בפנינו מונחת תביעת כתובה של האישה כנגד הבעל לשעבר. בני הזוג נישאו זה לזה כדמו"י ביום א' בטבת תשע"ד (4.12.13). מנישואי הצדדים נולד הבן (י') שהינו כיום כבן ארבע. בני הזוג התגרשו בפנינו ביום כ"ט בתמוז תשע"ו (4.8.16). התיק מתנהל מזה כשנתיים ומחצה, התנהלו בפנינו ששה דיונים כשבכלל התיקים נתנו כבר פסקי דין, ועתה נותר לדון בתביעת הכתובה.

תיאור העובדות
מדובר בבני זוג שהכירו זה את זה כשנתיים לפני נישואיהם. בתאריך כ"ג בשבט תשע"ו (2.2.16) הגיש הבעל תביעת גירושין ומשמורת משותפת על הילד כאשר בכתב התביעה הוא מתאר את העילות לכך. הנתבע עזב את הבית בינואר 2016 ומאז הצדדים גרים בנפרד.

בדיון הראשון ביום כ"ד באדר תשע"ו (3.4.16) עמד הבעל על תביעתו לגירושין והאישה לעומתו בקשה לנסות הליך שלום בית וביקשה מבית הדין שישלח אותם לייעוץ זוגי, אך הסכימה שאם ההליך לא יצלח היא תכבד כל החלטה של בית הדין ותתגרש בהסכמה (שורות 4-10 לפרוטוקול הדיון). הבעל סירב בתחילה ללכת לייעוץ מאחר והבין שאין מנוס מגירושין 'לנוכח התנהגותה של האישה כולל התנהגות לא נורמטיבית שהייתה'. אך הבהיר שאם בית הדין יכפה עליו הוא ילך (שורות 16-18 שם).

בני הזוג נשלחו ליחידת הסיוע אך לדברי האישה, הבעל צעק שם וכלל לא הסכים לשמוע על שלום בית. בתאריך ט"ו בסיון תשע"ו (21.6.16) בית הדין קיבל את חוות דעתה של העובדת הסוציאלית מיחידת הסיוע, ממנה עולה להערכתה אין סיכוי להביא את הצדדים לעמק השווה וזקוקים להחלטות שיפוטיות בהקדם האפשרי.

בדיון השני בתאריך כ' בסיון תשע"ו (26.06.16) הבעל עדיין עמד על תביעתו לגירושין והודה בפנינו כי ביחידת הסיוע הוא הביע התנגדות נחרצת לשלום בית, על אף שהאישה הייתה חפצה בכך.

מאחר והבינה האישה כי אין תוחלת לנישואין אלו והסכימה להתגרש החליט בית הדין ביום כ"א סיון תשע"ו (27.06.16) לזמן את הצדדים כדי שיתגרשו כהסכמתם.

דיון שלישי עסק בעניין הסדרי ראיה ומשמורת, ואילו בדיון הרביעי דן בית הדין בכתובה.

טענות התובעת
האישה טוענת כי מגיע לה את כל כתובתה בסך 550,055 ש"ח (בדיון בפנינו דרשה האישה סך 555,555 אך בכתובה נכתב 550,055 ש"ח בלבד). לדבריה הבעל החליט ביום בהיר להפוך את עורו ולתבוע גירושין. האישה תיארה בפנינו כיצד היא עזבה את בית הוריה בגולן הרחוק ובאה לגור עם בעלה על יד הוריו. הם גרו שם בין השנים 2013-2015 ובדקו יחדיו אפשרות לרכוש בית משלהם. שנתיים לאחר שנולד בנם היא הייתה בהריון נוסף והיא עברה הפלה טבעית, כאשר שבועיים לאחר מיכן בתאריך ו' בשבט תשע"ו (16.1.16) עזב הנתבע את הבית בפתאומיות ומשאיר אותה לאחר הפלה לבדה מטופלת עם ילד בן שנתיים הרחק מהוריה.

האישה תמהה בפנינו על הבעל שכל חיי הנישואין שיבח אותה והפגין אהבה כלפיה, והנה באחת הכול נגמר תוך כדי נקיטה באלימות מילולית. לדבריה 'עד ההפלה הכול היה מצוין' (פרוטוקול דיון הכתובה מיום י"ד אייר תשע"ז (10.05.17)) היא אהבה אותו ורצתה מאד להמשיך לחיות עמו אך הוא זה שדרש גט, ומשום כך היא זכאית לכתובתה.

באת כוח האישה אף הוסיפה לתמוה על ה'עילות לגירושין' שפרט הבעל בכתב התביעה שהגיש, המסתכמות בטענות לא הגיוניות ובוודאי שאינן יכולות לשמש כעילה לגירושין, כדוגמה שלא פינתה דרך לעגלת נכים, שהוא קנה לעצמו גלידה והיא בקשה גם כן וכשסרב היא בכתה, וכן שהיא הולכת עם עגלת הקטין בקצב איטי ממנו ולא לצדו ושהיא מסרבת לילך למועדון ריקודים עמו וכו'. עוד ציינה באת כוח האישה שהבעל הוא המוזר ולא האישה, ואף נתנה לכך דוגמאות מהתנהגות הבעל האובססיבית והפרנואידית בבית מלון כשהוא חוסם את הדלת עם רהיטים וכדומה, וכמו כן בעת שהיה מתקשר טלפונית לאישה והיא לא ענתה לו הוא התקשר למשטרה, ועוד.

עוד הוסיפה התובעת בסיכומיה כי על אף ההשפלות שעברה מצדו של הנתבע, היא האמינה עד לרגע האחרון כי באמצעות אנשי מקצוע יכול היה הנתבע לשפר התנהגותו, אך הנתבע העדיף לעזוב את הבית ולהגיש תביעת גירושין. על כן היא תובעת בזאת את כתובתה.

טענת הנתבע
הנתבע האריך לטעון עד כמה האישה לא התנהגה כיאות. לדבריו התנהגותה הייתה 'לא נורמטיבית'. הוא פרט בעיקר בכתב התביעה דוגמאות למכביר ומשום כך הוא סרב לכל הליך של עשיית 'שלום בית'.

לגופם של דברים טען בפנינו ארבע טענות מרכזיות שיש בהן בכדי לפטור אותו מכתובת האישה ותוספתה:
א. האישה אף היא רצתה בגירושין ולא זו בלבד אלא תכננה את הכול מראש.
ב. האישה לא בישלה ולא כיבסה והסתירה ממנו מידע.
ג. התנהגותה לא סבירה ולעיתים לא נורמטיבית. היא הזניחה את הילד, ובהיותו חולה היא הייתה לוקחת אותו רק אל 'רופאים תורנים' במרפאה האזורית, ולא טיפלה בו כמו שצריך.
ד. סכום הכתובה 'מוגזם' ונכתב רק לשם 'כבוד' ולא לגבייה ויש לפטור אותו כליל ולדחות תביעה זו.

כהוכחה לטענותיו טען הנתבע שהאישה כתבה לו הודעות המוכיחות על רצונה להתגרש. כל בקשתה לשלום בית הינה מן השפה ולחוץ והכל טקטיקה בלבד.

הראיה שהוסיף הבעל בהמשך דבריו שמיד עם הגשת תביעת הגירושין על ידו האישה הגישה כנגדו תביעת כתובה. אם היא רצתה כל כך 'שלום בית' מדוע היא לא הגישה תביעה שכזו? טען.

עוד הוסיף הבעל לטעון בסיכומי ההגנה, כי האישה הטעתה את בית הדין בעובדות באשר למועד פרידתם שכבר היה בחודש אוקטובר 2015 ולאחר כחודש חזרו לחיות יחד, ולא כפי שהוצג על ידה במרמה כי בתאריך ו' בשבט תשע"ו (16.1.16) עזב הנתבע לפתע את הבית (סעיף 7 לסיכומי ההגנה). עוד טען שכבר ביום 11.04.18 התובעת שלחה לו טיוטת הסכם גירושין, (סעיף 45 לסיכומי ההגנה), והייתה מרבה לקלל אותו לעיני אנשים 'חולה נפש ופסיכופט' (סעיף 46 לסיכומי ההגנה). עוד הוסיף לטעון שמאחר והאישה מבקשת להוציא ממון מבעלה, היה עליה להביא הוכחות לחיוב, ומאחר ולא הביאה עדים לטענותיה אין לקבל תביעתה. לדבריו אין ספק כי האישה היא זו שהרסה את הבית ולא הוא (סעיף 9 בסיכומי הנתבע בכתב ההגנה).

האישה מכחישה את שלל טענות הנתבע. לדבריה היא הייתה אישה למופת ואף עשתה הכול כדי לשמור על שלימות הבית. לדבריה הנתבע הוא זה אשר עזב את הבית לפתע ודרש כל העת להתגרש תוך שהוא מעלה כנגדה טענות הזויות שלא היו ולא נבראו, וככל שהיא עמדה והתחננה לפניו לשלום בית הוא סרב בנחרצות, ואף ביחידת הסיוע אליה נשלחו על ידי בית הדין הוא לא נתן צ'אנס כלל ועמד על דעתו לגירושין.

בפסק דין זה נדון בנושאים הבאים:
א. מי הגורם לגירושין ומה הדין כשיש ספק לבית הדין במציאות.
ב. כשהבעל תובע גירושין והאישה מסכימה האם יש להפסידה כתובתה.
ג. האם אי תביעה ל'שלום בית' מהווה ראיה על רצון לגירושין.
ד. 'קטטות ומריבות' כעילה להפסד כתובה ותוספתה.
ה. 'כתובה מוגזמת' אי הוי 'אסמכתא', והאם ניתן לחייב חלק מסכום כתובה זו.
ו. תביעת פיצויים.
ז. פסק דין.

דיון והכרעה
א. מי הגורם לגירושין ומה הדין כשיש ספק לבית הדין במציאות.
הצדדים חלוקים במציאות וכמעט בכל עניין זה אומר בכה וזה בכה.

השאלה המרכזית שבא יש לדון היא במי תלוי הקולר. על מי מבין השניים ניתן לתלות את פירוק הנישואין. שני הצדדים תמימי דעים כי בתאריך 1/16 הבעל עזב את הבית לצמיתות, ואף הבעל הודה בפנינו על כך אלא שטען שזה נתון לפרשנות הצדדים (פרוטוקול דיון ראשון מיום כ"ד באדר ב' תשע"ו (03.04.2016) שורה 5). הצדדים חלוקים ביניהם על עובדות ונתונים מבלי שמאן דהו הוכיח את דבריו בצורה חותכת. לדברי הנתבע האישה רצתה בגירושין אך האישה מכחישה זאת בתוקף.

הנה זה ברור כי בטרם נדון בחיוב הבעל בכתובת אשתו ובתוספת כתובתה יש לדון תחילה מיהו האשם בגירושין. זוהי הלכה ברורה שאין הבעל חייב בכתובת אשתו אם וכאשר היא זו שהביאה לסיום מערכת הנישואין וכדברי הגמרא "דאדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה", וכהוראתם של רבותינו הראשונים רבינו חננאל (דפליג על ר"ת בזה אפילו לגבי מקרים שהוא חייב להוציאה וכמובא בתוס' ביבמות ס"ה: ד"ה "כי הא ודאי כפינן") והרי"ף ביבמות, והכרעת הרא"ש בתשובותיו (כלל מ"ג סימן ה') וכן משמע ברמב"ם (הלכות אישות פרק ט"ו הלכה י') שפסק כדברי הר"ח וכפי שפסק השו"ע באבן העזר סימן קנ"ד סעיף ו' גבי 'הבאה מחמת טענה' וזה לשונו:

"האישה שתובעת גט בטענה שאינה ראוייה לבנות ממנו [...] וכופין אותו להוציא, ויתן מנה מאתים, אבל לא תוספת".

ועיין בביאור הגר"א ס"ק כ"ו שכתב:

"ויתן מנה וכו'. בתוס' הנ"ל כפר"ח ודלא כר"ת וכמו שפסק לעיל כמה פעמים כפירוש רבינו חננאל, דלאו בכל דברים תנאי כתובה ככתובה, וכמו שכתב הרא"ש בריש פרק אף על פי וכו' וכן כתבו הרי"ף ורא"ש ושאר פוסקים".

אם כן ברירא לן מילתא שכאשר האישה היא זו שתובעת גירושין, היא הפסידה את תוספת כתובתה – אף בגוונא שמן הדין הוא חייב לגרשה באופנים אלו. וכבר הארכתי בזה רבות בטעם וביאור הדברים בפס"ד אחר בבי"ד כאן בחיפה (תיק 1061002/2) ואכמ"ל.

בנידוננו הבעל לשעבר הוא זה שתבע את הגירושין ולא האישה, אלא שלדבריו האשמה מוטלת לפתחי האישה וכפי שפרט בפנינו ובעיקר בכתב תביעה ארוך למדי.

מעתה יש לברר טובא בנידוננו 'בשל מי הסער הזה'.

והנה בדרך כלל חזינן שישנם שני פרמטרים ברורים כדי לקבוע זאת.

א. מי עזב את הבית.

ב. מי פתח תביעת גירושין ראשונה.

בנידוננו זה הרי ששני פרמטרים אלו בצדו של הבעל. הוא זה שעזב את הבית כפי שהודה בפנינו והוא זה שפתח בתביעת הגירושין. אלא שכאמור הבעל טוען כי אף האישה רצונה היה בגירושין ולא זו בלבד אלא שהיא זו שהביאה למצב ולפירוק הנישואין בעקבות התנהגותה הבלתי נורמטיבית וכפי שתיאר בהרחבה בכתב התביעה לגירושין.

עלינו לברר אפוא האם טענותיו של הבעל יש להן על מה להתבסס והאם יש להן כובד משקל להכריע את הכף לטובתו ולהטיל את אשמת פירוק הנישואין על האישה. נציין כי במקרה שלפנינו שהבעל הוא זה שעזב את הבית ותבע גירושין, אם ברצונו להפסיד את האישה את כתובתה נטל ההוכחה עליו (ושלא כדברי בא כוח הבעל בסיכומיו שהבין אחרת).

זאת ועוד. הנה ידועים דברי הטור באבן העזר (סימן קי"ח) שקבע יסוד גדול שהמודד לגבי חיוב הכתובה איננו מצטמצם רק לגבי זהותו של התובע את הגירושין, אלא בעיקר מיהו זה שהגירושין יצאו הימנו, וזה לשונו:

"מי שהיא תובעת לבעלה לגרשה ויצאו הגירושין ממנה אין לה מן הדין לגבות זולתו וכו' ואם תבע הוא הגירושין אינו יכול לגרשה אלא לרצונה או לאחר שיפרע לה כל סכום כתובתה עיקר ונדוניא ותוספת".

כוונת דבריו שתביעת הגירושין איננה 'סיבה' אלא 'סימן'. היינו שאין אנו מסתכלים רק על התוצאה המעשית בשטח מי פתח את תיק הגירושין או מי עזב את הבית, אלא על השורש והגורם שמחמתו יצאו הגירושין¹. אלא שבדרך כלל הצד התובע את הגירושין הוא זה ה'אשם' בפירוד, אך לא תמיד. ייתכן מקרה שבו האישה פתחה תיק גירושין ואף עזבה את הבית, ואף על פי כן לא הפסידה את כתובתה, אם וכאשר בית הדין משוכנע כי הבעל הוא זה שהביא אותה למצב זה ו'הגירושין יצאו ממנו' כהגדרת הטור.

הוא הדין להיפך בנידוננו נמי יש לומר, שאם הוכיח הבעל צדקת דבריו וטענותיו על אשת נעוריו שהיא זו שהביאתו לצאת מהבית ולסיים את מערכת הנישואין, הרי שהיא תפסיד את כתובתה ותוספתה אף אם הוא זה שבפועל פתח בתביעת גירושין.

עקרון זה עולה גם מדבריו המפורסמים של התשב"ץ (ח"ב סי' ח'):

"עוד שאלת: אישה שבעלה מצער אותה הרבה, עד שמרוב הצער היא מואסת אותו, והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה, והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות, וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים, והיא אינה יכולה לבא לבית דין, מפני שאחד מבעלי ההוראה הפחידה, שאם תשאל כתובתה בבית דין שתפסיד אותה. הודיענו מהו הדין בזה.

תשובה: קרוב הדבר בזה שיוציא וייתן כתובה, דקיימא לן לחיים ניתנה ולא לצער".

נמצאנו למדים שהאחראי והיוזם של הליך הפירוד וסיום הקשר, אינו יכול לזכות בהישגים כלכליים בכך ש"אילץ" או "הוביל" את הצד השני להיפרד או לדרוש את הפירוד.

מעתה, מאחר וקבענו שאין להביט רק על התוצאה אלא על השורש, אם כן עלינו להעמיק ביתר שאת ולבדוק האם אכן צדק הבעל באומרו שעקב מעשיה ומחדליה של התובעת הצדדים התגרשו, וניתן לומר ש'הגירושין יצאו ממנה' ומפסדת כתובתה, או לא.

התרשמות בית הדין
הנה לאחר שבית הדין שמע את הצדדים ברוב קשב, התרשמותו היא שהקשר בין בני הזוג ידע עליות ומורדות, ולמרות שבני הזוג הכירו זה את זה כשנתיים ימים טרם באו בברית הנישואין, ואף שבתחילת חייהם המשותפים הכול התנהל על מי מנוחות, אף על פי כן בהמשך הדרך היה קשה להכיל התנהגויות בלתי מקובלות של התפרצויות כעס קללות והטחת האשמות. מי מהצדדים הרבה 'לשבור את הכלים' והדבר הפך כמעט לדבר שבשגרה.

ברור כי בקשר זה היו דברים לא שגרתיים הרבה מעבר למקובל, והתנהגויות אובססיביות של צד כלפי משנהו, חשדות מרובות, אי אמון מופגן של בן זוג לזולתו, כאשר הקטין נמצא בתווך ונפגע לא מעט מנורמה התנהגותית זו של קללות, שיח אלים ומבזה, השפלות הדדיות ועוד.

ברור כשמש כי הבעל הוא זה שעזב את הבית ותבע גירושין, אך טוען שהקולר תלוי באישה ואף היא רצתה בגירושין. אך לא הוכיח זאת כלל – למעט מספר הודעות כתובות שהציג בפני בית הדין מהתקופה שלאחר פתיחת תיק הגירושין על ידו, ושלדבריו עולה מהם שאף האישה רצונה היה בגירושין. בית הדין סבור כי אין משם ראיה כלל.

התייחסות ספציפית לטענות ו'הוכחות' הנתבע
הנתבע טען בפנינו שהאישה לא תפקדה כאם ראויה לילד, היא הזניחה אותו רפואית, לא נתנה לו תרופות כשצריך, לא חיזקה את שריריו, ולעיתים הוא נאלץ לתת לו 'תרופה בסתר' (פרוטוקול דיון הכתובה מיום י"ד באייר תשע"ז (10.05.2017 שורות 136-139) לדבריו היא תמיד לקחה אותו רק ל'רופאים תורנים' במרפאה האזורית, וכבר בתחילת הנישואין בעיצומה של החופה היא לא שמה את ה'שאל' כפי שהתחייבה לו והוא צעק עליה בעוז ותעצומות.

למותר לציין ששום דבר מטענותיו אלה ואחרות לא הוכח, ואף לשאלת בית הדין את הבעל וב"כ 'מדוע בכתב התביעה לגירושין פרטו כ"כ הרבה סיבות ועילות לגירושין שקשה להבינם ולא מפרט את העיקר למה הוא רוצה להתגרש' (פרוטוקול דיון הנ"ל שורות 185-186) לא זכתה למענה ברור. כמובן שהאישה וב"כ הכחישו כליל את טענותיו אחת לאחת.

בדיון החקירות שהתנהל בפנינו ביום ח' שבט תשע"ח (24.01.18), באת כוח האישה חקרה את הבעל על כל טענותיו ה'מאד לא שגרתיות' על האישה ובית הדין התרשם כי אין בטענות הבעל ממש ובוודאי שלא עילה לגירושין. גם אם חלק מדבריו נכונים, סבור בית הדין כי יש כאן עילה ללכת יחדיו לייעוץ נישואין מקצועי והכלת בן הזוג, הא ותו לא. ייתכן שהאישה רגישה היא, אך הנתבע הכירה זה מכבר טרם נישואיהם, ובכל מקרה אין היא חלילה בגדר של אישה לא טובה או שאינה הגונה ובוודאי שבדפוס התנהגותה לא המיטה אסון על חיי הנישואין – כפי שטען הבעל וב"כ.

גם בדיון שקדם לו בתאריך ט"ז בחשון תשע"ח (05.11.17) בחקירת ב"כ הבעל את האישה התרשם בית הדין כי הבעל וב"כ לא הצליחו להוכיח את טענתם על האישה כי היא זו שהובילה לגירושין או רצתה בהם. אין בכוח 'מסרון' זה או אחר שנכתב בשעת כעס ומריבה הדדית כדי להקהות התרשמותנו כי האישה הייתה דבקה ברצונה לשלום בית וחפצה לילך ליעוץ מקצועי עם הנתבע והוא זה שסרב – מעבר לאירועים נקודתיים של מריבה הדדית והשתלחות כל אחד מבני הזוג על משפחתו של הזולת.

זאת ועוד. לאורכם של כל הדיונים הבקשות הערעורים וכו' עולה הרושם ואף יותר מכך כי התנהגותו של הבעל האובססיבית, מזגו, אופיו, צעקותיו והשפלותיו של הבעל את בת הזוג, הם אלו שהביאה את הקשר הזוגי לדרך ללא מוצא. אנו סבורים שאם בפנינו במהלך הדיונים הבעל צעק השפיל וביזה את האישה כמעט בכל הזדמנות שהיא (למרות הערות בית הדין שהביאו גם להפסקת הדיון!) הרי שקל לדמיין את צורת דיבורו אליה בין כותלי ביתם.

נסכם ונאמר שעילות הנתבע שבכתב ההגנה ומה שטען בפנינו אין בהם כדי לחייב אישה להתגרש מבעלה ובוודאי שלא להטיל את אשמת הגירושין עליה. התובע לא הצליח להרים את נטל הראיה ולהוכיח כי האישה היא זו שאשמה בגירושין או שרצתה בהן.

כשיש ספק לבית הדין
על אף האמור ומפאת זהירות יתר, גם אם ננקוט שיש בפנינו ספק השקול האם להטיל אשמת הגירושין לפתחו של התובע שפתח תיק גירושין ועזב את הבית או לפתחה של האישה התובעת כתובתה, הרי שבית הדין סבור כי במקרה דנן כו"ע לא פליגי כי האישה 'מוחזקת בכתובתה' וכל עוד הבעל לא הוכיח את פטורו מחיובו זה, הרי שיש לחייבו בכתובה ובתוספתה לפי שהוא זה שבפועל עזב את הבית והוא זה שתבע את הגירושין ולא הסכים בשום שלב שהוא לתת צ'אנס למסלול של שלום בית.

מקורות הדין
הנה קיי"ל מקרא ומסברא (במשנה ב"ק פרק ג' משנה י"א ובגמרא שם דף מ"ו: ועוד) שבכל ספק אמרינן דין 'המוציא מחברו עליו הראיה', ואין להוציא מספק מהמוחזק.

מעתה יש לדון באופן שיש ספק לבית הדין בעניין חיוב הכתובה מי נקרא ה'מוחזק'. האם נימא שמאחר והבעל הנתבע 'מוחזק' בממונו, הרי שכל עוד שהאישה לא הוכיחה כי 'הגירושין ממנו באו' כלשון הטור, נפטור אותו מספק.

אך ייתכן לומר לאידך גיסא, שהאישה נחשבת 'מוחזקת' לנוכח שטר הכתובה הנמצא תחת ידה בו הבעל התחייב לה תחת חופתה, ואיכא 'חזקת החיוב' שיש לבעל ליתן הכתובה לאשתו. משכך, כל שלא הוכח והתברר בפנינו באופן ברור כי 'הגירושין ממנה באו', לא נוכל לפטור את הבעל מחיובו הברור בכתובת אשתו, ומספק בית הדין יחייבו בתשלום הכתובה שהרי כלל נקוט בידינו שאין ספק (פטורו של הבעל) מוציא מידי ודאי (חיובו של הבעל בכתובת אשתו).

הנה דנו בזה בעבר בתיק אחר (כאן בבית הדין בחיפה בתיק מספר 1053730/1 וכן בתיק מספר 1065793/3 דנתי בזה בארוכה) ומאחר והדברים רלוונטיים אף לנידוננו נחזור על עיקרי הדברים.

מצינו בזה מחלוקת הפוסקים שעיקרה ושורשה עוד בראשונים.

המרדכי ביבמות (בפרק הבא על יבמתו אות נ"ב) כתב שהאישה היא זו המוחזקת בכתובתה. הנידון שם היה בספק מי מבין בני הזוג אשם בכך שלא זכו לפרי בטן. המרדכי שנה דבריו בזה בקידושין (אות נ"ב) ואף שילש דבריו בזה (בהלכות נידה דף א' טור ב') לגבי 'רואה דם מחמת תשמיש' וכתב שם בשם הראבי"ה וזה לשונו:

"ועוד מספק לא תפסיד כתובה דקיי"ל כבית שמאי דאמרינן שטר העומד להיגבות כגבוי"².

בשו"ת מהרש"ם (חלק ג' סימן שנ"ג) הביא ראשונים נוספים מלבד המרדכי והראבי"ה הנ"ל הסוברים כן. הרא"ש (בבבא בתרא פרק ט' סוף סימן ג') מסיק כן לדינא וכן המהר"י קולון (שורש צ"ב), וכן הב"ח באבן העזר (סימן ט') והברכי יוסף (בחו"מ סימן י"ב סעיף ט"ו) הסיקו לדינא כי האישה נחשבת למוחזקת בכתובתה ואיננה מפסידה מספק. וכן כתב הרב 'שמש ומגן' (חלק ב' חלק אבן העזר סימן כ"ה וחלק ג' אבן העזר סימן א') וב'אוצר הפוסקים' (סימן ע"ז עמוד י"ב) ואכמ"ל.

מאידך ידועים דברי הבית שמואל (באבן העזר סימן ט' ס"ק ד') בשם שו"ת שער אפרים שדחה שיטה זו ותמה עליה שהרי הסוברים ש'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' הם בית שמאי, וקיי"ל דהלכה כבית הלל ולא כבית שמאי³.

גם בשו"ת מהרי"ט (חלק א' סימן קי"ט) מסיק לדינא דלא כהב"ח, מאחר וקיי"ל כבית הלל ולא כבית שמאי, אך מוסיף חידוש לדינא אפילו לשיטת הב"ח הנזכרת, וזה לשונו שם:

"ודבר פשוט הוא דמאחר דקי"ל כבית הלל בפרק ארוסה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כדתנן מתו בעליהם עד שלא שתו בית הלל אומרים לא שותות ולא נוטלות כתובה דמספיקא לא גביא אף כאן מספיקא לא גביא אלא שראיתי בהגהות אשר"י שכתב שרבינו ברוך מארץ יון כתב דמספיקא לא מפסדא כתובתה, ודבר תימה הוא דבכל דוכתא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה [...] ואפשר לומר שדעת הרב רבינו ברוך ז"ל דהכא כיון דמטענת מחילה קאתי והיורשים אינם יודעים בדידה שמחלה כיון דמספקא ליה לתלמודא דהא הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך דקיימא לן בשלהי קמא דחייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף כיון שהוא מודה שחייב לה כתובה מקודם אלא שמסתפק במחילתה ולא דמי לסוטה דפליגי בית שמאי ובית הלל דאם איתא שזינתה אין לה כתובה מעיקרא ועוד כיון שנכנסה לבית הסתר תו לא מצי למטען ברי כדכתבו שם התוספות על ענין אחר שהכתוב עשאה לספק כודאי".

הרי שהמהרי"ט מסיק שאף לדעת רבינו ברוך שהאישה נחשבת למוחזקת ומספק איננה מפסידה כתובתה, היינו רק כאשר יש ספק האם האישה מחלה על כתובתה, מה שאין כן היכא שיש ספק בעצם חיוב הכתובה מעיקרא וכגון בסוטה דחיישינן שמא זינתה, דבזה אמרינן שמספק הפסידה את כתובתה ולא אמרינן בזה 'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' דקיי"ל כבית הלל ודלא כבית שמאי.

ובאמת שנחלקו בזה לדינא ה'בית שמואל' וה'בית מאיר'.

הנה פסק הרמ"א (באבן העזר סימן קנ"ד סעיף א') שאישה שידעה במומים גדולים של בעלה קודם שנשאת, אינה יכולה לכוף את בעלה לגרשה דאמרינן דסברה וקיבלה.

וכתב עליו ה'בית שמואל' (שם בס"ק ב') דלכמה פוסקים הסוברים שאפילו הייתה יודעת בהם טרם הנישואין, אף על פי כן יכולה עתה לומר 'סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל'.

לדינא העלה שם הבית שמואל שאפילו לרמ"א הנ"ל הסובר שאין כופין אותו להוציאה דסברה וקיבלה, מכל מקום אם אינה רוצה לדור עמו, רשאית, ולא תיחשב כמורדת בבעלה ולא הפסידה כתובתה. טעם הדבר שיכולה לומר 'קים לי' כהני פוסקים שאני יכולה לומר 'סבורה הייתי שאוכל לקבל'.

לאור דבריו שהאישה יכולה לטעון 'קים לי' ולא תיחשב כמורדת נמצא שלדעת הבית שמואל האישה נחשבת למוחזקת בכתובתה⁴ ועל כן יכולה היא לומר קים לי שאינני מורדת וזכאית לכתובתה.

מאידך, ה"בית מאיר" (שם ס"א) תמה על הבית שמואל וכתב דהבעל הוא המוחזק ואם כן הוא זה שיכול לומר 'קים לי' ולא האישה.

לאור מחלוקת הפוסקים מי נקרא 'מוחזק' בעניין הכתובה, הרי שגם בנידוננו לכאורה באנו למחלוקת זו, שלדעת המרדכי, הראבי"ה, הרא"ש המהרי"ק, הב"ח, הבית שמואל, ה'שמש ומגן' ועוד, שהאישה נחשבת למוחזקת בשטר הכתובה, הרי שבמקרה דנן נחייב את הבעל בכתובת אשתו, מה שאין כן לדעת המהרי"ט, הבית מאיר, ועוד שהבעל הוי 'מוחזק', אם כן מספק לא נחייב אותו בכתובה.

מעתה עולה לנוכח מחלוקת זו, שמספק (ככל שיש לנו ספק) אין אפשרות לחייב את הנתבע דנן בתשלום הכתובה.

ברם לאחר עיון יש לחלק טובא בין הדבקים ולומר שכל הנידון בזה הוא רק היכא שיש בפנינו ספק דיני האם יש לחייב את הבעל בכתובה או לפוטרו ובהא מצינו בזה מחלוקת מי חשיב המוחזק, מה שאין כן היכא שיש בפנינו ספק מציאותי, הרי שכל עוד שלא יוכח מעל לכל ספק שיש סיבה לפוטרו מחיוב הכתובה, כו"ע יודו שיש לחייבו בכתובה מאחר שהאישה המחזיקה בידיה שטר כתובתה היא נחשבת ל'מוחזק' ולא הבעל.

סברא זו מעוגנת במספר סוגיות ונזכיר בקצרה אחת מהן.

דין 'איני יודע אם פרעתי' לעומת 'איני יודע אם נתחייבתי'
הנה שנינו בבבא קמא (קיח.) ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן ע"ה) הלכה בגוונא שאדם תובע את חברו על חוב שהלווהו והנתבע טוען 'איני יודע', דיש חילוק בין אם אמר 'איני יודע אם נתחייבתי' ואינו זוכר את קיומה של ההלוואה כלל, שמספק פטור כל עוד לא יוכיח המלווה גרסתו, לבין אם אומר 'איני יודע אם פרעתיך' שכיון שמודה בעצם קיומו של החוב מעיקרא אלא שאינו זוכר האם פרע את החוב, בכהאי גוונא מספק הוא חייב.

מעתה בנידוננו לכאורה יש מקום לדמות זאת לההיא דאומר 'איני יודע אם פרעתיך'. היינו מאחר ויש בפנינו מצב בו חיובו של הבעל מעיקרא בכתובת אשתו איננו מוטל בספק כלל, אלא שנוצר ספק בהמשך האם יש כאן עילה להפסיד לאישה כתובתה ולפטור את הבעל, מספק אנו נחייב את הבעל בכתובה.

והנה בשו"ת מהרשד"ם (חושן משפט חלק ג' סימן פ') דן בגוונא שאדם קנה סחורה אצל פלוני הסוחר ושילם בשטרות כסף, ולאחר כמה ימים פנה אליו הסוחר בטענה ששטר אחד מהשטרות שקיבל הימנו היה מזויף ומבקש שיחליפו. הקונה טוען שאיננו יודע, רק מה שברור לו שהוא שילם והסוחר לקח ממנו, ועתה הוא מעליל עליו דברים ומי יודע אם לא קיבל זאת מקונה אחר, ועל כן איננו חייב לו דבר. וכתב שם וזה לשונו:

"פשיטא הוא שמי שמודה שהיה חייב לחברו מנה שצריך לישבע שודאי פרע לו ואם אינו יודע בבירור שפרע חייב לשלם, והוא משנה בפרק הגוזל בתרא, סלע הלויתני כו' איני יודע אם החזרתי כו' חייב לשלם וכן כתב הטור הדין בפשיטות חושן משפט סימן ע"ה, וזה לשונו: אבל אם השיב יודע אני שהיה לך בידי ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו חייב לשלם. ולכאורה כן נראה הדין בנדון דידן דמאחר שקנה ממנו הסחורה נתחייב לו המנה, ואם לא נתן לו מנה יפה - לאו פירעון מיקרי, ואם כן צריך שידע בודאי שנתן לו המנה יפה ואם לא - חייב לשלם".

המהרשד"ם דימה את המקרה הנ"ל לדין 'איני יודע אם פרעתיך' וחייב את הקונה המסופק האם השטר המזויף ממנו, ליתן למוכר שטר אחר למרות שבעצם כבר פרע לו את חובו.

הש"ך (בחושן משפט סימן רל"ב ס"ק ט"ו) הביא את המהרשד"ם והסיק כוותיה, אך יש מהפוסקים שחלקו עליו לדינא וסברו שיש לפטור את הקונה דהוי כ'איני יודע אם נתחייבתי'.

הט"ז (חושן משפט סימן ע"ה בסוף הסימן) דן במקרה זה של המהרשד"ם והביא את שתי הדעות בזה האם הוי כאיני יודע אם נתחייבתי או איני יודע אם פרעתי, ופסק לדינא שיש לפטור את הקונה מלהחליף לו את השטר, דלא דמיא כלל לדין איני יודע אם פרעתי, דהתם שמודה בחוב ומסתפק על הפירעון בהא אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי וברי ושמא ברי עדיף, ואיננו יכול להיפטר מספק מחוב גמור וודאי. מה שאין כן בנידון המהרשד"ם דאדרבה המצב הפוך לחלוטין שהרי היה כאן בבירור מעשה פירעון החוב, אלא שיש עתה ספק שנוצר לאחר מיכן שאולי הפירעון היה לוקה בחסר עקב השטר המזויף. וכיון שזה רק ספק, הרי שאי אפשר בגין הספק לעקור את וודאות מעשה הפירעון שכבר היה קודם לכן, וחשיב כאיני יודע אם נתחייבתי ולכן פטור.

ב'פתחי תשובה' (חושן משפט סימן רל"ב בס"ק ט') הביא את ה'דגול מרבבה' שהקשה על המהרשד"ם ודחאו לדינא והכריע כדעת הט"ז ודלא כדברי הש"ך. מאידך בסימן ע"ה (בסעיף כ"ה בס"ק כ"ז) מאריך בזה ה'פתחי תשובה' ומציין שדעתו הענייה יותר נוטה כדברי הש"ך ופסיקת המהרשד"ם דהוי כאיני יודע אם פרעתי וחייב, והביא סוללת פוסקים הסוברים כן כדוגמת הנתיבות המשפט שם (בסימן ע"ה בסעיף ט' משפט האורים סק"ה), ה'ושב הכהן' (סוף סימן פ"ד) וכן גם בשם זקנו ה'פנים מאירות' (בסוף סימן ס') ושכן משמע ב'תומים' שם (בס"ק כ"ב) עיין שם, ובסוף דבריו מביא שם בשם ה'בית מאיר' באבן העזר (סימן קע"ח סעיף ט"ו) שהאריך גם כן בעניין זה, ומסיים להלכה למעשה שדין זה הוא ספיקא דדינא. לדבריו אי אפשר להוציא ממון בכה"ג.

לעומתו ב'ערוך השולחן' שם (סימן ע"ה סעיף ל"ה) מסיק שדעתו נוטה יותר כהט"ז דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור, וסיים שם שבעניינים אלו ראוי לעשות פשרה, עיין שם.

נחזור לנידוננו. לכאורה לאור הדברים האמורים עולה שיש לחייב את הבעל בכתובת אשתו ותוספתה, ולא מיבעיא לשיטת המהרשד"ם והש"ך, דחשיב כ'איני יודע אם פרעתי', ונחייב את הבעל בכתובת אשתו אף אם נניח שיש בפנינו ספק מי הגורם לגירושין, שהרי איכא 'חזקת חיוב' דמעיקרא ואין ספק הפטור במציאות מוציא מידי החיוב הוודאי שקיים החל מרגע חופתם, אלא אף לדעת הט"ז הנ"ל הסבור (במקרה של המהרשד"ם הנזכר) דהוי כ'איני יודע אם נתחייבתי' ופטור מכל מקום נראה שיודה בנידוננו לחייב את הבעל מאחר ושאני התם שאכן בפועל היה מעשה פירעון החוב המקהה את 'חזקת החיוב' שהיתה עד כה, ולכן סבור הט"ז דזה דומה יותר ל'איני יודע אם נתחייבתי' ופטור, מה שאין כן בנידוננו שאין בפנינו ספק מציאותי על כך שהבעל הוא זה שתבע את הגירושין והוא זה שעזב בפועל את הבית, אם כן ודאי שבפשטות הגירושין יצאו ממנו, אלא שלדבריו זה באשמת האישה, אך מאחר ולא הצליח להרים את נטל הראיה, יש לחייבו בכתובתה, כיון שאי אפשר מחמת הספק (מה גרם לבעל לעזוב את הבית) לשנות את הוודאי (שבמציאות הוא זה שמרד ועזב את הבית ותבע גירושין), לכן אף לשיטת הט"ז יש לדמות זאת לדין איני יודע אם פרעתיך וחייב בכתובה ובתוספתה.

והנה שנינו במשנה במסכת גיטין (ע"ח.) וזה לשון המשנה:

"וכן לענין החוב, אמר לו בעל חובו זרוק לי חובי וזרקו לו, קרוב למלוה זכה המלוה, קרוב ללוה הלוה חייב, מחצה על מחצה שניהם יחלוקו".

מבואר דהיכא שזרק מלווה ללווה את החזר חובו ונפל הכסף ספק קרוב לו ספק קרוב לו ואבד, הדין הוא שיחלוקו והלווה חייב לשלם למלווה מחצית מהחוב בשנית.

ובחידושי הר"ן⁵ שם הקשה וזה לשונו:

"ולא דמי למנה הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך שהוא חייב דהתם ליכא רגלים לדבר שהוא פרעו אבל הכא כיון דאיכא עדים רגלים לדבר הלכך יחלוקו".

לר"ן היה קשה דלכאורה מדוע אמרינן שמספק יחלוקו ומחייבים את הלווה בתשלום מחצית בלבד, הרי כיון שיש כאן חיוב ודאי של הלווה וספק בעצם הפירעון, אם כן הוי כאומר 'איני יודע עם פרעתיך' ומספק יש לחייב את הלווה מחמת 'חזקת החיוב' האמורה בכל דמי החוב ולא רק במחציתו?

מתרץ הר"ן שיש לחלק בין הדבקים. בגוונא של 'איני יודע אם פרעתיך' לא היה כלל מעשה פירעון ואין רגלים לדבר למעשה פירעון, ועל כן אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי וחייב. מה שאין כן הכא שמדובר שהוא זרק למלווה את הכסף בתורת פירעון ועל כך אין מחלוקת ביניהם, אלא שנולד בפנינו הספק האם קרוב למלווה או לא, ולפיכך אמרינן שעל ידי מעשה הפירעון הורעה 'חזקת החיוב' שהיתה עד עתה ולכן אמרינן בזה 'יחלוקו'.

והנה בקצות החושן (סימן ע"ה ס"ק ו') מביא דברי התומים בזה שמסיק שהט"ז הנ"ל (גבי מטבעות מזויפות במקרה של המהרשד"ם) הסובר שפטור דהוי איני יודע אם נתחייבתי, אתי שפיר עם דברי המשנה גבי מחצה על מחצה דחשיב כאיני יודע אם פרעתי⁶. והקשה הקצות על דבריו מדברי הרשב"א והר"ן הנ"ל שהם נקטו שבמשנה בגיטין לא חשיב 'איני יודע אם פרעתי' וכדלעיל, והקשה שם מאי שנא מדברי הט"ז שנחשב כ'איני יודע אם נתחייבתי' ופטור, ומה חילוק יש המקרה של מהרשד"ם למקרה בגיטין עח. גבי מחצה על מחצה?

וביאר הקצוה"ח בטוב טעם ודעת סברת החילוק וזה לשונו:

"הרי מבואר דזה הוי איני יודע אם פרעתיך כיון דמעולם לא נפטר מחיובו קודם שנפל הספק ולא הוי כהאי דהט"ז דכבר נפטר מחיובו קודם שנפל הספק".

מבואר בדבריו שהבין בדעת הט"ז שיש לחלק בין מקרה שיש בפנינו מעשה כלשהו שרק יוצר ספק האם נפטר החייב (היינו במקרה הנ"ל במסכת גיטין בזרק הלווה כסף למלווה ונפל ספק קרוב לו ספק קרוב לו) ומספק אנו רוצים לחייבו, לבין מקרה שהיה מעשה שכבר פטר את החייב מחיובו, ורק לאחר מיכן נולד הספק בעצם הפטור (היינו מקרהו של המהרשד"ם והט"ז שהיה רגע של פירעון מושלם בעת ההיא טרם מציאת השטר המזויף ולידת הספק) שבכהאי גוונא חשיב כאיני יודע אם נתחייבתי ופטור.

לדבריו של הקצוה"ח, הט"ז מודה לש"ך שיש לחייב את הנתבע היכא שהמעשה בו אנו מסתפקים, עדיין לא פטר את הנתבע. היינו שכל מה שחלק הט"ז על הש"ך היה רק באופן שמעשה הפירעון כבר פטר את החייב וכבר נמוגה לה 'חזקת החיוב' ואיננה, ועתה זוהי תביעה חדשה וכפי שביארנו לעיל. מה שאין כן גבי 'מחצה על מחצה' בההיא דגיטין, שלא היה ולו לרגע אחד פטור ברור ללווה בגין מעשה זה, וכלל לא סולקה לרגע 'חזקת החיוב' בפנינו, ולכן הט"ז יודה דהוי 'איני יודע אם פרעתיך'.

עתה שוב נחזור לנידוננו. מאחר ובאנו לסברת הט"ז שמעמידים את החזקה על פי המצב של טרום לידת הספק, ולאור דברי הקצוה"ח בביאור הט"ז נמצא שבנידוננו גם הט"ז יודה שיש לחייבו בכתובה, שהרי טרם לידת הספק בדבר 'סיבת עזיבת הבעל את הבית', יש בפנינו כל העת 'חזקת חיוב' שהיא שרירה וקיימת של חיוב הבעל בכתובה, ומאחר וסיבת 'חזקת חיוב' זו כלל לא נגדעה ולו לרגע אחד, אם כן לאור הדברים האמורים גם הט"ז יודה דהוי בגדר 'איני יודע אם פרעתי' ולא כ'איני יודע אם נתחייבתי' וכהקצוה"ח הנזכר. משכך, כל עוד לא יוכח פטורו והפסד הכתובה אנו נשאיר את הדברים בחזקה של טרום לידת הספק ונחייב את הבעל בכתובה גם אליבא דהט"ז ודעימיה.

בס"ד מצאתי בפד"ר חלק ג' (עמוד 161) בפסק דין מבית הדין הגדול שע"י הרבנים הגאונים בן מנחם, הדס, וז'ולטי זצ"ל, שדנו באישה שהיא ספק מורדת האם יש להפסידה כתובתה מספק כיון שהבעל 'מוחזק' או דלמא לא, והביאו שם את דברי 'נתיבות משפט' על רבינו ירוחם ב'מישרים' (נתיב כ"ג) גבי פלוגתא דרבוותא האם הבעל יכול לכוף את האישה לגור איתו במקומו, דכיון שהבעל 'מוחזק' יוכל לומר 'קים לי' ולא אפרע כתובתה, וכתב שם וזה לשונו:

"ואפשר עוד שאפילו לא תפסה, מכל מקום כיון שכתובתה שחייב לה הוא ודאי והפסד כתובתה הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי, וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים".

מבואר שם בפסק הדין שהבית שמואל הסובר שהאישה היא המוחזקת בכתובה ולא הבעל⁷, אזיל בשיטת נתיבות המשפט הנזכר הסובר דאזלינן בתר 'חזקת החיוב', ומאחר שהוא חייב לה בוודאי והפסד הכתובה מוטל בספק, אמרינן בזה שאין ספק מוציא מידי ודאי.

בהמשך הדברים הסיקו שם לדינא, שאף לדעת הבית מאיר הנ"ל דפליג על הבית שמואל וס"ל שהבעל חשיב המוחזק, מכל מקום זהו רק ב'ספיקא דדינא' כגון התם שהספק האם נחשבת כמורדת בעקבות מעשה כלשהו שעשתה, והבעל טוען בוודאי שהיא מורדת. מה שאין כן היכא שיש בפנינו 'ספק מציאותי' בקביעת העובדות כאן יודה ה'בית מאיר' לשיטת הבית שמואל ונתיבות המשפט שמספק האישה לא תפסיד את כתובתה, וייחשב הדבר כאומר 'הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך' שחייב.

הדברים עולים ממש בקנה אחד עם דברינו לעיל בדעת הט"ז ודעימיה, וכפי שהוכחנו כן מדברי הרשב"א בגיטין וביאורו של הקצוה"ח בדברים.

לפי זה, בנידוננו שאין שום מעשה פירעון - אלא שיש לנו ספק האם נתעורר פטור על הבעל השומט את חיובו בכתובת אשתו זה מכבר - יש לומר כי כל עוד אין בירור מוחלט על פטור זה, איכא בפנינו 'חזקת חיוב' ויש לחייבו בתשלום הכתובה, אף לשיטת המהרי"ט והבית מאיר הנ"ל (הסוברים שבדרך כלל הבעל מוחזק בכתובה), ואף לשיטת הט"ז ודעימיה ייחשב הדבר כאיני יודע אם פרעתי וחייב, מאחר ואין בפנינו ספק דיני, אלא יש כאן ספק מציאותי, וכל עוד לא יוכח בוודאות שיש סיבה להפסיד לאישה את כתובתה אנו לא נוכל לפטור את הבעל מתשלום כתובה ותוספתה.

כל האמור לעיל הוא רק אם יש בפנינו ספק מציאותי במי לתלות את הקולר ואשמת הגירושין. הדברים מקבלים משנה תוקף בנידוננו, שהרי כפי שנאמר לעיל, על פי המעשים ומהתרשמות בית הדין הרי שהקולר תלוי בבעל ולא באישה, ומשכך אף אם ננקוט כדברי הבעל ש'זה תלוי בפרשנות' מכל מקום כל עוד לא הרים את נטל הראיה כדבעי לכולי עלמא יש לחייבו בכתובת האישה המוחזקת בכתובתה.

יסוד החזו"א בכל דין הממע"ה
מעבר לאמור עוד יש להוסיף ולומר שבנידוננו פשוט טובא דיש לחייב את הבעל בכתובה על פי דברי החזון איש.

ה'חזון איש' (חושן משפט סימן ז' ס"ק י"ח בד"ה במש"כ להסתפק) מחדש וזה לשונו:

"במה שכתבתי להסתפק אי נאמן המזיק לומר שמרתיה לבהמתי, שמעתי להביא ראיה מהא דאמר צ"ט ב' אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. משמע דסתם היזק בחזקת פשיעה עד שיביא ראיה שהוא אנוס".

מבואר בדבריו בהגדרת דין 'מוחזק', שעל אף שבדרך כלל המוחזק הינו מי שמחזיק את הכסף תחת ידיו והלה בא להוציאו הימנו, מכל מקום לא זו ההגדרה. אלא מי שבא 'לחדש מצב' ולהוציא מ'פשטות' העניין, הוא נקרא המוציא מחברו ועליו הראיה. ואכן, בדרך כלל מי שבא להוציא ממון המוחזק בידי אחר הוא זה שבא לחדש ולשנות מצב קיים, אך ישנם מקרים בהם מי שהכסף אצלו הוא זה שבא לחדש מצב, ועל כן הוא יהיה אפוא המוציא מחברו ועליו להוכיח גרסתו. בזה מבאר החזון איש את דברי הגמרא בבבא קמא (צ"ט:) בסוגיית 'טבח אומן שקלקל' שכאשר שוחט ניבל את הבהמה במהלך השחיטה והזיק את בעל הבהמה, יש לחייבו, כל עוד לא יוכיח שהוא 'טבח אומן' היינו שוחט מומחה, ואז ייפטר מחמת אונסו, עיי"ש בדבריו בביאור הסוגיה שם⁸ ואף הוכיח כן מדברי הריטב"א בבבא מציעא ואכמ"ל⁹.

דברים דומים אך ביתר ביאור כתב גם ה'קובץ שיעורים'¹⁰ בביאור הגמרא שם וכן בחידושיו לבבא בתרא (קובץ שיעורים ח"א בב"ב אות תרנ"ח).

דבריו הנפלאים של רבי אלחנן וסרמן זצוק"ל¹¹, עולים בקנה אחד עם יסוד דבריו של החזון איש הנ"ל. לדבריהם כל אימת שיש בפנינו סיבה ודאית לחיוב, לא נוכל לפטור כל עוד לא תהא בפנינו סיבה ודאית לפטור. לכן נטל ההוכחה מוטל על כתפי החייב שיוכיח שיש לנו סיבה ודאית לפוטרו, ובהא תמיד נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי וברי ושמא ברי עדיף. ועיין עוד בש"ך בחושן משפט סימן ע"ה בס"ק כ"ז¹².

לאור הדברים נראה ברור בנידוננו שיש לחייב את הבעל דנן בכתובת האישה ובתוספתה כל עוד לא הוכיח בוודאות כי הקולר של האשמה בפירוק הנישואין תלוי בצוואר באישה.

ב. כשהבעל תובע גירושין והאישה מסכימה האם יש להפסידה כתובתה.
אחת מהטענות שהעלה הנתבע בפנינו לפוטרו מהכתובה הייתה שאף האישה הסכימה להתגרש וכל בקשתה לשלום בית איננה כנה כלל וכלל, לא זו בלבד אלא שהיא זו שתכננה כל העת את הגירושין. לטענתו מכוח זה יש לפטור אותו מכתובת האישה.

הנה חיוב הכתובה שהבעל מתחייב בנישואין הינו כדי 'שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה'. כלומר, על מנת למנוע את הבעל מגירושי אשתו בקלות יתר כנגד רצונה וללא עילה מוצדקת, תקנו רבותינו את חיוב הכתובה שהינו חלק בלתי נפרד מחיי הנישואין ואף חז"ל הגדילו עשות באומרם ש'אסור לאדם לשהות עם אשתו שעה אחת בלא כתובה' כדמוכח בסוגיה בכתובות (דף נ"ז.) ופסיקת השולחן ערוך באבן העזר (סימן ס"ו סעיף ג') עיי"ש.

והנה יש לעיין מה יהיה הדין במקרה שלאור דרישת הבעל לגרש את האישה הסכימה האחרונה למהלך ואף היא 'יישרה קו' עם רצונו לסיים את חיי הנישואין באחת ושיתפה פעולה באופן מלא, האם בכהאי גוונא יש מקום לפטור אותו מחיוב כתובה שהרי בסופו של דבר הינם תמימי דעים בהחלטתם בכריתת הנישואין ואיננו מגרשה בניגוד לרצונה, ואיננה קלה בעיניו להוציאה בפועל, או דילמא יש לומר שכיון שבפועל הוא זה ש'הניע את העגלה' והחיש את הקץ לנישואיהם, לכן אף אם היא הסכימה בסופו של יום והתרצתה למהלך, אין בכך בכדי להפסידה כתובתה שהרי בתחילתו של הליך הגירושין הוא זה שקיבל את ההחלטה והיא רק 'יישרה קו' עם החלטה זו ותו לא.

בנידוננו כבר העלנו לעיל שהנתבע לא הצליח להרים נטל הראיה ולאשש את טענתו זו. בית הדין התרשם בצורה חד משמעית שרצונה של התובעת לשלום בית היה כנה ואמיתי – לכל הפחות בתחילת התהליך, עת התחילו העניינים להתגלגל בעקבות תביעת הבעל לגירושין. היא ניסתה בכל מאודה לעשות שלום בית והאמינה שבמתן טיפול הולם וליווי מקצועי ניתן יהיה לשקם את הנישואין, ודווקא הבעל הוא זה שסרב ללכת ליעוץ מקצועי וכפי שעולה מפרוטוקול הדיון הראשון מיום כ"ד באדר ב' תשע"ו (03.04.16) (שורות 7-11). לא זו בלבד אלא אף לאחר שהנתבע הטיח בתובעת טענות שונות והצביע על התנהגות לא תקינה ולא שגרתית מטעמה, עם כל הקושי עדיין נשארה בעמדתה ובקשה לילך לייעוץ מקצועי מטעם בית הדין למען הזוגיות והקטין (שורות 14-25 לפרוטוקול הנ"ל). לכן סבור בית הדין שגם אם נניח שהאישה הסכימה לגירושין היה זה רק כתוצאה מהחלטתו הנחרצת של הנתבע וכפי שפרט בארוכה בכתב תביעתו את 'העילות לגירושין' שבית הדין כבר אמר את דברו שאין בהם ולא כלום לחיוב בגירושין.

מעתה אף אם נימא שלאור דרישתו של הנתבע לגירושין ועזיבתו את הבית אף האישה 'יישרה קו' עמו והסכימה לגירושין, נראה שאין בזה כדי להוות סיבה להפסיד את כתובתה ותוספתה.

ברור גם ברור כי כל עוד שאין עילה ברורה להפסיד את האישה את כתובתה ותוספתה בהתאם לגדרים ההלכתיים המובאים בשולחן ערוך אבן העזר סימן ע"ז, אין לנו אלא לחייב את הבעל בהתחייבותו זו שהינה שטר חוב גמור ואף מעבר לכך.

כששני הצדדים רוצים בגירושין אך האישה לא מחלה על כתובתה
הנה בגוונא ששני הצדדים מביעים את הסכמתם לגירושין אך האישה לא מוותרת על כתובתה כתב בזה התשב"ץ (חלק ב' סימן רצ"ב) וזה לשונו:

"אם כתב תוספת מעצמו והיו הגירושין ברצון שניהם, גובה הכל¹³".

מבואר בזה בדבריו, שאף אם האישה הסכימה גם כן לגירושין אין זו עילה להפסידה כתובתה ותוספתה.

כשהאישה תובעת גירושין בעקבות עזיבת הבעל את הבית
יתרה מזו יש לומר בנידוננו, שאף אם האישה היא זו שהייתה תובעת את גיטה, ייתכן שהיא לא הייתה מפסדת כתובתה לנוכח עזיבתו את הבית. לא זו בלבד, אלא אף אם נקצין ונאמר שכל אחד מבני הזוג יזם את הפירוד ונקט בצעדים ובמהלכים על מנת לזרז את הליך הגירושין, ונמצאו שניהם מורדים זה בזה, גם בזה לא הפסידה את כתובתה – לכל הפחות לחלק מן הפוסקים ונציינם בקצרה.

הנה ידועים בזה דברי רבינו ירוחם (מישרים נתיב כג חלק ח) שכתב וזה לשונו:

"וכתב מורי הרב רבי אברהם בן אשמעאל, כי נראה לו שאשה שאמרה 'לא בעינא ליה, יתן לי גט וכתובה', והוא אומר 'אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט' – מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

מבואר בדבריו שכאשר תביעת הגירושין הייתה מצידה של האישה והבעל הוא זה ש'יישר קו' והסכים לגירושין, אף על גב שאין האישה נקראת בכך 'מורדת' להפסידה עיקר כתובה מכל מקום מפסדת היא תוספת כתובתה.

בביאור דבריו, ישנם הסוברים שכיון שסיבת חיוב הכתובה הינה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, משום כך היכא שהגירושין הם גם מצידה ולא רק מצד בעלה אין לאישה 'תוספת כתובה' שהרי היא יוצאת מעצמה על פי דרישתה.

טעם נוסף יש שכתבו, שהבעל יוכל לטעון 'דאדעתא למישקל ולמיפק לא כתב לה'. כך עולה מפסק דין של מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל הובא בפסקי דין רבניים (חלק ח' עמוד 324) שבמקום שהאישה רוצה להתגרש ושני הצדדים מורדים זה בזה מפסידה האישה תוספת כתובה לאלתר על אף שאין לה דין 'מורדת' להפסיד עיקר כתובה, וביסס את פירושו על ביאור ה'נתיבות משפט' לגר"ח אלגאזי בדברי רבנו ירוחם במשרים (נתיב כ"ג הלכה ח').

לדבריו עולה כן גם מדברי החזון איש בהלכות כתובות (סי' ס"ט ס"ק ד'), שבגוונא שהאישה תובעת גירושין ואין לה טענות מספקות לחיוב הבעל בגט והבעל מסכים להתגרש, שאין לאישה תוספת כתובה. ויעוין בתיק 474818/6 כאן בבית הדין בחיפה (משנת 2002 והובא גם בפד"ר כ"ב עמ' 89-113) שגם הגאון הרב הרצברג שליט"א אב"ד חיפה (לשעבר) סבור כך לדינא, וכך העלה גם אב"ד בבית הדין הגדול הגאון הרב נ. גורטלר שליט"א ועוד¹⁴.

מאידך ישנם הסוברים שבמקרה זה יש לחייב את הבעל בכתובה ובתוספת כתובה, ואין כל ראיה כנגד מדברי רבינו ירוחם והחזו"א¹⁵. כן כתב לדינא אב"ד חיפה (לשעבר) הגאון הרב יצחק שמואל גמזו שליט"א בנידון זה בשורת הדין (כרך ו' עמ' רפ"א – רצ"ג), ובפס"ד הנזכר (פד"ר כ"ב עמו' 98-113) דחה את דברי הגאון הרב הרצברג שליט"א מכל וכל¹⁶.

גם בשורת הדין בכרך י"א (עמ' ר"מ) כתב הגאון הרב דוד לבנון שליט"א בעניין זה (שהאישה דורשת גירושין והבעל מסכים לכך), ומסיק לדינא שהבעל חייב בכתובה ובתוספתה, והוכיח דבריו מדברי הרא"ש (כלל מ"ג סימן י"ב)¹⁷. לשיטה זו, הסברא של 'אדעתא למשקל ולמיפק לא כתב לה' לא נאמרה אלא דווקא במקום שכופים להוציא אבל במקום שאין כפיה והאישה תלויה ברצון בעלה וברצותו מגרש וברצותו מקיים, לא איתמר האי סברא כלל וכלל. כאמור מדברי הגרי"ש אלישיב זצוק"ל חזינן כהשיטה הראשונה שהזכרנו, הסוברת שגם ב'מרידה הדדית' ובדליכא דין כפייה, נמי אין לחייב את הבעל בתוספת כתובה.

ברם כאמור ניתן בהחלט לומר לאידך גיסא שכל עוד מרידתה של האישה התבטאה רק ב'מילים יבשות' ללא כל 'מעשה מרידה' בשטח, שהרי אין לה בעל הממתין לה שרוצה אותה והיא זו המסרבת ו'מורדת' בו, שהרי הוא זה ש'עזב את הבית' והוא זה ש'מרד' באשתו תחילה והיא רק 'יישרה קו עמו' בהסכמתה ב'מילים' ולא ב'מעשים', ומהיכי תיתי שנפסידה כתובתה בכדי?¹⁸.

עכ"פ נמצאנו למדים, שיש מחלוקת לדינא כיצד יש לנהוג בגוונא שהאישה דורשת את גיטה עקב עזיבתו של הבעל את הבית, והבעל מסכים לכך, האם מפסדת 'תוספת הכתובה'.

נפק"מ לדינא על פי שני הביאורים ברבינו ירוחם
ובאמת שדברי רבינו ירוחם הנזכרים דשו ביה רבים כיצד לפרש בדבריו¹⁹, ומדוע מפסדת תוספת כתובה אם היא איננה נחשבת למורדת. עוד יש לעיין האם דבריו עולים בקנה אחד עם דברי התשב"ץ הנזכר הסבור שכשהגט בהסכמת שני הצדדים האישה גובה את כתובתה ותוספתה. ואכמ"ל.

ובאמת שיש נפק"מ על פי ב' הביאורים הנזכרים שנאמרו ברבינו ירוחם האם הוא חולק על דברי התשב"ץ הנזכר, בגוונא שהאישה היא זו שהחלה בדרישה לגט והבעל רק 'יישר קו' עם רצונה.

לביאור א' הנזכר שזה רק מחמת שהאישה תבעה את הגירושין ונחשב הדבר שהוא מוציאה לבקשתה, ועל דעת כן לא התחייב לה תוס' כתובה. א"כ רבינו ירוחם חולק בזה על התשב"ץ הנזכר הסבור שאף בכה"ג לא הפסידה כתובתה ותוספתה.

לביאור ב' הנזכר בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל שרבינו ירוחם עוסק רק בגוונא שכופין את הבעל לגרשה ורק משום כך הוא פטור מתוספת הכתובה וכדעת הרשב"א ורבינו חננאל בתוס' ביבמות, א"כ היכא שהיה בדרישת שניהם ודאי שלא תפסיד כתובתה ותוספתה וכלל לא פליג על התשב"ץ.

כאמור כל זה אילו האישה היתה תובעת את הגט והבעל 'מיישר קו' עמה.

מה שאין כן בנידוננו שהבעל הוא זה שתבע גירושין ולא הוכיח את טענתו בעילת הגירושין ובאשמת האישה, לכן אף אם האישה בסופו של יום הסכימה למהלך ו'יישרה קו' עמו, ברור שיש לחייבו בכתובה ובתוספתה ולית מאי דפליג בזה כלל, ובין לתשב"ץ ובין לרבינו ירוחם אין האישה מפסדת תוספת כתובה.

לגבי עזיבתו של הבעל את הבית. כפי שצוין ודאי שזהו פרמטר נוסף המצביע על כך ש'הגירושין ממנו יצאו' – כל עוד לא הוכח אחרת. לכן יש לחייבו בכתובתה אליבא דכו"ע.

הגדרת 'הגורם לגירושין' - נפק"מ בין הבעל לאישה
מעבר לדברים וכנדבך נוסף לאמור, הנה לגבי קביעת מי מהצדדים הנחשב ש'ממנו יצאו הגירושין' כלשון הטור דלעיל, נראה לחדש ולומר שיש לחלק שפיר בין צד הבעל לצדה של האישה. כלומר שייתכן מצב בו על פניו נראה שיש לקבוע שהגירושין יצאו מהאישה וכגון שהיא זו שעזבה את הבית ואין עילה ברורה ומכרעת לטובתה, ועל כן מן הראוי היה לכאורה לקבוע שהקולר תלוי בה ולהפסידה את כתובתה, אך אף על פי כן אם הבעל יוכל היה לשנות ולתקן את המצב ולהשיבו לקדמותו ולא עשה כן, יש לבית הדין לקבוע כי הקולר תלוי בבעל ויש לחייבו בכתובתה.

דוגמא לדבר מחיי היום יום: אישה שעזבה את הבית לדבריה בגלל אלימות מילולית של הבעל כלפיה ומריבות בלתי פוסקות, ומסרבת לחזור לביתה כל עוד הבעל לא ירים את הכפפה ויקרא לה לשוב לביתם והוא לא עשה כן, הרי שאף שהיא זו שהתחילה בפירוד ואפילו שלדעת הבעל היא זו שהתחילה במריבות, מכל מקום כיון שיכל הבעל 'לקחת אחריות' 'להרים את הכפפה' ולא עשה כן, יש להטיל את האשמה עליו על כל המשתמע מכך.

ראיה לדברים ניתן להביא מדברי הרמ"א באבן העזר סימן פ' סעיף י"ח שכתב וזה לשונו:

"אישה שהלכה מבית בעלה מכוח קטטה, ואינה רוצה לשוב לביתו עד שיקרא לה בעלה, לא הפסידה משום זה מזונותיה, דבושה ממנו לשוב, מאחר שיצאת בלא רשותו ואינו מראה לה פנים".

חזינן אם כן שאף שהאישה היא זו שעזבה, מכל מקום כיון שהבעל אינו מראה לה פנים כדי שתחזור נחשב הדבר שהוא הגורם.

ומידי דברי בו מצאתי בספר 'עיונים במשפט' (לאב"ד ת"א הגאון הרב חיים שלמה שאנן זצ"ל, חלק א סימן כ"ח עמוד רע"ג) שכתב כן לדינא ואף הוכיח את הדברים משני מקורות נוספים, עיין שם²⁰.

מעתה יש לומר לרבותא גם בנידוננו, שלו יצוייר שהאישה היא זו שעשתה מעשה ראשוני לכיוון ה'פירוד' בינם ואפילו היא זו שהייתה עוזבת את הבית עקב התנהגות הבעל כלפיה, מכל מקום עצם זה שלא נתן לה 'צ'אנס', לא שינה את יחסו אליה ולא זירזה לשוב לביתם ולילך יחדיו ל'יעוץ נישואין' מקצועי כפי שהיא רצתה, היא גופה מהווה סיבה להטיל את אשמת הגירושין עליו ולא עליה וכפי שנוכחנו בדברי הרמ"א.

קל וחומר כאמור שבפועל הבעל הוא זה שעזב את הבית והוא זה שתבע גירושין שהקולר תלוי בו ועל כן יש לחייבו בכתובה ובתוספתה.

ג. האם אי תביעה לשלום בית מהווה ראיה על רצון ובקשה לגירושין?
הנתבע דנן טען לא אחת בפנינו כי לא זו בלבד שיש לו עילות לחיוב האישה בגט, אלא שהאישה היא זו שתכננה כל העת את הגירושין ובעצם עומדת מאחורי פירוק הנישואין.

כראיה לדבריו הצביעו הבעל וב"כ על העובדה שהאישה כלל לא פתחה תיק תביעה לשלום בית, ובמקום זאת מיד עם הגשת תביעת הגירושין על ידי הבעל הגישה האישה תביעה לכתובה.

ראשית בית הדין סבור כי אי אפשר להסיק באופן גורף כי כל אימת שצד כלשהו לא הגיש תביעה לשלום בית, זוהי הוכחה שאין רצונו לכך ונשללת ממנו אפוא טענה זו בעתיד, בפרט כשהוגש כתב הגנה לתביעת הגירושין. צריך לדון בכל מקרה לגופו, ובוודאי שיש משקל רב לאופי הדיונים וצורת התנהלות בני הזוג זה עם זה וכנגד זה.

אנו סבורים כי 'שלום בית' זהו תהליך שצריך להיות ברצון מלא של שני הצדדים גם יחד, ואם צד אחד לא מעוניין, אי אפשר לקיים את התהליך בכוח. ייתכן אף שמושג 'תביעה' ל'שלום בית' יש בו סתירה פנימית מובנית. לא ניתן 'לתבוע' בכוח שלום בית כנגד הצד שאינו רוצה בכך.

שנית, ברור שאם הנתבע מתנהל באגרסיביות, וצועק עד לב השמים במהלך הדיונים ושולל מכל וכל כל ניסיון להליך שלום בית, אין לצפות מהאישה שתגיש בקשה לשלום בית שהרי היא מבינה היטב שאין כל סיכוי קל שבקלים שהדבר יקרום עור וגידים כל עוד היא נתקלת בהתנגדות אגרסיבית שכזו.

האישה אמרה לו בפירוש שהיא רוצה 'שלום בית' וטענה זאת בפנינו לא אחת ובית הדין התרשם שעשתה את הכול לשם כך. גם בפגישתם ביחידת הסיוע חתרה האישה לקראת שלום בית ודווקא הבעל הוא זה שהערים קשיים והודה בפנינו שהוא היה זה שסירב בנחרצות למהלך, וכפי שעולה מפרוטוקול הדיון (מיום כ' סיון תשע"ו (26.06.16) שורות 9-10).

בית הדין כבר אמר את דברו לאור התרשמותו במהלך הדיונים כי האישה הייתה כנה עד מאד בבקשתה לשלום בית וכפי שהתחננה בפנינו לא אחת. לא זו בלבד אלא שאף אם נצא מנקודת הנחה שגם האישה 'יישרה קו' עם הבעל והתרצתה לגירושין, אין זו סיבה להפסידה כתובתה וכפי שהובא לעיל.

ד. 'קטטות ומריבות' כעילה להפסד כתובה ותוספתה.
בכתב התביעה לגירושין האריך הנתבע דנן ופרט מספר אירועים שלדבריו מצביעים על התנהגות לא שגרתית של האישה ומשכך הוא דרש גירושין.

לדבריו חיי הנישואין היו מלווים כל העת במריבות בלתי פוסקות וב'קצרים תמידיים' שהסתיימו לא אחת בעזיבתה של האישה מהבית לזמן כזה או אחר. עוד טען עליה שהיא לא בישלה ולא כיבסה ואף הסתירה ממנו מידע. לדבריו הייתה לה התנהגות לא נורמטיבית.

לעומתו האישה הכחישה את הדברים. לטענתה בתחילה היו חיים סבירים עם עליות ומורדות כמו בכל בני זוג, ורק לאחרונה עת פתח הבעל תיק גירושין הפך הוא את עורו.

בפנינו אפוא שתי גרסאות סותרות בין התובעת לנתבע על טיב חיי הנישואין ביניהם, האם ועד כמה היו ביניהם מריבות, ממתי הם החלו, וכמובן מי אשם בהם.

בטרם נברר סוגיה זו מן הראוי להקדים דברי הרמ"א בשולחן ערוך אבן העזר סימן קנ"ד סעיף ג' שפסק בכגון זה וזה לשונו:

"ואם אינו ידוע מי הגורם, אין הבעל נאמן לומר שהיא המתחלת, שכל הנשים בחזקת כשרות, ומושיבים ביניהם אחרים לראות בשל מי הרעה הזאת".

מצינו אם כן שכאשר יש ספק מי אשם במריבה ואין ידוע מי הגורם, אין הבעל נאמן לומר שהיא המתחלת, שכל הנשים בחזקת כשרות, עיין שם.

בנידוננו שיש ביניהם וויכוח לא רק מי האשם בגירושין אלא האם בתחילת נישואיהם התנהלו החיים על מי מנוחות בלא זעזועים יוצאי דופן, קל וחומר שעל הבעל להוכיח את דבריו, וכל עוד שלא הוכיח זאת הרי שכל הנשים בחזקת כשרות, ולא חיישינן לדבריו.

זאת ועוד. בית הדין איננו יכול לומר בוודאות גמורה גרסת מי מהם נכונה וצודקת, אולם מאחר ובית הדין נוכח לראות לאורך כל הדיונים את טבעו ומזגו של הנתבע, המנהל את דיבורו באופן אגרסיבי תוך כדי ביטול וביזוי התובעת, יש יותר מן הסבירות להניח שגרסת התובעת היא הנכונה ולא של הנתבע.

מעבר לכך. אף אם ננסה לרגע לדבוק בגרסת הנתבע שהמריבות והקטטות החלו תמיד מצידה והיא זאת שלא תפקדה כדבעי וכפי שהאריך בעיקר בכתב התביעה, אף על פי כן יתכן עד מאד שאין בזה כדי להשליך על נידון חיובו בכתובת האישה ובתוספתה כפי שיבואר.

גרימת האישה למריבות אינה בהכרח עילה להפסד כתובה.
פעמים רבות תוך כדי דיון עולות טענות הדדיות על התנהגות לא הולמת של הצד השני, גרימת מריבות וקטטות, ולעיתים הבעל הנתבע לשלם את הכתובה מצליח להרים נטל הראיה שאשתו רבה עמו ללא הפסק, או שהאישה התובעת הודתה כי ידה במעל והיא זו הגורמת למריבות.

חשוב להבהיר כי אין בעובדה זו כדי לתלות את קולר הגירושין בצווארה ולהפסידה כתובתה. ייתכן עד מאד כי אכן היא זו ש'מלבה את האש' ורבה עמו כל העת, וכל יועץ נישואין מתחיל יוציא החלטה תחת ידו שבני זוג אלה צריכים להתגרש מיידית, הוא 'חיובי' והיא 'שלילי' וכל העת יש 'קצר' ביניהם, אך עדיין החלטה זו אין בה כדי להשליך להפסד כתובת האישה ותוספתה.

הראיה הטובה לכך היא דין 'אישה רעה' המופיע בגמרא.

בסוגיה ביבמות (ס"ג:) נאמר:

"אמר רבא אשה רעה מצווה לגרשה דכתיב גרש לץ ויצא מדון וישבות דין וקלון" (משלי כ"ב י')

בגמרא שם חזינן שנחלקו אביי ורבא בהגדרת אישה רעה מהי. לדעת אביי היינו שהאישה מקללתו ועל אף שדואגת למזון עבורו, היא מנצלת את הזמן בינתיים ומחרפת ומגדפת אותו כדי לצערו. רבא לעומתו מגדיר את האישה הרעה שעל אף דאגתה למזון עבורו היא איננה מסיבה לאכל עמו ומצערתו. בהמשך הוא מגדירה כ'יום סגריר', עיי"ש בגמרא.

ויעויין בדברי ה'ערוך לנר' שביאר בטוב טעם ודעת את מחלוקתם של אביי ורבא. לדבריו, אביי סבור כי 'אישה רעה' הינה רק באופן שעושה ופועלת כנגד בעלה בפועל, ומצערתו ב'קום ועשה' ולא רק ב'שב ואל תעשה', ולכן נקט דוגמא שמחרפת ומגדפת אותו. רבא לעומתו מחמיר וסובר שאישה יכולה 'לזכות' ב'תואר הנכסף' אף בלא עשייה כלשהי בפועל שמביישתו ומקללתו, אלא גם אם היא פוגעת בו ב'שב ואל תעשה' וכגון "מהדרא לו גבא" שמפנה לו את הגב. זלזול זה יש בו כדי להגדירה כ'אישה רעה'²¹.

בהמשך הסוגיה שם דורשת הגמרא:

"נתנני ה' בידי לא אוכל קום (איכה פרק א' פסוק י"ד) אמר רב חסדא אמר מר עוקבא בר חייא, זו אשה רעה וכתובתה מרובה".

מבואר בגמרא שבעל המגרש את אשתו הרעה, הריהו חייב בכתובתה ובתוספתה.

לכאורה יש לדון האם בשני המימרות מדובר על אותה אישה רעה או שמא שונות הן השתיים?

הנה מפורסמים בזה דברי התשב"ץ ב'חוט משולש' (טור א' סימן נ"ד) שאותה אישה רעה הנזכרת, איננה אישה רעה לשמים דאם כלא כן הוא יכול לגרשה מיד ואף הפסידה את כתובתה. אלא מדובר כאן באישה הרעה לבעלה ולא לשמים. היינו שאותו אדם לא זכה שאשתו תהיה 'עזר כנגדו' אלא נגדו ממש, וכדברי הגמרא (ביבמות שם בעמוד א') על הפסוק "אעשה לו עזר כנגדו", זכה - נעשית לו עזר, לא זכה - כנגדו". וזה לשון 'חוט המשולש' שם:

"בודאי דהאי אישה רעה דקאמרי רבנן ז"ל לאו רעה בעיני שמים היא בעובדין דלאו כדאוריתא דאי הכי הוה, יכול גברא למיפטרה אף על גב דלא אית לה כתובה [...] דריעותא דאית בה היינו ריעותא עם בעלה דלא מותבא ליה אדעתיה, ועובדין דידה לא אינן כרעותיה. ואישה רעה דאמרי רבנן מצוה לגרשה היינו רעה בעיני שמים [...] אבל אי אינתתא דא אזלא באורחין דאורייתא, אף על גב דהיא רעה לגבי בעלה [...] עליו נאמר נתנני ה' וכו' ולא אית לזו לבי דינא רשותא למיכרחא למיפק בלא כתובה".

מבואר אם כן שמדובר כאן בשתי נשים שונות לחלוטין. ישנה אישה 'רעה לשמים' שיש מצווה לגרשה ומפסדת כתובתה, ולעומתה ישנה אישה 'רעה לבעלה' שאין מצווה לגרשה ואיננה מפסדת כתובתה. ייתכן שאולי כדאי לו להסיק מסקנות אלה ואחרות אך מצווה אין לו, וכמו כן הוא יהיה חייב לקחת בחשבון שהוא חייב בכתובתה וכפי שהמשיל זאת רב חסדא על הפסוק הנזכר.

ראיה נוספת לכך יש להביא מדברי התוס' בגיטין (מח: דב"ה וכתובת), עיין שם²².

לענ"ד הדברים מדוייקים אף מלשון השולחן ערוך באבן העזר סימן קי"ט סעיף ד' שפסק וזה לשונו:

"אשה רעה בדעותיה, ושאינה צנועה כבנות ישראל הכשרות, מצוה לגרשה".

בדווקא הוסיף מרן את המילה 'בדעותיה' ולא בכדי, שאז היא נקראת 'רעה לשמיים' כדאמרינן, ורק אז מצווה לגרשה²³ ופטור מכתובתה. יעויין שם בדברי הח"מ בס"ק ד' שאיירי בעוברת על דת יהודית, אך בלא זה משמע שחייב בכתובתה, וכן עולה מדברי הט"ז שם בס"ק ז', וכדברינו לעיל.

יסוד גדול למדנו מכאן, שלא כל מריבות וקטטות בין בני זוג מהווים עילה להפסיד כתובה אף אם יתברר שלאישה חלק נכבד בדבר, כל עוד שלא יוכח שהיא בגדר 'אישה רעה לשמיים' אנו לא נפסיד את כתובתה בלא עילה מן העילות שבסימן ע"ז. אכן ייתכן ש'מזגה' של האישה ו'מזגו' של האיש אינם עולים בקנה אחד וכל אימת שהם נפגשים יש 'קצר', אף אם בית הדין יסיק כאמור שהאישה היא זו שאיננה יכולה 'ליישר קו' עם מזגו של הבעל, היא לא תפסיד את כתובתה.

משכך בנידוננו, אף אם הבעל היה מצליח להרים את נטל הראיה (מה שלא נעשה כאמור) ולהוכיח שהתובעת דנן מרגיזה ומקניטה אותו כל העת והיא איננה 'עזר' אלא 'כנגדו' ומוגדרת כ'אישה רעה לבעלה' ברור שבית הדין היה מורה לה להפסיק מיידית בהתנהגות שלילית זו, אך לא היינו מפסידים כתובתה אם הבעל עומד על דעתו לגרשה בעקבות התנהגותה זו – כל עוד היא איננה 'רעה לשמים' ואיננה 'מורדת' בבעלה.

התנהגות לא נורמטיבית של התובעת בראי הנתבע
כבר התייחסנו לעיל לטענותיו של הנתבע על התובעת שלדבריו התנהגותה אינה נורמטיבית (פרוטוקול דיון ראשון מיום כ"ד אדר ב' תשע"ו (03.04.2016) שורות 18-19), ונזכיר שוב רק מקצת הטענות. גם אם האישה איננה הולכת עמו לריקודים, גם אם היא לוקחת ממנו ללא רשותו מהגלידה שהוא קנה לעצמו, וגם אם היא איננה הולכת עם העגלה לצדו בקצב שלו כ'זוג יונים' וגם אם היא עושה את הכול יחדיו והנתבע מתרגז מכך עד מאד ויש לו על מה (לפחות לטעמו), סבור בית הדין כי אין בדברים אלה כדי לקבוע שהאישה 'מורדת' או הינה 'אישה רעה' לשמים שמצווה לגרשה והפסידה כתובתה. מקסימום הינה 'אישה רעה לבעלה' ובשביל זה אכן רצונו לגרשה, אך כאמור אין בזה כדי להפסידה כתובה ותוספתה.

עוד טען הנתבע על התנהגות לא מקובלת של התובעת לגבי הטיפול בבנם. לדבריו היא לא נתנה לו טיפול כיאות, הייתה לוקחת אותו רק ל'רופאים תורנים' במרפאה אזורית, והוא הוצרך ליתן לו 'תרופות בסתר' ואף היה גאה בכך.

שוב הדברים אינם יכולים לשמש כעילה לגירושין מה גם שלא הוכחו. האישה מכחישה את הדברים. דבר אחד ברור, הנתבע לא נתן אמון מינימלי באשת נעוריו, החשדנות שלו בה והזלזול באופן בוטה כל כך הרקיע שחקים, וייתכן שאם היה מסכים ללכת לייעוץ מקצועי, הם לא היו מגיעים למצב של גירושין.

התנהגות לא נורמטיבית של הנתבע בראי התובעת
ואם כבר הזכרנו את התנהגות האישה שלטעמו של הבעל הינה 'התנהגות לא נורמטיבית', הרי שלשם האיזון מן הראוי להזכיר את התנהגותו של הבעל שעל פי הגדרת ב"כ האישה היא בגדר 'אובססיה' לכל דבר ועיקר.

האישה וב"כ תיארו בפנינו כיצד הבעל היה סוגר את דלת החדר ומזיז רהיטים לעברה כשהיו שוהים בבית מלון, כיצד היה מזעיק את האישה לרופא וקובל על כך שהיא לא נותנת לו מספיק תרופות כשמדובר היה על דלקת באוזניים או שעורה בעין. הנתבע אף הודה בפנינו שנתן בסתר תרופות לילד. זה אומר את הכל.

התרשמות בית הדין - שיח אלים ומבזה לאורך כל הדרך
כבר הוזכר לעיל שבית הדין סבור כי אופיו ומזגו של הנתבע הוא בעוכריו. צעקותיו ללא הרף, הטחת עלבונות באישה בפנינו על אף שבית הדין העיר לו מספר פעמים (ואף הוצרך לעצור את הדיון ולהוציא את הצדדים החוצה), התנהגות זו הגבירה בקרבנו את ההכרה כי אכן יש כאן עקשנות יתר ודבקות במטרה מצדו של הנתבע לסיים את חיי הנישואין ולא לתת שום צ'אנס נוסף.

אולי כאן המקום להזכיר בקצרה כי גם בפני בית הדין הגדול אליהם עתר הנתבע דנן כנגד פסק הדין בעניין משמורת הילדים, ציין הנתבע (בסעיפים 17-20) באובססיביות כי האם הינה 'אם מזניחה', ובהמשך דבריו שם (בסעיף 40) כתב כי הוא סבר שיש לנסות ולשקם, אך המשיבה לא הייתה מעוניינת להשקיע ועמדה על רצונה להתגרש.

בית הדין תמה על הנתבע כיצד הוא יכול לטעון דברים העומדים ב'סתירה מוחלטת' למציאות שהתבררה לנגד עינינו במהלך הדיונים בפנינו וכפי שצוטט.

נסכם ונאמר, שלאור הדברים האמורים עולה שמאחר והסקנו שהבעל דנן הוא היוזם את הפירוד והביא לגירושין, ו'הגירושין ממנו באו' כלשון הטור, לפיכך גם אם האישה 'יישרה קו' עמו והסכימה לבקשתו, אין היא מפסדת כתובתה ותוספתה.

רשלנות תורמת
על אף האמור לעיל, מן הראוי לציין שלמרות שקבענו כי הקולר תלוי בנתבע ולא בתובעת, עם זאת נראה לבית הדין שהייתה כאן רשלנות תורמת במקצת גם מצדה של התובעת. ייתכן שאם מבעוד מועד הייתה מדברת אל לבו והיו הולכים ליעוץ מקצועי ללמוד כיצד ניתן להכיל האחד את זולתו, כיצד לראות את הטוב והמאחד אצל בן הזוג, ובעיקר! כיצד לתת אמון אחד בשני ולהפיג את המתח והחשדנות, את צעקות וה'שיח האלים והמבזה' שהיה בעיקר מצד הנתבע אך לא רק, המצב היה אחרת. כל אחד מהם הוציא הרבה אנרגיות בעיקר 'בעד' משפחתו ו'נגד' בן זוגו, כפי שעולה מפרוטוקול דיון א' מדברי הבעל שבנישואיו עמה הוא הביא חרפה על משפחתו (שורות 10-12 וכן בפרוטוקול דיון הוכחות מיום ח' שבט תשע"ח (24.01.18) שורות 111-118) וכפי שעלה מדברי האישה, ולכן הגיעו עד הלום. אך כפי שנאמר, ברור שעדיין אין בזה כדי להפסידה כתובתה. מה גם שבית הדין התרשם (פרוטוקול דיון ראשון הנ"ל שורות 9-10) שהאישה רצתה ללכת לייעוץ מקצועי ולנסות לעשות שלום בית והנתבע הוא זה שסרב כפי שהודה בפנינו.

ה. 'כתובה מוגזמת' אי הוי אסמכתא, והאם ניתן לחייב חלק מסכום כתובה זו.
הנה סכום הכתובה בנידוננו הוא 550,055 ש"ח שהינו סכום שאינו מבוטל כלל וכלל.

הבעל וב"כ העלו בפנינו טענה לפוטרו מחיוב זה לאור העובדה שהכתובה נכתבה 'לכבוד ולתפארת', למען האישה ומשפחתה, אך לא הייתה כאן כוונה אמתית להתחייב בכתובה בסכום גבוה שכזה, ואולי הוי 'אסמכתא', וכפי שהאריך אף בסיכומי ההגנה בחלק ההלכתי בסעיפים 3-4.

עלינו לדון אפוא בטענות הנתבע האם יש בהם ממש.

גם במידה ונסיק כי יש כאן בעיה אמתית בחיוב הנתבע לנוכח טענות אלה, עדיין יש לדון האם ניתן על כל פנים לחייבו בחלק מהסכום.

תוספת כתובה - חיוב גמור כעיקר כתובה
בראשית דברנו נציין, שהדבר נהפך כמעט לדבר שבשגרה שטרם עשיית הסכם זה או אחר בין בני זוג הבאים להתגרש, דואג הבעל וב"כ להכניס את 'ויתור הכתובה' כחלק בלתי נפרד מהעסקה.

בקרב רבים מקובל לחשוב (בטעות גמורה) כי חיוב הכתובה איננו רציני כל כך, לא ממש מחייב, ואין צריך לתת 'משקל יתר' לאמור בה.

הנה זה ברור כי בעיקרון כל מה שמתחייב הבעל לאשתו בכתובתה תחת החופה, הוי חיוב גמור לכל דבר ועיקר, על אף שהוא מוסיף לה משל עצמו מעבר למה שהיה חייב מעיקר הדין²⁴ וכפי שעולה מהשולחן ערוך אבן העזר סימן ס"ו סעיף ז' עיין שם. אין זה שיעבוד נכסים גרידא אלא שיעבוד הגוף ממש.

מקור לדברים מצינו במשנה בכתובות בפרק אף על פי (דף נד:) שם נאמר:

"אף על פי שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה, אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה יוסיף"..

ובתוס' שם (בד"ה 'אף על פי') כתבו וזה לשונם:

"עכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אף על פי שאין לו שוה פרוטה [...] ואין זה קנין דברים [...] אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד".

מבואר בתוס' שכבר בזמנם היה מנהג להתחייב בכתובה הרבה מעבר למה שהיה לחתן בכיסו. התחייבותו זו תקפה לכל דבר ועיקר, ואנו לא אומרים שדבריו היו 'גוזמא בעלמא' ולשם כבוד בלבד.

שיעבוד זה שהחתן מחייב את עצמו, איננו מוגבל עקרונית לסכום זה או אחר. ברגע שהבעל קיבל על עצמו בקניין, חתם והתחייב תחת החופה, הריהו חייב לעמוד מאחורי התחייבות זו גם אם מדובר בסכום גבוה למדי.

הדברים מבוארים ביתר שאת במשנה במסכת נדרים (פרק ט' משנה ה'):

מעשה באחד שנדר מאשתו הנאה והיתה כתובתה ארבע מאות דינרים, ובא לפני רבי עקיבא וחייבו ליתן לה כתובתה. אמר לו רבי שמונה מאות דינרין הניח אבא, נטל אחי ארבע מאות ואני ארבע מאות, לא דיה שתטול היא מאתים ואני מאתים? אמר לו רבי עקיבא אפילו אתה מוכר שער ראשך אתה נותן לה כתובתה".

בסוגיה שם בגמרא בנדרים (דף ס"ה:) הוסיפו שם "אפילו אתה מוכר שיער ראשך ואוכל".

בתוספות שם (בד"ה אפילו') ביארו שצריך הוא ליתן לה כל אשר לו ואפילו אם יצטרך למכור שער ראשו למזונותיו. גם הר"ן שם פירש כן וכן כתב הרמב"ם בפירוש המשניות.

אך במאירי הגדיל עשות בהגדרתו את המצב הפיננסי אליו נקלע הבעל לאחר שייאלץ לעמוד מאחורי התחייבותו לאישה בכתובתה וזה לשונו שם:

"אפילו לא יישאר לך כלום אחר נתינת הכתובה עד שתצטרך למכור שיער ראשך דרך משל כדי שתאכיל אותך, תתן לה".

לא זו בלבד, אלא אף אם ברור לנו שבעת חתימת הבעל והתחייבותו בסכום זה לא עלה על דעתו אפילו לא לרגע אחד כי יבוא היום והוא יצטרך 'לפרוע את השטר', גם כן אין נתון זה מעלה או מוריד בתוקפה של התחייבות זו עם כל מה שכרוך בכך.

ברור שבעל תחת חופתו אינו חושב על הגירושין. המשפט 'לי זה לא יקרה' הינו נחלת הכלל, אך כאמור התחייבות הכתובה היא התחייבות גמורה ולא מליצה בעלמא.

מקור דין 'אסמכתא'
על אף האמור ייתכן ויש לדון לביטול ההתחייבות בכתובה מכח דין 'אסמכתא'.

שנינו במשנה במסכת בבא בתרא דף קסח ע"א:

"מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו אם לא אתן לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן, רבי יוסי אומר יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן. במאי קמיפלגי? רבי יוסי סבר אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר אסמכתא לא קניא [...] ואין הלכה כרבי יוסי".

מבואר שם שמאחר והוא סומך בלבו בשעת התנאי, שיוכל לשלם המותר כשיגיע הזמן, וקנס את עצמו שאם לא ישלם לאותו זמן, ייתן השליש את השטר למלווה ויגבה את כל הכתוב בשטר, לכן הוי אסמכתא²⁵, ובזה נחלקו התנאים, רבי יוסי סובר שאם הגיע הזמן ולא שילם את המותר, ייתן השליש את השטר למלווה, שאסמכתא קונה. ורבי יהודה סובר, שאסמכתא אינה קונה, שלא גמר בדעתו להקנות. מסיקה הגמרא שאין הלכה כרבי יוסי אלא כרבי יהודה שאסמכתא לא קניא.

סוגיה מרכזית נוספת העוסקת בדין זה מצויה במשנה בסנהדרין דף כ"ד: ובגמרא שם גבי דין ה'משחק בקוביה' ו'מפריחי יונים' שפסולים לעדות²⁶ וכביאור הגמרא שם משום דהוי 'אסמכתא' ונמצא שהמעות שהרוויח הינם גזל בידו ופסול לעדות. וכן בסוגיה במסכת בבא מציעא הדנה במי שלוה כסף ואמר למלוה שאם לא יחזיר בזמן, הרי הוא מוכר לו את הקרקע שלו, והנדון שם הן לגבי ריבית והן לגבי אסמכתא עיין שם.

יסוד וסברת דין זה, שבמידה ואדם מתחייב לזולת דבר כלשהו אך מתנה את חיובו רק אם יתקיים תנאי זה או אחר, הדין הוא שאף על גב שהתקיים התנאי, מכל מקום כיון שבעת התחייבותו לא אמר שיחול 'מעכשיו'²⁷, הוי 'אסמכתא' וההתחייבות איננה בתוקפה. חז"ל אמדו את דעת המתחייב שבאופן זה אין גמירות דעת להתחייבות. אנו חוששים שבעת ההתחייבות הוא סבר שהתנאי בו הוא תלה את התחייבותו לא יחול, והא לא יצטרך לעמוד מאחורי התחייבותו זו, ומאחר ויש לחוש שטעה בהערכתו את המצב העתידי שיווצר ולכן הוא פטור.

כך עולה מביאור רש"י בסנהדרין (דף כ"ד ע"ב, דב"ה 'אסמכתא') שכתב שם וזה לשונו:

"היינו דבר דאינו נותן לו מדעתו אלא סומך על דבר שאינו, דסבור שהוא יכול לנצח ופעמים שמנצחין אותו".

וכן ברש"י לאחר מיכן (בד"ה 'כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא') שכתב וזה לשונו:

"והיכי דמי אסמכתא? כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, וכגון משליש את שטרו דגט פשוט [...] דטועה וסבור לא יבא לידי כך"²⁸.

דברים דומים מצינו ברא"ש (בבא מציעא פ"ה, סימן ע') כדברי רש"י, שאסמכתא מוגזמת אינה חלה משום שהמתחייב סבור שלא יבוא לידי כך:

"והיכא שהוא לגמרי בידו, כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, דכיון דבידו, הוא סבור לא יבא לידי כך ולא גמר ומקני, אבל היכא דלא גזים, כגון אשלם במיטבא, גמר ומקני".

מבואר בדבריהם שמאחר וחסר ב'גמירות דעת' המתחייב, לפיכך ההתחייבות איננה תקיפה.

נפקותא בסכום שהתחייב לעניין 'אסמכתא'
הנה יש לעיין האם חשיב 'אסמכתא' רק היכא שמתחייב 'סכום מופרז' אם וכאשר יקויים תנאו או דלמא לאו דווקא, אלא בכל סכום שהוא נמי חשיב 'אסמכתא' דזיל בתר סברא דלעיל שכלל לא כיוון בדעתו להתחייב ממש שהרי כאמור הוא טעה בהערכת המצב ולא 'חלם' שיגיע יום ויצטרך 'לפרוע את הצ'ק'.

בסוגיה בבבא מציעא דף ק"ד עמוד ב' שנינו במשנה:

"המקבל שדה מחבירו, והובירה, שמין אותה כמה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כותב לו, אם אוביר ולא אעביד, אשלם במיטבא".

ובגמרא שם בעמוד ב' שנינו:

"ההוא גברא דקבל ארעא מחבריה, אמר אי מוברנא לה - יהיבנא לך אלפא זוזי. אוביר תילתא. אמרי נהרדעי דינא הוא דיהיב ליה תלת מאה ותלתין ותלתא ותילתא, רבא אמר אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא. ולרבא, מאי שנא מהא דתנן אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? התם לא קא גזים, הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא, גוזמא בעלמא הוא דקגזים.

מבואר בגמרא לכאורה שיש לחלק בין היכא שהגזים בהתחייבותו דאז הוי 'אסמכתא' ולא קניא, להיכא שחייב את עצמו מראש ב'סכום סביר' אם וכאשר יוביר את שדה חברו ויזיקו, שאז אכן חייב לשלם אם התנאי מומש, ולא אמרינן בזה 'אסמכתא לא קניא'.

כך עולה גם מביאור רש"י שם בסוגיה בד"ה 'לא גזים' שכתב שם וזה לשונו:

"אינו מקבל עליו דבר גוזמא אלא כמשפט, ולאו אסמכתא היא, דהכי אפסדיה".

וכן משמעות דברי התוס' בב"מ בדף ס"ו. בדב"ה 'ומניומי אמר' שכתב שם גבי קנס שעושין בשעת השידוכין דמהני ולא הוי 'אסמכתא' וביאר שם את הדברים וזה לשונו:

וכן אם קיבל עליו המלמד בשעה ששכרוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אין זה אסמכתא, דלא חשיב גזום כיון שמפסידו, והוי כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלאו אסמכתא היא".

מדבריהם של רש"י ותוס' למדנו, כי בעיית 'אסמכתא' מתעוררת רק כאשר הוא 'הפריז' ו'הגזים' יתר על המידה בסכום שקיבל על עצמו בקנס, הא לאו הכי לית בזה מדין 'אסמכתא' כלל, שהרי הוא משפה אותו על מה שהפסידו.

לעומת זאת הר"ן ס"ל שאף כשלא הגזים בסכום נמי מעיקר הדין הוי 'אסמכתא', אלא שחז"ל תקנו שתועיל התחייבותו כנגד הנזק שגרם לחברו בעסקה.

מהאמור העלנו עד כה שבכל חיוב כתובה רגילה כשהוסיף לה ב'תוספת כתובה' סכום סביר ומקובל, ליכא בזה 'אסמכתא' כלל.

מדוע אין חסרון 'אסמכתא' בכל חיוב כתובה –אף שאיננה 'מוגזמת'.
ובאמת שוב יש להתבונן מדוע אין בזה חיסרון של 'אסמכתא', הרי התחייבותו של החתן לתוספת כתובה הינה אך ורק בתנאי שהוא ימות או יגרשנה, ואין ספק כלל שבעת עומדו תחת החופה לא חשב על זה כלל ו'היה בטוח' שאצלו 'הכול יהיה בסדר'²⁹, נמצא אם כן שיש חסרון של 'גמירות דעת' והוי 'אסמכתא' ולא קניא?

תוספת הכתובה' כפיצוי על נזק לאישה
לעיל הבאנו דברי התוספות במסכת בבא מציעא (דף סו.) בדב"ה 'ומניומי אמר'. בהמשך דבריו כתבו שם וזה לשונם:

"אלמא בשאר אסמכתות אפי' מעכשיו לא קני אלא דוקא בבית דין חשוב. ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (דף עד.) דקניא. ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו וכן אם קבל עליו המלמד בשעה שהשכירוהו קנס אם יחזור בו ולא נמצא מלמד אחר מזומן אין זה אסמכתא דלא חשיב גזום כיון שמפסידו והוי כמו (לקמן דף קד.) אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא דלאו אסמכתא היא.

וכיוצא בזה מבואר בדברי הרמ"א בשולחן ערוך אבן העזר (סימן נ' סעיף ו') שכתב וזה לשונו:

"ויש אומרים דכל קנסות שעושים בשדוכין אין בהם משום אסמכתא וכן המנהג פשוט לגבות קנסות שעושין בשדוכין".

ובביאור הגר"א שם בס"ק ט"ז מציין לתוס' הנזכר. וכן הוא ברא"ש בנדרים. ועיין בדברי ה'בית שמואל' בס"ק י"ד שביאר שזה מחמת הבושת הגדולה, והוי פיצוי אמיתי לנזק.

כך עולה גם מפסיקת השולחן ערוך בחושן משפט סימן ר"ז סעיף ט"ז, וכפי שביאר שם הסמ"ע בס"ק מ"ז, שהדין כן אפילו שהתחייב בקנס על עצמו בסכום גדול, וזה לשונו:

"אף על פי שגזם לקנות נפשו בסך חשוב, שהבושה הוא כל כך דבר גדול שכדאי היא להפסידו עבור זה כ"כ ויותר מזה".

אולם, יש לציין את דברי הרמ"א שם שהוסיף וכתב על דברי המחבר בזה הלשון:

"וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו. ומיהו קנין צריך וכן נוהגים³⁰.

ייתכן לומר שאף לגבי כתובה נמי יש לומר כן שאף על גב שאת ה'תוספת כתובה' הוא התחייב רק אם הוא ימות או יגרשנה, מכל מקום הוי כפיצוי על נזק ובושה שנגרם לה ולא סתם קנס שקיבל על עצמו אם יקרה דבר זה או אחר, ומאחר ועושים על זה קנין אין בזה משום אסמכתא.

חיוב משום 'סיטומתא'
סברא נוספת מצינו בתוס' הנזכר, שעל פיה ניתן לומר גם לגבי 'תוספת כתובה' שאין חסרון אסמכתא. תוס' ביארו שם שבקנס הנעשה בשעת שידוכין, אינו נחשב לאסמכתא, כיון שנהגו הכל לקנוס את עצמם בשעת השידוכין, ולכן הקנס מועיל מדין 'סיטומתא'.

מטעם זה יש לומר שהוא הדין גם ב'תוספת כתובה' אין חסרון אסמכתא, משום שנהגו להתחייב בתוספת כתובה. כן הובא גם בפד"ר כרך ט"ו (עמוד 219).

עם זאת נכתב שם, שאם התוספת היא בסכום גבוה שלא מקובל להתחייב בו, ההתחייבות לא חלה, מאחר שאין מנהג להתחייב בסכום מוגזם, וכן כתב הבית מאיר (סימן נ' ס"ק ו') שמכיוון שלא מקובל לקנוס בקנס שידוכין סכום מופרז, לפיכך קנס שידוכין בסכום מוגזם אינו חל.

'תוספת כתובה' כתמורה ל'חיבת ביאה'
עוד נראה להוסיף בסברת הדברים, דהנה 'כתובה מוגזמת' דהוי 'אסמכתא' אינה נחשבת ל'דברים שבלב', אלא דברים שבלבו ובלב כל אדם, וקיימת 'אומדנה דמוכח' שטעה, וגם בעל השדה יודע שההתחייבות של החוכר/האריס נובעת מהערכה מוטעית, כי אין אדם קונס את עצמו בקנס מופרז, אלא רק משום שהוא טועה בהערכתו והוא סבור שלא יבוא לכלל חיוב, ואם היה יודע שיבוא לכלל חיוב לא היה קונס את עצמו בקנס מופרז.

נמצא שבכל התחייבות מוגזמת, המותנית במעשה או מצב עתידי שיש ספק אם יתקיים, ההתחייבות אינה חלה, כי התחייבות בסכום מוגזם אינה הגיונית, שהרי אין אדם מחייב את עצמו בקנס גבוה, ולכן קיימת 'אומדנה דמוכח' שהתחייב רק משום שסבר שלא יגיע לכלל חיוב, ואילו היה יודע שיבוא לכלל חיוב, לא היה מתחייב בהתחייבות זו.

מעתה גבי חיובו של חתן ב'תוספת כתובה' כשהתחייב בסכום מופרז, נמי יש לומר דהוי התחייבות של טעות ומוגדרת כ'אסמכתא' שהרי אין בכוחו של החתן להשיג סכום זה לעולם, לכן הוי גוזמה ו'מילתא יתרא', והיא בטלה.

מה שאין כן היכא שהסכום שהחתן מתחייב לשלם בכתובה הינו 'סכום סביר' או על כל פנים מדובר בסכום שאף על פי שהוא גבוה מאד, אך כל אימת שיש אפשרות כלשהי שהחתן יגיע לסכום שכזה במהלך חיי הנישואין, בכה"ג לא הוי אסמכתא כלל, דזה נחשב כמתנה הניתנת בגלל 'חיבת חופה', או 'חיבת ביאה' (כתובות נ"ו ע"ב), לכן כל סכום שיתחייב לאישה הוא ראוי לה, בגלל הנאת הנישואין שיש לו ממנה, ומבחינה זו אין זו גוזמה כלל.

הבעיה מתחילה בהתחייבות בסכום שלא יוכל לשלם לעולם, וניכר לכל שהסכים להתחייב בו רק מתוך שטעה והיה סבור שלא יגיע למצב של גירושין או אלמנוּת, זוהי גוזמה אליבא דכו"ע. ברור הדבר שאילו היה יודע שיגרשנה לא היה מתחייב. לכן המתחייב בסכום כתובה מופרז שכזה - יהיה פטור.

וכן מבואר בפוסקים וכבר הובא כן בפתחי תשובה שם בחושן משפט (בס"ק ט') בשם ה'בית מאיר' דכשם שהאומר 'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא' לא חשיב גזים, כך המתחייב מעט יותר מדמי הבושת בצמצום הוי בכלל במיטבא. ומינה דאם התחייב סך רב יותר ודאי דהוי אסמכתא דומיא ד'אם אוביר אשלם אלפא זוזי' דחזינן בגמרא דהוי 'אסמכתא'.

להלכה יעויין בשולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ז סעיף ב' ובביאור הגר"א שם בס"ק ה' בהגדרת הדברים. ויעויין עוד בסמ"ע שם בס"ק ו' מה שהביא בשם ה'בית יוסף' ובנתיבות בס"ק ב', האם יש חיסרון 'אסמכתא' בכל תנאי שאדם עושה על התחייבות כלשהי אם לאו³¹.

נמצאנו למדים שיש לחלק שפיר בין גובה הסכום המדובר. כאשר מדובר בכתובה שהסכום גבוה עד מאד 'מוגזם' ו'מופרז' שסביר להניח שהחתן לעולם לא יגיע לסכום שכזה תחת ידיו במהלך חיי הנישואין, לכו"ע הוי 'אסמכתא'. מה שאין כן היכא שמדובר בסכום סביר שבזה יש לחייבו, ול"א בזה 'אסמכתא לא קניא'.

חתם לשם 'כבוד ותהילה'
כפי שהוזכר לעיל סברא נוספת ישנה לפוטרו בטענה שחתם רק לשם כבוד ולא כיוון להתחייב.

בסוגיה בבבא מציעא (קד:) שהבאנו לעיל מצינו שאכן זה היה מנהגם להוסיף לשם כבוד, ומשום כך בהגיעם לפירעון הכתובה הורידו את הסכום היחסי שנכתב לשם כבו גרידא. זה לשון הגמרא שם:

"רבי יוסי אומר מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה, גובה מלוה. לכפול, גובה מחצה".

יעויין ברש"י שפירש שם שנהגו לכפול מה שמכנסת לו בנדוניה, ועשו כן לשם כבוד. לפיכך האישה לא תגבה את כל הכתוב בה שלא נכתב אלא לכבוד.

יעויין עוד בטור (אבן העזר סימן קי"ח) שהביא את 'מנהג אנשי טוליטולה', שנהגו לכתוב סכום נדוניה גבוה, והאישה אינה גובה אותו, אלא רק את הסכום האמיתי שהכניסה לו בנדונייתא:

"ואין תובעין מהבעל לפרוע מה שיכתוב על עצמו לאשתו מנכסי נדוניא, לפי שרוב בני אדם כותבין עליהן יותר ממה שהם נוטלים, וכוונתם דרך כבוד, ואין לו עיקר".

כאמור הטור דוחה ומשיג על הנהגה זו של קהילת 'טוליטולה' והכריע 'שאין לו עיקר'.

כלומר שיש לנו נימוק נוסף מדוע התחייבות מופרזת בכתובה אינה חלה כלל, מאחר שההתחייבות בכתובה נקבעה בסכום גבוה מאד, שאין לחתן שום אפשרות לפרעו לפי הנתונים הכלכליים שלו, גם אם יפרע אותה בתשלומים במשך כל ימי חייו, לכן קיימת אומדנה דמוכח שכוונתו בכתיבת סכום מופרז הייתה לצורך הכבוד בלבד - הן לכבודה של האישה, והן לכבודו של הבעל, שמראה את עצמו כנדיב גדול.

יתירה מזאת יש לומר שגם הכלה ואביה אינם מצפים שהבעל יהיה מסוגל לשלם את הסכום שהתחייב, אם כי יתכן שהם נהנו מעצם המעמד של ההתחייבות הפומבית הגבוהה מאד של החתן לכבוד הכלה ומשפחתה.

כיוצא בזה מבואר בתשובת הרשב"א (חלק א' סימן אלף רמ"ח) שכתב שם שיש מקומות שכותבים בכתובה רק לשם כבוד בלבד ולא לגוביינא כלל, וזה תלוי במנהג המקומות.

גדולה מזו מבואר בתשובת התשב"ץ (חלק ב' סימן רצ"ב) שאפילו אם כתבו בכתובה שהבעל הקנה לאשתו במתנה יש מקומות שאינה גובה זאת לעולם שלא נכתב כן אלא לכבוד בעלמא כמבואר בבבא מציעא (קד:) עיין שם. ומבואר שאף שעשו קניין על ההתחייבות המוגזמת של החתן אף על פי כן אין לחייב את הבעל.

ויעויין בפד"ר כרך ט"ו (עמוד 219) הנזכר, שאכן חילקו בזה בין התחייבות סבירה שהחתן ידע והסכים לה דהתחייבות גמורה היא ואינה אסמכתא, לבין התחייבות גבוהה שאין ביכולתו של החתן לעמוד בה כלל, ומשכך לא נכתבה אלא לכבוד ותהילה והוי 'אסמכתא' ולא קניא.

סוף דבר הכריעו שם שבכתובה בסכום גבוה ומוגזם יתר על המידה, אף קניין בבית דין חשוב לא מהני, מאחר שאין בית דין חשוב שיסכים לחיוב זה, ועל כורחך שהדבר נעשה רק לכבוד ויש לפקפק אף בשבועה שנשבע החתן כמבואר ביורה דעה (סימן רל"ב סעיף ה') שהנודר בדבר שאינו יכול לקיימו אינו נדר³².

האם מהני כשמצויין בכתובה 'דלא כאסמכתא'
בכתובות רבות נכתב להדיא שכל מה שהתחייב הבעל הינו 'דלא כאסמכתא'. אך זה ברור שבמידה והסכום הנכתב בהן 'מוגזם' ו'מופרז' לכל הדעות מעבר לכל קנה מידה, הרי שאף שכתוב בכתובה כן חשיב אסמכתא כמבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן ר"ז סעיף י"ח זה לשונו:

"שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב כך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא [...] אין זה מוציאו מידי אסמכתא ולא קנה".

וכתב הסמ"ע שם בס"ק נ"א לבאר בשם הטור "דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא", עיין שם.

לפיכך פשוט וברור שבכתובה שנקוב בה סכום 'מופרז', מאחר ועינינו הרואות שיש כאן אסמכתא לא ניתן להתגבר על מכשול זה אף שנכתב בה מפורש 'דלא כאסמכתא'.

הן אמת שיש מהראשונים שחולקים בזה וסוברים שאין בזה אסמכתא וכמבואר ברבנו ירוחם בשם גאון משום שהכותב בשטר 'דלא כאסמכתא' גלי דעתיה דגמר ומקני וכפי שהביא שם הסמ"ע בס"ק נ"ב, אך למעשה הכריע הרמ"א שם שנראה לדון בזה דין אסמכתא וכפסיקת המחבר, וזה לשונו:

"כן נראה לדון, אף על גב דיש חולקין, המוציא מחברו עליו הראיה".

הרי שמסיק (על כל פנים מספק) כדעת המחבר ודלא כה'יש חולקין' ויש לפטור את הבעל.

האם ניתן לחייב חלק מסכום 'כתובה מופרזת'
הנה יש לעיין בכל 'כתובה מוגזמת' - שיש לדון בה לפטור את הבעל מכוח דין 'אסמכתא' כאמור, האם ניתן על כל פנים לחייבו בחלק מהסכום הנקוב בכתובה, שהרי אם נפחית את הסכום ה'מוגזם' לסכום סביר, הרי שמחויבותו של הבעל לתשלום הכתובה קיימת בכל עת ואיכא 'חזקת חיוב' ויש לחייבו על כך, או דלמא יש לומר דהואיל והוי 'אסמכתא' נמצא אם כן ששטר כתובה זה אינו תקף יותר והוי כ'שטר אמנה' או 'שטר פסים' ואי אפשר לחייב את הבעל בשטר כתובה זה ואף לא בסכום קטן מהסכום הנקוב בה.

ובאמת שמצאנו בזה לכאורה מחלוקת הראשונים.

הנה הבאנו לעיל סוגית הגמרא בבבא מציעא גבי אריס האומר לבעה"ב "אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי", דהוי אסמכתא ופטור. רש"י שם ביאר שפטור מחמת ה'גוזמא'.

והנה יש לעיין בזה האם הפטור הינו גורף לחלוטין ואיננו חייב לשלם כלל על כך כהוביר לבסוף את השדה, או דלמא יש לומר שהפטור ששנינו מתייחס אפוא רק לסכום ה'מוגזם' וה'לא הגיוני' שלקח על עצמו כקנס, אך את החלק ההגיוני מתוך הסכום המופרז, חייב לשלם שהרי הוא הזיק לחברו והוא קיבל על עצמו בקניין לשפות לו את נזקו ומהיכי תיתי שנפטור אותו כליל על הנזק שהסב לבעל השדה.

ובאמת שמצינו בזה מחלוקת ראשונים.

הרי"ף בסוגיה שם בבבא מציעא (דף סא עמוד ב' בדפי הרי"ף) לאחר שביאר את הדין היכא שאמר 'אשלם אלפא זוזי' דהוי אסמכתא, כתב וזה לשונו:

"הכא גוזמא בעלמא. ומסתבר לן, דמחייב ליתן שיעור מאי דאוביר בשווי [...] דלא קאמר רבא "הויא אסמכתא ולא קני", אלא בההוא שיעורא יתירא, דהוי ליה גוזמא ולא קני, אבל שיעור מאי דאוביר בשיווי, יהיב, ובכי הא מילתא לא אמרינן אסמכא היא."

הרי"ף סבור שבכה"ג שהשאיר את השדה בורה ואינה מעובדת יש לחלק בין החלק המוגזם שבהתחייבות מעין זו, שעליו לא יחול החיוב, לבין שיעור הקרן ההגיונית שאינה מוגזמת, ושעליה תחול ההתחייבות והוא יהיה חייב לשפותו על נזקו³³.

לעומתו, הרא"ש חולק על הרי"ף, ולדעתו כשכתב בנוסח של "גוזמא" התבטלה כל ההתחייבות, כך הרא"ש בפסקיו (בבא מציעא פרק ט סימן ז) אחרי שהביא דברי הרי"ף הנ"ל וראיותיו, כתב לחלוק עליו לדינא וזה לשונו:

"ולא הבנתי ראיותיו, הא דאייתי ראיה ממתניתין, ליתא, דבמתניתין כתב ליה התחייבות מפורשת אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי לא כתב לא מחייב מידי. מדתלי טעמא שכן כתב לו, אבל הכא דאמר יהבינא לך אלפא זוזי, לא כוון אלא להגזים ולא שעבד עצמו לכלום, דאי אפשר לחלק דבריו ולומר על מאי דגזים לא שיעבד עצמו ועל השאר שיעבד, אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, ואין כאן שעבוד של כלום."

בהמשך דבריו מסיק הרא"ש וכתב:

"הלכך כיוון דגזים, כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, והעמד על דינו כאילו לא אמר כלום, ומשלם מה שהפסיד. אבל הכא כשתסלק דבריו לא מחייב מידי³⁴."

מצינו אם כן מחלוקת הרי"ף והרא"ש, שיש בה כדי להשליך בכל 'כתובה מוגזמת³⁵' האם ניתן על כל פנים לחייב את הבעל בחלקה בסכום סביר.

אף מדברי הרמב"ם נראה שפסק כדעת הרי"ף ודלא כהרא"ש. הנה בהלכות שכירות (פרק ח' הלכה י"ג) כתב וזה לשונו:

"אם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרין, הרי זה אסמכתא, ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".

וכן פסק להדיא מרן בשולחן ערוך חושן משפט (סימן שכ"ח סעיף ב') וזה לשונו:

"ואם התנה עמו אם אוביר ולא אעביד אשלם אלף זוז, הרי זו אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד".³⁶

מעתה נמצאנו למדים, שאף בכתובה מוגזמת מכל מקום יש לבית הדין לחייב³⁷ את הבעל לפחות בסכום סביר והגיוני מתוך הסכום ה'מופרז' וכדעת הרי"ף הרמב"ם ופסיקת השולחן ערוך ולא כהרא"ש.

מהו 'סכום סביר' ומהי 'כתובה מוגזמת'
לאור הדברים האמורים שחלקנו בין כתובה ב'סכום סביר' דלא הוי אסמכתא לכתובה ב'סכום מופרז' דיש בזה 'אסמכתא', עלינו לברר אפוא לגופם של דברים ולקבוע מהו הגבול, ומתי ומחמת אלו פרמטרים נוכל לקבוע מהו 'סכום מוגזם' ומהו 'סכום סביר', מתי יש חיסרון 'אסמכתא' ומתי לא.

מאחר ומצינו בזה דעות חלוקות בקרב דייני בית ישראל, אעלה בקצרה ממש את הדעות הרווחות.

דעת הרב דייכובסקי שליט"א אב"ד בבית הדין הגדול
הרב דייכובסקי חיווה דעתו בנושא במספר פסקי דין ואף בספרו 'לב שומע שלמה' ח"א סימן א' עיי"ש.

נצטט מדבריו בפס"ד מבית הדין הגדול (תיק מס' 1213655)בהרכב הרבנים הגאונים שליט"א עמאר, דייכובסקי, בר שלום, וזה לשונו שם:

"במסגרת אחרת כתבתי ששיעור הכתובה ותוספת הכתובה, צריך להימדד לפי עיקר כתובה שקבעו חז"ל. סכום זה עומד על 200 זוז, והוא מקביל להלכה המופיעה במשנה בסוף מסכת פאה, שמי שיש לו 200 זוז לא יטול מן הצדקה. הר"ש משאנץ פירש שם ש-200 זוז הם הסכום שאדם זקוק לו לפרנסתו במשך שנה. חז"ל מצאו לנכון שאשה לאחר פרידתה מבעלה לא תאלץ לחזר על הפתחים, ועד אשר תינשא מחדש תהיה לה אפשרות קיום מינימלית במשך שנה אחת, כמו למי שנמצא על הגבול בין עני לבין מי שאינו עני. זהו סודה של עיקר כתובה.

משום כך, יש לדעתי לקבוע סכומי מינימום ומקסימום לכתובה, בהתחשב באפשרות הקיום של האישה לאחר היפרדותה מבעלה, לפי רמת החיים שהייתה מורגלת בנישואין, וזאת למשך שנה שלימה. חושבני שהמינימום לפרנסה חודשית הוא קו העוני של הביטוח הלאומי, ועל כן הייתי מציב את הסכום החודשי על 4,000 - 3,000 שקל לחודש, שהם בין 36,000 ל - 48,000 שקל לשנה. זה דומני הרף התחתון לכתובה. את הרף העליון הייתי קובע לסכום חודשי של 10,000 לחודש שהוא 120,000 שקל בחישוב שנתי. כל כתובה בערך גבוה יותר נחשבת לדעתי לכתובה מוגזמת".

גם בספרו 'לב שומע לשלמה' (סימן א' אות ג') כתב כן, שיש להעריך את הכתובה בהתאם לדברי רבותינו שמי שיש לו מאתיים זוז אינו עני ולא יטול מהצדקה (פאה פרק ח' משנה ח') ומאחר ודמי מזונות לשנה שלמה מקסימליים הינם 120,000 ש"ח זהו הסכום. וסיים שם כי סכום גבוה יותר נכנס לתחום של כתובה מוגזמת ויש להסתפק בכנות התחייבותו שנעשתה אולי לכבוד בלבד. וכך פסק למעשה בפסק דין מיום י"ט באלול תשס"ז ((2.9.07) תיק 1687-24-1).

מדבריו של הרב דייכובסקי עולה שה'רף' הגבוה ביותר של כתובה הינו 120,000 ש"ח. הא ותו לא.

דעת הרב חיים שלמה שאנן זצ"ל אב"ד תל אביב
הנה הגר"ח שאנן זצ"ל בפסק דין מנומק השיג על דברי הגר"ש דיכובסקי, שהרי מזונות של שנה שלימה הם סך מינימום לכתובה אבל ממנו והלאה אלו דברים שאין להם שיעור, ויכול אדם להתחייב כל סכום שבשעת ההתחייבות צופה הוא שיהיה בידו באופן סביר, ורק סכום שמסתבר שכלל לא יהא בידו בכלל אסמכתא הוא וכדבריו שם, שהן הבעל והן האישה לא התכוונו לסכום זה ולא נכתב אלא לכבוד בלבד. ושנ'ה ופיר'ש כן גם בפסק דין בבית הדין הגדול מיום כ"ד בסיון תשע"א 26.6.2011 (תיק 842107/1).

שבתי ועיינתי בספרו 'עיונים במשפט' בחלק א' סימן כ"ד, (עמודים רי"ד-רל"א) שם (החל מעמוד רכ"ז ואילך) הוא מאריך עד מאד בדחיית דברי הרב דייכובסקי. לדבריו זהו ה'רף התחתון' בלבד, וזה מתייחס בחז"ל אך ורק לסכום 'עיקר כתובה' ולא ל'תוספת הכתובה'. ככל שמדובר על התחייבות מפורשת של החתן תחת החופה, ודאי שיש לחייבו לעמוד מאחורי התחייבותו זאת. לדבריו כל עוד הסכום המדובר הינו צפוי להיות מושג על יד בני הזוג במהלך חייהם המשותפים, הרי שזה כבר לא חשיב 'אסמכתא' כלל ויש לחייבו.

הגר"ח שאנן אף דוחה את הטענה שכביכול הבעל יכול לעמוד מאחורי הטענה של 'משטה הייתי בך' או שהוא לא הבין כלל על מה הוא חותם ומשמעות חיובו זה וכדומה, וכפי שעולה מתשובת הרשב"א המובאת בבית יוסף בחושן משפט סימן ס"ו וכן נפסק שם בשולחן ערוך. בהמשך אף הביא את דברי שו"ת הריב"ש סימן קנ"ג שכתב וזה לשונו:

"וחכמים ז"ל תקנו כתובה לאישה לכולן בשווה שלא לבייש את מי שאין לו, ושיערו בעני ואמרו שאם רצה להוסיף אפילו מאה מנה, יוסיף. והעני, אם ירצה לגרש את אשתו אף את כל אשר לו צריך ליתן".

אצטט משפט אחד יסודי בדבריו המסכם את הדברים:

"ואם לא תאמר כן, לא הנחת חיוב לערבים (עיין למשל שו"ת רמ"א סי' ל"ו) וכן לכתובה ולכל הנדרים והנדבות ושאר ההתחייבויות".

בהמשך דבריו שם היטיב לסכם זאת במתן דוגמה מציאותית בחיי היום יום, ואומר:

"ודרך משל, אם בני הזוג קנו או עומדים לקנות או אפילו חושבים לקנות דירה ששווה מיליון ש"ח, ודאי שסכום זה אינו בגדר כתובה מוגזמת".

נמצאנו למדים מדבריו של הגר"ח שאנן זצ"ל שאף כתובה בסכום גבוה ומופרז יש לחייב את הבעל כל שאפשר שבמהלך החיים אדם יצבור סכום זה שתחייב בו. כך נקטו למעשה בית הדין בצפת בדעת רוב (פסק דין מיום כ"ח בשבט תשע"ג (8.2.13) בהרכב הדיינים הרב אוריאל לביא הרב חיים בזק והרב יועזר אריאל שליט"א תיק 871774/1) ובבתי דין נוספים.

דעת הרב יקותיאל כהן שליט"א אב"ד אשדוד
בפסק הדין בבית הדין הגדול הנזכר (תיק מס' 842107-1) בהרכב הרבנים הגאונים בוארון, שאנן, כהן, האריך הרב יקותיאל כהן לפקפק בדברי הגר"ח שאנן זצ"ל. לדבריו האידנא רבים וטובים ושלמים נוהגים להפריז על המידה בדמי תוספת הכתובה, הרבה יותר ממה שנהגו לכפול את הנדוניה בזמן התלמוד, ויש לדון את תוספת הכתובה כמו תוספת הנדוניא בעבר.

הגר"י כהן מאריך לדחות את ראיותיו של הגר"ח שאנן, ומסתייע בדברי הרב משה אוחנונה אב"ד פתח תקוה והרב אברהם עטיה אב"ד אשדוד שליט"א שהסכימו כי התחייבות כעין זו המצויה בעיקר אצל בני ספרד, אינה אלא לכבוד ואין בזה גמירות דעת אף בקניין, והעידו שם שבררו אף אצל אברכים תלמידי חכמים והסכימו כולם שמעולם לא התכוונו להתחייב בזה ואף הכלה יודעת שלא ניתן לחייבם יש מאין, ולא נכתב כן אלא לכבוד.

יש לציין שבפסק הדין הנזכר בבית הדין הגדול, הרב שאנן זצ"ל מתנצח באריכות יתר עם הרב יקותיאל כהן כדרכה של תורה, עיין שם.

סיכומם של דברים:
לדעת הגר"ש דיכובסקי שליט"א אין לחייב כתובה מוגזמת ביותר מסך פרנסה של שנה שהוא לכל היותר מאה ועשרים אלף ש"ח.

לדעת הגר"ח שאנן זצ"ל יש לחייב כתובה בכל סכום שבשעת ההתחייבות היה בידי הבעל להשיגו באופן סביר במהלך שנות נישואיו. לדבריו, רק סכום שברור כי כלל לא יהיה ביד החתן להשיגו אפילו אם יעבוד כל ימי חייו, הוא בכלל אסמכתא.

לדעת הגר"י כהן שליט"א, מחד השיג על הגר"ח שאנן אך מאידך גם לא קבע מסמרות בדברי הגר"ש דיכובסקי ונראה דעתו שגובה החיוב שיקבע מסור לשיקול דעת בית הדין.

הנה לענ"ד יש לומר שדברי הרב דייכובסקי ראויים אילו עסקינן ביצירת מצב לכתחילה וקביעת תקנה שתישלח לכל 'מסדרי קידושין' למיניהם להקפיד עד מאד שלא לעבור את הרף של 120,000 ש"ח. אך מאחר ואנו דנים כרגע על מצב 'בדיעבד' שהחתן כבר התחייב זה מכבר תחת חופתו בסכום גבוה למדי, שותף אנוכי הקטן לדעת גדולים, ומצדד אני לדעתו של הגר"ח שאנן זצ"ל בקביעתו הנ"ל, ובפרט שרבים וטובים מתחייבים בסכומים נאים בכתובה ומודעים הם לאופציה שיכולה להתממש לנגד עיניהם.

לדינא הלכה למעשה, הגם שדבריו של הגר"ח שאנן זצ"ל סדורים ומוצקים, אנו לא נקבע באופן חותך ומכריע כדברי מי לנקוט לדינא. ייתכן ששיטתו הממוצעת של הגר"י כהן בצירוף 'שיקול דעת' רחב של בית הדין, יש בה כדי לתת לבית הדין בכל אתר ואתר את הכלים בכל מקרה ומקרה לדון כיצד ייעשה, והאם לחייב את כל סכום הכתובה או לפחות בחלקו – אם זה מעיקר הדין ואם זה כפיצוי לאישה.

עוד נראה ברור שיש משקל רב האם עסקינן בחתן 'סטודנט' שאין הפרוטה מצויה בכיסו, שבודאי כלפיו סכום של חצי מיליון ש"ח הינו סכום דמיוני והוי 'אסמכתא', לבין חתן שמבוסס יותר ו'פוטנציאל השתכרותו' ממוצע בשוק, שאז אין להחשיב זאת כ'אסמכתא'³⁸.

שלש סוגי כתובות
לאור הדברים, מצינו שיש לחלק בין 3 סוגי כתובות:
א. כתובה שהתחייב ב'תוספת כתובה' בסכום סביר ומקובל– אין בזה 'אסמכתא' כלל וחייב.
ב. כתובה שהתחייב ב'תוספת כתובה' בסכום גבוה ולא מקובל, אך עקרונית הוא יכול לעמוד בזה – יש הסוברים שמעיקר הדין הוי 'אסמכתא', אך לענ"ד עם קניין מהני לכו"ע וחייב.
ג. כתובה שהתחייב ב'תוספת כתובה' בסכום מופרז ומוגזם שאין 'היכי תמצי' שיעמוד בזה – הוי 'אסמכתא' ולא קניא כלל אפילו לא בקניין ואף שצוין להדיא 'דלא כאסמכתא'.

מן הכלל אל הפרט
לאחר שהארכנו בזה ולאור הדברים, נראה לומר שהסכום המצוין בכתובה דנן בסך 550055 ש"ח, אין בו בעיה של 'אסמכתא' כלל. לא מדובר בסכום 'מופרז ומוגזם' שאין ביכולתו של הנתבע להשיג. אמנם זהו סכום שאינו מבוטל, אך קשה לומר שזה אסמכתא.

בנידוננו, כפי שהארכנו לעיל, מאחר והגירושין יצאו מהבעל ולאור התרשמותנו באופן ישיר מהתנהגות הבעל בעת הדיונים והתפרצויותיו כלפי התובעת, בית הדין סבור שיש לחייבו בכתובה ובתוספתה. מה גם שהנתבע הינו בעל אמצעים, ואף בשעת התחייבותו תחת החופה אי אפשר לומר עליו שהיה במצב שאין הפרוטה מצויה בכיסו, והתחייב בסכום דמיוני, לכן יש לחייבו בכתובה ובתוספתה.

הנתבע 'סימן' את הנתבעת עוד מבעוד מועד
זאת ועוד. כ'יהודה ועוד לקרא' ומעבר למה שנאמר יש להוסיף ולומר בנידוננו סיבה נוספת לחייבו בכתובתה, לאור הרושם שהנתבע 'סימן' את המטרה מבעוד מועד, ואף טרם התחייבותו בכתובה כבר היה מלא 'טענות כרימון' כנגד התובעת.

הדברים עולים מדבריו של הנתבע גופיה וב"כ בכתב ההגנה לתביעת הכתובה.

הנה בסעיף 56 לכתב ההגנה כותב הבעל וב"כ בזה הלשון:

'הנתבע יציין שלאחר חלוקת ההזמנות לחתונה שבועיים לפני הטקס, הנתבע הודיע לתובעת שהוא מבקש לבטל את החתונה עקב התנהגותה המוזרה, אך התובעת לא הפסיקה לבכות והבטיחה להשתנות'.

בסעיף 57 מציין הנתבע כי התובעת לא השתנתה כלל והיא זו שהחריבה את הנישואין.

הנתבע מתאר אפוא שעוד בטרם הנישואין היו לו טענות קשות כלפיה שבגינן רצה לחזור בו אילולי בכיותיה של התובעת. מבלי להיכנס לאמיתותן של דברים, הרי לגרסתו הוא 'ידע' את אופייה של האישה עוד בטרם נישואיו, ואם כן מה לו כי יתלונן הרי הוא 'סבר וקיבל'.

יתירה מזו. הרי כל זאת אכניס בקל וחומר, אם הוא ידע זאת בטרם עת ואף על פי כן הוא התחייב לה לאחר שבועיים בלבד סך 550,055 ש"ח בכתובתה, ברור כשמש כי אין כאן חשש 'אסמכתא' והוא לא יוכל לטעון שכלל לא חשב על גירושין (מעבר לכך שטענה זו איננה קבילה על פי ההלכה וכפי שהובהר לעיל), שהרי הוא עצמו מעיד ומודה שאכן הוא חשב על זה ואף היה 'כפסע' בינו לבין עזיבת וסיום הקשר ביניהם, ומה לו כי יתלונן עתה.

מן האמור עולה הרושם כי הנתבע פשוט 'סימן את המטרה' מבעוד מועד, לא נתן צ'אנס' לנישואין, ועל אף שייתכן והיו קשיים בתקשורת ביניהם, הוא סירב לניסיון אמיתי והליכה משותפת לייעוץ נישואין מקצועי וכפי שהודה בפנינו. זוהי סיבה לחייבו בכתובה ובתוספתה.

עוד ניתן להוכיח כן גם מסעיף 72 בסיכומי הנתבע וב"כ.

בסעיף 72 לסיכומיו כותב הנתבע כדלהלן:

"הנתבע יטען כי 3 חודשים לאחר החתונה הוא הודיע לתובעת שהם לא מתאימים והוא מבקש להתגרש, אך התובעת ענתה לו שהיא בהריון ומשכך עשה הנתבע כל שביכולתו כדי שהנישואין יצליחו".

הנתבע מציין כי לאחר תקופה כה קצרה הוא מגיע להחלטה שאין מנוס מגירושין.

שוב בית הדין עומד ותמה, אם כך סבור היה הנתבע מדוע מחיש את פעמיו לעבר הגירושין ולא ניסה לילך יחדיו לייעוץ מקצועי? וכיצד הודעתו בפנינו שהוא סירב לייעוץ מקצועי ביחידת הסיוע שע"י בית הדין ודבריו כאן 'שהוא עשה כל שביכולתו כדי שהנישואין יצליחו' עולים בקנה אחד??!!

זאת ועוד. כבר הוזכר לעיל שהתובעת והנתבע הכירו זה את זה והיו יחדיו בקשר זוגי כשנתיים טרם הנישואין. זהו פרק זמן ארוך למדי כדי להכיר זה את זו, ולכן קצת תמוה ואף מעבר לכך כיצד עומד הנתבע בפנינו ומלין על התנהגותה שכביכול 'כלו כל הקיצין' והיא זו שהביאה למשבר בחיי הנישואין.

מכל האמור עולה הרושם כי מאיזו שהיא סיבה, תהא אשר תהא, הנתבע 'סימן מטרה' והחליט לשים קץ לנישואיו עם התובעת. משכך אין מנוס מלחייבו בכתובה ובתוספתה.

סיבה להקלה בנידוננו בחיובו של הנתבע
עם זאת ועל אף האמור לעיל, אפשר שיש בנידוננו מספר סיבות להקל על הנתבע ולהפחית מחיובו בסכום הכתובה וכדלהלן:

א. ייתכן כי האישה דנן רגישה היא מעבר לסטנדרט, וצורת ואופן דיבורו והתנהגותו של הנתבע פגעו בה אנושות, והביאו אותה לתגובות נגד שבגינם הם הגיעו להיכן שהגיעו ואף היא הייתה מעוניינת להתגרש כטענת המשיב. ייתכן ויש כאן גם 'רשלנות תורמת', ולו במקצת, מצדה של התובעת, וכפי שכבר הזכרנו זאת לעיל, שאם הייתה האישה בסבלנות ובהשקעה מתמדת מדברת על לב בעלה והייתה משכנעת אותו לילך לייעוץ יחדיו, הם היו היום במקום אחר. אך באותה נשימה שוב נדגיש ונאמר, כי ודאי ובוודאי שאין במעשיה ובאופן דיבורה כלפיו בדל של סיבה לעזוב את הבית ולשבור את הכלים. להיפך! בית הדין התרשם כי לאורך כל הדרך התנהגותו של הבעל כלפיה, הטלת חיתתו, צעקותיו ואופן דיבורו הקולני, הרועם, המאיים והאגרסיבי, הוא זה שהביא את הזוגיות לסיומה. לכל אישה היה קשה לעמוד אל מול דפוסי התנהגויות אלו ולחיות עימם תמידין כסדרן, וקל וחומר לאישה דנן שרגישה מעט יתר על המידה.

ב. מה גם שאפשר כי הבעל 'סובל' מראיית דברים סלקטיבית ו'ניתוח שגוי' של מצבי שטח. הבעל בראייתו הסובייקטיבית והגדרתו את אשת נעוריו כ'אישה לא נורמטיבית' הביא לקץ הנישואין. ייתכן שכל עזיבתו את הבית ופתיחת תביעת גירושין הופיעו רק בעקבות ראייה לא נכונה זו. יתכן גם כי הבעל אכן 'האמין' לחלוטין ב'ניתוח הדברים' כפי שהוא ראה אותם, ולכן 'הבין' כי אין מנוס מ'גירושין' אך לא בהכרח רתם את ה'עגלה לפני הסוסים', ורצה להתגרש בכל מחיר. משכך סבור בית הדין כי יש להתחשב בחיוב הבעל.

ג. הסכום המופיע בכתובה דנן הינו 550,055 ש"ח, הינו כמעט 'מספר מזל'. אמנם הוא לא רק בספרות 5 המציין את ה'חמסא' המקובל, אך עדיין שמא יש לומר שזו הייתה הכוונה בעת התחייבותו. לענ"ד בכתובה בסכום 555555 ש"ח אפשר וננקוט לדינא שהייתה זו חתימה לשם כבוד ומזל גרידא, אך בנידוננו הדבר לא ברור, וכל מקום מן הראוי להקל קמעא בחיובו של הנתבע.

לאור האמור סבור בית הדין כי במקרה דנן נקל על הנתבע ולא נחייבו בסך הנקוב בכתובה אלא בסכום מופחת.

ו. תביעת פיצויים.
מעבר לכתובה, תבעה האישה בנידוננו גם פיצויים.

בנושא זה כבר הבענו את עמדתנו בעבר במספר פסקי דין תיק כאן בחיפה (עיין בתיק מס' ‏1097040/11 בסעיף ז' שם ועוד), ונציין בקצרה ממש.

מנהג בתי דין בעניין פסיקת פיצויים
הנה זה ברור כי על פי ההלכה לא מצינו בשולחן ערוך אבן העזר מקור כלשהו להשית חיוב פיצויים על צד כלשהו אלא אם כן זה בהסכמה – שזה לא המצב בנידוננו.

אכן מצינו בעבר כי במקרים מאד קיצוניים ובנסיבות מסוימות, שקודם לגירושין בית הדין היה מחייב את הבעל בתשלום פיצוי כלשהו לאישה כדי שתיאות להתגרש. יעוין בזה בקובץ 'אוסף פסקי דין' (חלק א' עמוד ע"ח) בפסק דינם של הרבנים הראשיים הגרי"א הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל והרב יוסף הלוי, שכתבו שהמנהג של בתי הדין בארץ לפסוק פיצויים על הבעל לתת לאישה, ואפילו לאישה רעה שראוי לגרשה וכן ב'פסקים וכתבים' להגרי"א הרצוג (אבן העזר סימן ר"ז), וכן באוסף פסקי דין (חלק ב' עמוד 42).

מנגד, ידועים המה דבריו הנוקבים של הגר"ש קרליץ זצ"ל אב"ד פתח תקווה בספרו 'עטרת שלמה' (חלק א' סימן נ"א עמוד רמ"ג) שדחה מכל וכל את האפשרות לחיוב בעל בפיצויי גירושין כנגד הסכמתו, וזה לשונו:

"בקשר לתביעת הנתבעת לפיצויים במקרה של גירושין, תביעה כזאת אין לה מקור בש"ס וראשונים ז"ל ואין מקום לחייב את הבעל לתת כסף ופיצויים אפילו בזמן שהוא דורש את הגט, אם כי כמובן שהאישה יכולה לסרב לקבל את הגט אם אין סבות מכריעות לחיוב קבלת הגט והאישה יכולה לדרוש פיצויים כפי מה שהיא מוצאת לנכון להסכמתה לגט, אבל אין דבר זה נכנס תחת סוג של תביעות שאפשר לדרוש מבית הדין שהבעל יהא מחויב למלאות תביעות אלו, אלא זה תלוי ברצונו הטוב של הבעל שאם הגירושין אצלו הוא דבר הכרחי אז יסכים לפיצויים בלי תביעה ובלי פסק דין ואין אנו מכירים מנהגים בישראל כאלו להוציא ממון מהבעל שלא מהדין".

מדבריו עולה כי אין אפשרות לבית הדין להטיל חיוב ממוני כלשהו היכא שאין לו מקור בהלכה ובש"ס. מאחר ולחיוב פיצויים אין מקור, לכן אין אפשרות לחייב את הבעל בפיצויי גירושין אלא אם כן על דעתו ובהסכמתו.

בהמשך דבריו שם יוצא חוצץ נגד הטוענים שהיה מנהג שכזה בבתי הדין ועל פי מנהג זה ניתן גם היום לחייב את הבעל בפיצויי גירושין מחמת "מנהג ישראל דין הוא" ובממון קיי"ל שהולכים אחר המנהג, וכתב שם לדחות דברים אלו, עיין שם.

אמנם בעבר מצינו שהיו מקרים בהם בתי הדין חייבו בפיצויים³⁹, אך היו אלה מקרים קיצוניים ביותר כגון במקומות שלא קבלו עליהם חדר"ג והבעל יכול לגרש את האישה בעל כורחה, וכדי להגן עליה פסקו כנגדו פיצויים וכפי שעולה מדברי הריב"ש בתשובותיו בסימן צ"ט, וכן בשו"ת הרדב"ז חלק א' סימן שכ"ז גבי בעל שנשבע לאשתו שלא יישא אישה אחרת עליה ורוצה עתה לעבור על שבועתו כדי לקיים מצוות פריה ורביה, והציע הרדב"ז לבעל שיפייסנה ויוסיף לה על כתובתה ויפצה אותה.

ויעויין עוד בדברי הנודע ביהודה (מהדורא תניינא אבן העזר סימן ק"ב) בזה, ויעויין עוד בזה בשו"ת 'תעלומות לב' (חלק ב' עמוד ל"ז סוף סימן א') שהאריך בזה, וכן סיכם זאת לדינא הראשל"צ הרב עוזיאל זצ"ל ב'משפטי עוזיאל' (חלק ז' סימן צ"ו). ויעויין עוד בכל זה בפסק דינו של הגר"א שרמן שליט"א במאגר המקוון פסק מ"ג שסיכם הדברים ו'ממרחק יביא לחמו' להוכיח כן.

סוף דבר. חזינן שלא היה מנהג קבוע לחייב את הבעל בפיצויי גירושין, ואף במקרים שבית הדין חייב את הבעל בפיצויים אלו, זה היה במקרים קיצוניים ביותר ובעשיית עוול משווע לאישה, וכמו כן במקרים בהם האישה סירבה לקבל את גיטה והיה צורך לנסות ולשכנעה מאחר והגירושין הגיעו ממנו. אבל בלאו הכי לא מצינו חיוב פיצויים בניגוד להסכמתו ולרצונו של הבעל.

ועיין בכל זה עוד בפד"ר כרך ט"ו (עמוד 222) שציינו על העדר 'פסקי דין' לחיוב פיצויים. ועיין עוד בפס"ד בית הדין הגדול (תיק מספר 1-22-1510, כ"א באלול תשס"ד (7.9.2004)) בהרכב הרבנים הגאונים שליט"א דייכובסקי, שרמן, בר שלום מה שהעלו בזה, וכן בפס"ד בבית הדין הגדול (תיק מס' 2337-22-2 ט"ו בטבת תשס"ה 27.12.2004) בהרכב הרבנים שליט"א שרמן, דייכובסקי, בן שמעון, מה שהעלו בזה ואכמ"ל.

לאור האמור גם בנידוננו תביעת האישה לקבלת פיצויים נדחית.

פסק הדין:
בהתאם לאמור ולאחר 'שיקול דעת' רחב, מחליט בית הדין לקבל את התביעה עקרונית אך מחייב את הנתבע בכשליש מסכום הכתובה, בגין הכתובה ותוספתה ו/או כל תביעה אחרת.

לאור האמור מחליט בית הדין כדלקמן:
א. בית הדין מחייב את הנתבע בסך 180,000 ש"ח.
ב. סכום זה ישולם לתובעת תוך 30 יום מעת מתן פסק דין זה, והתובעת תאשר בכתב קבלת הסכום.
ג. מזכותו של הנתבע לקזז מסכום זה את מה שקיבלה התובעת באיזון הנכסים.
ד. במידה ויבקש הנתבע פריסת תשלומים, ייתן בית הדין דעתו על כך.

ו. ניתן לפרסם לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ה' בטבת התשע"ט (13/12/2018).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


¹ דוגמא לדבר מצינו בשו"ע אבן העזר (סימן קט"ו סעיף ד') לגבי אישה המקללת את בעלה בפניו שהדין הוא שיגרשנה והפסידה כתובתה. ובבאר היטב שם בס"ק י"ד הוסיף וכתב בזה הלשון: "ודווקא על מגן, אבל אם מכה לה או מצערה הרבה, אין אדם נתפס על צערו ואינה מפסדת כתובתה. מהרא"ם סימן נ"ג." והרמ"א בסימן קנ"ד סעיף ג' הביא זאת להלכה, ויסוד הדברים מצינו בתשובה לרמב"ן (במיוחסות סימן ק"ב), והביאו כבר הבית יוסף באבן העזר בסוף סימן ע"ד, וזה לשונו: "שנשאל על בעל המכה את אשתו בכל יום עד שהוצרכה לצאת מביתו וללכת לבית אביה, והוא טוען שמקללתו בפניו, והיא מכחישתו. והשיב: אין לבעל להכות ולענות את אשתו, דלחיים ניתנה ולא לצער, ואם טען שהיא מקללתו בית דין חוקרים מהשכנים מי הגורם, ואם הוא מכה ומצער שלא כדין והיא בורחת - הדין עמה. זכר לדבר - הגר. ואם מקללתו חינם הדין עמו שהרי מן היוצאות שלא בכתובה היא". מבואר אם כן שאף על גב דאיירי במקללת את בעלה שהדין הוא שיוצאת שלא בכתובתה, מכל מקום זהו רק כשמקללתו בחינם, אך אם התברר לבית הדין כי הבעל הכה אותה וציערה והוא הוא הגורם לכך, בודאי שלא הפסידה כתובתה, וכפי שביאר ה'באר היטב' כי אין אדם נתפס על צערו. שוב חזינן שהמודד בהגדרת הדברים איננו מה ארע בשטח בשורה האחרונה, אלא מהו המניע והגורם לפעולה האחרונה שנעשתה בשטח, ועל בסיס זה בלבד נקבע הדין.
ויעויין עוד בזה בפד"ר חלק ח' עמוד 111 שהשתמשו ביסוד זה גם לגבי אישה שהוציאה על בעלה 'שם רע', דהיכא שבעלה עינה אותה ומירר את חייה, אין אנו דנים אותה על כך, כי מסתכלים על השורש ולא רק על התוצאה. והם הם הדברים.
² מסכת סוטה דף כ"ה.
³ לעיל הבאנו את המרדכי שכתב להדיא שהלכה כבית שמאי. ובאמת שלפי"ז לכאורה יש להתייחס לכתובה הנמצאת בידי האישה ככל שטר חוב גמור מדאורייתא לכל דבר ועיקר. אך כאמור הב"ש דוחה את הב"ח וזה לשונו שם: "וב"ח כתב דהיא מוחזקת כיון דהכתובה בידה אמרינן שטר העומד לגבו' כגבוי דמי תמוה דהא ב"ש ס"ל כן ולית הלכת' כוותיה. שוב ראיתי קושיא זו בתשובת שער אפרים דף מ"ז" עכ"ל. עיין בהערה הבאה.

⁴ לכאורה צע"ג בדברי הב"ש הסותר עצמו מיניה וביה, שכאן עולה מדבריו להדיא כי האישה מוחזקת בכתובתה, ומאידך בסימן ט' בס"ק ד' (הבאנו לעיל דבריו) הסיק דלא כהמרדכי, ושקיי"ל כבית הלל ולא כבית שמאי, ולא אמרינן בכתובה 'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי'. ואולי אפשר דאף על פי כן ס"ל ל'בית שמואל' בסימן קנ"ד סק"ב שהאישה נחשבת למוחזקת אך לא מחמת דברי בית שמאי שנחשב כגבוי בידה, אלא מחמת 'חזקת חיוב' שקיימת. וזה גם לדעת בית הלל דפליגי שם. ואכמ"ל בזה.
⁵ הדברים מיוחסים בפוסקים לחידושי הרשב"א וכפי שנצטט להלן את הקצוה"ח בסימן ע"ה שהביאו. אך עיינתי ברשב"א בסוגיה בגיטין שם ע"ח עמוד א' ולא מצאתי שמדבר בזה, רק בר"ן. אולם לאחר מיכן מצאתיו ברשב"א בעמוד ב' בד"ה 'רבה' שגם כן הקשה כהר"ן ותירץ כדבריו.
⁶ ז"ל התומים: "וליתיה דודאי התם במחצה על מחצה הוי איני יודע אם פרעתיך ממש, דע"כ לא קאמר הט"ז אלא משום דכבר היה בחזקת פרוע ואח"כ אשתכח טעותא הו"ל איני יודע אם נתחייבתי, אבל במחצה על מחצה דהוי ספק לא היה מעולם בחזקת פירעון ודאי וראוי לומר בזה איני יודע אם פרעתיך, וא"כ מה זה שרוצה להוכיח מדברי התוס' כדברי הט"ז כיון דאינו ענין כלל לדברי הט"ז כיון דבזה גם לט"ז חייב וכמ"ש וזה פשוט.
⁷ עיין בהערה 4 לעיל מה שהקשינו בדעת הבית שמואל שלכאורה סותר עצמו. ולענ"ד מה שתירצנו שם הוא נכון מאד ומקבל חיזוק גם מהפס"ד הנ"ל שקישרו בין דברי הב"ש לדברי נתיבות המשפט בדעת רבינו ירוחם. א"כ עולה שמוחזקות האישה בכתובתה נובעת מ'חזקת החיוב'. ואפשר שלפי יסוד החזו"א בדין הממע"ה שנביא לקמן, הדברים יבוארו כמין חומר, ו'חזקת החיוב' היא זו שיוצרת בעצם 'מוחזקות' האישה וככל דין הממע"ה ולאו מדין 'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' ואכמ"ל בזה עוד.
⁸ חזינן שם בגמרא שטבח אומן שקלקל פטור מלשלם וטבח פשוט שקלקל חייב לשלם. מבואר בגמרא שבגוונא שיש ספק בפנינו האם הוא טבח פשוט או אומן, הרי שהטבח חייב להוכיח שהוא אומן, וכל עוד לא הוכיח כן הרי שהוא חייב לשלם. ולכאורה יש להקשות דכיון שהאומן הוא ה'מוחזק' ובעה"ב בא להוציא הימנו ממון עקב ניבול הבהמה, מדוע אפוא בספק חייב הטבח להוכיח גרסתו שהוא טבח אומן ואיננו טבח פשוט, הדין לכאורה נותן שבעה"ב יוכיח שהוא איננו אומן כיון שבעה"ב בא להוציא ממון מהטבח ולא להיפך וא"כ נימא בזה המוציא מחברו עליו הראיה וכל עוד לא יוכיח בעה"ב את גרסתו יש לפטור את האומן מספק?? מוכיח מכאן החזו"א, שיסוד דין 'מוחזק' הוא ה'פשטות', ומי שבא לחדש מצב הוא הוי המוציא מחברו. ומאחר והפשטות שיש בפנינו שור שנתנבל וכדומה והאומן יצר נזק לבעה"ב, הרי שבפשטות הוא מזיק וחייב לשלם, כי הספק הינו האם יש לאומן 'פטור' על מעשהו שהוא 'טבח אומן'. לכן כל עוד לא יוכיח הטבח שהינו 'טבח אומן' ושיש לו פטור על מעשהו ושזה לא מקרה של מזיק רגיל, יש לחייבו על מעשה הנזק שעשה לבעה"ב. ויעויין עוד בשו"ת רעק"א (תניינא סימן קי"ג אות י"ד) שגם הקשה כן על הגמרא בב"ק שם מאי שנא מכל ספק בממון דאמרינן הממע"ה, וכן בבית הלוי (בחלק ג' סימן כ' בס"ק ב') וכבר הראב"ד הקשה כן על הרמב"ם בהלכות שכירות פרק י' הלכה ד'. ויעויין בדבריהם שהם תרצו שב'טבח אומן' החיוב הינו מ'דין שומר' ולא מ'דין מזיק' וכתרוצו של החזו"א והקובץ שיעורים לקמן, וכן כתב בשערי יושר להגרש"ש (שער א' ס"ק ה' בד"ה ועל פי זה) עיי"ש.
⁹ הארכתי בעניין זה מאד בפסק דין הנ"ל בבי"ד כאן בחיפה (תיק 1061002/2) הרוצה יעיין שם.
¹⁰ להגאון רבי אלחנן וסרמן זצ"ל בחלק א' על בבא קמא אות קי"ט.
¹¹ויעויין עוד בקובץ שיעורים בחלק ב' בב"ק אות קי"ט שג"כ כתב בקצרה לבאר את הגמרא בב"ק צ"ט: על פי אותו יסוד שיש בפנינו (טבח שקלקל ומסתפקים אנו שמא הוא מומחה או פשוט) חיוב ודאי מדין מזיק, וספק פטור ובזה אמרינן שאין ספק מוציא מידי ודאי, ולכן עליו להביא ראיה לפטורו, ולא דמי כלל לכל ספק ממון. אך כאן ביאר בהרחבה דבריו בטוב טעם ודעת.
¹²ואפשר שיסוד הדברים נמצאים אף בדברי מרן הש"ך בחו"מ סימן ע"ה בס"ק כ"ז במה שכתב שם גבי ספק פירעון קודם הלוואה שאף בזה נימא ברי ושמא ברי עדיף, עיי"ש. כן ראיתי שכתב ה'ברכת אברהם' בחידושיו לב"ק שם. (במאמר המוסגר אציין שאפשר שדבריהם של הקוב"ש והחזו"א שופכים אור בביאור דברי הט"ז הנ"ל במחלוקתו עם הש"ך והמהרשד"ם – מעבר לאמור לעיל - מדוע יש להסתכל על מקרה פירעון המטבעות המזוייפים כאיני יודע אם נתחייבתי ולא איני יודע אם פרעתי, ואכמ"ל). (ונראה עוד שכדברים הנ"ל יש לומר גם גבי ספק באישה האם הוי עוברת על דת להפסידה כתובתה, דהנה היכא שיש ספק שמא זינתה כתבו התוס' בסוטה כ"ה: שהבעל פטור, כיון שעצם ההתחייבות בכתובה מוטלת בספק, ול"ד לספק שמא עוע"ד ששם החיוב הוא ודאי ויש לנו ספק רק בסיבת הפטור האם קיימת. יעויין בחידושי הגר"ש רוזובסקי זצ"ל בזה ואכמ"ל).


¹³ למרות שכך רגילים לצטט את התשב"ץ הנזכר, אך לאחר שעיינתי בו בפנים מצאתי שכתב אחרת ולפחות כך עולה מדבריו שם לאחר שציטט את הרשב"א וראשונים נוספים שאין חיוב בתוס' כתובה אם הגט ניתן לאישה עקב תביעתה לקבל גטה, ולאחר שמביא שם מספר תקנות שהם קבלו על עצמם במספר קהילות, וזה לשונו:
"ואף על פי שלולי התקנה אם כ' תוספ' מעצמו והיו הגירושין ברשו' שניהן גובה הכל. כיון שתקנו כן הוי כתנאי שבממון וקיים. ולא כתבו אלא ע"מ כן" עכ"ל. א"כ יוצא מדבריו איפכא ממה שרגילים לצטט בשמו- לפחות לאחר התקנה שהביא שם. עכ"פ זה בודאי מוכח מדבריו שהוצרכו לתקנה זו, שאילולי התקנה הכי דינא, שאף שהאישה 'יישרה קו' עם הבעל ונאותה להתגרש, לא הפסידה בזה את כתובתה. עיי"ש.
¹⁴ בפס"ד בית הדין הגדול בתיק 1053135/3בענף ד' סעיף ג', וביאר שרבינו ירוחם דיבר גם בכה"ג שיש מחלוקת בין הצדדים מי הוא זה שעשה מעשים שאינם ראויים שבגינם גרם לצד השני שימאס בחיי הנישואין (ממש כמו במקרה שלנו). וכיון (שכמעט) בכל מקרה בו בני זוג באים להתגרש כל צד מאשים את משנהו באחריות ואשמת הגירושין, ומאחר ורבינו ירוחם קבע כי כאשר שניהם דורשים את הגירושין הדין הוא שהאישה מקבלת רק את 'עיקר הכתובה' ולא את ה'תוספת כתובה', א"כ מוכח שרבינו ירוחם מדבר אף במקרה זה של דרישת האישה והסכמת הבעל. וכן כתב בספר 'עטרת דבורה ח"א סימן ל"ו והביא ראיות לכך מראשונים שסברת "אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה" נוהגת גם במקרה זה ולא רק בדברים שכופין להוציא.
¹⁵ טעמם בזה, לפי שכל מה שרבינו ירוחם והחזון איש דברו זהו רק בטוענת 'מאיס עלי' שכופין הבעל לגרש אחרי שנה ולכן פטור הבעל מתוספת כתובה. אבל כל עוד ולא הכריזו על האישה כמורדת אע"פ שהיא תובעת הגירושין הואיל והבעל מסכים להתגרש חייב הבעל בתוספת כתובה גם כשאין לאישה טענות המספקות לחיוב בגט. ועיין בהערה הבאה.
¹⁶ אכמ"ל בנושא זה, אך חובה לציין את דברי מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל באותו פס"ד הנזכר (פד"ר ח' עמוד 324) שביאר שם שיש לחלק בין מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה שמפסידה את כתובתה ותוספת כתובתה רק לאחר הכרזה כדין, לבין בעל ואישה המורדים זה על זה שהבעל מגרשה ואין לאישה תוספת כתובתה. טעם החילוק נעוץ בכך שהרי כל ההכרזות וההתראות שנאמרו ב'מורדת' תפקידם כדי ללחוץ על האישה שתועיל בטובה להימלך בדעתה ולחזור ולנסות את הליך שלום בית עם בעלה. משום כך היכא שבעלה מגרשה בטרם נגמרו כל הפעולות הללו אין הוא נפטר מחיובו לכתובתה ותוספת הכתובה. שונים הדברים בגוונא שגם הבעל איננו רוצה באישה כלל שיש כאן מרידה הדדית וכנידונו של רבינו ירוחם, לפיכך קם דינא שמכיוון שהיא לא רוצה אותו אמרינן בזה "אדעתא למישקל ולמיפק לא יהיב לה תוספת כתובה". עיי"ש בדבריו.
¹⁷ הרא"ש שם איירי בתובעת גירושין וטוענת שאין לבעל 'גבורת אנשים' והבעל מכחישה, שאם נאות הבעל לגרש, נחשב הדבר כמי שגירש מעצמו וחייב בכתובתה.
¹⁸ אין ברצוני להאריך יתר על המידה, אך לענ"ד מסתבר שבנידוננו אין להגדיר זאת כמצב של 'מרידה הדדית' לנוכח התרשמות ברורה של בית הדין שהיוזם לפירוד הוא הבעל ולא האישה, והיא רצתה כל העת רק 'שלום בית' וקשה עד מאד לכנותה בשל הסכמתה לבסוף לרצונו של הבעל לגירושין כמורדת וייחשב הדבר כ'מורדים זה על זה'. לכן דומה שבנידוננו גם מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל היה מודה שלא הפסידה כתובה ותוספתה ולא דמיא לנידון התם.
¹⁹ שלכאורה דבריו צריך עיון, דממה נפשך, מצד אחד כתב שהאישה איננה נידונת במקרה זה כמורדת ויש לה עיקר הכתובה, אך מאידך גיסא לגבי תוספת כתובה הוא כן דן את האישה כמורדת להפסידה את 'תוספת כתובתה'. ואכמ"ל בזה. ויעויין בהסברו של הגאון הרב שמואל נחום גורטלר שליט"א אב"ד בבית הדין הגדול בירושלים בפס"ד (בתיק 1053135/3) שכתב בזה הסבר בטוב טעם ודעת. ובאמת שמצינו בזה מחלוקת ראשונים. הרמ"ה סובר שגם היכא ששניהם מורדים זה על זה אין האישה מפסדת כתובתה ותוספת כל עוד לא הכריזו עליה שהיא מורדת. לדבריו כל עוד הבעל איננו דורש שיכריזו על אשתו שהיא מורדת, נחשב הדבר כאילו הוציאה מרצונו ולכן חייב גם בתוספת כתובה. ובנקודה זו ממש פליג עליה רבינו ירוחם הנזכר וס"ל שכ"ז רק לגבי עיקר הכתובה. אך גבי תוספת הכתובה אמרינן בזה שיש לפוטרו מאחר ו'אדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה'. (בביאור מחלוקתם זו יעויין בפד"ר חלק ד' עמו' 264, חלק ח' עמודים 323-324, וחלק י"ד עמוד 27 ואכמ"ל).
²⁰ מקור ראשון מדין 'מדיר את אשתו' דקיי"ל בשו"ע יו"ד סימן רל"ה סעיף ג' שגם אם האישה היא זו שנדרה ורק הבעל מיאן ולא הפר לה את נדרה, שהדין הוא 'יוציא ויתן כתובה', וכן פסק הב"ש באבה"ע סימן פ"ב ס"ק א' "דקיי"ל הוא נתן אצבע בין שיניה". שוב חזינן שעצם זה שיכל להפר ולא הפר הוא נחשב לגורם.
ראיה נוספת מביא שם מדברי הגמרא במסכת סוטה דף כ"ד עמוד א' וברש"י שם בדב"ה "ושבעלה בא עליה בדרך" שכתב שם וזה לשונו: "..שהוא גרם לה שלא תשתה, נוטלת כתובתה" עכ"ל. היינו ממש כדברנו.
²¹ אכמ"ל בזה. לדבריו עולה שלפי רבא יש נפק"מ בין 'אשת מדנים' שהיא רבה עם בעלה בקול רם, לבין 'אישה רעה' שהיא נמנעת מלהרים את קולה על בעלה בקום ועשה, אך מזלזלת בו ומפנה לו את גבה.
²² התוס' שם ביארו הטעם שחכמים קבעו כי כתובת אישה נגבית מזיבורית וז"ל שם: "טעמא דהפקיעו חכמים דינה כדאמר בגמרא (לקמן מ"ט.) גבי בעל חוב שלא יראה אדם לחברו שדה נאה ויאמר אקפוץ ואלוונו, הכי נמי חששו חכמים באישה, שמא תקניטנו כדי שיגרשנה ותגבה כתובתה" עכ"ל. מבואר א"כ שגם בגוונא שהאישה מקניטה את בעלה כדי שיגרשנה והדבר צלח בידה והוא גירשה בעקבות כך, אפילו הכי לא הפסידה כתובתה. דברי התוס' אמורים לכאורה לא רק על 'עיקר כתובה' אלא גם באשר ל'תוספת כתובה' מאחר שלענין 'דין זיבורית' תוספת כתובה ככתובה כפי שעולה מהסוגיא בדף נ"ה. עיי"ש.

²³ ובאמת שנחלקו בזה הראב"ד והרשב"א האם הוי מצווה ממש או רשות שיכול לגרשה אף בע"כ אפילו בזיווג ראשון. עיין בבאר היטב שם בס"ק ה' ובאבה"ע סימן קט"ו סעיף ד' ובח"מ שם בס"ק י"ח מה שכתב בזה, ואכמ"ל.
²⁴ למעט הסברא "דאדעתא למשקל ולמיפק לא הקנה לה" כדברי רבינו חננאל ופסיקת השו"ע – אך בנידוננו שהבעל תובע את גירושיו ולא מחמתה, לא שייך כלל.
²⁵ אכמ"ל. רק נציין שבפירוש המושג "אסמכתא", יש מחלוקת בין הראשונים:
הרשב"ם בב"ב (דף קסח. ד"ה אסמכתא, ובדף קעג: ד"ה ר"י סבר) מפרש, שסומך בדעתו שאותו התנאי שבאי קיומו תלה את ההתחייבות, יקויים, וממילא לא תבוא ההתחייבות לידי קיום. ובמקרה הנ"ל הוא סומך בלבו בשעת התנאי, שיוכל לפרוע המותר כשיגיע הזמן.
מאידך, רש"י בבבא מציעא בדף סו. ד"ה אני אומר אסמכתא קניא, (וכן בדף מח: ד"ה אסמכתא קניא) מפרש, שמסמיך את חבירו, היינו, שמבטיחו שאם לא יקויים תנאו, יתן לו כך וכך, כדי שיסמוך עליו. ובמקרה הנ"ל הוא מסמיך את חבירו, שיפרע את יתר החוב עד יום פלוני, אך באמת כלל לא היה בדעתו מלכתחילה להתחייב לעמוד בדיבורו אלא רק לפתות את חברו שיסכים לעסקה.
ויעויין ב'שערי יושר' להגרש"ש זצ"ל (שער ז' ח') שדן איך מהני דברים שבליבו לסתור דיבור מפורש שהתחייב בו.
²⁶ עכ"פ מדרבנן. יעויין בשו"ע חו"מ סימן ש"ע סעיף ג'. הרמ"א שם פליג ואכמ"ל.
²⁷ ישנן מקומות בהם גם אם אמר 'מעכשיו' נמי הוי 'אסמכתא' ולא מהני אלא בבי"ד חשוב, ואכמ"ל.
²⁸ יעויין בהערה 25 מה שהבאנו בשם רש"י בבבא מציעא, ואכמ"ל.
²⁹ יתירה מזו נראה, שאף שכל בר דעת מכיר ויודע את הנתונים שלצערנו למעלה מ 30 % מהזוגות מתגרשים, מ"מ כיון שכל חתן ברור לו שלו זה לא יקרה, או עכ"פ הוא כלל אינו מעלה בדעתו 'סיטואציה שכזו' תחת החופה. א"כ מדוע שזה לא ייחשב ל'אסמכתא' ומאי שנא מכל 'מפריחי יונים' ו'מרוץ סוסים' דהוי 'אסמכתא' ולא קניא?
³⁰ יש לציין את דברי הש"ך שם בס"ק כ"ד שדוחה את דברי הרמ"א ומסיק שבקנס בשידוכין אי"צ קניין כלל ובלא זה נמי ליכא למיחש ל'אסמכתא' דהוי כ'אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא', והוכיח כן מדברי הראשונים התוס',המרדכי בשם הסמ"ג ועוד, וכן משמע ב'נתיבות בחידושים' שנוקט לדינא כהש"ך. עכ"פ בכתובה שעושים קניין אתי שפיר לכו"ע.
³¹ ומחלקים בזה בין אם אמר את התנאי בלשון 'אם' שאז הוי 'אסמכתא' ממש ולא קניא, לבין לשון 'על מנת' שבזה עיקר דעתו על ההתחייבות ולא על התנאי ואין בזה 'אסמכתא'. וידועה בזה מחלוקת הב"ח והש"ך האם דין 'אסמכתא לא קניא' הוא מהתורה או רק מדרבנן, והב"ח מסיק שמדאורייתא 'אסמכתא קניא' וכפי שמצינו בכל דין 'ערב' שמתחייב רק על תנאי שהלווה לא ישלם חובו, ואעפ"כ התחייבותו תקפה לכל דבר ועיקר, ואכמ"ל.

³² ויעויין עוד בשו"ת יביע אומר (חלק ה' אבן העזר סוף סימן י"ג) שהביא דברי הרב עבודת השם (אבן העזר סימן י"ח דף קכ"ו ע"א) להסביר שאין לחוש למה שנוהגים להשביע החתן על ידי תקיעת כף ועל דעת המקום בלי שם וכינוי, כיון שלדעת רבנו תם והרא"ש (ריש נדרים) לא הויא שבועה כלל כשהושבע כן מפי אחרים עיין שם.
³³ יעויין שם בדבריו שהביא ראיה ומוכיח את הדברים מהמשנה בבבא מציעא בדף ק"ד וזה לשונו שם:
"..דהא תנן (במשנה שם קד' א') "שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו", שכיון דשיעור מאי דאוביר בשיווי הוא דיהיב, שעביד נפשיה וגמר ומקני, הכא נמי לענין אלפא זוזי, מאי דאוסיף על שיעור דראויה לעשות, הוא דהוי אסמכתא ולא שעבד נפשיה, אבל שיעורא דראויה לעשות איתיה בכלל אלפא זוזי ושעבודי משתעבד בגויה ומחייב ביה, ומאי דפייש עליה אמרינן "אסמכתא" היא ולא מחייב בה." עכ"ל.
³⁴ עם זאת, לעצם דינו של הרי"ף הסכים עמו הרא"ש, אך לא מטעמו, וכתב שם וזה לשונו: "ונראה לי כדבריו ולא מטעמיה, אלא כדפרישית לעיל, שכיוון שנהגו לכתוב בו, אף אם לא כתב, מיחייב לשלם מאי דאפסיד, הלכך הכא נמי כשתסלק דבריו העמידו על דינו, וישלם מאי דאפסיד." עכ"ל. לענייננו, לא תועיל הסכמת הרא"ש למעשה עם דינו של הרי"ף, משום שאין לנו כיום מנהג התחייבות קבוע לסכום כספי מסוים בכתובה, וממילא לפי מהלכו של הרא"ש התחייבות בלשון גוזמא דינה להתבטל כולה.
³⁵ עיין בהערה הקודמת. ובאמת יוצא שאם מדובר בכתובה בסכום שמקובל לכתוב ולא מעבר לכך, אע"ג שאף הוא סכום גבוה ומכובד מאד, מ"מ גם הרא"ש יודה בכך שלכה"פ יש לחייבו את החלק היחסי הסביר מתוך הסכום הגבוה.
³⁶ ויעויין בביאור הגר"א בס"ק ג' שם שג"כ כתב, דאף שהרא"ש הקשה על ראיית הרי"ף ע"ש אבל ראיית הרי"ף ברורה..
³⁷ (על פי שיקול דעת בית הדין את כל הסכום או מקצתו ) בין אם החיוב מדין כתובה ובין אם הוא מדין פיצוי גירושין בהתאם לנסיבות. וכן פסקו למעשה בבית הדין בצפת (תיק 863794/7) שיש לחייב בפיצוי גירושין כתחליף לכתובה מוגזמת. וכיוצא בזה נפסק בבית הדין בנתניה (תיק 291595/2). ומנהג בתי הדין אשר שמענו ונדעם לחייב לפחות במיטבא (ראה שורת הדין כרך ח' עמוד רס"ח וכך פסקו בבית הדין הגדול תיק 1098277/1 ותיק 963690/1 ובבית הדין דידן תיק 588903/1) והגר"ד לבנון שליט"א כתב שאף אם מכלל ספק לא נפקא יש לחייב הבעל על דרך פשרה (שורת הדין כרך ח' עמוד רצ"ב וכך פסקו בית הדין בבאר שבע תיק 83475/4 וראה עוד תיק 887669/1 וי"ל) ואכמ"ל.
³⁸ שוחחתי בענין עם ידידי אב"ד חיפה הרב י. אושינסקי שליט"א והפנה אותי למאמרו בעניין בספרו 'אורות המשפט' בחלק ג'. הרוצה יעיין שם.
³⁹ מעבר לכך יש לציין כי עם השנים מנהג זה פחת עד כדי כך שבשנת תשס"ד בפסק דין של בית הגדול (תיק 1510 - 22 - 1 פסק דין מ"ג במאגר המקוון) נחלקו הגר"א שרמן והגר"ש דיכובסקי שליט"א (ושוב נשנו הדברים בהרחבה בקובץ שורת הדין י' ובספר 'לב שומע לשלמה' א, א) במהותם של פיצויים אלו, כשהגר"א שרמן טוען שהם קיימים רק כחלק משכנוע האישה לגירושין ואילו הגר"ש דיכובסקי סבור שיש לפסוק פיצויים אלו גם כחלק מאיזונם הכלכלי של המתגרשים. יש לציין שמאותה שנה (תשס"ד) מצויים בידינו עוד שני פסקי דין בהם נפסקו פיצויים בבית הדין בחיפה, האחד בהרכב הרה"ג רש"י כהן, רח"ש שאנן זצ"ל והר"מ אוריה שליט"א (פד"ר טו, עמ' 211), אמנם הרח"ש שאנן בדעת מיעוט התנגד לקביעת הפיצויים זאת לאחר שלילת כל סוגי הפיצויים אותם הוא מפרט, וכן בהרכב נוסף של הגר"א אטלס זצ"ל והרה"ג ר"מ נהרי והרצ"י בן יעקב שליט"א, ושם אף נפסקו פיצויים מעבר לחלוקת הנכסים. מנגד ראה בזה גם את פסק דינו הנרחב של הגר"ש שפירא משנת תשס"ו (תיק 1 - 24 – 3615 פס"ד קפ"ה במאגר המקוון), המצדד בפסיקת פיצויים גם כיום אך מדגיש שזאת רק אם לא נעשתה חלוקת רכוש על פי חוק, וראה גם תגובתו של חבר בית הדין הגדול הגר"א שינדלר המסתייג מפסיקת פיצויים בכלל היות והדבר אינו נהוג כעת. לענ"ד הצדק עימו.