. איזהו גמר דין, איש פלוני אתה זכאי איש פלו' אתה חייב; והעדים, לכתחלה, לעולם בעמידה. הגה: ועמידה ע"י סמיכה מקרי שפיר עמידה לענין זה (ריב"ש סימן רס"ו). ועיין לקמן סי' כ"ח."
מכאן למד הב"ח את יסוד הדין שבע"ד דין צריך לעמוד בגמר דין ועל כן חילק בין לכתחילה ובין בדיעבד, וכמו שהשו"ע מחלק על פי מה שחילקו הראשונים, ומכאן לענ"ד מוכרח מה שאמרנו לעיל בדברי הב"ח שכן לא ניתן להתעלם מהקשר הלכה זו כפי שהיא מופיעה בשו"ע וההקשר מלמד שאנחנו עוסקים בהלכה מסדרי הדין הבאה ללמדינו האיך על בעלי הדין להתנהג בעת הדין, וכן הדיין יתנהג בבואו לפסוק את הדין, אבל אין זה מהותי לעצם פסיקת הדין, ועל כן חלוקה זו של לכתחילה ובדיעבד יפה ומוצדקת. ואמנם כלפי שמיעת הטענות עצמן מפי צד אחד הרי שהדבר נוגע במישרין לפסיקת הדין בזה קשה לומר שנחלק בין לכתחילה ובין בדיעבד.
ואמנם הבנה זו שמבין הב"ח בגדר זה של חיוב עמידה, קצת קשה שכן לולי דבריו היינו אומרים שגדר זה הינו תנאי במציאות זו כשבעלי הדין נמצאים בפני הב"ד אז הם צריכים להיות עומדים, ברם עצם הצורך שיהיו בפני בעלי הדינים כדי להשמיע טענותיהם דבר זה לא נילמד מכאן. והנפק"מ היא היכן ששולחים טענותיהם כתובים לפני ב"ד, וכפי פסיקת הרמ"א (סימן יג סעיף ג), הרי שגם אם נפטרנו ממציאות זו שיהיו עומדים עצמם לפני בית הדין ומספיק שכתבי הטענות נמצאים בפני בית הדין ודומה הדבר כאילו הם עצמם נמצאים בפנינו, האם הב"ח יצריך עדיין את נוכחותם כיון שהם לא עומדים בפנינו בפועל, ודבר זה קשה. ועוד יעויין בתורת חיים (שבועות דף ל) שלומד מהפסוק ועמדו שאין חובה על בעלי הדין לעמוד אלא החובה על הדיין להשוות את שני בעלי הדין זה, וכך אכן יוצא מפסיקת מרן שהובאה לעיל, נמצא א"כ שמקור הדברים אינו יכול להילמד מפסוק זה שלומד ממנו הב"ח את הדין שפסיקת הדין צריכה להיות לפני בעלי הדין, וצ"ע.
דבר נוסף שיש לנו להעיר בדברי הב"ח הוא שאם אכן לדבריו המקור לעמידת הבע"ד לפני הדיין הינה מכח הלכה זו המוזכרת לעיל הרי שמקור הדברים הוא בגמ' בשבועות (דף ל ע"א):
"ת"ר: ועמדו שני האנשים - מצוה לבעלי דינין שיעמדו."
ומבאר רש"י על יסוד הגמ' לעיל שביארה שלא יתכן שהאנשים שמדבר הפסוק מדבר לעניין בעלי הדינים אלא עוסק בעדים, וא"כ מניין שצריך שיעמוד בעל הדין מבאר רש"י, וז"ל:
"דהא קרא נמי בבעלי דינין איירי דכתיב אשר להם הריב (דברים יט)."
וכן מביא הסמ"ע (סימן יז ס"ק ד) את המקור לזה שבעלי דינים צריכים לעמוד בשעת גמר הדין.
ואמנם אם כך הוא, הרי שדין זה שבעלי דינים צריכים לעמוד אומרת הגמ' שהוא רק בגמר דין ולא בתחילת דין, ומבארת הגמ' שגמר דין הוא באמירת איש פלוני אתה זכאי וכו' וכך אכן היא פסיקת השו"ע שהבאנו לעיל, וז"ל:
"בד"א, בשעת משא ומתן; (דהטענות) אבל בשעת גמר דין, שניהם בעמידה, לכתחלה. איזהו גמר דין, איש פלוני אתה זכאי איש פלו' אתה חייב; והעדים, לכתחלה, לעולם בעמידה."
ואם נלמד כדברי הב"ח ומקור דבריו זה הפסוק ועמדו, הרי שמבואר בגמ' שדין זה שייך רק על גמר דין ולא על הטענות, ואם הב"ח למד מכאן את היסוד של עצם עמידת בעלי הדין לפני הדיינים ולא רק על עמידתם בפועל הרי שזה רק בגמר הדין ולא בשמיעת הטענות. ומכאן עולה התמיה מאליה מניין ללמוד מפסוק זה על תחילת דין ושמיעת טענות מפי בעלי הדין אם יסוד דין זה נלמד מהפסוק והגמ' מעמידה פסוק זה על גמר דין? למעשה תמיה זו יש לנו להעלות כבר על דברי הריטב"א המוזכרים בב"י (סימן יג), וז"ל:
"כתב הריטב"א בפרק קמא דמכות (ו: ד"ה שלא) גבי הנהו לעוזאי יש אומרים דהוא הדין לטענות בעלי דינין דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם (גיטין עא.) אלא שסופרי הדיינין כותבים טענותיהם. וכן כתב בעל העיטור (אות ב בירורין א:) שאם אמר שיכתבו טענותיהם וישלחו לבית דין דמצי חבריה לעכב עליה ואף לזו הדעת אינו אלא בשולחים לבית דין אבל בנותנים כתבי טענותיהם לבית דין ואומרים שהם טוענים כמו שכתוב שם אין בכך כלום וכמו שנהגו דמפיהם קרינן ביה אבל דעת רבותינו שכיון שלא שנינו זה אלא בעדים בהם הקפיד הכתוב ולא בבעלי דינים והנהו לעוזאי עדים הוו ומיהו מה שכתב בעל העיטור אמת משום דבעינן ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה' (דברים יט יז) ודרשינן (שבועות ל.) אשר להם הריב אלו בעלי דינים לפני ה' אלו הדיינים."
מדברי הריטב"א יוצא באופן ברור דהאי דינא דיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים מדובר בשעת שמיעת הטענות, ועוד נראה ממשמעות הדברים שזה לא גדר מגדרי סדרי הדין שיעמוד כשהוא מדבר או ישווה דינו לבע"ד השני אלא כך הוא דרישת הפסוק שישמיע טענותיו לפני הדיין, ומוציא מכאן הריטב"א דין שלא ניתן לשלוח לב"ד טענותיהם שכן הכתוב מקפיד על נוכחות בעלי הדין. דברי הריטב"א הללו חוזרים על עצמם במסכת שבועות ,שם עוסק הריטב"א במינוי שליח לטעון את טענות בעל הדין, מה שקרוי אנטלר. נחלקו רבותינו הראשונים איך מועיל מינוי אנטלר. דעת בעל המאור (ב"ק ע ע"א) שניתן למנותו ע"י מעשה שליחות, ואילו דעת הרמב"ן (שם במלחמות) שלא מועילה שליחות אלא רק הרשאה המעבירה את זכות הממון לאנטלר כך שהופך להיות בעל דין ממש, וכך היא דעת הריטב"א, רק נחלקו הריטב"א והרמב"ן בטעם מדוע לא מועילה שליחות במסירת טענות. דעת הרמב"ן היא כי הנתבע יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את, ואילו דעת הריטב"א היא שצריך בעל הדין לקיים את דברי הפסוק ועמדו שני האנשים לפני ד', ומשמע שטענות בעלי דינין בדומה להגדת עדות מהוות מצוות שבגופו ואינן נתפסות בשליחות, והנפק"מ במחלוקת הראשונים היא באנטלר לנתבע, ששם לא מועילה הרשאה וצריך להגיע לשליחות, ולפי בעל המאור מועילה שליחות אף בשלוחו של נתבע, ואילו דעת הרמב"ן והריטב"א לא תועיל שליחות בנתבע, וכך היא אכן דעת הרי"ף בתשובה. ואמנם הריטב"א שם הביא שיש שחלקו ע"ז וסוברים לומר שמועילה שליחות באנטלר כדי לקיים את ועמדו לפני ד', מסקנת הדברים הינה שישנו דין שיעמדו בעלי הדין לפני הבית דין ולפי הבנת הריטב"א בשבועות אף לא מועילה שליחות ע"ז, ולמעשה הולך הריטב"א לפי רבותיו שמועילה שליחות לקיים את דין ועמדו, אבל ודאי צריכים בעל הדין או שלוחיהם להיות לפני דיינים.
יעויין בשו"ת מהר"ם שיק (חלק חו"מ סימן ב) שפשוט לו מדברי הריטב"א שמציאות זו שבע"ד יטענו בפני הבית דין הינה דין דאורייתא, ומכריע כדברי הריטב"א, ומשמע ממנו דלית מאן דפליג שכך הוא הדין ברשב"א, אשר על כן צריך להבין איך ניתן לומר שהפסוק עוסק בשמיעת הטענות עצמן מפי בע"ד ואילו הגמ' מעמידה את הפסוק כלפי בעלי הדין בגמר דין. אמנם יש להזכיר שבגמ' בשבועות נחלקו רבי יהודה וחכמים בשאלה האם צריכים בעלי הדין לעמוד בשעת הדין כדעת רבנן או לדעת ר"י רק בגמר דין, וקשה לומר שדברי הריטב"א והב"ח מבוארים דוקא לפי רבנן ולא לפי רבי יהודה שהלכה כמותו.
לכן נראה לענ"ד שמפסוק זה של ועמדו לומדים שני גדרים: גדר ראשון הוא עצם המציאות שבעל דין צריך להיות נוכח ולהשמיע טענותיו בפני הבית דין וזה עוסק בשעת השמעת הטענות, וכפי ביאורו של הפסוק כלפי העדים של ועמדו שני אנשים היינו העדים וכך הוא בשעת שמיעת העדות, והמשכו של הפסוק הוא אשר להם המריבה היינו בעלי הדינים והיינו בשעת השמעת הטענות שזה הוא תפקיד הבעלי דינים זהו הדין הראשון הפשוט, ולפי המהר"ם שיק דין זה מדאורייתא. ודין שני מלמדנו שצריכים גם בעלי הדין לעמוד בפועל, ועל דין זה נחלקו ר"י ורבנן האם הוא כל משך הדין או רק על גמר דין, ולהלכה פסק הרמב"ם שהוא על סוף דין וכך היא הכרעת שו"ע (ריש סימן יז), כך נראה שיש לומר בדברי הריטב"א.
אמנם מהב"ח נראה שלמד שגדר זה שצריך שיטען בעל דין טענותיו ברור הוא, שכך הוא יסוד הדין שבע"ד יטען טענותיו וזה יהיה על פיו ובפני בע"ד חבירו וכפי ההלכה הפסוקה שהארכנו בה, רק שלמד הב"ח שישנו דין נוסף והוא עמידת בעל דין בשעת השמעת טענותיו וכך הוא בגמר דין, ועמידה זו לא קשורה להשמעת הטענות והנוכחות של בעלי הדין שזה פשוט הוא, רק הב"ח דיבר על גדר זה של עמידה ממש בפני הדיין בגמר דין ועל זה חילק הב"ח בין לכתחילה ובין דיעבד, וכן האריך בתחילת סימן יז לחלק בין נפשות לממון עיי"ש. נמצינו למדים שלמד הב"ח גדר מחודש בהבנת הרשב"א שאין הוא עוסק בדין העקרוני של השמעת טענות שלא בפני הצד השני ולא בפני הבית דין, אלא למד הב"ח ברשב"א שהוא עוסק בדין הפורמלי של עמידה ממש בשעת גמר הדין, וע"ז מסיק הב"ח שדין זה הוא בדיעבד, וכך מביא הב"ח בשם ריב"א שאם אדם שולח טענותיו ולפי הב"ח לא חסר בגדר זה של שמיעת טענות מפי הכתב והוי ליה כאילו הוא עצמו טוען אלא חסר בדין זה של עמידת בעל הדין הפורמלית, וע"ז מסיק הב"ח שהרשב"א הולך בעקבות דברי הריב"א לחלק בגדר זה של עמידה בפני הדיינים דין של לכתחילה ולא בדיעבד, ובהבנה זו בב"ח ישנו חיזוק מה שטענו לכל אורך הדרך שהב"ח לא ויתר על שמיעת טענות מפי שני בעלי הדין כדין, אלא כל עיסוקו של הב"ח הוא בגדר זה של עמידה.
ד. ביאור סברת הרשב"א
ואחר דברים אלו בב"ח יש לתהות על סברא זו ברשב"א שבממונות כיון שניתן להחזיר את הדין הרי שניתן לפסוק דין שלא בפניו ודבר זה מצריך עיון רב, כאילו רוצה לומר שכל עמידת בעלי הדין בפני בית הדין בשעת פסק הדין הצורך שלה הוא כדי שאם הדיין לא דייק בדין יהא על בעל דין לתקנו, וכיון שבממון ניתן להחזיר את הדין הרי שאין זה נורא לפסוק שלא בפניו משא"כ בנפשות. וסברא זו קשה היא מאוד למתבונן, שכן אחרי פסק דין אין לבעל דין להוסיף שום דבר לגדר הדין ורק יש לו יכולת להוסיף ראיה חדשה ככל ויש כזאת, יעויין על זה בשו"ע (חו"מ סימן כ), וא"כ מה צורך יש לבעל דין להיות בשלב זה של פסיקת הדין, ועוד ראינו שדין זה מתקיים גם בהעמדת השור בשמיעת פסק"ד וזה ודאי לא שייך לדבר על מציאות זו של החזרת הדין, ועל אף מה שהערנו לעיל שזה גזרת הכתוב אבל בעליו זה נלמד מהסברא וצ"ע?
על כן נראה לי שהביאור הוא כפי מה שהערנו בב"ח לעיל, שישנו כאן דין מחודש שצריך בעל דין להיות נוכח בשעת גמר דינו, כאילו לומר לביה"ד הריני מקבל דינכם עלי ומציאות זו למד הרשב"א ממה שצריך בנפשות להיות בעל הדין נוכח בגמר דינו, וכך הוא מגזירת הכתוב גם בשור שהמית. ולכאורה כך היה מקום לומר גם בממונות, אלא שכאן יצא הרשב"א לחדש שמציאות זו השייכת בנפשות הינה באופן כזה שאכן גמר הדין הוא השלב הסופי ביותר ואין אחריו שום אופן של חזרה, באופן כזה צריך בעל הדין לקבל עליו את הדין, ברם בממונות כל החלטה נתונה לשינוי מצד הראיות או מצדדים אחרים וכגון מה שפוסק שו"ע (סימן יז סעיף ח) הדיין שדן דין ולבו נוקפו (פירוש מכהו ונחבט בקרבו) לומר שהוא טועה, לא יחזיק דבריו להביא ראיות להעמידם, שהוא בוש לחזור, אלא לכל הצדדים יחזור להוציא הדין לאמתו. וכיון שכך נמצא שבדיני ממונות כל פסיקה היא בעצם פסיקת ביניים וזה עיקר חידושו של הרשב"א לענ"ד, שבהתאם לכך בממונות לא שייך להצדיק עליו את הדין כיון שאין הדין סופי, ולענ"ד זה פשט דברי הירושלמי בסנהדרין (פרק ג הלכה ט), וז"ל:
"אמר רבי בא בשם רב הונא צריכין העדים לעמוד בשעה שמעידין שנאמר [דברים יט יז] ועמדו שני האנשים. רבי ירמיה בשם רבי אבהו אף הנידונין צריכין לעמוד בשעה שמקבלין דינן שנאמר [דברים יט יז] אשר להם הריב לפני ה'."
עיון נוסף בדברי החזו"א מראים שכך למד ברשב"א, וז"ל החזו"א:
"...אלא ודאי העיקר כדברי הש"ך דאי אפשר להוציא דין על האדם קודם שטען לפנינו ואם טען בפני ב"ד אחד אין ב"ד אחר זכאי לפסוק הדין עליו וא"צ כאן לדין אין גומרין דינו של אדם שלא בפניו אלא טיבו של כח הדין בדיני ממונות אינו אלא לאחר שישמעו ב"ד טענות שניהם שבדיני ממונות אין כל עדות מכרעת אלא לעומת הטענות שהרי אם ראו עדים שגזלו יתכן שלקח ממנו החפץ ולא רצה ליתנו ולכן חטף ממנו וכן בכל דבר אפשר שקדמו מאורע נעלם המשנה את כל הדין ובלא טענת הנתבע אין על מה לדון."
הרי לן שדברי החזו"א ברורים לכל מבין שלא ניתן לותר על שלב הטענות והטענות הם לב העניין ומכחו דנים ביה"ד את כל דינם וכל מבטם של הדיינים נסמך על הטענות. ורק ישנו דין נוסף של גמירת דין בפניו, ואנו ביארנו יסוד עניין זה וע"ז חידש הרשב"א שבממונות ניתן לפסוק שלא בפניו.
ואמנם החזו"א ביאר דברי הרשב"א שניתן לפסוק בממונות שלא בפניו שהוא מדין כפיה לנתבע, ככל נידוי הנזכר בשו"ע (חו"מ סימן יא סעיף א), ועל כן אפשר לגמור הדין לא רק בפני הנתבע שהתמהמה בהבאת ראיות, אלא גם בלא לוי הבא מחמתו.
לענ"ד גם הב"ח מסכים עם הבנה זו, רק ההבדל בין הב"ח להסבר הפשוט ברשב"א הוא המקור לזה שבדיני ממונות צריך להיות לפניו לכתחילה בגמר דין, שהב"ח משווה זאת לדין זה שצריך בעל הדין לעמוד בפני ביה"ד בגמר דין ואילו הפשט הפשוט ברשב"א שגדר זה נלמד מעמידת בעל השור בנפשות.
ה. תקנות הדיון
ואמנם מה נעשה וישנה תקנה מפורשת בתקנות הדיון שמאפשרת לביה"ד לדון שלא בפני הנתבע אם הלה לא הופיע ביום שנקבע, וכך הוא לשון התקנה (תקנות הדיון בבתי-הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, פרק ט אות קא):
"הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית-הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק-דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר."
ללא ספק תקנה זו מעלה תמיהה שכן פיסקה זו מנוגדת למה שנפסק בש"ע, ובכלל לכל עניינו של הדין הישר וכפי המבואר בדברי החזו"א.
מנסח התקנות מעיר (מופיע בספרים הישנים ואצלנו משום מה השמיטו ד"ז) שמקור הדברים לקוח מדברי הקצות החושן (סימן יג סעיף א). אך כבר הראנו שדברי קצוה"ח מסתברים שלא דיבר על ויתור על טענות, ועוד שאר הפוסקים נחלקו עליו בזה. ואף קצוה"ח יודה שאם אחד הצדדים לא הופיע כלל בפני בי"ד, אין כאן תחילת דיון בכלל. קצוה"ח לא אמר דבריו אלא בדיעבד, ואילו מנסח התקנה ניסחה כהוראה אף לכתחילה.
קשה איפוא להבין תקנה לעבור על "שמוע בין אחיכם", ולאו "לא תשא שמע שוא", "ומדברי שקר תרחק". ועל כרחך שדבר התקנה הינה שלא כדין אלא כדי להעמיד התורה על תילה וכעין סנקציות.
ובתור שכזה כבר קדמה עצה זו באחרונים, יעויין בתשובתו של המהר"ם שיק שעסקה בבקשתו של אב"ד דק"ק יארמיט לתקן תקנה, שאם אחד הצדדים מסרב לירד לדין, ידונו אותו שלא בפניו. המהר"ם שיק ענה כך:
"דבר זה אינו ראוי על פי דין תורה [...] שבדיני ישראל אנו מוצאים שכופים אותו או בנידוי או בחרם ובשוטים או על ידי גויים שיכפוהו עשה מה שישראל אומר אבל לדון שלא בפניו לא מצאנו."
לכאורה השאלה שהועמדה בפני המהר"ם שיק הייתה בדיוק כמו שלנו, האם מותר לתקן תקנה כזו לטובת הציבור. אב"ד יארמיט טען שמדובר בתקנה שיש בה צורך, מפני הסרבנים שאינם באים לדין, והואיל ואין אפשרות אחרת לכוף אותם, עדיף לדון שלא בפניו, מאשר כפייה על ידי גויים. אף על פי כן, דעת המהר"ם שיק היתה שאין אפשרות לדון את הסרבן שלא בפניו.
אמנם הרב שרמן במאמרו בתחומין (כרך י) שיצא להגנת תקנה זו, הדגיש את הסיפא של דברי המהר"ם שיק, שאם יזדמן מקרה "יהא צריך אז לעשות סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר", אך לכאורה נראה שעדיין אין בכך הסכמה לתקנה קבועה, כמו התקנה הנ"ל בתקנות הדיון. מצד שני, אפשר לומר שתקנת הדיון אינה באה לחייב את בית הדין לדון שלא בפני הנתבע, אלא לאפשר זאת, כאשר בית הדין יראה שיש מקום לכך בתורת הוראת שעה. יש חשיבות לתקנה גם מצד נוסף – קיומה של האפשרות לדונו שלא בפניו, עשוי לגרום לנתבע שלא לנסות להתחמק מהדיון בבית הדין. בתשובת המהר"ם שיק משמע, שהשואל טען שהואיל ומצאנו שמקללים ומכים את הסרבן, אפשר גם להפקיר את נכסיו. המהר"ם שיק השיב לו, שאין הנידון דומה לראיה, כיוון שמותר להכות ולקלל את מי ש'אינו עושה מעשה עמך', אבל אין רשות לפגוע בממונו.
עוד יש לציין שאף בית הדין הגדול בירושלים פסק שלא כתקנות אלו. ביה"ד הגדול בהרכבם של הראשל"צ הרה"ר לישראל ה"ר יצחק נסים זצ"ל כנשיא, והרבנים יוסף שלו' אלישיב זצ"ל ואליעזר גולדשמידט זצ"ל (פסקי דין כרך ז עמוד 522, ערעור תשכ"ח/531) מסיק בפיסקה ז' ממסקנותיו:
"1. דיין שפסק בדין, והפסק בטל מפני שלא נעשה לפי כללי ודרכי הפסיקה על פי ההלכה כגון ללא שמיעת בעלי הדין, או ששמעם זה שלא בפני זה, או שהרכב בית הדין היה שלא כדין, או שהוציא הדיין פסק דין בלי משא ומתן בהלכה עם חביריו לדין, וכדומה אין הדיין הזה רשאי לשבת שוב באותו דין ולפסוק מחדש, כי הרי הוא בבחינת נוגע בדבר שאין דעתו נקיה ממשוא פנים לדעתו הקודמת.
2. הלכה זו היא גם כאשר הדיין אשר פסק כבר מהווה מיעוט בלבד בהרכב בית הדין הדן מחדש בענין."
וא"כ הריני אוחז בשיפולי הני קמאי ובוחר שלא להשתמש בסעד זה של התקנות.
ו. בירור המציאות העומדת לפנינו
יש להעיר לנכון שאצלינו במקרה זה גילתה האשה דעתה בפני האב"ד שליט"א שגם היא חפצה להתגרש, ואמנם כלפי הממון לא נשמעה כל טענה המצדיקה את דבריה אלא רק טענה על חוב ותבעה את כתובתה, הרי שגם כאשר האשה לא כרכה את גירושיה עם הטענות הממוניות יש על בית הדין לכרוך זאת באופן טבעי כיון שניתוקה של האשה מבעלה מנתק אותה גם מהזכיות הממוניות הנגזרות ממעשה הגירושין, ובודאי כאן שהאשה כרכה את שני הדברים ובזאת ישנו הסבר לסירובה של האשה שלא להגיע לדיון בדבר סידור הגט.
אמנם לו היינו הולכים בשיטתו של הראש"ל הגרבצ"ח עוזיאל במשפטי עוזיאל (חלק אבן העזר סימן א-ג) שחידש חידוש גדול שכל שהביעה האשה רצונה להתגרש הרי שמחלה על חדר"ג ומכח זה ניתן לכפותה לקבלת הגט, ודימה זאת למה שפסק הגהת רמ"א (אה"ע סימן קיט סעיף ו), וז"ל:
"גירשה מדעתה, ונמצא פסול בגט, יכול אחר כך לגרשה בעל כרחה."
הרי אף שנפסל הגט ולא פעל פעולתו, כעת משהותרה הרצועה ליתן גט יכול לכפות עליה לקבל גט, ומסיק שם שכיון שנפסל הגט מה שייך לבוא מטעם הגט ועל כרחך כך הוא מחמת רצונה של האשה להתגרש וכעת אינה יכולה לחזור שם, עיי"ש.
וא"כ יכולים אנו לחסוך מאתנו את כל הנידון העומד לפנינו ולכפות גט על האשה מכח הסכמתה.
ואולם דברים אלו היוצאים מאדם גדול קושי רב כרוך בהם, ועמד על דבריו הראש"ל הגרש"מ עמר שליט"א בשו"ת שמע שלמה (ח"א אהע"ז סימן א וחלק ה אהע"ז סימן ב) ודחה דבריו בטוב טעם, ואין לנו לחזור על דבריו היוצאים ביד רמה, ודי לנו להזכיר מה שהשיג עליו הגרמ"ש זילברמן שכתב שאף אם נאמר שבטלה ממנו חדר"ג וכל זכיותיה מכח הגירושין מחלה, מ"מ יכולה האשה לחזור בה, וכמו שמצאנו באומרת איני ניזונת ואיני עושה דלהר"ן אמנם אינה יכולה לחזור ברם לרי"ו יכולה לחזור בה, ועיין שו"ע אהע"ז (סימן סט סעיף ד) בהגהת הרמ"א שהביא דעות אלו וכיון שכך לא נוכל לחייבה ע"ז שמא חזרה בה. ואמנם הרב עוזיאל השיבו, אבל כאמור חידוש גדול וכמו זה של הרב עוזיאל הנשען על דברי הגהת הרמ"א לא ניתן לאומרו מבלי להביא סומכות רבות לדבריו וזה לא מצינו בדבריו שם, ועל הגהת הרמ"א עצמה דנו רבותינו הנושאי כלים באיזה מציאות דיבר וצמצמו דבריו עד למאוד, וכגון שהפסול מדרבנן ולא מה"ת כך שנמצא שמהתורה כבר חלו הגירושין עיין פר"ח. וגם אם לא נאמר כך וכמו שמביא הפר"ח אופן אחר הרי שהרחבה כזו עד לכדי דבריו של הרב עוזיאל יקשה לאומרו, ואף הרב עמאר שדיבר על מקרה שכבר נחתם הסכם גירושין ועוד דברים המראים רצון כנה לגירושין לא ביסס דבריו על הרב עוזיאל ודחאם, ומה נענה אנחנו שנשענים על קנה רצוץ של אמירה שאיננו יודעים מה טיבעה ומאז אבד זיכרה של אמירה זו ואיה האשה שעומדת מאחוריה. ועל כן לא ניתן לבסס דברינו על פסיקה זו של הרב עוזיאל.
אשר על כן יש על בית הדין לבחון צעדיו ולשאול את עצמו מהם הכלים העומדים לרשותו ולראות האם ניתן להשתמש באותן כלים כאשר האשה לא עמדה בפנינו והשמיע טענותיה, זאת ועוד האם אי עמידתה של האשה לפנינו הינם חזרה ממה שהביעה הסכמתה לגירושין ועכשיו נמנעת מלעשות זאת תהא הסיבה אשר תהא, ואם כן על בית הדין להכניס את עצמו למציאות זו שאין האשה רוצה להתגרש כעת וכך למעשה סירובה של האשה להתגרש הוא מציאות ממשית לפניו הבאה לידי ביטוי בסירובה להופיע בפנינו, באופן כזה הרי שנשמטת הטענה שהיא עצמה אמרה בדיון הראשון שהיא רוצה להתגרש, ועל כן כל מה שנותר לבית הדין לבחון דיון הלכתי המבוסס על התנהלותה של האשה כפי שהיא מוצגת בפניו ומבלי לשמוע טענותיה כיום. נמצא א"כ שצריך ביה"ד להזדקק לתביעתו של הבעל באופן זה שהאשה אינה נמצאת בפנינו.
בתחילת הדרך סבור הייתי לומר שכיון שנמצא בפנינו בעל הרוצה לגרש את אשתו והיא אינה אשתו הראשונה ואין כאן כלל שום איסור לאיש לגרש את אשתו, וכפי שכותב שו"ע (סימן קיט סעיף א), וז"ל:
"לא יגרש אדם אשתו ראשונה, אלא אם כן מצא בה ערות דבר. הגה: אבל בלאו הכי אמרינן כל המגרש אשתו ראשונה מזבח מוריד עליו דמעות (טור) [...] ואין ראוי לו למהר לשלח אשתו ראשונה; אבל שניה, אם שנאה, ישלחנה."
נמצא א"כ שאין לבעל שום איסור בלגרש את האשה דנן ומי יגיד לו מה לעשות, וכיון שהיא כובלת אותו להוציא את דינו הרי שביה"ד לא צריך להזדקק לשאלה האם נכון שהאיש יגרש את אשתו, אלא צריך בית הדין לתת סעד לאיש זה שרוצה להוציא את דינו, שכן אין זה דין רגיל של חושן משפט שצריך את שני הצדדים כדי לדעת הדין עם מי וככל הכללים של חו"מ שהארכנו בהם לעיל אלא ישנו כאן דין באבן העזר שדומה הוא לדין ביו"ד שנמדד ברמת האיסור בינו לבין קונו ואין הוא שייך למסגרת הדין של שני נידונים, אשר על כן כל בקשתו של הבעל הינה לגשת לבית הדין כאל שוטר שיתן הנחיה לאשה לקבל את גיטה בעל כרחה וכפי הדין. ויותר מזה מצינו גם בחושן משפט כאשר ישנו שטר חוב שחתום וסגור ואין טענה על בטלותו או זיופו, הרי שביה"ד נותן סעד לבעל חוב לפרוע את חובו על פי שטר זה כשוטר ומבלי להיכנס למעמדו של השטר ואופי ההלוואה, ודין זה ניתן לתת גם שלא בפני הלווה שכן ישנו כאן דין חתום וסגור וכל מה שיש לנו לעשות הוא לתת כלים ביד בעל החוב לגבות חובו, יעויין בשו"ע חו"מ (סימן צז סעיף ו) ששליח ב"ד הולך ולוקח את משכונו, וכן יעויין בשו"ע (סימן צח) סדר גביית החוב על ידי ביה"ד. נמצא א"כ שסעד זה המבוקש לבעל דין הינו אחד מתפקידי בית הדין שאיננו דנים בדין המהותי אלא נותנים סעד לבעל דין לקיים את דינו, וא"כ כאן הבעל שאינו עובר שום עבירה ויכול מן התורה לגרש את אשתו בעל כרחה צריכים בית הדין לתת לו סעד זה ולהמציא לו אפשרות זו שיוכל להוציאנה לפועל.
[לא ניכנס לשאלה האם מעשה הגירושין עצמו צריך ב"ד שדבר זה האריכו בו רבים יעויין בנוב"י (תנינא סימן קיד) הסובר שנתינת גט עשיית דין היא וצריך בפני ג' ובתומים (סימן ט ס"ק ב) החזיק דבריו ובתשובת חיים שאל (סימן טל אות י) הובאו דבריו בספר זכור לאברהם (ח"ג אהע"ז אות נ ד"ה נתינה) דחה דבריו של הנוב"י, וכן דחה דבריו החת"ס בתשובה (חלק או"ח סימן נא) וכן דוחה דבריו הפת"ש בסדר הגט (אותיות ו, ח) ויש ראיות רבות לזה שלא צריך ב"ד מגמ' וראשונים, ואכמ"ל.]
ודומה הדבר לתשובת הרשב"א (חלק ד סימן ר) שנשאל הרשב"א במקרה שעדים נשלחו מאת הבעל לתת את הגט לאשה והם היו עדי החתימה ועדי המסירה ואחרי הנתינה הלכו להם והבעל לא ידע אם הם נתנו את הגט אם אין על מנת שיוכל לשאת אשה שניה ולא לעבור על חדר"ג, והבעל חיזר אחרי העדים כדי שיבואו להעיד על זה שכעת נשתנה מעמדו והוא גרוש ונשאל הרשב"א האם צריכים העדים הללו לבא ולהעיד בפני האשה וכפי שמצאנו בחו"מ שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, או שמא כיון שהדבר רק איסורא ולא ממונא הרי שלא צריך. ופסק להם הרשב"א:
"גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה."
הרי אף שהדבר נוגע גם למציאות האשה, הרי שכיון שאין הנידון הוא היחס הממוני ביניהם ואין אנו צריכים את דעתה כדי להגדירו גרוש והנידון הוא רק בינו לבין קונו על מנת שלא יעבור על איסור חרד"ג התיר הרשב"א לכתחילה לקבל עדים אלו שלא בפניה. כך סבור הייתי לומר שגם בנידון שלנו הרי שזכותו של הבעל להינצל מאיסור חדר"ג ורוצה שבה"ד יתן לו סעד לעשות זאת.
ואמנם לענ"ד סברא זו, אף שיש מה לדון בה, הרי שהיא אינה נכונה משתי סיבות. הראשונה היא מחמת חרם דרבינו גרשום שנתן והשוה כח האשה לאיש במעשה הגירושין ולא ניתן לגרש אשה בעל כרחה אלא מדעתה, ולפי"ז חוזר הדין של חושן משפט שהדין הוא בפני שני נידונים וצריך בית הדין לרדת לשורש הדין ולברר דעתה ורצונה של האשה ולא ניתן לעשות זאת בניגוד לרצונה ומבלי שהיא נמצאת בפנינו. נקודה שניה שלא ניתן לומר סברה זו היא שגם אם נאמר שהאיש יכול לגרש את אשתו בעל כרחה, עדיין בית הדין לא יגיש סעד לאיש זה עד שישוכנע שהאשה אכן מחוייבת על פי דין לקבל גיטה, ובסיבה זו נדון לקמן ונחל דיוננו בדין של חרם דרבינו גרשום.
ז. גדרי חרם דרבינו גרשום ושייכותם למקרה דנן
ברור כי מעיקר הדין ומן התורה רשאי הבעל לגרש את אשתו בעל כורחה, וכפי שפסק הרמב"ם להדיא בהלכות גירושין (פרק א הלכה ב). האיסור המקובל לגרש אישה בעל כורחה נובע בחרם דרבינו גרשום מאור הגולה, ואלו דברי השולחן ערוך והרמ"א (אבן העזר סימן קיט סעיף ו):
"יכול לגרשה בלא דעתה. הגה: ואפילו אין לו לשלם לה הכתובה ונדונייתה, אינה יכולה לעכב משום זה הגירושין, אלא תתגרש ותתבע אותו מה שחייב לה (תשובת הרא"ש וריב"ש). וכל זה מדינא, אבל רבינו גרשום החרים שלא לגרש אישה שלא מדעתה, אם לא שעברה על דת, וכמו שנתבאר לעיל סימן קט"ו."
ואף שברור שגם לאחר תקנת רבינו גרשום שלא לגרש אישה בעל כורחה אין זה חמור ככפיית גט על הבעל שבו יש חשש ל'גט מעושה' הבטל מהתורה, עם זאת עדיין זוהי תקנה מחייבת. יעויין בדברי הנודע ביהודה (קמא חלק אבן העזר סימן עז) שדייק מדברי הר"ן שחרם דרבינו גרשום הוי כאיסור דאורייתא ממש, וכן כתב החתם סופר בתשובותיו (באבן העזר חלק א סימן ג) כדבר פשוט שהחרם שלא לגרש אישה בעל כורחה חמיר טפי ונתפשט בכל מקום ובכל זמן. אם כי רבו החולקים על הנוב"י וס"ל שאין איסור זה אלא מדרבנן, וכמ"ש בשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' כא) בד"ה הנה, וכ"כ בשו"ת הרי"מ (חאה"ע סי' לו), ושכן מבואר בתשו' מהרי"ל (סי' כא).
ח. חרם רבינו גרשום במורדת
אמנם נראה שבמקרה דנן ניתן להקל בזה משני סיבות. הסיבה הראשונה היא מה שמצאתי כתוב בפד"ר חלק ז (עמוד 112) בפס"ד של בית הדין הרבני הגדול בפני כבוד הדיינים: הגר"י נסים זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל והגרי"ב זולטי זצ"ל, שם מדובר באישה שתבעה 'שלום בית' ובית הדין קבע נחרצות שתביעת האישה לשלום בית אינה כנה ונמצא שסירובה לקבל גט אינו אלא מחמת יצר הנקמנות. והעלו שם שיש לדון האם גם בזה תיקן רבינו גרשום מאור הגולה לא לגרש בעל כורחה, וכתבו שם וזה לשונם:
"לכאורה כאשר עוברים על החומר של המתדיינים, מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאישה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים עוד אצלה כל קשר נפשי אליו, ואינה מעוניינת בבעלה בתור אחד שכזה כלל. ואם כך, הרי ההסבר היחידי שיש לתת לסירובה של האישה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד הוא לכאורה רק נקמנות גרידא, בחינת 'תמות נפשי עם פלישתים' ותו לא, אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת בלבה כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת – דבר זה לא משנה עצם העובדה שהיא בבחינת 'לא בעינא ליה' משום שהוא שנאוי עליה, ובכל זאת, אינה רוצה להיפרד ממנו – 'אחזתיו ולא ארפנו', וניחא לה שהמצב הבלתי נורמלי יימשך לעולמים, ו'ירעו' שניהם 'עד שיסתאבו'." ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל - לא לגרש בניגוד לרצון האשה - כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל."
וכאשר עולים בקודש רואים שכתב כן המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן קכ) שהביא מה שכתב הרשב"א, וז"ל המהרשד"ם:
"וכתב הרשב"א בתשובה הביאה מהררי"ק שרש ק"א וז"ל תקנת ר"ג לא ראיתי ולא נתפשטה בכל ארצותנו והדעת נוטה שלא גזר תקנתו בכל האנשים ובכל המגרשים שלא עשה אלא לגדור בפני הפריצים כו' עד נ"ל שלא עשה אלא לגדור בפני הפריצים שתולין מעשיהם בדברים בטלים אבל באלו שאמרנו שהוא מן הדין או מן החיוב לגרש או לישא אשה אחרת בזה לא גזר הרב אפי' היתה תקנה עולמית כ"ש ששמענו שלא גזר אלא לזמן סוף האלף החמישי ולפיכך מה שיראוני עיני באומד הדעת בגזרת הרב כי לא פשט הגזרה ככל מה שאמרנו ושלא היתה כונת אותו צדיק בכך ומותר עתה עכ"ל הרי בפירוש שהתיר הרשב"א לישא אשה כאשר הוא מן הדין לגרשה ומורדת י"ב חדש בין מורדת מחמת מאוס עלי ובין בעינא ומצערנא ליה הדין לגרשה ולהוציאה גם שיש קצת מחלוקת בבלאותיה אם תפסה אי לא תפסה מ"מ לגרושין נתנה ואם כן איש זה כיון שאשתו מורדת גמורה אין למחות בידו שלא ישא אשה כרצונו."
ולמעיין שם יראה שלא נכנס לגדרי מורדת המבוארים הדק היטב בסימן עז אלא באופן כזה שלא מקיימת את חובותיה כאשה ולא מאפשרת לו לגרשה.
ואמנם יש איתי מקום להעיר שנידון זה שעוסק בו המהרשד"ם כבר מצינו בראשונים וכל דברי המהרשד"ם מבוססים על הדעה שבמורדת לא תיקן רבינו גרשום והובאו דעות אלו בהלכה בדברי הרמ"א בשולחן ערוך אבן העזר (סימן עז סעיף ב), וז"ל:
"וי"א דבזמן הזה שאין נושאין שתי נשים, לא משהינן לה י"ב חדש אם רוצה לגרשה, ואם אינה רוצה, מתירין לו לישא אחרת (מרדכי סוף אף על פי בשם ראב"ן). ויש חולקין שאין להתיר לו לישא אחרת (שם בהגהה ותשובת הרשב"א סימן תת"ס ומהרי"ק שורש ס"ג), וכן עיקר. ודוקא בנשואה, אבל ארוסה המורדת על בעלה ואינה רוצה להכנס לו, יגרשנה בעל כרחה, או ישא אחרת, ומתירין לו (שם). ונ"ל דוקא תוך י"ב חדש, אבל לאחר י"ב חדש אם הוא רוצה לגרש צריכה לקבל ממנו בעל כרחה, או מתירין לו לישא אחרת, דאין כח ביד האשה לעגנו לעולם, וכן נראה (להורות)."
הרי לנו מחלוקת ראשונים האם בדינה של מורדת ישנו את חרם דרבינו גרשום ודברי המהרשד"ם נסמכים על זה וכפי שהוא מביא עצמו דברי המהרי"ק שנביאם להלן, והכרעת הרמ"א הינה שגם במורדת חל חרם דרבינו גרשום. ועדיין יש לשאול מדוע על אף היות האשה מורדת כובלים אנו את ידי הבעל בחרם דרבינו גרשום ומדוע לא נאמר שעל זה לא תיקן רבינו גרשום ליתן למציאות עגומה זו להימשך ולהמשיך לעגן את הבעל והיא במרידותה, וכפי סברת הפד"ר המוזכר מבאר זאת המהרי"ק בתשובה סימן סג, שהוא שורש פסיקה זו של הרמ"א, וז"ל:
"גם מדומ' אנכי שראיתי במרדכי הגדול מאושטריי"ך אשר יש בו כמה דברים אשר אין מצויין במרדכי שלפני' ושם כתוב שנכתב לו משפייר' על כך שנתקן על המורדות על בעליהן שיוכל הבעלים ליקח אשה אחרת ולפי דעתי שכך היתה הכרעת' מסכמת אכן לא רצה להחליט הדבר וק"ו בן ק"ו אנו בעניותינו ובפרט כי הדור פרוץ ואם יותר במורדות יבא להתיר בשאין מורדות. ואפי' הקדיח לו תבשילו יאמר שהיא מורדת כי יתן עיניו באשה אחרת."
הרי שחשש המהרי"ק שאם נאמר כן כל אדם שהקדיחה אשתו תבשילו יכריז על אשתו מורדת והוא נתן עיניו באחרת וכך היא הכרעת הרמ"א ומי יבא אחרי הכרעה זו ובפרט שדברי המהרשד"ם שהובאו לעיל מראים שעל אף הסברא שהעלה חיפש המהרשד"ם מחוזות אחרים, וז"ל:
"ועוד אני אומר שלא יהיה אלא שהדבר ס"ס ספק אם עבר זמן תקנת ר"ג שכבר כתב הרשב"א שכפי מה ששמע לא תקן אלא עד סוף האלף החמישי ואפי' את"ל תקן במורדת לא תקן כמו שהוא כתב שלא תקן באשה שהדין נותן לגרשה עוד ספק ג' שאפי' תאמר שמא במורדת סתם לא עבדינן מעשה למורדת כזאת שעבר כמה זמן לא יעלה על דעת בן אדם שיהיה האיש אסור בנחשתים ידיו ורגליו ואשתו שוחקת ממנו חלילה שיש בזה כמה איסורים ודרכי התורה דרכי נועם הם ודבר כזה לא עלה בדע' הרב לתקן עליו על כן אני אומר שבהנחת הדברים שהם כנים וישרים ואין בהם ספק שאיש ימצא אשה יהיה לו מנוח כאשר ירא' לו ואין בו עון אשר חטא אדרבא המעכב בידו חוטא."
ויכול החולק לומר שגם הרמ"א עצמו שחשש לדעה המחמירה ואסר לגרש בעל כרחה וכן לשאת אשה שניה בתוך י"ב חודש אבל אחרי י"ב חודש הקל, נמצא א"כ שבמקרה שלנו שהזוג כבר שנתיים וחצי במצב של פירוד הרי שניתן לסמוך להקל אף לדעת הרמ"א. ואף יותר מזה מביא הראש"ל הגר"ע יוסף בשו"ת יביע אומר (חלק ח אבן העזר סימן א), וז"ל:
"וכתב ע"ז החלקת מחוקק (ס"ק ט"ז) ולכאורה לא ידעתי החילוק שכתב הרב בהגה כאן בין תוך י"ב חודש לאחר י"ב חודש, ונראה שדעתו שמאחר שלא אבדה כתובתה עד י"ב חודש, לדעת הרא"ש והטור, יכולה לומר לו אינני מעגנת אותך, תן לי כתובתי ואתגרש ממך, אבל לאחר י"ב חודש שכבר אבדה כתובתה צריכה לקבל גט בלי כתובה. ומ"מ אם הוא מוכן לתת לה כתובה אפי' בתוך י"ב חודש צריכה לקבל גט מיד לאחר עונה אחת. אבל לדעת הרמב"ם והמחבר דס"ל שאיבדה כתובתה מיד אחר ד' שבתות מחוייבת ג"כ לקבל הגט אם הוא רוצה. וכמ"ש לעיל סק"ט. ע"כ. וכ"כ הב"ש (שם ס"ק יט). ע"ש. ולפ"ז לדידן דאזלינן בתר מרן הש"ע, שתיכף לאחר ד' שבתות נמלכים בה ומפסדת כתובתה, מתירים לו לישא אשה אחרת אפי' בתוך י"ב חודש, שאין טעם לחלק בין בתוך י"ב חודש או לאחר י"ב חודש. וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"ב (סי' תש), בנידון ראובן שמרדה עליו אשתו והלכה לבית אביה, והתרו בה ב"ד לשוב לבית בעלה, והיא מסרבת, שנראה שאפילו במקומות שקיבלו עליהם חרם רגמ"ה, רשאי הבעל לישא אשה אחרת עליה, כי לא תיקן רגמ"ה במורדת כלל, ולא תהיה תקנתו יותר גדולה משבועה של תורה, שאם נשבע לאשתו שלא ישא אשה אחרת עליה ומרדה בו, בודאי דאדעתא דהכי לא נשבע, וכן אדעתא דהכי לא תיקן רגמ"ה, וטעמא דמסתבר הוא, הילכך אפי' אם קיים מצות פו"ר הרי עכ"פ יש בו משום ולערב אל תנח ידיך, וכשם שלא תיקן רגמ"ה במורדת שלא יוכל לגרשה שלא מדעתה, כך הוא הדין והוא הטעם לענין להתיר לו לישא אשה אחרת עליה, כיון שבמורדת לא תיקן רגמ"ה כלל. עכת"ד. וכ"כ בשמו מהריק"ש בהגהות ערך לחם (אה"ע ס"ס א). ע"ש. ולא חילק בין תוך י"ב חדש לאחר י"ב חודש, וכדעת הראב"ן. וכן ראיתי להגאון המנוח רבי שלום משאש זצ"ל בשו"ת דברי שלום (סי' יט) בד"ה ובנידון, שכתב ע"פ דברי החלקת מחוקק הנ"ל, שלפי זה לדידן דקי"ל שאיבדה כתובתה אחר ד' שבתות, וכמו שפסק מרן בש"ע להדיא, בדין מורדת דבעינן ליה ומצערנא ליה, פשוט שיכול לישא אשה אחרת עליה, ואף על פי שנשבע שלא לישא אשה אחרת עליה, אדעתא דהכי לא נשבע, ובפרט לפי התקנות החדשות וכו'. ע"ש. וע"ע בשו"ת משפט וצדקה ביעקב ח"ב (סי' לו), שהובא שם פסק דין, אודות אשה שמרדה בבעלה, ושלחו ב"ד להתרות בה כמה פעמים ועמדה במרדה, ופסקו ב"ד שאין לה כתובה ולא מזונות, ושרשאי הבעל לישא אשה אחרת עליה בכל עת שירצה. וחתמו ע"ז בשנת הת' לפ"ג, הרבנים: רבינו שאול סירירו, ורבינו שלמה אבן דנאן, ורבינו אברהם חאגיז, ורבינו יוסף גיקטאטילייא, ורבינו סעדיה אבן דנאן. ע"כ. ומשמע שם שהיה בתוך י"ב חודש, ואעפ"כ התירו לבעל לישא אשה על אשתו. וע"ע בשו"ת משפטים ישרים ח"א (ס"ס רנא) שכתב, שדברי הרמ"א בהגה (סי' עז ס"ב) לא קי"ל כוותייהו, אף על פי שכתבם סתם, כי הם היפך דברי הרמב"ם ומרן הש"ע, ואנו אין לנו אלא דברי הרמב"ם והש"ע. ע"ש. וע"ע בשו"ת לב מבין (חאה"ע סי' מז). ע"ש."
וא"כ מה לנו להרחיק נדוד והדברים מפורשים שגם לדעה המחמירה בחדר"ג באופן של פירוד ממושך של י"ב וחודש והלאה ובפרט לפי הגר"ע יוסף הרי שאף פחות מזה ניתן לשאת אשה על אשתו וכן לגרש בעל כרחה. אמנם לענ"ד מסקנה זו אינה נכונה במקרה דנן שכן יעויין בבית יעקב (סימן עז) לבעל הנתיבות הכותב שמבואר בשתי הדעות המובאות ברמ"א שלגרש אשה בעל כרחה קל הוא מלשאת אשה שניה, ולשתי הדעות ניתן לעשות זאת בעל כרחה אף אחר ד' שבתות שכן כל חשש המהרי"ק היה שלא ישא אשה על אשתו מחמת חשש קל כלשהו ויתלה במרידתה וכפי המבואר במהרי"ק, ובלגרש בעל כרחה לא חש לזה. ומה שלא חש בזה בגירושין בעל כרחה הוא מחמת שני סיבות: הראשונה שלגרש בעל כרחה לא ניתן לעשות אלא רק אחרי הכרזה ד' שבתות והימלכות בב"ד, וכבר מבואר במהרי"ק שכאשר ב"ד נימלכים ומגיעים למסקנה שישנה כאן מרידה אמיתית הרי שכאן ניתן לגרש בעל כרחה שכן החשש שהעלה המהרי"ק שהבעל נתן עניו באשה אחרת ומטיל אשמת מורדת על אשתו שלא כדין ירד שכן ביה"ד יבדוק האם הדברים כנים אם אין, וכן מכריע הב"ש (שם ס"ק כ). ובזה מיושב חילוק נוסף שהביא הרמ"א בין נשואה וארוסה, ותמה על זה בט"ז, והב"ש כתב ליישב שאין החילוק בין ארוסה לנשואה אלא האם ב"ד אכן מתרשמים שישנה כאן מרידה אמיתית וכל דבר שנעשה על דעת ב"ד גם המהרי"ק מיקל בחדר"ג וכנ"ל ומפורשים הדברים במהרי"ק. ואת החילוק בין תוך י"ב לאחר י"ב מבאר הבית יעקב שלא היקל הרמ"א לגרש בעל כרחה אלא עם איבוד כתובתה שכן תוך י"ב כיון שיתן לה כתובה הרי שתסכים להתגרש והוי מרצונה ולא צריך לעבור על חדר"ג, ועל כן המתין הרמ"א לאחר י"ב חודש שאז כיון שאיבדה את כתובתה וכיון שתובעת ממון שאינו מגיע לה בדין ומונעת ממנו תשמיש יכול לגרש בעל כרחה, שעל אופן כזה לא החרים ר"ג שיצטרך לתת לה מעות שלא היה מגיע לה מדינא דש"ס.
נמצא א"כ מסקנת הדברים שכיון שלא היה נידון במקרה זה על מציאות האשה כמורדת ולא דן ביה"ד על הפסד כתובתה ועל הכרזתה כמורדת, כיון שהאשה נעדרה הרי שלא ניתן לפטור את עצמינו מחרם זה של רבינו גרשום בהגדרה זו. ועיין עוד בזה בדברי החזו"א סימן סט ס"ק י שאמנם חולק על דברי הח"מ והב"ש בדברי הרמ"א ומעיר שלגרש בעל כרחה חמיר טפי מלשאת אשה על אשתו ומכל מקום מסיק שם בס"ק טז דאם אינה רוצה לקבל גט אף בפירעון כתובה, מתירין לו לגרש בעל כרחה או לישא אחרת כפי הנוח לו ויותר נכון לישא אחרת, עיי"ש. וא"כ בעובדא דידן שלא נעשה דיון על כתובתה, וגם הבעל אינו רוצה רוצה ליתן כתובתה ולגרשה הרי שבמקרה זה לא ניתן להתיר לו לגרשה בעל כרחה באופן זה.
ואמנם ראיתי שיש המביאים את מה שכותב בספר יהושע, יעויין בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ג), וז"ל :
"וכמ"ש בספר יהושע (אה"ע ס"ס צח) שבזמן הזה שאין בידינו כח לכפותה בשום כפיה, שכל איש הישר בעיניו יעשה, פשוט מאד שאם מסרבת לבוא לבית דין ולציית להוראותיהם, דינה כעוברת על דת. ע"ש. וכ"כ בשו"ת אבני צדק (חאה"ע סי' מ), והעיד שהגאון מליסא בעל חוות דעת עשה מעשה במסרבת לעמוד לדין תורה, והתיר לבעלה לעשות כרצונו, ולישא אשה אחרת מיד, והסכים עמו הגאון מהרא"ל מסטניסלב, ועוד רבנים מגדולי הדור ההוא. והנה אף שהאבני צדק שם סיים שיש לעשות כן ע"י חתימת מאה רבנים, נראה שזהו לחומרא על צד היותר טוב, הלא"ה כיון שהיא מסרבת לדין תורה א"צ מאה רבנים לזה, וכמ"ש בשו"ת שב יעקב (סי' א ומב), והובא בנחלת יעקב הנ"ל, שכל שהדבר נעשה באשמת האשה יש להתיר בלי מאה רבנים, ולכן כשיש קושי להשיג חתימת מאה רבנים יש להקל. ע"ש. וכ"כ בשו"ת נטע שורק (חאה"ע סי' כ אות ז). ע"ש. וכ"כ בשו"ת ויחי יעקב (חאה"ע סי' יד) דבהאי מילתא גופא שאינה רוצה לבוא לבית דין ולשחררו מכבלי עיגונו, ומונעתו לקיים מצות פריה ורביה, ולהיות נשמר מהרהורי עברה ומן החטא, דינה כעוברת על דת, ושכן מבואר בשו"ת דברי חיים (חאה"ע סי' נא). ע"ש."
ועיין עוד בזה בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן ה) שהאריך כיד ה' הטובה עליו במציאות זו האם נקראת מורדת או עוברת על דת, והביא את מה שכתב בשואל ומשיב (מהד"ג ח"א סי' שנ) תשובה בקצרה לענין מורדת על בעלה כמה שנים ואינה רוצה ללכת לדין תורה, ומסיים בדור פרוץ כזה שלא להתיר לגרש בע"כ שא"כ כל אדם יאמר שמרדה אשתו עליו ולא הנחת בת לאברהם אבינו וכו' ומדבריו שם נראה דגם לענין היתר מאה רבנים אין להתיר בדור פרוץ כזה, והשיב עליו בזה"ל:
"ולא זכיתי להבין, דמה זה שייכות לדור פרוץ אם הב"ד מתרה אותה כ"פ לבוא לד"ת והיא אינה רוצית היא היא הפרוצה, ואיך ישתנה הדין בחילוף הדורות."
אמנם גם בזה יש לדון שכן למעיין בספר יהושע יראה שהדבר לא היה ברור לו וגם על הגדרה זו יש לדון, וכפי שהעירו רבים עפ"י דברי הרא"ש המובא בב"ש (סי' קטו ס"ק א) דעוברת ע"ד מקרי רק כשנוגע לצניעות או באופן שגם הבעל יוכל להיכשל במאכל איסור או נענש כמו נודרת ואינה מקיימת אבל כשהיא אוכלת דברים אסורים או גונבת דאינו נוגע לבעל כלל, לא מקרי עוברת על דת, דאם אדם אחר יזמין אותה לד"ת ולא תלך הכי בשביל זה תהי' מורדת? והכ"נ כשהבעל בעצמו מזמין לדין תורה ואינה מצייתת, וכן העירו באבן יקרה (ח"ג סי' כד) ובשו"ת אוריין תליתאי. ובדברי חיים (חלק אבן העזר סימן נא) כתב ליישב שבשביל העבירה שהיא עושה נתרופף בנין האישות והנשואין, ואין לך דבר שנוגע להבעל יותר מזה, זה עצמו צ"ע שא"כ נאמר בכל מורדת שהיא משועבדת לבעלה לתשמיש וכשהיא מורדת ומצערת אותו היא עושית עבירה ועוברת על דת ודבר זה ודאי נוגע להבעל ותצא שלא בכתובה ואמאי דינה רק בפוחתין לה כתובה וכל השקלא וטריא בגמ' ובפוסקים לענין מורדת ואמאי לא יהי דינא כעוברת ע"ד, וצ"ע. וכן שואל בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן ה), ונשאר בצ"ע.
ועל כל זה יש לשאול האם מקרה זה בו האשה תיאות לקבל גיטה אם ישלם כתובה האם גם במקרה זה יהיה זה בגדר זה שמבטלת ממנו כל ענייני האישות? מסתבר שלא וכפי שכבר הראנו מדברי הבית יעקב שגם מורדת נכון הוא לקרותה אבל זה כאשר נעשה דיון סדור על כתובתה או שלחילופין הוא מוכן ליתן לה כתובתה ולגרשה בעל כרחה, אבל כאמור כיון שהבעל במצב של פשיטת רגל, זה לא הנידון ועל כן לענ"ד דברי ספר יהושע והמסתעף מדבריו לא שייכים בכאן ולקמן נביא דבריו כסיוע לחיוב גט מחמת עיגונא.
ועוד יש שהוסיפו שצריך נוסף לחוסר רצונה היתר מאה רבנים עיין בשו"ת חת"ס (אבן העזר חלק ב סימן קסז), ובשו"ת מהרש"ם (חלק ה סימן מח), נמצא א"כ שסעד זה צריך עיון רב האם ניתן לפסוק עליה דין מורדת בהעדרה שנראה בספר יהושע עצמו מדבר באופן כזה שהיא נמצאת בפנינו ויש קשר איתה ורק אינה מעוניינת לבא לביה"ד ונימוקיה עמה. ברם הכא איננו יודעים מהן נימוקיה ומהי סיבת בריחתה, ועל אף חוסר הנוחות והעזות שבמעשיה הרי שכדרכה של תורה צריכים אנו לברר לאמיתה של תורה והאם ניתן לפרק מעליה עול חדר"ג מחמת זה , ועיין דברי חיים (אה"ע ח"ב סי' ו) באשה שעברה זה יותר משמנה שנים מבית בעלה ולא נודע מקומה, כתב וז"ל:
"וגם אם נימא דעברה שיצאת מבית בעלה ולא חזרה תיכף א"כ כל אחד יכול לבגוד באשתו דזה שכיח שאשה תצא מבעלה לאיזה מקום ולא תחזור כל כך במהרה וכי משום זה תקרא מורדת ואפילו אם יצאת מחמת מחלוקת גם כן אין דין מורדת עלה בלא התראה ובודאי אין ליתן שיעור לדבר כמה תשהה ויהא מותר לישא ולכן מסתמא לא פליג רגמ"ה וגזר בכל היוצאת שלא ברשות שאף על פי כן לא ישא אחרת.
וכן האריך בזה הנודע ביהודה במהד"ת (עיין שם סי' ו-ז).
ועיין עוד בשו"ת מנחת יצחק (חלק ז סימן קו) שדן במקרה דומה לשלנו, הביא דברי האבני צדק וכותב:
"ומהנכון שגם להיתר לגרשה בע"כ, יצרפו מאה רבנים, ולישא אשה על אשתו, מדינא צריך מאה רבנים עכת"ד. ובזה גם חוו"ד העני' מסכמת לבוא בצירופא דרבנן, להתיר להנ"ל, לישא אשה על אשתו, ע"י היתר מאה רבנים, והשלשת גט וכתובה וכל המבואר בפוסקים וגם שיתן בטוחות לקיים פסק ב"ד, כאשר תבואה לדון בדיני ממונות, אם יש לה איזה טענה בדיני ממונות."
ועוד הביא בתשובה נוספת נידון זהה לזה בשו"ת מנחת יצחק (חלק ח סימן קכט), וז"ל:
"והנה כבר ראה עיני כ"ת דברי הגדולי אחרונים שהובאו באוצר הפוסקים (א"ע סי' א' סעי' י'), דיש שמתירים במורדת בהיתר ע"י בי"ד, וא"צ ק' רבנים, ויש שאין מתירים אפילו ע"י ק"ר, ויש שמתירים ע"י ק' רבנים, ושאל את חוו"ד העני', הנה דעתי הלכה כהמכריע להתיר ע"י ק"ר דוקא, וכן נהגו בבי"ד המובהקים שהייתי חבר בחו"ל והנני חבר באה"ק בהם, וביותר כמ"ש כ"ת שאי אפשר לברר מי הי' הגורם הקטטות כנזכר, וכמו שהביא באוצר הפוסקים שם, בשם ספר עין יצחק (סי' ג' אות י' - ט"ז) דס"ל להתיר במורדת בלא ק"ר, ומ"מ הביא בספר תולדות יעקב (א"ע סי' ז') בשם תשו' הרי"א מקוונא (ונראה דהוא המחבר ס' עין יצחק הנ"ל) דדוקא אם יש בירור שהיתה מורדת יש להתיר בלא ק"ר, אבל אם אין בירור לא יתירו לו רק ע"י ק"ר עיין שם, ודי לנו אם מתירין על ידי ק"ר, וכטענת השו"מ שם דבנשתטית הדבר ידוע לכל, אבל במורדת מי יודע אם היא מורדת עליו, או שהוא גרם לה, ולא נוכל להתיר בזה, וכל אדם יכול לומר שהיא פשעה כנגדו, ויכול להיות שהוא המרגיל קטטה, ומטעם זה לא הסכים להתיר אף ע"י ק"ר כנזכר, ומ"מ ע"י ק"ר נוכל להתיר אם לפי ראות עיני הב"ד היא גרמה הקטטה ומרדה בו כנלענ"ד."
הרי שבתשובה זו הוסיף לומר שצריך לרדת לשורש עניין מרידתה ולהבין סיבת בריחתה לפני שדנים בה דין מורדת, וכאן במקרה דנן לא הספיק ביה"ד לרדת לשורש הסיכסוך מאחר ומיד עם תום הדיון הראשון נעלמה האשה.
ועיין עוד בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק א סימן לא) שנשאל בדבר איש שיש בידו כתב היתר לישא אשה אחרת מדין מורדת ועורך החופה הכיר את הרבנים שנתנו ההיתר שהיו רבנים מובהקים ושואל האם ניתן לאיש זה לשמש כעד קידושין ולתלות שודאי עשו כדין ואין להרהר אחריהם, כותב לו הגר"מ פיינשטין, וז"ל:
"ואף שדבר קשה הוא להתיר מדין מורדת מ"מ אין להרהר אחר מעשה ב"ד מובהקים ואף אם רק אחד ביניהם היה מובהק אין להרהר ורשאי כתר"ה לסדר הקידושין."
הרי שהאג"מ לא ראה בהיתר זה היתר מרווח. ומה לנו להכניס עצמינו בפתח צר זה, ואמנם אם נצטרך לפתח זה אנא מן זעירא אכנס בפתח זה.
ט. חרם דרבינו גרשום בעדות המזרח
במקרה זה יש לנו פתח מרווח יותר והוא הסיבה השניה שהזוג דנן הרי הוא מבני עדות המזרח, ובמקרה זה יותר נקל לנו להלך.
שהרי מן המפורסמות הוא שבני עדות המזרח לא קיבלו על עצמם תקנה זו, ומה גם שלחלק מהפוסקים תקנה זו נתקנה אך ורק עד סוף האלף החמישי בלבד, וכפי שכבר כתבו השו"ע והרמ"א (שולחן ערוך אבן העזר סימן א סעיף י) וזה לשונם:
"ולא פשטה תקנתו בכל הארצות. הג"ה: ודוקא במקום שידוע שלא פשטה תקנתו, אבל מן הסתם נוהג בכל מקום."
ועוד כותב השו"ע:
"ולא החרים אלא עד סוף האלף החמישי. הג"ה: ומכל מקום בכל מדינות אלו התקנה והמנהג במקומו עומד."
הרי שעל אף דברי הרמ"א מביא השו"ע שתקנה זו נהגה עד סוף האלף החמישי ועוד שלא נתפשטה בכל המקומות וכן מעיד הלכה למעשה מרן בשו"ת בית יוסף (הל' כתובות סי' יד), והסביר, כי מה שנוהגים האשכנזים עוד היום שלא לישא שתי נשים, ואומרים שהם נמנעים מכך מכח תקנת רגמ"ה, בע"כ צ"ל שמנהג אבותיהם בידיהם, ולא מטעם חרם רגמ"ה, כי באמת לא שייכא בזה"ז תקנת רגמ"ה. עכת"ד. וכ"כ הרמ"א בדרכי משה (סי' א אות י). ע"ש. ואף שמהרש"ל בים של שלמה (פ"ו דיבמות סי' מא) חולק ע"ז, הנה בשו"ת יד אלעזר (סי' קכז) סוף ד"ה הנה, כתב שעם כל זה אין הגזרה של רגמ"ה בתוקפה, ובודאי דקילא טפי מהגזרה שלא יגרש בעל כרחה וכו'. ע"ש.
ועיין עוד בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ב) שמביא עוד חבל פוסקים גדול שכך מכריע, וז"ל:
"ועכ"פ מידי ספק לא יצאנו, וחזי לאצטרופי לספק ספיקא. וכל שכן לדידן הספרדים ועדות המזרח שלא קבלנו בגלילותינו חרם רגמ"ה כלל, וכמ"ש המהר"ם אלשקר (ס"ס צה), וז"ל: ומה שכתב כת"ר שלא היתה תקנת רגמ"ה אלא עד סוף האלף החמישי, כבר ידע כת"ר דבלאו הכי רוב הגליות לא קבלוה עליהם מעולם, לא אז ולא היום, כגון בגלילות ספרד ובמערב ובכל המזרח, אלא שיש מקומות שקבלוה עליהם ונהגו בה עד היום וכו'. ע"ש. וכ"כ הרדב"ז בתשובה שהובאה בשו"ת מהר"י בי רב (סוף סימן סא), שבירושלים ובכל המקומות האלה לא נתפשטה גזרת רגמ"ה, ונהגו לישא כמה נשים ואין פוצה פה. ע"ש. וכ"כ הכנה"ג אה"ע (סי' א הגב"י אות נג), שתקנת רגמ"ה לא פשטה בספרד ובארצות המזרח והמערב, וכמ"ש מהר"ם אלשקר (הנ"ל). וכ"כ מהרלנ"ח (סי' כו) ומהריב"ל ח"א (כלל ב דף יח א). ובשו"ת משפט צדק ח"ב (סי' א וע'). ע"ש. וכ"כ בשו"ת מהרשד"ם (חיו"ד סי' קמ) שחרם רגמ"ה לא נתפשט אלא בין האשכנזים. ע"ש. וכ"כ בשו"ת פרח מטה אהרן ח"ב (סי' סו). ע"ש. וכ"כ בשו"ת חקרי לב (ח"ג מיו"ד סי' פז). ובשו"ת צל הכסף ח"ב (חאה"ע סי' י דל"ו ע"ב). ובשו"ת מעט מים (בקונטרס שארית הפלטה סי' כו). ע"ש. וכ"כ הגאון רבי רחמים יוסף פרנקו בתשובה שהובאה בשו"ת עולת איש (חאה"ע ס"ס ג). ע"ש. וע"ע בשו"ת טוב לישראל (דף יז ע"ג והלאה) שכתב, שבארצותינו לא נתקבל חרם רגמ"ה כלל, ואפי' את"ל שלא יצא הדבר מידי ספק, הרי יש כאן ספק ספיקא להקל, שמא לא פשט חרם רגמ"ה בארצותינו כלל, ושמא לא גזר רגמ"ה אלא עד סוף האלף החמישי. ע"ש. גם הגאון רבי יוסף ידיד בשו"ת שארית יוסף ח"ב (סי' ב עמוד קסז) כתב, שמסתימת דברי כל הפוסקים מגאוני ירושלים מוכח שבירושלים וגלילותיה לא קבלו עליהם חרם רגמ"ה. ע"ש. ובספר ברית כהונה אה"ע (מע' א אות ה) כתב ג"כ, שלא פשטה תקנת רגמ"ה בארץ ישראל, וגם בכל מחוז תוניסיה ואלגיריה ומרוקו לא נתקבלה גזרת רגמ"ה. ע"ש. וכ"כ בארץ חיים (אה"ע סי' א). וע"ע בספר גט פשוט אה"ע (סי' קיט ס"ק כב). ובספר גט מקושר נבון (דף י רע"ד). ע"ש.
הן אמת שהרב יביע אומר עוסק שם בתקנה אחרת של רבינו גרשום בדבר האיסור לישא ב' נשים, ולא בתקנה שלא לגרש אישה בעל כורחה, ומצאנו בפוסקים כמה חילוקים בין שני התקנות, וכך בשו"ת חתם סופר (אבן העזר חלק א סימן ג) מצאתי שסובר שתקנת חרם דרבינו גרשום שלא לגרש בעל כורחה שונה בתכלית מהתקנה שלא לישא ב' נשים והיא אף חמורה יותר, וזה לשונו שם:
"יען ראיתי דין זה לא נתברר על בוריו בשום מקום ושנאתי הדיוקים וגיבובי דברים ואורך שלא לצורך על כן אומר בקיצור אחר עיוני בשורש הדברים ובדברי הב"ח בתשובה סימן כ"ה שבא להשוות דברי תשובת מהרש"ל סימן ס"ה עם דינו של הרמ"א (אבן העזר סימן א') וגם דברי מהרמ"פ סימן נ"ג אשר רמז עליו חלקת מחוקק סימן קי"ט סק"ז, וממוצא הדברים למדתי כי הנה רבינו גרשום מאור הגולה תיקן ב' תקנות, האחת - שלא לגרש בעל כורחה והיא סייג לתורה כיון שרבו פרוצים שזלזלו בבנות ישראל ההגונות בערב היא באה ובבוקר היא שבה. על כן החמיר בחרם זה לא קבע לו זמן ולא מקום ונתפשט בכל ישראל ולא התנה להתירו על ידי ק' רבנים."
וגם בסברא זו האריך הגר"ע יוסף בתשובה הנ"ל וז"ל:
"כבר כתב הגאון הראש"ל בס' פרי האדמה ח"ד (דף י רע"ג) שלגרש בעל כרחה קל יותר מלישא אשה אחרת עליה, ולכן בנ"ד יש להתיר לגרשה בעל כרחה. ע"ש. והן אמת דמאי דפשיטא ליה להרב פרי האדמה שלגרש בעל כרחה יותר קל מלישא אשה אחרת עליה, לאו מילתא פסיקתא היא, ותליא באשלי רברבי, כי עינינו הרואות להגאון הנודע ביהודה קמא (חאה"ע סי' עז) שכתב, שהחרם של גירושין בעל כרחה חמיר טפי מהחרם שלא לישא שתי נשים. וכן כתב החתם סופר (חלק חו"מ סי' רג) בד"ה לכן, וכ"כ עוד החת"ס בליקוטיו (ס"ס ע) שחרם בעל כרחה חמיר טפי מלישא שתי נשים, שנתפשט בכל מקום ובכל זמן, משא"כ לישא שתי נשים דקיל טפי. ע"ש. וכ"כ המהר"ם שיק (חאה"ע סי' ד). ועוד. ולעומתם מצינו להגאון מצאנז בשו"ת דברי חיים ח"א (חאה"ע סי' ד) שכתב, שבאמת ליתן גט בעל כרחה קיל מאיסור שתי נשים, שכן כתבו גדולי אחרונים בשם מהר"ם פדואה, כי המה ראו וידעו היטב תקנת הגאון יותר מאתנו, ודלא כהנודע ביהודה שכתב להיפך. ע"ש. גם בשו"ת ישועות מלכו (חאה"ע סי' ב) כתב, שאף שהחת"ס נמשך אחר הנוב"י בזה, שחרם בע"כ חמיר טפי מלישא שתי נשים, אולם הדבר פלא שנעלמה משני הגדולים האלה תשובת מהר"ם דפוס פראג המתחלת צץ המטה ופרח הזדון, שמבואר שם שהחרם שלא לגרש בעל כרחה הוא קל יותר מלישא שתי נשים, שלישא שתי נשים צריך מאה רבנים משלש ארצות, ולגרש בע"כ די בשלש קהלות, וזוהי זרות מופלאה על שני מחברים מפורסמים שלא שמו עיניהם לראות בגוף התקנה אשר נדפסה גם בכל בו ובתשובת מהר"ם מינץ. גם מ"ש הנוב"י שאף שהתקנה שלא לישא שתי נשים לפ"ד מרן המחבר אינה אלא עד סוף האלף החמישי, אבל שלא לגרש בע"כ היא בכל המדינות וללא הגבלת זמן, הנה בתשובת בית יוסף אה"ע מבואר להיפך, ובודאי שלא ראה הנוב"י תשובה זו, שאילו ראה אותה היה מזכירה, שהרי רבינו הב"י רבן של ישראל הוא. עכת"ד. והניף ידו שנית (בחאה"ע סי' ו). ע"ש. וכיו"ב כתב בשו"ת זכר שמחה (סי' קע אות ב). ע"ש. ומ"ש בשו"ת שם משמעון פולק (חאה"ע סי' א דקכ"ג ע"א), שאף שהסברא היא שלישא אשה שניה חמירא מגירושין בע"כ, שהרי אין אשה מתקנאת אלא בירך חברתה (מגילה יג סע"א), והיא קנאה תמידית, ובמדרש רבה (ס"פ וילך), אמרו, מאה מיתות ולא קנאה אחת, ושלמה מפרשה, כי עזה כמות אהבה קשה כשאול קנאה. ומ"מ מצד הדין עדיף טפי להתיר לישא אשה על אשתו מלהתיר לגרשה בעל כרחה, וכמ"ש הנוב"י והחת"ס, ומשום שיש לאיסור זה עיקר מה"ת, (כמ"ש הרב המגיה במשנה למלך פ"י מהל' גירושין הכ"א) וכו'. ע"ש. וגם הוא לא ראה דברי מהר"ם והכל בו והר"מ מינץ הנ"ל. ואכמ"ל. (ומכאן תשובה גם למ"ש בשו"ת יד אלעזר סי' קכז סוף ד"ה הנה. ע"ש). ומעתה צדקו דברי הרב פרי האדמה הנ"ל. וע"ע להגאון רבי יונה נבון בגט מקושר (סי' קיט ס"ק כב) שכתב, דמרן פשיט"ל שגם התקנה שלא לגרשה בע"כ, לא גזר רגמ"ה אלא עד סוף האלף החמישי, כתקנת שלא לישא שתי נשים, ולכן לא הזכיר איסור זה כלל. ולדידן שקבלנו הוראות מרן יכול לגרשה בע"כ, ובשאר מקומות טוב לחוש למ"ש הר"ן לפייסה שתקבל הגט מרצונה, ועכ"פ אם לא נתפייסה, לדידן שקבלנו הוראות מרן יכול לגרשה בע"כ. עכת"ד. ע"ש."
ואמנם יעויין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק י' סימן מו) שם הובא פס"ד מביה"ד האזורי בירושלים שפסקו הרב הגר"א ואלדינברג והגר"י כהן ז"ל שהכריעו על פי דברי הגט פשוט הנוב"י והחת"ס שחרם זה לא לגרש בעל כרחה חל גם על יוצאי מרוקו. ועל פסק זה הוגש ערעור ודן בו הגר"ע יוסף והובאה תשובה זו בשו"ת יביע אומר (חלק ה חלק אבה"ע סימן א) ושם הכריע דלא כן משתי סיבות נוספות לכל מה שהבאנו בשמו בתשובה הנ"ל, הראשונה מפסיקת מר"ן השו"ע שבהלכות פו"ר (אה"ע סימן א סעיף י) מר"ן מביא את חרם דרבינו גרשום ואמנם בהלכות גירושין מכריע מר"ן (אה"ע סימן קיט סעיף ו): "יכול לגרשה בלא דעתה". ולא הזכיר כלל מחרם דרבינו גרשום ורק הרמ"א הזכיר שם חדר"ג, והספרדים שנמשכים אחר פסקי השו"ע הרי שניתן להקל להם בזה ולפסוק כשו"ע מבלי לחשוש. ועוד כתב הגר"ע יוסף שערך בירור נרחב אחר המנהג במרוקו ועדת קהילות הספרדים ומאז ומתמיד לא חשו לחדר"ג.
הרי לנו מהלכה וממנהג ברור שחרם דרבינו גרשום לא חל על יוצאי עדות המזרח.
ועוד נביא בכאן את דברי הט"ז (אבן העזר סימן לט סעיף ה) והב"ש הביא דבריו (ס"ק ט) שכל מקום שישנה מחלוקת האם נוהג חרם דרבינו גרשום פוסקים כדעה המקילה ויכול לגרשה בעל כרחה.
הרי לנו שבעדות המזרח אין כל חשש בעניין זה של חדר"ג, ובודאי בהצטרף הנידון שדיברנו לעיל באשה זו המסרבת לרדת לדין תורה.
ועיין עוד בפד"ר מס' 1122051/6 מב"ד דנן שהאריכו בנושא זה של חדר"ג לבני עדות המזרח.
ואם כן חוזרת שאלתינו הקודמת למקומה. בהעדר חדר"ג יש לשאול מדוע נמנע ביה"ד מלתת לו סעד לגרש בעל כרחו ולקיים דינו? נראה שגם בהעדר החרם הרי שביה"ד לא יכול לנקוט בצעדים שיאלצו את האשה לקבל גיטה בלתי אם ביה"ד עצמו ישתכנע שאכן צריך לתת גט וגם אם מדובר באשה שניה שאין איסור כאמור לעיל!
י. זכות הבעל לגרש את אשתו בעל כרחה וגדרו
וסיבת הדבר נעוצה בשאלה האם בעל שיכול לגרש בעל כרחה של האשה הרי שזה נותן לבעל שיעבוד על האשה גם לקבל את גיטה או שמציאות זו שבעל יכול לגרש את האשה בעל כרחה לא נותנת לו זכות זו באשה שתתחייב לקבל גיטה.
ונידון זה מחל במחלוקת אחרונים גדולה. כותב הבית מאיר (סי' קטו סוף סעי' ד), וז"ל:
"כן יש לומר גבי גירושין שכן דרכי התורה שהאשה משועבדת לקבל גיטה כשרוצה לגרשה ולהכי יכול לגרשה אף בעל כרחה ואף על ידי שליח ולא משכחת כלל במקום שחב לאחרים."
ובזה משיב לנוב"י (מהדו"ק סימן ב) שחידש שאף לפני חדר"ג לא ניתן לגרש אשה בעל כרחה ע"י שליח לשיטת הרא"ש דהוי חב לאחריני ובזה הוא חב לאשה, עיי"ש, והנוב"י נשאל על סברא זו שחידש מגמ' ומסברא, ובתוך דבריו (מהדו"ת סימן קי) כותב, וז"ל:
"אבל האשה אף שבעלה יכול לגרשה בע"כ מ"מ אין שום חיוב עליה שתהא מחויבת לקבל הגט ואם יכולה להשתמט שלא יגרשה לא ידעתי בזה עליה שום איסור אבל הבעל אינו מוכרח להשגיח עליה ויכול לגרשה בע"כ ועכ"פ חוב הוא לה ולא יכול לשוויי שליח לחוב לאשתו."
ולענ"ד נחלקו בשאלה האם כשנתנה תורה לבעל היכולת לגרש מבלי רצונה של האשה כוונת התורה היא שיש לבעל זכות כזאת ובכלל זכות זו צריך לומר שהאשה גם משועבדת לקבל גיטה שאל"כ היא מפחתת מהזכויות הקנויות לבעל או שמא אין זה כך אלא תורה רק לימדה אותנו שצורת הגירושין הינם נעשים על ידי הבעל ואין האשה צריכה להיות שותפה במעשה הגירושין אבל כך הוא על מעשה הגירושין ולא יש כאן זכות היוצרת שיעבוד האשה אליו, ולבעל קנויה הזכות להחליט על כריתות הקשר בינו לבין האשה אבל אין זו זכות היוצרת לו שיעבוד אצל האשה, וכך משמע בדברי ההפלאה (קונטרס אחרון סימן עז סעיף א) שכתב, וז"ל:
"אבל במזון וכסות נראה דחייב עד שיגרשה, דנהי שנתנה לו תורה רשות לגרש בע"כ, מ"מ היא אינה מחויבת לומר רוצה אני וכל זמן שאינו מגרשה בע"כ חייב הוא בשאר וכסות."
ודברי הנוב"י וההפלאה מסתברים הם, וכך נקטינן לדינא. ועוד יש לפלפל בכל מציאות שנתנה תורה לבעל זכות אצל אשתו אף בחיי הנישואין האם היא יוצרת לו שיעבוד אצל האשה או שזו זכות הנתונה לבעל אבל אין זה מוגדר כשעבוד ממשי אצל האשה, יעויין במחלוקת הראשונים המופיע במרדכי בבעל שנתן מתנה לאשתו כותב המרדכי (פ"ק דקדושין) דדעת רבינו אלחנן דמיירי דוקא בזיכה לה ע"י אחר דאל"כ אין קנין לאשה בלא בעלה, ודעת הר"י שם דיכולה לזכות בעצמה וע' תשו' (ראנ"ח ח"ב סי' ב) בזה, ועוד יש מחלוקת ראשונים ב"יקדשו ידיך לעושיהן" נחלקו הרמב"ם (פ"ו מערכין הל' כח) והר"ן בכתובות (דף כג מדפי הרי"ף), עיי"ש, והאריך בזה האבני מילואים (סימן עב ס"ק ב), עוד ניתן לדבר בזה אבל אין זה המקום. על אף שמדברי הבית מאיר יוצא חידוש גדול יותר שאף רצונה של האשה להתגרש משועבד לאשה וזה כאמור חידוש גדול שקשה לקבלו, ולא ראינו הכרח לזה וראיה אין.
וכן הכריע הרשב"ש בתשובה (סימן תיא), וז"ל:
"והרביעית היא שאין בגירושיה לא מצוה ולא עבירה ולא חיוב כפיה, כגון אשתו שניה שאין בה לא ערוה ולא דבר אלא כעין שהקדיחה תבשילו או ששנאה או מצא אחרת נאה הימנה, בזו אין חובה על ב"ד ליזקק לו. שאעפ"י ששנינו בפרק חרש האשה יוצאה לרצונה ושלא ברצונה והאיש אינו מוציא אלא לרצונו, אין הכוונה שב"ד יכריחוה לבא לקבל גיטה, אלא שאם זרק לה גט בחיקה אעפ"י שהיא אינה רוצה להתגרש גירושיו גירושין אעפ"י שלא ברצונה, וכו'. וכבר טעו בזה קצת מגסי הרוח, מחמת שראו בהלכות גירושין בפ"א שכתב הרמב"ם ז"ל שהאשה מתגרשת שלא ברצונה, ואלו עניי הדעת חסרי מוח לא ידעו הפרש בין בעל כרחה ושלא ברצונה לכפיית ב"ד, שאלו אמרה המשנה שהאשה מתגרשת בכפיה שכופין את האשה להתגרש, היה חובה על ב"ד לכופה להתגרש, אבל לא אמרה המשנה אלא שהיא מתגרשת שלא ברצונה, וכו' אבל הב"ד יכפו האשה להתגרש שלא במקום מצוה אין לנו."
נמצא א"כ שבמציאות זו אין האשה משועבדת לבעלה ועל כן אינה מחוייבת לקבל את גיטה על אף שהבעל יכול לתת את הגט בעל כרחה וא"כ אין בית הדין יכול לתת לבעל סעד זה ולהוציא את הדין לפועל שכן בזה הוא פוגע בזכויותיה של האשה, וכיון שכך בית הדין חייב להשתכנע בחובת האשה להתגרש על מנת שביה"ד יפעיל כוחו על האשה בניגוד לרצונה שזו כאמור יש לה, ובפרט שהאשה לא בפנינו, יעויין בשו"ת אגרות משה (חו"מ חלק א סימן לד) שכתב כך:
"ומה שנוגע לכאן הוא מה שבארתי שם דבר חדש דהא דבשטר גובין אף שלא בפניו ואף מקיימין שלא בפניו אינו מחמת דהוא כנפסק כבר הדין שהרי לא היו ב"ד אלא עדים ולכן אמר רק כמו שנחקרה עדותן בב"ד ולא אמר כמו שנפסק הדין. ועיין בקצה"ח סי' י"ג שהקשה זה ודחה מחמת זה שיטת הסמ"ע בסי' י"ח ס"ק י"ג והש"ך סי' י"ג סק"ח דמצרכי גם בדיני ממונות לכה"פ שיטענו לפני הב"ד אלא כהב"ח דא"צ כלל בד"מ בדיעבד לדון בפניהם עיין שם. אבל הש"ך הא הוכיח מהרשב"א דאין חלוק בין לכתחלה לדיעבד דלא כהב"ח אלא צריך שיטענו בפניהם וא"כ יקשה קושית קצוה"ח. ולכן אמרתי דהוא מחמת דהשעבוד הוא זכות שיש לו בהקרקע ונמצא כשדנין שיכול לגבות וליקח שעבודו הוא רק כנותנין לו את שלו המבורר כבר ואין הנידון כלל פס"ד על הלוה שיצטרך לדון בפניו דוקא אלא ברור בעלמא ששייך מעתה להמלוה אחרי שעדין לא פרע, דהא א"צ להקנאה לא מהלוה הבעלים ולא מהב"ד דלא מצינו שהב"ד מקנין לו מכח הפקר ב"ד אלמא דלוקחם בעצמו בלא הקנאות משום שאחר שנתקיימו כל תנאי השעבוד דהוא שלא פרע והרשוהו ב"ד לגבות בשומתן הוא ממילא שלו בדין השעבוד. שזה לא צריך לדון בפניו דוקא."
הרי שמה שמותר לדון בהוצאת השטר שלא בפני הבע"ח כך הוא כיון שהשטר יוצר שיעבוד בגוף הקרקע ביד המלוה ואין כאן שום הליך של פסיקה על כן ניתן לעשות זאת שלא בפני הלווה ורק מברר את שלו, נמצא א"כ שבנידון שלנו שהוכחנו שאין כאן זכות "קנויה" לבעל בגרושי אשתו ולפי"ז לא ניתן לדון באופן זה אלא על ביה"ד להיכנס לסיבות האובייקטיביות של צורת "החיים" הללו ולשאול את עצמו האם במקרה זה על בית הדין להתערב ולכפות על האשה קבלת גט. ודברים הללו שאנחנו אומרים כתובים במפורש בשו"ת בית הלוי בחלק של התשובות מהגר"ח (השגת הביה"ל על סימן ב), שנשאל על דברי זקנו הגר"ח מוולאזין שחידש שאם גירש אשה בעל כרחה הרי מחמת תקנת חדר"ג בטל הגט וזה דבר תמוה, כותב בית הלוי בביאור הדבר, וז"ל:
"ובזה נעמוד בסוד קדושים דשפיר כתוב בתקנה דבזרק גט לא הוי גט כלל דהרי זה מבואר בגיטין דבעל המוציא בע"כ שהוא מאותן שכופין אותם להוציא דבעי ב"ד מה"ת ורק דאנן שליחותייהו דקמאי עבדינן ויש לעיין ולהסתפק אם מגרש את אשתו בע"כ דידה אי בעינן ב"ד מה"ת דדומה להך דגיטין אי לא דנחלק ביניהם דרק שם בבע"כ של הבעל דצריך לכפותו לעשות מעשה וליתן לה הגט הוא דבעינן שיהיה שלשה אבל בע"כ של האשה דאין אנחנו צריכים למעשה דידה כלל ובמה דזורק לה הגט מתגרשה לא בעינן ב"ד כלל ועתה נוכל לפשוט ספק זה דהא מדהצריכה המשנה במיאון ג' ופרש"י משום דתיקון רבנן כעין דאורייתא והרי במיאון הוי בע"כ של הבעל כמו בגט בע"כ של האשה דהא א"צ לשום מעשה דידי' כלל רק היא ממאנת בו ואם נאמר דבע"כ דידה לא בעי בית דין גם במיאון א"צ ב"ד דלא שייך לומר כעין דאורייתא כיון דגם בדאורייתא אם לא בעינן שיעשה מעשה לא בעי ב"ד ומוכרח דס"ל לרש"י דגם בע"כ של האשה בעי ב"ד דאע"ג דהתורה אמרה שמתגרשה בע"כ מ"מ ס"ל דכל דבר הנעשה בשל חבירו שלא ברצונו בעי ב"ד לזה וי"ל דגם ר"ג מה"ג ס"ל כן וכיון דבע"כ של האשה בעי ב"ד הרי גם בלא תקנות של ר"ג מה"ג תיקשה קושי' אביי שהקשה לר"י והא אנן הדיוטות אנן וצ"ל דשליחותייהו דקמאי קעבדינן אבל כיון שתיקן ר"ג שלא לגרש בע"כ וגזר על זה ואסור לגרש בע"כ אם כן אפילו גירשה בפני ב"ד בע"כ מ"מ הא לא שייך לומר דשליחותייהו דקמאי קעבדי כיון דאסור לעשות כן ובפרט אם נאמר דגזירתו הוי איסורא דאורייתא וממילא הגט בטל מדאורייתא."
הרי לנו דברים ברורים ומפורשים היוצאים מדברי בית הלוי שאמנם בכל מעשה גירושין לא צריך בית דין ודלא כנוב"י, ואמנם כאשר יש כפיית גט אם זה מצד האיש הרי מפורש בגמ' גיטין (דף פח ע"ב) שצריך ביה"ד ואנן שלוחתייהו דקמאי עבדינן, ואמנם אם זה מצד כפיית האשה מחדש לן ביה"ל שגם כאן צריך בית דין לכפיית האשה ומכח זה יצא לומר שאם ניתן גט בעל כרחה של האשה בניגוד לחדר"ג הרי שלא חל השליחותייהו ועל כן בטל הגט, כך הוא ביאורו. ולא ביאר לנו ביה"ל מדוע לכפיית אשה לקבל גט צריך בית דין, שכן באיש הדבר מובן מדוע צריך ב"ד מאחר וצריך שהבעל יתן מרצונו נמצא שאין הכפיה רק מהבחינה הפיזית אלא היא נותנת תוקף דיני למעשה זה של הגירושין על אף שזה נעשה בעל כרכו של האיש, ברם באשה דלא צריך רצונה של האשה למעשה הגירושין יש לשאול מה מקום יש לביה"ד? ועל כרחך הביאור כפי שהבאנו לעיל שכיון שאין האשה מחוייבת לקבל גיטה ויכולה להישמט וללכת, בית הדין בכפיה מאלץ אותה לעשות מעשה כנגד רצונה הרי שלמעשה זה עצמו כדי שיהיה לו תוקף צריך ביה"ד להשתכנע למעשה כפיה זו.
אשר על כן אין לבית הדין הברירה אלא להיכנס לשורשי הסכסוך ולבחון האם מצדיק כאן כפיית גט. ואולם הדבר הטוב הוא לבחון עניין זה על פי טענות שני בעל הדין, וכפי שהארכנו בזה בתחילת דברינו, אולם כיון שהאשה אינה נמצאת בפנינו הרי שהאשה כופה על בית הדין להגביה מבטו ולבחון את הדברים כפי שהם נראים לבית הדין וזאת נעשה.
יא. פרוד ממושך וחוסר תקווה לשלום בית האם יש בהם בכדי לחייב את האשה בגירושין
הנה ידועים ומפורסמים דבריו של רבי חיים פלאג'י בספרו 'חיים ושלום' (חלק ב סימן קיב) שכתב שם, וזה לשונו:
"בדרך כלל אני אומר, כל שנראה לבית דין שזמן רב נפרדים ואין להם תקנה, אדרבה צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים [...] וידעו נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה שנאה ותחרות, פעמים שהאיש רוצה לגרש והאישה אינה רוצה, וכדי להנקם מהאיש מעכבים הדבר שלא לשם שמים עתידין ליתן את הדין, וכמו כן להיפך כשהאישה רוצה [...] וכדי להנקם מהאישה מעכבים מלתת גט שלא לשם שמים, גם בזה לא בחר ד' ויש עונש מהשמים."
בסוף דבריו שם פסק וזה לשונו:
"והנני נותן קצבה וזמן לדבר הזה, דאם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו, וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה ימתינו עד שמונה עשר חודשים, ואם בינם לשמים נראה לבית הדין שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם יפרידו הזוג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני כדבר האמור."
מבואר בדבריו, שכאשר בית הדין נוכח לראות כי אין שום סיכוי לעשיית שלום בית, הרי שבית הדין מצווין לדאוג שבני הזוג יתגרשו ולא ינציחו את המצב באופן כזה של חוסר תקוה וירעו עד שיסתאבו.
גישה דומה לזה מצאתי בדברי הגאון ר' משה פיינשטיין בשו"ת אגרות משה (יורה דעה חלק ד סימן טז אות ב), וזה לשונו שם:
"ובדבר איש ואישה שזה הרבה שנים שליכא שלום בית, וכבר שנה וחצי דרים במקומות מופרדים, וכבר ישבו בית דין חשוב ולא עלה בידם לעשות שלום ביניהם [...] אז מדין התורה באופן כזה מוכרחין להתגרש ואין רשות לשום צד לעגן, לא הבעל את אשתו ולא האישה את הבעל, בשום עיכוב מצד תביעת ממון."
לדאבון ליבי דבריו אלו של הגר"ח פלאג'י מצאו להם בדורינו עדנה רבה בפסקי הדין, שכן מציאות זו עליה מדבר הרב אינה חזון נפרץ אלא חדשים לבקרים נפגשים בבית הדין עם מציאות עגומה זו שבו על אף שהבית חרב בני הזוג מתעקשים מסיבות שונות ומשונות להמשיך מצב זה.
בדברי הרב פלאגי הללו דנו בפסקי הדין בשני רבדים האחד הוא עד כמה משקל יש ליחס לדברים אלו של הגר"ח פלאג'י ומה תכלית כוונתו שדיבר אף על כפייה על הבעל, והרובד השני מהי סברת היסוד שמכחה הגיע הגר"ח למסקנתו זו.
ביחס לרובד הראשון יעויין בפסק בית הדין הרבני הגדול (חלק ט עמוד 200) בלשון הגר"ש גורן זצ"ל:
"ברור איפוא שאין להסיק מתשובה זו של הגר"ח פאלאג'י שבסוף ספר חיים ושלום (ח"ב סי קיב) שום מסקנה הלכתית חדשה בדבר כפיה לגט, בין כאשר מדובר על כפיית האשה לדידן שקבלנו את החדר"ג, ובודאי שאין לדון על פיו כאשר מדובר על כפיית הבעל לתת גט רק על סמך המחלוקת שיש בין בני הזוג ונראה לבי"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, שאז לפי דברי הגר"ח פאלאג'י יפרידו הזווג ולכופן לתת גט. זה תמוה מאד ואין לפסוק כך אפילו לכוף את האשה לגט, כל שאין נימוקים אחרים מצד ההלכה שכופין אותו לגרש או אותה לצאת, כפי שמבואר בשו"ע ובפוסקים. ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ולכן לא נצרף שיטה זו לנימוקי פסק דיננו אלא א"כ דינה כמורדת, או שאומר מאוסה עלי ויש סיבה מבוררת לכך, וגם רגלים לדבר שטענתו אמת, שאם בנוסף על כך חיים בנפרד זה מזו כמה שנים ואין תקוה לשלום בית מחמתה שאז כופין אותה לקבל גט, או שמתירין לו לישא אחרת אם היא מסרבת לקבל גט."
וכן כתב גם הרה"ר לישראל הגרי"א הרצוג זצ"ל בשו"ת הגרי"א הרצוג (סי' קנד):
"אמת הוא שהנימוק הסתמי של אין סיכויים לשלום דורש זהירות מרובה מצד בית הדין ואם נקבל דבר זה ליסוד מספק, לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, שכל בעל שנותן עיניו באחרת יפרוש מאשתו וימרר חייה עד שביה"ד אחרי עבור איזה זמן יבואו לידי המסקנה שאין סיכויים לשלום וכו'."
וכ"כ גם הרבנים הגאונים וולדנברג, קוליץ ואליעזר שפירא בפד"ר (חי"ג עמ' 362 והובא גם ב"ציץ אליעזר" חלק יז סימן נב) שכל עוד שלא נמצאה עילה לג"פ אין לתת חשיבות לעובדה שזה עידן ועידנים שאין השלום שורר ביניהם, דאם לא כן לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה. וזה לשון התשובה:
"אבל אין בזה בכדי סמיכה, וערבך ערבא צריך, ואחרי בקשת המחילה, הגר"ח פלאג'י ז"ל יחידאה הוא בדעתו זה, ודבריו תמוהים, כי אפילו במקרים של טענות חמורות שיש בהם ממש מצינו שנפסק להלכה שמגלגלים את הזוג שנים על שנים ולא כופין לא אותה ולא אותו לגרש, יעוין לדוגמא ברמב"ם בפרק ט"ו מה' אישות הט"ו, ואה"ע סי' ע"ז סעיף ג' וסי' קנ"ד סעיף ז', ועוד, ומכש"כ כשאין כל עילה בדבר, והמפורסמות א"צ לראיה עד כמה שרבותינו ז"ל בכל הדורות חרדו שלא להגיע לידי החלטת כפיה לג"פ.
באשר שלא מצינו בכזאת לכוף לתת או לקבל ג"פ בגלל חילוקי דיעות קטטות ומריבות ממושכות בין איש לאשתו, אשר אין בסיס בהלכה לחייב עבור מריבות כאלה בג"פ, ורק בגלל "שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם". מסתבר הדבר לומר כי גם הגאון הגרח"פ ז"ל לא כוון בדבריו לכפיה כמשמעו, אלא המכוון שבדבריו בזה הוא שיסובבו את פני הדברים שיסכימו לכך, ולזאת היא כוונתו במ"ש בלשון "עד שיאמרו רוצה אני" היינו עד ששניהם יסכימו כבר להפרד זמ"ז בג"פ [וממ"ש כן גם בנוגע לבעל נלמד זאת הכוונה גם בנוגע לאשה, דאחרת הרי בנוגע לבעל ישנו חשש לגט מעושה]."
ועיין עוד בזה גם בדברי ה"ציץ אליעזר" זצ"ל (ח"ו סימן מב – קונ' אורחות המשפטים פרק א).
וכן בפד"ר י' בפסק דין של בית הדין הגדול (עמוד 173) כתבו כן בזה הלשון:
"גם אין להסתמך בנידון דידן על הגר"ח פלאג'י [...] כי כבר ביררנו באריכות בפסק דין אחר את דבריו של הגר"ח פלאג'י והוכחנו כי דבריו בנושא זה תמוהים עד מאד ואין לקבל אותם כמות שהם ולא לעשות מעשה על פיו, ללא בסיס הלכתי מספיק שעל פיו יש לכוף את הגט."
והחריף מבין כולם הינו הרב איזרר בפסק דין מבית הדין הגדול (מיום י"א באייר תשס"ט (5.5.2009) בתיק מספר 1750-21-1) שכך כותב, וז"ל:
"אנו ערים לגישה (שאין מקורה בספרות התורנית) המחייבת גט במקום של "מות הנישואין" אולם זו גישה פסולה ויש להרחיק גישה זו כעיקרון. בית הדין דן במושגים של עילות גירושין וכן בטענות מאיס עלי לסוגיהן וכלליהן בלבד. "מות הנישואין" יכול להישקל כחלק מהמרכיב וההוכחה לטענת מאיס עלי ותו לא."
ואמנם לאידך גיסא יש בפסקי דין רבים שסמכו על דבריו ונהגו כן לדינא, כסניף חשוב, כמבואר בפסקי דין רבניים חלק ז' (עמוד 111) וחלק ט' (עמוד 150 וכן בעמוד 214) וחלק י"א (עמוד 206), עיי"ש.
כך גם נקבע בהחלטת בית הדין הרבני הגדול (תיק 382/נ"ד בהרכב הרבנים: הרב מרדכי אליהו, הרב שלמה דיכובסקי, והרב יוסף נדב) שפסקו בזה הלשון:
"בהיעדר סיכוי לשלום בית, אין לבית הדין ברירה אלא להטיל על שני הצדדים להתגרש. אין כאן אשמה חד צדדית, אלא קביעת עובדה שחיי הנישואין הגיעו לקיצם ואין טעם לעסוק בהחייאה מלאכותית לפגרים מתים [...] פסק דין זה אינו חיוב חד צדדי שבו צד אחד נאשם, אלא תיאור של המציאות הכואבת והמסקנה הבלתי נמנעת. זכותו וחובתו של בית הדין להוציא פסק דין לגירושין כאשר כלו כל הקיצין, גם אם לא ניתן להאשים ספציפית צד זה או אחר."
וכן פסקו בית הדין הרבני הגדול (פד"ר חלק י"א עמוד 362 ) בהרכב הדיינים הגאונים מרן הראש"ל ע. יוסף – נשיא, והרבנים י. קאפח מ. אליהו זצ"ל, כי במקום שברור שאין עוד תקנה, ובני הזוג לא ישובו לחיות בשלום, יש לשים קץ ולהפריד בין בני הזוג ואין להניח מצב זה להימשך, עיין שם.
ועיין פד"ר ז' (עמוד 120), וכן פד"ר י"א (עמוד 364) שכתבו שם בזה הלשון:
"נראה אמנם שאין האישה אשמה במצב האומלל שנוצר [...] רובה של האשמה רובצת על שכם הבעל אך 'הלעולם תאכל חרב'? ברור שאין להניח מצב זה להמשך ללא סוף, וכיון שברור שאין עוד תקנה שזוג זה לא ישובו לחיות בשלום, יש לשים קץ ולהפריד בין בני הזוג. ולפיכך נראה גם לנו שהצדדים חייבים להתגרש בגט פיטורין."
ויעויין עוד בפד"ר ז' (עמודים 111-113) בהרכב הרבנים הגאונים הרב י. נסים, הרב אלישיב והרב ז'ולטי זצ"ל, שהבינו את דברי הגר"ח פלאג'י כפשוטם וצידדו כדבריו לדינא אפילו לכפייה.
וכן בפד"ר ט"ו (עמודים 158-161) בהרכב הרבנים הגאונים הראב"ד הרב שאר ישוב כהן זצ"ל, הרב מרדכי א. אוריה שליט"א, והרב חיים שלמה שאנן זצ"ל בו מובאים דברי הגרח"פ הנ"ל, ומפרשים ומבינים את שיטתו, שהוא פוסק לחייב גט פיטורין את הצדדים, ואף לכפות עליהם, ומצרפים דבריו לכפות גט פיטורין על הבעל.
מצינו אם כן שדיינים רבים הביאו לדינא את דבריו של שו"ת 'חיים ושלום' ויש אף שלמדו כפשוטם של דברים שכוונתו אף לכוף את הבעל לגט היכא שאין סיכוי כלל לעשיית שלום בית, ואמנם גם אז נראה שצירפו שיטתו לדינא ולא הסתמכו רק על דבריו לכפיית גט על הבעל.
רובד שני שדנו עליו כאמור הוא מהי סברת היסוד שמכחה הגיע הגר"ח פלאג'י למסקנתו זו.
יעויין בשו"ת יביע אומר (ח"ג סי' יח אות יג) לגר"ע יוסף זצ"ל שהביא את דברי הגר"ח פלאג'י והסמיכם על שיטת ר' יונה (שטמ"ק כתובות סד) והרמ"א (יו"ד סי' רכח סו"ס כ) בדין האומרת מאיס עלי שמצוה לגרשה.
ואולם בפס"ד בתיק 98296/11 מביה"ד בנתניה ביאר הגר"י בן מנחם שכך היא סברת הרב פלאג'י, וז"ל:
"כל המעיין הדק היטב בדבריו המאירים של רבנו הגר"ח יראה שגם הוא בגודלו לא אמר שדי בפירוד ממושך בכדי לחייב בגט. דהנה המעיין בנימוקיו של הגר"ח למסקנתו זו ישר יחזו פנימו דרבנו הגר"ח לא דיבר במקום בו מתקיים אך פירוד ממושך אלא במקום בו אחד הצדדים מסרב להתגרש אך בכדי להינקם ממשנהו, וכלשונו הזהב:
"וידעו נאמנה כי כל הבא לעכב מלתת גט בענין זה כדי להנקם זה מזה מחמת קנאה שנאה ותחרות, פעמים שהאיש רוצה לגרש והאשה אינה רוצה, וכדי להנקם מהאיש מעכבים הדבר שלא לשם שמים, עתידין ליתן הדין, וכמו כן להיפך כשהאשה רוצה וכו' וכדי להנקם מהאשה מעכבים מלתת גט שלא לשם שמים, גם בזה לא בחר ה' ויש עונש מהשמים וכו'."
וסיימו שם בזו הלשון:
"וכבר מילתי אמורה בפסק דין אחר (תיק מספר 247419/8) כי כאשר אחד הצדדים מסרב להיתגרש אך בכדי להינקם משכנגדו יש לחייבו להתגרש מן הטעם שהנקמנות "שהיא היא תולדת השנאה ופריה הבאוש" מביאה על האוחז בה את דיני המרידה, ומטעם זה יש לכל הפחות לחייבו להתגרש."
ועוד יעויין בפד"ר 1009273/4 בהרכב מבית הדין בחיפה שכתבו:
"המעיין בדברי רבי חיים פלאג'י הנ"ל, יראה, שהנימוק שהביא אותו לפסוק שכאשר קיימת תקופת פירוד של ח"י חודשים, יפרידו הזוג ולכופם לתת גט עד שיאמר רוצה אני, נמצא בדבריו המובאים לעיל, בו ציין "כל שנראה לבית הדין שהיה זמן הרבה נפרדים, ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זה מזה ולתת גט, כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים אחד האיש ואחת האשה".
הרי שפסק שצריך להשתדל הרבה, ולהפרידם זה מזה, ולתת גט כדי שלא יהיו חוטאים חטאים רבים אחד האיש ואחד האשה. ולא רק עצם מצב הפירוד הוא הסיבה להשתדל ולהפרידם זה מזה בגט, אלא מצב הפירוד הגורם שהן האיש והן האשה, עלולים להיות חוטאים בחטאים רבים."
ועיין עוד בפס"ד בתיק1083672/1 מביה"ד בחיפה שכתבו כך:
"ואפשר שמקור כפייה זו איננו קשור כלל לדיני אבן העזר אלא מכוח אחריותם של בית הדין 'לאפרושי מאיסורא' ו'כפיה על המצוות'."
אכן ראיתי במשפטי שאול (סימן כ) פס"ד של הגר"ש ישראלי, הגר"י קפאח, והגר"מ אליהו כולם זכרונם לברכה, כותב הגר"מ אליהו:
"וא"כ אם היא טוענת מאסתיהו אע"פ שאין אנו דנים בזה כהרמב"ם שכופין, אבל שמצוה לגרשה ולא לעגן בת ישראל דין הוא."
וכן הביא הגר"ש ישראלי שם, וז"ל:
"כיון שאין כופין האשה להיות אצלו, נמצא שהוא שרוי בלי אשה שהוא איסור מצד עצמו בזמן הזה שאינו יכול לשאת אשה על אשתו מחמת חדר"ג, מאחר וממילא אין האשה אצלו הרי זו מידת סדום שמעגן אשה זו."
ומכח זה יש לדון בגדר זה של כפיה על מצוות, עיין בקצוה"ח (סימן ג ס"ק א) ושם בנתיה"מ (סוס"ק א), וזאת ניתן לעשות אף מבלי לטעון שזה נעוץ בדברי הרב פלאג'י. ואכן נראה שבנידון דידן ניתן לבוא גם מצד זה להתערבותו של בית הדין.
ובשני רבדים הללו אין אני מכניס ראשי בין הגדולים שדנו בדברים הללו, רק ברצוני להוציא מדבריו הללו של הגר"ח שני יסודות חשובים הנוגעים לענייננו, ולענ"ד בזה אין חולק.
היסוד הראשון היוצא מדברי הגר"ח פלאג'י שגם אם נשמע מאחד מהצדדים טענה לשלום בית או טענה שאינה שוללת מציאות בו ניתן לחזור, הרי שיש ביד ביה"ד לשקול את הדבר לא רק על פי טענותיהם של שני הצדדים אלא על פי מבחן מדוקדק של המציאות, ולעיתים להכריע על פי איך שהמציאות משתקפת לבית הדין בפן האובייקטיבי ורשאי ביה"ד לבטל אמירת אחד מבעלי הדין מחמת הטיעון שהמציאות אינה נראית כדבריו. יסוד זה החשוב לענייננו מצטרף ליסוד נוסף שהוסיף הגר"ח, והוא: שעל פי תפיסת בית הדין את המציאות הרי שהוא יכול לפעול מתוך תפיסה זו כנגד אחד מבעלי הדין ולכפותו לתת גט או במציאות שלנו על האשה לקבל גט. ושני יסודות אלו יחדיו חוברות לנקודה חשובה ועקרונית שזועקת איתנה מתוך דבריו של הרב פלאג'י ותכליתו היא שבית הדין הינו בעל דבר במקרה זה, ובית הדין לא יכול להסתכל על המציאות כמות שהיא באדישות ולתת לבית זה להיחרב ולהישאר לעד כחורבת עולם. עניינו של בית הדין במצב זה הופכת להיות אקטיבית ומתערבת ואל מול המגמות הנקמניות של אחד מבעלי הדין או אף שניהם, על בית הדין לעצור מצב זה ולקטוע מציאות זו ע"י כפיית גט.
אמנם באשר לכפיית גט על הבעל אומר כאן מפורשות שכיון שהדבר שנוי במחלוקת גדולה כאמור, ולענ"ד וכמו שכבר הערתי אף לא אחד התבסס על דברי הגר"ח פלאג'י גרידא בכפיית גט, הרי שבזה לא נאמר את הדברים ולא נעשה שימוש באופן זה, אבל בנידוננו ניתן לעשות שימוש משכיל בדבריו אלו שכן אמנם אין האשה נמצאת בפנינו אבל נראה שכיון הזוג דנן פרוד מזה שנתיים וחצי הרי אף אם היתה האשה עומדת בפנינו ואומרת שהיא רוצה לחזור לבעלה הרי שודאי וודאי בית הדין לא יתן מקום לטענה זו וזאת מכח האומדנא שהניח לנו הגר"ח פלאג'י, כל שכן שהאשה עצמה אמרה שגם היא רוצה להתגרש, ועוד שהבעל עצמו כבר נמצא בקשר זוגי אחר ופנה לאפיקים אחרים. ואמנם נעיר על זה שאין דעת בית הדין נוחה ממציאות זו שהבעל שעודנו נשוי על פי ההלכה הולך וקושר קשר עם אשה אחרת, אבל באשר זו המציאות לא ניתן להתעלם מזה ועל כן ברור איפוא שמציאות הנישואין הזאת חייבת להסתיים בגט ויפה שעה אחת קודם.
עוד יש להעיר שמסגרת זו שאנחנו מכניסים את דבריו אלו של הגר"ח אינן נוגדות שום מציאות הלכתית, שכן אין המדובר בזווג ראשון ואין חדר"ג וכמו שהארכנו לעיל והמדובר הוא בחיוב גט על האשה, אמנם נכון שיש כאן אופן של חיוב בניגוד לרצונה של האשה אבל כאמור בית הדין לא יכול לתת להתנגדות זו לצאת לפועל, מבלי שום סיבה מניחה את הדעת.
לענ"ד דברים הללו של הגר"ח יוצאים מדברי הרמב"ם בספר המצוות (מצות עשה קעו), שם הרמב"ם במילותיו המופלאות מגדיר בקצרה את תפקיד בית הדין, וז"ל:
"והמצוה הקע"ו היא שצונו למנות שופטים ושוטרים שיכריחו לעשות מצוות התורה ויחזירו הנוטים מדרך האמת אליה על כרחם ויצוו לעשות הטוב ויזהירו מן הרע ויעמידו הגדרים על העובר עד שלא יהיו מצות התורה ואזהרותיה צריכות לאמונת כל איש ואיש."
מצינו מדברי הרמב"ם שבית הדין צריך להחזיר את הנוטים מדרך האמת אליה על כרחם ואין בית הדין חיצוני למציאות זו המעוותת, ולא יכול בית הדין לראות מציאות זו ולא להתנגד לה ולעשות הכל על מנת שזו תיפסק.
יסוד זה שעל בית הדין לעשות הכל כדי למנוע מציאות כזו ובית הדין נהפך היות בעל דבר לענ"ד ניתן למצוא בדברי הלבוש (אבן העזר סימן קלד), וז"ל:
"ואף על פי שאין כופין עכשיו שום איש לגרש את אשתו, היינו שאין מטילין עליו חרם שיגרשה, אבל אם רואים ב"ד לפי ראות עיניהם שיש תקנת האשה בדבר, כגון שטוענת מאיס עלי וכה"ג שיראה להם שאין זיווגם עולה יפה, ואף על פי שאין האיש מאותם שכופין להוציא, מכל מקום יכולין הב"ד להטיל חרם ביניהם על כל איש ואשה לגזור באלה חמורה שלא יהיו רשאים לדבר עמו ולישא וליתן עמו ולהרויחו ולהאכילו ולהשקותו וללוותו ולבקרו בחוליו וחומרות אחרות כפי רצונם, על כל אדם, אם לא יגרש אותו האיש ויתיר את אשתו בגט כשר, שבזה אין כפייה עליו, שאם ירצה לא יגרש וילך למקום אחר במקום אשר לא יבדלו ממנו, והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה, ואין עליו שום עונש, כי אין החרם חל עליו אלא עלינו אם לא נתפרד מעליו ואין כאן גט מעושה, גם זה עיין ברי"ק שורש ק"כ."
הרי שחידש הלבוש שאם נראה לבית הדין שאין זיווגם עולה יפה בית הדין עושה מיוזמתו הרחקות ר"ת כדי שהבעל יתן גט ויופסק מצב זה של שוקת שבורה מבלי שלום לב.
ונראה לדעתי שעל יסודות אלו בלבד ניתן יהיה לפסוק חיוב גט על האשה דנן, ואמנם למען הסר ספק בדבר זה נוסיף יסוד נוסף שגם לענ"ד במקרה זה יכול לעמוד מחמת עצמו.
יב. חיוב גט מחמת עגינות, דיון בדברי רבינו ירוחם
הנה לעיל דנו בחיוב גט מחמת דינו של הגר"ח פלאג'י מחמת חוסר סיכויים לעשיית שלום בית, והסקנו שסיבה זו מספקת כדי שביה"ד יתערב בסיכסוך זה ויחייב את האשה בגט. בנידוננו נראה ברור כי יש לחייב האישה בקבלת גטה מטעם נוסף.
מפורסמים עד מאד דבריו של רבינו ירוחם במישרים (נתיב כג פרק ח), ודבריו קנו להם שביתה בבתי הדין ופעמים רבות משתמשים בשיטתו לפסוק חיוב בגט לבני זוג – כששני הצדדים מורדים ואינם מעוניינים זה בזו, כשמי מהם מסרב לבצע את נתינת הגט – עם חלוף זמן של י"ב חודש, וזה לשונו שם:
"כתב מורי הרב רבי אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאישה שאמרה: 'לא בעינא ליה, ייתן לי גט וכתובה', והוא אומר: 'אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט' – מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש, והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."
בנידון זה של רבינו ירוחם נעוצים שני חידושים: חידוש ראשון הינו הדיון הממוני של הפסד האשה בתוספת כתובה במציאות זו של "מרידה הדדית" על אף האמור בשו"ע אבן העזר (סימן עז) ובחידוש זה רבות דובר, יעויין בדברי הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר (חלק ח עמוד 323) ובשו"ת שמע שלמה (חלק ג סימן יא אותיות ג-ד) וכן בעטרת דבורה לגר"א לביא (סימן לו) ובדברי הגר"נ פרובר שנזכירם לקמן, וכן האריך לכתוב לאורך ולרוחב עמיתי האב"ד הגר"א אדרי בתיק מספר 1043346/1, ובנידון זה אין טעם לעסוק בכך מאחר והאשה אינה נמצאת בפנינו ואיננו יכולים לדון בכתובתה מבלי שהיא נמצאת בפנינו וטוענת טענתה.
נידון נוסף, ואף הוא מחודש יוצא מבית דינו של רבינו ירוחם, עוסק בכפיית גט באופן כזה של "מרידה הדדית" היוצרת עיגון ממושך, והיא עצמה סיבה לכפיית גט ובית הדין לא יכול לתת למציאות זו להימשך.
על דינו זה של רבנו ירוחם הסתמכו בפסקי דין רבניים רבים, ראה לדוגמא בפד"ר חלק י"א (עמודים 95-89), בבית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו במותב תלתא של הרבנים ח"ג צימבליסט, ע' אזולאי, ש' דיכובסקי שליט"א בענין הקשר שבין העברת רכוש להסכם הגירושין, וכתבו שם וזה לשונו:
"כשהבעל והאישה שניהם מורדים זה בזה, כופין או על כל פנים מחייבים את העל לגרשה".
והביאו שם דברי רבנו ירוחם הנ"ל, והוסיפו שם בזה הלשון:
"הואיל וכאמור אף הוא אינו חפץ בשלום בית ואף הוא מורד בה, אם כן מן הדין הוא חייב לגרשה, וכמו שהבאנו מדברי רבנו ירוחם שבכגון זה כופין אותו לגרשה, ואף אם לא נגיע לידי מדה זו של כפייה, מכל מקום יש לחייבו לגרשה, וכל כהאי גוונא כבר פסק הרמ"א (אבן העזר סימן קנ"ד סכ"א בהגה) וזה לשונו 'ובכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא, אף על גב דאין כופין לגרש מכל מקום כופין אותו ליתן כתובה מיד' הרי שאף אם לא נכוף לגרש, על כל פנים נוכל לחייבו בגט."
וכן מובא בפסק דין של בית הדין הגדול (תיק מספר 1758, לא פורסם) במותב הדיינים הגאונים: הגאון הרב שלמה משה עמאר והגאון הרב שלמה דייכובסקי שליט"א, והגאון הרב עזרא בר שלום זצ"ל, שכתבו כך באישה שמעכבת את הגירושין לשם השגת מטרות ממוניות, וזה לשונם:
"מן החומר שבתיק עולה שאכן יש מקום לחיוב בגט. שני הצדדים אינם רוצים זה בזה, כפי שקבע בית הדין האזורי, ועל כך לא הוגש ערעור על ידי המשיבה. אף על פי כן מסרבת המשיבה לקבל גט, כדי להבטיח את ביצוע פסק הדין לחלוקת רכוש שנידון בבית המשפט – אם עמדתה לחלוקת הרכוש לא תתקבל שם וכו'. אנו סבורים שאין להשתמש בגט כמנוף להישגים רכושניים, בנושא שנדון בערכאה אחרת. הצדדים אינם חפצים זה בזה, והדיון נסב כולו על הרכוש בלבד וכו'."
ועיין עוד בפד"ר י"ג (עמוד 267) שהביאו ראיות לכך שעיגון לבדו זוהי עילה מספקת לחיוב גט, והוכיחו כן מראשונים נוספים. והאריך בזה בספר לב אריה סימן כג.
ויעויין עוד במאמרו של הגאון אב"ד תל אביב הרב נחום פרובר שליט"א (פורסם בקובץ "כנס הדיינים תשס"ח", עמוד 114) שם עסק בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. גם הוא העלה שם לדינא כי טענת עיגון הינה עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. ועוד כהנה וכהנה בפסקי דין רבים.
יג. האם תלוי מי החל במרידה
בספר עטרת דבורה לגר"א לביא שליט"א (סימנים נד, פט) וכן בדברי הגר"נ פרובר הנזכרים לעיל שניהם ניבאו בסגנון אחד לומר שהחידוש בדברי רבינו ירוחם הוא במקרה ששני הצדדים אינם רוצים עוד זה בזה, אין צריך לבדוק אחר עילות המרידה של סרבן הגט כדי לכפות עליו להתגרש. יתר על כן, במקרה של רבינו ירוחם אין לראות באחד הצדדים מורד במובן ההלכתי (שפירושו הוא שמורד מחיוביו כלפי הצד שכנגד), שכן איש מהם אינו מורד מחיוביו כלפי הצד שכנגד, שהרי גם הצד שכנגד אינו חפץ בו ואינו רוצה בקיום חובותיו כלפיו. הסיבה לכפייה על הגט במקרה של רבינו ירוחם איננה מחמת אשמה ואף לא מחמת המרידה, אלא מחמת שאין צד רשאי לעגן את משנהו.
כך עולה מדברי הפני יהושע בכתובות (דף סד) שפירש כן על פי דברי הרמב"ם, ועוד.
מסקנת הדברים היא, כי לדעת רבים מהפוסקים, 'טענת עיגון' לבד הוי טענה לחייב את הבעל בגט ולא חיישינן בזה ל'גט מעושה', וקל וחומר בנידוננו דהוה טענה לחייב את האישה לקבל גט, כאשר אין אין חדר"ג.
מטעם זה, אין על בית הדין להיכנס לשאלה מי ה'אשם' בפירוק הנישואין בנידוננו. אין זה משנה מי "אשם" בקיצן, שהרי הסיבה לחיוב בגט היא מחמת אי היכולת להישאר נשואים על הנייר ושצד אחד מעגן את השני. לפיכך, אפילו אם מרידתו של הסרבן בגט החלה רק בעקבות מרידת הצד שכנגד, זה לא ישנה מאומה. די בכך שכעת שניהם מורדים זה בזה כדי לכופו להתגרש, שהרי הסרבן מעגן את הצד שכנגד בלא שום סיבה.
לעניות דעתי, בהקשר זה גם יובנו דברי ספר יהושע שהבאנו לעיל, שכתב על אשה המסרבת לבוא לדין שהיא עוברת על דת, וכוונתו לזה שכיון שהיא גורמת במישרים לעגינותו של הבעל, ובכגון זה הרי היא עוברת על דת, בעיגון בעלה ובהישארות המצב כמות שהוא, שכן לא מותירה לבעל שום ברירה. למעיין בדברי חיים (אה"ע סימן נא) ניתן לבאר דבריו כאמור, שסיבת הדין הינה מחמת עיגונא וביטול פריה ורביה, ולענ"ד וכמו שכבר הזכרתי לעיל, קשה יהיה להחיל עליה דין עוברת על דת וכפי האמור לעיל יעויי"ש, ועל פי הערת האחרונים שנתקשו בזה, מכל מקום עיגונא הינה סיבה מספקת לחיוב האשה בגט וכפי המקורות המרובים שהבאנו. שבתי וראיתי שמפורשים הדברים בשו"ת אחיעזר (ח"א אבן העזר סימן י) שהחיל על אשה שלא הגיע לביה"ד, דין מורדת מחמת עיגונא, וז"ל :
"ועוד נראה דבברחה ועזבתו כמה שנים שאינה מודיעה לבעלה מקומה ורק יודע מעוברים ושבים אף אם בתחלת הבריחה לא היתה מורדת אבל עצם ישיבתה בהעלמה לעגן את בעלה הוי מורדת."
הרי לנו שגם לדעת האחיעזר עיגונא מהוי סיבה לחייבה גט, ובנידון של האחיעזר אף במקום חדר"ג עיי"ש. ומכח כל הנ"ל הגיע שעת הכרעה, וכך היא מסקנתנו לדינא.
יד. מסקנה
1. אחד מאושיות המשפט העברי הינו שלא ניתן לפסוק מבלי לשמוע את שני הצדדים וטענותיהם.
2. כל דין ממוני היוצר חיוב על השני אי אפשר שיצא לפועל בלתי אם טענתו תשמע.
3. בממונות הולכים אחרי פשטות לשון הרשב"א ופסיקת השו"ע (חו"מ סימן יח הלכה ו) וניתן לפסוק את הדין שלא בפניו, וזאת כמובן רק אחרי שטענותיו הושמעו בפני בע"ד, יעויין ביאורו בפנים.
4. גם לאחר חידושה של תורה שהאיש מגרש בעל כרחה של האשה אין זה מחייב את האשה לקבל את הגט בעל כרחה. ועל כן צריך ביה"ד לקבוע במצב זה חיוב גט.
5. חרם דרבינו גרשום לא חל על יוצאי עדות המזרח. על אף הדברים יש לבחון כל מקרה לגופו ולמעט שימוש בהיתר זה, ובהצטרף כמה מן התנאים יכולים להשתמש בזה.
6. יש מצבים שביה"ד יכול להתרשם מהמציאות האובייקטיבית המונחת לפתחו ועל פי זה להכריע מבלי להזדקק לבעלי הדין, שכן דבריו אינן מוסיפים למציאות זו הנשקפת בעיני בית הדין.
7. בית הדין אינו עומד כחיצוני לדין אלא הוא רואה את עצמו מחוייב למצב זה ומתוקף זה להביא לסיום מהיר של מציאות עגומה זו.
8. עיגונא במצבים מסוימים יכול לשמש כסיבה עצמית לחיוב גט מחמת דבריו המפורשים של רבינו ירוחם ועוד.
9. אשר על כן מכח דברים אלו שהעלנו ובתוספת לדברים שהביא אב"ד דנן הגר"א אדרי, הריני מצטרף למסקנתו לחייב את האשה דנן בגט.
לאחר שעיינתי בדברי עמיתיי שליט"א אשר נכתבו בטוטו"ד אני מצטרף למסקנותיהם בנסיבות המקרה דנן. אך אעיר, כי לענ"ד לא ניתן להסיק מדברי האשה המופיעים בפרוטוקול הראשון כי היא מסכימה היום להתגרש לאחר שיוסדר הענין הרכושי. מאחר וכעת שברחה לחו"ל ואף לא משתפת פעולה עם ביה"ד, המצב הוא שאינה מעוניינת להתגרש. מכל מקום, מאחר ומדובר בזוג ספרדי ובנישואין שניים ולאור כל האריכות דלעיל, גם אני מצטרף למסקנות.
מסקנה
לאור כל הנימוקים הנ"ל, בית הדין פוסק שהאשה חייבת לקבל את גיטה. נא תסור לבית דין מוכר במקום מגוריה בארצות הברית ותודיע על הסכמתה לסידור גט שליחות.
ככל שלא תתקבל תשובתה ידון בית הדין במתן צווי הגבלה ובנקיטת הליכים פליליים כנגדה לפי הנחיית פרקליט המדינה מספר 2.24.
התיק הנוכחי ייסגר.
עם פתיחת תיק סידור גט ייקבע מועד לסידור גט בעוד ארבעים וחמישה יום.
פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.
ניתן ביום י"ב בטבת התשע"ט (20.12.2018).
| הרב אליהו אריאל אדרי – אב"ד | הרב אבידן משה שפנייר | הרב אברהם הרוש |