א. לפנינו ערעור על פסק הדין של ביה"ד קמא הקובע שהדירה שייכת לבעל בלבד, והאישה זכאית רק להחזר של חלקה בכספי המשכנתא ששילמו הצדדים.

העובדות שאין חולק עליהן והנוגעים לערעור שבפנינו הינם כדלהלן:
הבעל חולה בסכיזופרניה מגיל 17. הדברים לא סופרו לאשה לפני הנישואין, ונודעו לה כמה שנים אחרי הנישואין. לטענת האשה חוסר היכולת לחיות עם הבעל עקב מחלתו, היו הסיבה להסכים לתביעתו לגירושין וסירובה לשלו"ב (עיין דבריה בדיון הראשון שנערך בתביעת הגירושין).

ביום 17.5.2012 נחתם הסכם מכר בין מוכר הדירה [פ'] ואשתו לבעל, כשבשטר המכירה מופיע שמו של הבעל בלבד כקונה. עלות הדירה עמדה על סך של 965,000 ₪.

התשלום הראשון בסך של 790,000 ₪ היה צריך להיות משולם ביום 24.5.2012, ושולם ע"י הורי הבעל.

יתרת הסכום הייתה צריכה להיות משולמת ביום 3.8.2012 ע"י לקיחת משכנתא (סעיף 7 לחוזה).

בחוזה ניתנה אפשרות לקונה להיכנס להתגורר בדירה כשוכר, כבר אחרי התשלום הראשון, ובכפוף לדמי שכירות שנקבעו בחוזה. דמי השכירות הינם בגין חלק התמורה שלא שולם עדיין למוכר.

הצדדים, שהיו אמורים לקחת משכנתא, לא עמדו בזמן שנקבע בחוזה (כנראה מפני שבאותה עת היה לאשה תיק בהוצל"פ שנסגר ביום 2.11.2012). בפועל, לאחר זמן, נלקחה משכנתא בסך של למעלה מ-200,000 ₪, משכנתא ששימשה לתשלום למוכר ושימשה אף לשיפוצים.

במשך התקופה בה התגוררו הצדדים בדירה שילם אבי האשה סך 15,500 ₪ למוכר.

בין הבעל לאביו נערך הסכם, לצורך רישום הערת אזהרה בחברה המשכנת ובמנהל האזרחי, לטובת האב [ש'].

ביום 25.6.2013 נרשם אישור משכון על הדירה לטובת הורי הבעל (האב והאם) ברשם המשכונות. הרישום נעשה כנראה על סמך סעיף 6ב לחוזה ההלוואה שנערך בין הורי הבעל לבעל (עיין לקמן אודות הסכם זה).

ביום 24.12.2013 הגיש הבעל תביעת גירושין בה כרך את ענייני הרכוש.

עד כאן העובדות המוסכמות שאין חולק עליהם.

ב. טענות הצדדים הינם כדלהלן:
המערערת (האשה לשעבר) טוענת:
א. ההורים דיברו לפני הנישואין שהורי הבעל יתנו דירה, כמו שקנו דירות לשאר ילדיהם, דירות שנרשמו על שם שני בני הזוג. הורי האשה התחייבו בדברים אחרים וקיימו התחייבותם. הורי הבעל אכן נתנו 790,000 ₪, מתנה משותפת לשניהם, כי זה מה שסוכם עוד קודם לחתונה.

ב. כוונת הצדדים הייתה מלכתחילה לרשום את הדירה ע"ש בני הזוג בחלקים שווים. לאור העובדה שכנגד האשה נפתחו תיקים בהוצאה לפועל והיא הוכרזה כמוגבלת באמצעים לא הייתה אפשרות לרשום את הדירה על שמה, ולפיכך הדירה נרשמה ע"ש הבעל בלבד.

ג. שני הצדדים לקחו משכנתא ע"ס 240,000 ₪ תשלומי המשכנתא יצאו מתוך החשבון המשותף אליו נכנסה משכורת האישה. העובדה שהצדדים לקחו על עצמם משכנתא ושילמו על הדירה מכספם, מראה בבירור שכל הצדדים השותפים לעניין, לרבות הורי הבעל והבעל עצמו, הבינו שהדירה נקנית עבור שני הצדדים בשווה.

ד. הורי הבעל לא היו מקבלים זכות לדירה בלעדיה. הסיבה שקיבלו את הדירה הייתה בגלל שהיא הפעילה קשרים, ויש להם ילד בעל צרכים מיוחדים, ולכן הם קיבלו זכות לדירה בקומה הראשונה.

ה. הראיה לאמור לעיל היא העובדה שלאחר חתימת החוזה, בזמן שהיה צריך להשלים את התשלום על הדירה, פניות המוכר היו לאבי האישה ולאישה בלבד בדרישה להשלים את תשלום הכספים על הדירה. הנ"ל העיד בעצמו שלא היה לו אפילו את מספר הטלפון של הורי הבעל. משמעות הדברים שגם הוא הבין שאינו מוכר להורים אלא לצדדים בלבד, והתביעה שלו היא כלפי האישה והבעל שהם אלו שקנו הדירה.

ו. לאור האמור הדירה צריכה להתחלק שווה בשווה בין הצדדים.

המשיב (הבעל לשעבר) טוען:
א. לא היו הסכמות בין ההורים לפני החתונה. טענות האשה על נתינת הוריה לא נכונות, אין בעובדה שנתנו לשאר אחיו ראיה שהייתה התחייבות אף במקרה דנן. בכל מקרה, הסכום שניתן לאחיו פחות בהרבה ממה ששילמו ההורים במקרה זה, ולכן אין לדמות בין המקרים.

ב. הורי הבעל שילמו כתשלום ראשון עבור הדירה סך של 790,000 ₪ אך הסכום לא ניתן כמתנה לצדדים. הדירה נרשמה על שמו ולא על שם האשה מפני שמעולם לא הייתה כוונה לתת לה מתנה.

ג. גירסת הבעל הינה גירסא מתגלגלת ומשתנה להסברת אופן הנתינה ומהותה:
1. בסעיפים 26-29 לכתב תביעתו טוען הבעל שאביו הלוה לו סך 800,000 ₪ לעשר שנים. הוא זה שלקח את המשכנתא, ולדבריו ההורים התנו עמו שיוכלו לדרוש החזרת ההלוואה לפני תום עשר שנים.

2. בסעיף 30 לכתב התביעה כותב התובע שהדירה היא של הוריו, והרישום על שמו נעשה כדי לפטור ממס. כלומר, הדירה שייכת להוריו ורק הרישום על שמו. הורי הבעל נטלו את כל כספם שקיבלו בירושה והשקיעו בקניית הדירה נשואת התביעה לאחר קבלת יעוץ מעו"ד שערך את הסכם המכר. הדירה לא נרשמה על שמם מאחר ורצו לחסוך בעלויות של מס רכישה.

3. הסכום שניתן ע"י הורי הבעל ניתן במתנה לבעל בלבד ואין לאשה זכויות במתנות שניתנו לו בלבד, בין על פי דין בין על פי חוק.

ד. תשלום המשכנתא ע"י הצדדים לגירסא שהדירה שייכת להורי הבעל, הוא תשלום דמי שימוש ושכירות של הצדדים להורים עבור מגוריהם. ואם נאמר שניתנה הלוואה או ניתנה מתנה לבעל, הרי שאין בעובדה ששולמו דמי משכנתא תקופה קצרה בכדי לשנות זאת.

ה. הקשר עם האשה ואבי האשה לפני ואחרי חוזה המכירה הינו מפני שהאשה היא הדומיננטית ודחפה הדברים, ואבי האשה טיפל בעניינים אחרי הקניה מפני שרצה לדאוג למדור בתו ונכדיו.

ו. לאור האמור יש לקבוע ולהשאיר הדירה ע"ש כפי הרישום, לכל היותר יוחזרו לאשה מחצית דמי המשכנתא ששולמו מהחשבון המשותף של הצדדים.

בפני ביה"ד האזורי הופיעו שני עדים, המוכר [פ'] ועו"ד פכטהלט שהכין את החוזה. יש לציין שעוד לפני הופעתו בביה"ד כתב המוכר שני מכתבים לצורך הסברת הליך המכירה. חובתנו להדגיש שעל פניו יש סתירה בין שני המכתבים, ואף בין הדברים שנאמרו על ידו בביה"ד.

ג. גירסתו-עדותו של [פ'] המוכר:

"אני רציתי למכור את הדירה [...] הטלפון והתימחור היה עם האישה [...] היו צריכים אישור של וועדת איכלוס של [...] וביקשתי אישור על השם שלהם, יום אחרי זה היא התקשרה אלי שהיות וחמיה משלם את הדירה הוא מבקש שהדירה תירשם על שמו, בחתימת חוזה רק הוא הגיע, היא לא הייתה שם, היה ברור שאבא שלו משלם על הדירה [...] את כל זה אני יודע מהאישה, עם הבעל לא דיברתי בכלל, בחתימת חוזה הגיע אבא שלו כי כמו שדיברנו הוא הקונה הרשמי שלי וכל הדיבורים היה עם אבא שלו ואני ידעתי שהוא הקונה הרשמי, ובסוף החוזה רציתי לבדוק אם זה קניה תורנית עפ"י התורה, ואת החוזה ערך העו"ד של החוזה והבאתי לו את הגרטל כדי שיעשה קניין ואז העו"ד אמר לי הוא לא הקונה האמתי אלא הבעל, ואמרתי לו מזה? הוא אמר לי יותר משתלם בגלל המס רכישה שזה יירשם על שם הבעל, מי ששילם לי זה העברה בנקאית מהאבא [...] והיה עוד 175,000 שקל שחיכיתי להם הרבה זמן בגלל הבעיות במשכנתא שלהם כי היא הייתה מוגבלת בחשבון ואז התקשרתי אליה מה עם הכסף? והם כבר נכנסו לדירה לגור לפני שקיבלתי את כל הכסף, ואז דיברתי עם אבא שלה ואמר לי אל תדבר עם הבת שלי זה מלחיץ אותה, תדבר איתי ואני יסדר מה שצריך, והוא העביר לי 15.5 אלף מתוכם 4500 ישארו לי כדמי שכירות יחסית.
[...]
ב"כ הבעל: הבנת בסוף למה הבן היה הקונה ולא האבא?

העד: הגירסה של העו"ד הייתה כי אם הדירה תהיה רשומה על שם האבא הוא יצטרך לשלם הרבה מס רכישה ולכן העדיף שזה יירשם על שם הבן.

ב"כ: ואם אני אספר לך שהמתווכת באה ואמרה לך שתגיד לוועדת איכלוס שהואיל ויש ילד נכה וזה קומת קרקע זה ישכנע אותם לתת לכם אפשרות לקנות?

העד: באמת הם אמרו לי כל הזמן שהם רוצים את הדירה, אבל הבנתי שדברים כאלה לא ידברו בוועדת איכלוס, אז לא העליתי את הטענה הזאת לוועדת איכלוס ב-99%.

ב"כ: היא אומרת שאתה אמרת לה אח"כ שאתה אמרת את זה לוועדת איכלוס?

העד: יכול להיות שאמרתי לה את זה כי היא שאלה אותי אז בשביל לא לפגוע אני אמרתי לה שכן.

העד: אני כתבתי את המכתב להורים שלו לבקשתם, אבל הם פנו אלי ואמרו לי אנחנו רוצים תכתוב מכתב יותר מתומצת מאיפה קיבלת כסף וכו' ולכן כתבתי מכתב אחר יותר קצר.

ב"כ: אם הבנת שאבא קנה את הדירה אז למה כשהם היו חייבים לך כסף אתה פנית לאישה? הייתי צריך לפנות למר [ש'] האבא?

העד: כי הם לא היו קשורים איתי בכלל האבא שלו, אפילו לא היה לי את המספר שלו, אני כל הזמן דיברתי איתם על הדירה."

עוד לפני עדותו שלח המוכר שני מכתבים. במכתבו הראשון ישנם שלשה סעיפים: הסעיף הראשון מפרט התשלומים שקיבל וממי קיבלם. הסעיף השני מתאר הסיבות מדוע החוזה נרשם ע"ש הבעל, ההסבר הראשון הוא שחשב שההסכם יהיה עם ההורים שהם משלמים עיקר התשלום וכשראה שהבן רשום אמר לו עוה"ד שנרשם ע"ש הבן כדי שההורים לא יחויבו במס רכישה, הסבר אחר שמע מאבי האשה, בזמן לקיחת המשכנתא (שכאמור היו בעיות בקבלתה), לפני הסכסוך והפירוד, שהסיבה שהחוזה לא נרשם ע"ש שני בני הזוג היה בגלל חובותיה בהוצל"פ. הסעיף השלישי מדגיש שההתנהלות בכל שלבי מכירת הדירה היה עם הזוג (כלומר עם האשה) ובסיום עם הורי האשה, מלבד חלק התשלום ששולם ע"י הורי הבעל.

נוסח זה כנראה לא מצא חן בעיני צד הבעל שביקש הוצאת המכתב, ולכן ניתן מכתב הבהרה שבו נכתב, שהמדובר היה שהדירה תירשם ע"ש הורי הבעל, התבקש אישור מוועדת האכלוס עבור ההורים, התנהלות החוזה הייתה מול הורי הבעל. אמנם בחוזה נרשם רק הבעל משום החשש ממס רכישה. מכתב זה מעלים את גרסת אבי האשה ומסתיר האמור בסעיף ג' למכתב הראשון שכל ההליכים היו מול האשה או אביה.

להלן עדותו של עו"ד פכטהלט שליווה את עיסקת המכירה וערך את החוזה:

"הדירה הייתה אמורה להירשם על שם שני בני הזוג, ואז האישה פנתה אלי אני חושב יחד עם אביה ואמרה לי שיש לה תיק בהוצל"פ והשאילה אם זה מפריע לרכישה? אמרתי לה שלגבי הרכישה אין בעיה אבל לגבי המשכנתא יש בעיה, הדיון בשאילה הזאת התנהל בנוכחות הבעל ואז אמרו אוקיי בוא נרשום רק על שם הבחור, ככה אמרו כל הנוכחים גם מצד הבעל וגם מצד האישה, בין לבין אבא שלו אמר שאם זה כך וממילא לא רושמים על שם שני בני הזוג אז בוא נרשום על שמי את הדירה, אז אמרתי לו אוקיי אבל יש מס רכישה של כמה עשרות אלפי שקלים, אז אמרו לי אז נרשום רק על שם הבחור אבל שירשמו על ההורים הערת אזהרה, וההורים של האישה לא חיוו דיעה בנושא הזה, לא כולם היו בכל הקטע הזה, מה שדובר על הנושא הערת אזהרה זה היה רק בין [ש'] לבין עצמם ללא צד האישה, במעמד חתימת החוזה לא זכור לי שנאמר שצד כזה או אחר משלם את הכסף, ההורים שלה היו נוכחים אבל לא במעמד הזה שדיברו על ההערת אזהרה.

בהתחלה לא הייתה שום דרישה מצד ההורים שתהיה הערת אזהרה על שמם, ואני רק רוצה להבהיר שאם רוצים לרשום הערת אזהרה על שם מישהו חייב את הסכמה של שני הצדדים, אבל בגלל שהדירה הייתה רשומה רק על שם הבחור אז היו יכולים לעשות ביניהם ללא חתימתה.

העד: אני זוכר שהיא לא ידעה מהמישכון אלא רק לאחר מעשה. אבל ההורים שלו אמרו לי שלהפקיד דירה כ"כ יקרה בידי בחור צעיר בלבד, לא נראה להם מתאים, זאת אומרת במילים אחרות הם רצו שתהיה להם שליטה על הדירה גם אחרי זה.

[...] אני לא יודע מה יכול להיות, את המסמך הזה אני תיכננתי אותו אבל אני לא זוכר שהיה הלוואה ברקע.

אבל מה שברור הוא שהאבא [ש'] ישב אצלי במשרד ורצה להגן על רכושו ועל הכסף שהוא הביא [...] האב לא היה רגוע בגלל מערכת היחסים בין האב לבנו.

העד: היא באה אלי למשרד לעשות חוזה, ואני קיבלתי נתונים לעשות חוזה על שם שני הצדדים, אבל ביום החוזה זה התפוצץ ועשיתי רק על שמו, בבוקר החוזה היא הייתה אצלי אבל בשעת החוזה היא לא הייתה.

הכרעת ביה"ד האזורי:
ביה"ד האזורי קובע בפסק דינו מספר קביעות:

א. ברור שלא נעשה כל קנין המקנה לאישה חלק בדירה. האישה לא נכחה בשעת החתימה על הסכם המכר, שמה אינו מופיע בחוזה המכר ולא נעשה רישום על שמה כך שגם הלכתית וגם חוקית לא נעשתה כל פעולה המקנה לאישה חלק בדירה.

ב. טענת האישה שהייתה כוונה של ההורים לתת במתנה את הדירה לבני הזוג לא הוכחה.

ג. בענין זה ישנה הכחשה בין עדות עורך הדין הטוען שהייתה כוונה לרשום ע"ש שני בני הזוג לדברי המוכר שהכוונה הייתה לרשום ע"ש הורי הצדדים, משכך דברי עורך הדין מוכחשים ע"י המוכר וע"א בהכחשה לא נאמן. ביה"ד יישב חלק מההכחשות העולות מדברי המוכר.

ד. מכיוון שלא נעשה קנין ולא הוכחה כוונה להקנות, הדירה ניתנה במתנה לבעל או שהיא של הוריו ולא הוכחה כוונת שיתוף, לפיכך הדירה שייכת לבעל, בניכוי מחצית תשלומי המשכנתא ששילמו הצדדים.

הדברים האמורים הינם תמצית פסק הדין, אין בפסק הדין הסבר הגיוני, מדוע הסכימו האשה והוריה לקחת משכנתא על מנת לשלם עבור דירה שלטענת הבעל שייכת להוריו, כשבסופו של דבר הזוג יישאר ללא קורת גג. מלשון פסק הדין עולה שביה"ד אימץ טענת הבעל שהצדדים היו מוכנים לשלם דמי שכירות. דא עקא, כפי שיתבאר, האשה לא הייתה מודעת לדברים בעת לקיחת המשכנתא. ועיין מה שנבאר לקמן.

הצדדים חזרו על טענותיהם בפנינו.

ראיתי מה שכתבו עמיתי, וחובתי לבאר הנראה בעיני תחילה לעניין קביעת העובדות, ובהמשך לכך, האם המסקנה העובדתית לעניין כוונה שהייתה בעת עריכת וחתימת החוזה תשליך בהכרח על אופן חלוקת הדירה.

ד. לצורך בירור העניין חובתנו לבדוק אמינות גירסאות הצדדים, מפני שבירור העובדות לאשורן הינו המסד למתן פסק הדין, וכדברי הגר"א הנודעים באדרת אליהו בפרשת ראה ושופטים. וז"ל רבינו הגר"א ב"אדרת אליהו" (ריש פ' שופטים):

"כי השוחד יעור עיני חכמים ובמשפטים נאמר עיני פקחים. חכמים הוא בתורה ופקחים הוא בעניני העולם כשארז"ל סנהדרין ז.ב דרש ר' יאשיה ואיתימא רנב"י מאי דכתיב בית דוד כה אמר ה' דינו לבוקר משפט וגו' וכי בבוקר דנין וכל היום אין דנין אלא אם ברור לך הדבר כבוקר אמרהו ואם לאו אל תאמרהו, ר' חייא בר אבא אמר ר' יונתן מהכא אמור לחכמה אחותי את, אם ברור לך הדבר כאחותך אמרהו ואם לאו אל תאמרהו, ואלו ואלו דברי אלוקים חיים כי הדיין צריך להיות מופלג בב' דברים אלו, בתורה צריך להיות בקי בכל חדרי תורה ובעניני העולם צריך להיות פקח בכל אופני ערמומית כדי שיבין האמת. ר' יאשיה דרש דינו לבוקר שצריך להיות פקח בכל ערמומית העולם ומלואה ושיהא האמת ברור לו כבוקר למען לא ישלחו בו פועלי און ידי ערמימותם ור' חייא דרש אמור לחכמה אחותי את שיהא בקי בכל חדרי התורה כדבר הזה שידוע לכל שאחותו אסורה."

ועיין עוד באגרות ה"חזון איש" (איגרת לא).

טענות האשה שהיה הסכם בין הורי הצדדים אף שלא הוכחו, הטענות לא נסתרו. הויכוח בין הצדדים על שווי העסק שהעמיד אבי האשה לצדדים ואמירת הבעל שאבי האשה לא עמד בדבריו (אף שהבעל תירץ הדברים), מורים שאכן היו הסכמות. עם זאת, גם אם הייתה התחייבות וגם אם לא הייתה, החיוב והזכות המשפטית נובעת ממה שנעשה בפועל בעת קניית הדירה. עצם ההתחייבויות בחוזה מוכיחות על פניהם ומחזקות את טענת האשה שהייתה כוונה לקניית הדירה לבני הזוג, שהרי בחוזה נכתב שהפרעון יהיה באמצעות תשלום ראשוני (שניתן ע"י הורי הבעל) וממשכנתא שתילקח ע"י הצדדים. ואם הדירה לא תהיה שלהם, מדוע ייקחו משכנתא. כמו כן זכיית הצדדים וחלקם בדירה יהיה בכפוף לסכום שישלמו ואף שניתנה זכות מגורים, הזכות הינה בכפוף לתשלום שכ"ד על החלק שנשאר עדיין ברשות המוכר. כמו כן אף אם נקבל לטענת הבעל שהיה הסכם הלוואה לפני קניית הדירה, הרי הבעל הודה שהאשה לא ידעה כלל מהסכם זה. ההסכם הוצג לראשונה עם הגשת התביעה. כמו כן אין חולק שהמו"מ של המוכר לפני הקניה ולאחריה היו עם האשה ואביה, ועל פניו, הדבר נערך בגין המחשבה וההנחה שלאשה זכויות בבית.

גם עדות עורך הדין שליווה את ההליך מתחילתו מחזקת את דבריה לגבי הכוונה הראשונית:

"הדירה היתה אמורה להירשם על שם שני בני הזוג. ואז האישה פנתה אלי אני חושב יחד עם אביה ואמרה לי שיש לה תיק בהוצל"פ והשאילה אם זה מפריע לרכישה? אמרתי לה שלגבי הרכישה אין בעיה אבל לגבי המשכנתא יש בעיה, הדיון בשאילה הזאת התנהל בנוכחות הבעל ואז אמרו אוקיי בואו נרשום רק על שם הבחור ככה אמרו כל הנוכחים גם מצד הבעל גם מצד האישה [...]

היא [האישה] באה אלי למשרד לעשות חוזה ואני קיבלתי נתונים לעשות חוזה על שם שני הצדדים אבל ביום החוזה זה התפוצץ ועשיתי רק על שמו."

אמנם לדעת ביה"ד קמא דברי המוכר סותרים עדות זו. אך באמת ממכלול דבריו אין ראיה מה הייתה כוונת הצדדים אלא מה הייתה מחשבתו, כשלדבריו בדיון, עורך הדין העמידו על טעותו, וז"ל:

"בחתימת חוזה הגיע אבא שלו כי כמו שדיברנו הוא הקונה הרישמי שלי וכל הדיבורים היה עם אבא שלו ואני ידעתי שהוא הקונה הרישמי, ובסוף החוזה רציתי לבדוק אם זה קניה תורנית עפ"י התורה, ואת החוזה ערך העו"ד של החוזה והבאתי לו את הגרטל כדי שיעשה קניין ואז העו"ד אמר לי הוא לא הקונה האמיתי אלא הבעל, ואמרתי לו מזה? הוא אמר לי יותר משתלם בגלל המס רכישה שזה יירשם על שם הבעל."

ביה"ד נדחק לתרץ הסתירות בדברי המוכר ש"כל הדיבורים היו עם אבא שלו" (של הבעל), שהכוונה במועד חתימת החוזה. שהרי באותה עדות הודה המוכר שהקשר התמידי היה עם האשה ואביה, וכמו שכתב במפורש במכתבו הראשון. באותה עדות הוסיף ואמר שגם לאחר חתימת החוזה הפניות היו לאבי האשה, ואם הקונים הם הורי הבעל מדוע לא פונה אליהם, התירוץ שאין לו קשר עמם ואין לו מספר טלפון דחוק מאוד.

בדברים המצוטטים מהפרוטוקול לעיל מספר המוכר, שבתחילה ביקש אישור ע"ש בני הזוג. עוד אמר שביקשו ממנו להזכיר שבנם נכה, אך לדבריו לא העלה הטענה לוועדת האכלוס, דבר זה מוכיח שודאי שהכוונה הייתה לרשום ע"ש בני הזוג, כמו כן בתיק יש אישור של ועדת האכלוס למכור לצדדים. לדבריו בתחילת עדותו, יום לאחר שביקשה שהדירה תירשם ע"ש בני הזוג אמרה שחמיה רוצה שתירשם על שמו. המוכר אמר לביה"ד ששינה גרסתו מהמכתב הראשון, מכתב המוכיח על פניו, שלא ידע בדיוק הסיבה לרישום ע"ש הבעל, בגין פניית הורי הבעל. בדיון אמר במפורש שכל ידיעותיו הם מעורך הדין. ויכול להיות שידיעתו מעורך הדין הייתה בשלב בו דובר לרשום ע"ש ההורים.

על הגדרת ביה"ד האזורי שיש כאן עד אחד בהכחשה, היה ניתן לומר ע"ד הצחות שיש הכחשה בדברי אחד העדים, שעדותו נראית לא מהימנה על פניה. עם זאת אם רצוננו לפרש דבריו בדוחק שלא יסתרו זה את זה, יש לפרש דבריו שידיעתו הייתה משלב מסוים בהליך, שהייתה כוונה לרשום ע"ש ההורים, או שכמו שאמר שזה מה שהבין, אך כאמור אם זה מה שהבין אין הסבר להתנהלותו מול האשה ובודאי לא להתנהלות מול אבי האשה, וכפי שנשאל ע"י ביה"ד האזורי וכפי שתמהנו בדיון שנערך בפנינו. ועיין עוד במה שכתב הגר"א כץ בדבריו להוכיח שמסתבר שזו הייתה הכוונה הראשונית. יש לציין שגם ביה"ד האזורי לא קבע מסמרות שהפרשנות שנתן לדברים היא בהכרח נכונה, אלא קבע שמכיוון שאפשר לפרש באופן זה, אין אפשרות להוציא מהבעל המוחזק.

ונראה לי פשוט שאין ספק שהכוונה בעת שדובר על רכישת הדירה, הייתה כדי לרושמה ע"ש שני הצדדים, וזוהי הייתה גם ההבנה של האשה והוריה. בעדותו של עורך הדין שהיה מעורב בכל ההליך לא נמצאה סתירה או דבר המורה על התנהלות לא הגיונית בסדר הדברים כפי שתיאר. אין ספק שגרסתו תואמת לטענות האשה ובוודאי זה מה שחשבו היא והוריה.

נראה לומר שזו גם הייתה כוונת הורי הבעל עכ"פ בתחילה. הנ"ל השיאו את בנם החולה בסכיזופרניה לאשה, הסתירו ממנה מחלתו ולכן כנראה הבינו שיצטרכו לשלם החלק הארי של הדירה כדי להבטיח שרידות נישואי הצדדים. המחשבה הראשונית אכן הייתה לרשום ע"ש שני הצדדים. משהתברר שרישום ע"ש הצדדים יפגע ביכולת קבלת המשכנתא, ביקשו בתחילה לרשום על שמם ולא ע"ש הבן מפני שעקב מחלתו לא סמכו שיהיה רשום על שמו, מטעם זה גם לא עלתה בתחילה הצעה לרשום רק על שמו. בתחילה לא עלה הרעיון להערת אזהרה מפני שהדירה הייתה אמורה להיות רשומה גם ע"ש האשה שעליה סמכו, אך משהתברר שכדי למנוע תשלום מס, חייבים לרשום ע"ש הבן הועלתה ההצעה לרישום הערת אזהרה כפי שהעיד העו"ד. הצעה זו הועלתה שלא במעמד הורי האשה כפי שהעיד, שהרי באותו זמן מחלת הבעל הוסתרה מהאשה.

לאור האמור יש לקבוע שגרסת האשה לגבי התנהלות הדברים מהימנה מאוד, אך לקמן נבאר, האם גם על פי גירסא זו מגיעים לה הזכויות במחצית הדירה.

ה. ועתה נבחון גרסאות הבעל ומהימנותן.

כאמור לעיל הבעל מציג שלוש גרסאות לגבי הליך קניית הדירה. דבר זה מעורר תמיהה, שהרי שלושת הגרסאות לא יכולות לגור בכפיפה אחת, וכמאמר הגמ' בע"ז (דף יז ע"ב):

"אתיוהו לרבי אלעזר בן פרטא, אמרו: מ"ט תנית, ומ"ט גנבת? אמר להו: אי סייפא לא ספרא, ואי ספרא לא סייפא, ומדהא ליתא הא נמי ליתא."

ופירוש הדברים, שאמרו השופטים לרבי אלעזר למה למדת תורה ולמה גנבת? אמר להם אם חרב לא ספר, ואם ספר לא חרב, והיות ששניהם אינם הולכים ביחד – כיון שאחת הטענות היא עלילה גם השניה איננה בי. אף בנידון דידן שלושת הגרסאות אינם יכולות להיות אמת. אם נתנו הלוואה לבעל אי אפשר לטעון אחר כך שנתנו מתנה אך רק לו, ובודאי שאי אפשר לטעון שהדירה נקנתה להורים ולא לבני הזוג ורק רשומה ע"ש הבעל. אין ספק ששתי הטענות המוזכרות בכתב התביעה (הלוואה וקניה לצורך ההורים) לא יכולות לגור בכפיפה אחת, אם ניתנה הלוואה, הכסף הוא כספו של הבעל וצריך להחזיר ההלוואה שלקח, ואם הרישום הוא לצרכי מס, ש"מ שלא הייתה הלוואה. הן אמת שאדם יכול לטעון מספר טיעונים הלכתיים כדי לחזק עמדתו, ולפעמים אף טיעונים שלא יכולים לגור בכפיפה אחת. אך בנידון דידן הדיון הוא על העובדות, איך היה המעשה ומה קרה, ואין אפשרות להציג שלוש גרסאות לכוונה שהייתה בעת שנעשו המעשים כשכל אחת מהן מספרת על מציאות שונה. ועל זה נאות מאמר הגמ': מדהא ליתא הא נמי ליתא. אך חובתנו לבחון האם יכולים אנו לקבל אחת הגרסאות.

כאמור לעיל הגירסא הראשונה הייתה שנחתם הסכם הלוואה בין הורי הבעל לבעל, והכספים ניתנו לצדדים בהלוואה. כראיה הוצג חוזה הלוואה שנטען שנחתם ביום 15.5.2012 בין הורי הבעל [ש'] ו[י'] לבעל [פלוני]. הבעל הודה בדיון שהתקיים ביום 11.11.2015 שההסכם נעשה שלא בידיעת האשה. לדבריו, הדברים הוסתרו מהאשה לצורך שלו"ב, וגם אחרי שנעשה ההסכם לא יידע אותה על זה. גם טענתו הראשונה שאמו אמרה כביכול לאשה שהדירה לא שייכת לה, נסתרה על ידו בהמשך. לדבריו, אמו לא אמרה שיש הסכם הלוואה, אלא היא יידעה אותה שהכסף הזה לא ניתן במתנה. כמו"כ זכרו של הסכם ההלוואה לא בא בשעת הסכם המכר ולא בהסכם לרישום הערת אזהרה. אין ספק שעל קיומו של ההסכם נודע לאשה רק בעת הגשת תביעת הגירושין. איש לא ראה הסכם זה קודם, וכשנשאל עורך הדין אמר איני יודע אם הייתה הלוואה או לא. גם אם אכן היה הסכם כזה, הסכם זה אינו יכול לחייב אלא את החתום בו, הבעל, אבל לא את האשה שלא נטען שידעה ממנו, ואדרבה נאמר במפורש שהוסתר ממנה. במקרה כזה, אם הייתה הדירה רשומה ע"ש האשה, לא ניתן לדרוש ממנה החזרת הלוואה שלא לקחה. מכיוון שהסכם זה לא הוצג אלא לאחר זמן רב, לא ברור אם אכן ההסכם נחתם לפני קניית הדירה או שהוכן לאחר זמן ע"י הבעל והוריו כדי להציג מצג שווא של הלוואה. ומשכך, אין אפשרות לקבוע הסכם זה כעובדה שאין אפשרות לחלוק עליה, כפי שכתב ביה"ד האזורי בתחילת פסק דינו. אדרבה, הסכם זה דומה למה ששנינו בסנהדרין (דף לא ע"א):

"ראה שמתחייב בדין ואמר קרבו פלוני ופלוני ויעידוני או שהוציא ראיה מתחת אפונדתו, הרי זה אינו כלום."

ועיין בסמ"ע (סימן כ ס"ק ג-ד), ואכמ"ל.

כמו כן, אין לקבל הטענה שנטענה שלקיחת המשכנתא ופרעונה הינו תשלום דמי שכירות של הצדדים להורי הבעל, שהרי האשה לא יודעת כלל מהסכם ההלוואה. לפי טענה זו, הדירה אינה שלה, ומהיכי תיתי שתיקח משכנתא ותפרע מידי חודש בחודשו להגדיל הונם של ההורים, שהרי ברור שאם הכספים לא היו מתנה אלא הלוואה, הצדדים לא יוכלו להחזיר הלוואה זו והדירה תהיה דירתם של ההורים, כשבתשלום המשכנתא נושאת האשה שמרמים אותה.

כמוזכר לעיל בעובדות, ביום 25.6.2013, שנה וחודש אחרי המועד הרשום בראש ההסכם, נרשם אישור משכון על הדירה לטובת הורי הבעל (האב והאם) ברשם המשכונות. הרישום נעשה כנראה על סמך סעיף 6ב לחוזה ההלוואה שנערך בין הורי הבעל לבעל. הרישום נערך מספר חודשים לפני שהבעל עזב את הבית ולאחר שמערכת היחסים התערערה. אין ספק שהאשה לא ידעה על הרישום, וגם אם הייתה יודעת לא היה בכוחה לעשות דבר למניעת הרישום שהרי הדירה רשומה ע"ש הבעל. עם זאת, עיון במסמכים מעלה חשש שהחוזה נערך לצורך רישום ברשם המשכונות ושימש אח"כ מסמך מרכזי בתביעת הרכוש. עיון במסמכים שנחתמו במועד המכירה מראה שכתובתו של הבעל בחוזה ובהסכם לרישום הערת אזהרה הינו הכתובת בה גרו הצדדים באותה עת, בדירה שכורה ברח' [...] ב[...]. לעומת זאת כתובתו של הבעל בהסכם ההלוואה הינו רח' [...] ב[...] מקום מגורי ההורים, ולא המקום בו גר באותה עת. אילו ההסכם היה נחתם יומיים לפני חתימת ההסכם מדוע לא נכתבה כתובתו האמתית כמו בשאר מסמכים? לכן נראה שההסכם הוכן לאחר שהצדדים עברו לדירה ולא ניתן היה לכתוב כתובת זו, שתוכיח שההסכם מזויף מתוכו. מסיבה זו יש לדחות גירסא זו שהיה הסכם הלוואה בין הבעל להוריו והבעל חייב להחזיר להם את ההלוואה. בין כך ובין כך, הסכם זה שהוצג רק בעת הגשת התביעה ואין ספק שהאשה לא הייתה מודעת לו, לפיכך אין הוא יכול לחייב אלא את החתום בו. ומשכך אם נקבל לטענה שניתן לבעל סכום כסף ע"י הוריו כהלוואה והבעל קנה בו דירה, עכ"פ על פי חוק, רכוש שנקנה בעת הנישואין אמור להתאזן בין הצדדים בעת הגירושין. לעומת זאת טענתו שהכסף ניתן לו בהלוואה לא יכולה להיסמך על ההסכם בלבד, שכאמור יש פקפוק במהימנותו.

ו. ועתה נבוא לבחון גרסאותיו האחרות של הבעל. כבר ביארנו לעיל שעדות עורך הדין מהימנה עלינו ובתחילה היה מדובר לרשום הדירה ע"ש הצדדים, אלא שכאמור בעדותו לעיל, האשה יידעה אותו על תיק ההוצל"פ, ולכן על פי ייעוצו – ומכיוון שלקיחת המשכנתא הייתה תנאי לקניית הדירה, מפני שללא המשכנתא לא הייתה אפשרות לקנות את הדירה – ולכן הוחלט שהדירה לא תירשם ע"ש האשה, החלטה נכונה וכפי שקרה בהמשך, שלא היה ניתן לקבל המשכנתא כל עוד הגבלות ההוצל"פ היו בתוקפם.

הורי הבעל שידעו על מצבו הנפשי של הבעל חששו להפקיד את הדירה בידיו הלא בטוחות של הבעל, וכפי שנעשה בעבר לגבי קצבה שקיבל הבעל מהמל"ל. והעדיפו תחילה שהדירה תירשם על שמם. אין אנחנו יכולים לדעת, האם בשלב זה חזרו מכוונתם לתת לצדדים דירה, או שיותר מסתבר שרצו לרשום על שמם בכדי שהצדדים לא יינזקו, אך הדירה תהיה באמת של הצדדים. מאחר ורישום הדירה ע"ש הורי הבעל היתה גוררת חיוב גבוה של מס רכישה החליטו לרשום את הדירה ע"ש הבעל, אולם בד בבד לרשום הערת אזהרה לטובת אבי הבעל ללא אמו. כפי שהעיד העו"ד, ההצעה לרישום הערת האזהרה לטובת הורי הבעל הייתה שלא במעמד האשה והוריה. נערך הסכם בנושא זה בין הבעל לאביו, תאריך ההסכם הוא ביום המכירה, על ההסכם חתומים הבעל ואביו. עם זאת מההסכם אין ראיה שנחתם באותו יום, שהרי בהסכם זה נכתב בשוליו שעורך הדין מאשר החתימות ביום 15.7.2012, חודשיים אחרי חתימת ההסכם ועכ"פ אין ראיה מתי באמת נחתם הסכם זה. אין ספק שהורי הבעל לא היו מעוניינים לגלות לאישה את חששם בנוגע להתנהגות הבעל, ולכן גם דבר קיומו הוסתר ממנה.

מאחר שביארנו שאין לסמוך על הגירסא שהייתה הלוואה של הורי הבעל לצדדים, ומאחר ואין סתירה לגירסת האשה הנתמכת בעדות עורך הדין שהכוונה הייתה לקנות את הדירה לצדדים, שאלו היו השמות שנמסרו לו בתחילה לרישומם כרוכשים, ומשכך הליך לקיחת המשכנתא ע"י הצדדים שהיה חלק מהחוזה והתנאי למימון הרכישה, נעשה כמקובל בבני זוג צעירים הרוכשים דירה ומורה על הכוונה בחוזה זה. ואין ספק שעל פי מחשבה זו התנהלו האשה והוריה בין לפני חתימת החוזה ובין לאחריו, דהיינו שהדירה שייכת לשני בני הזוג, מפני שהורי הבעל קיימו התחייבותם לתת דירה לצדדים ושאר הסכום נלקח כמשכנתא ע"י הצדדים. האשה והוריה לא ראו בעיה ברישום הדירה ע"ש הבעל בלבד. בנסיבות העניין לא חששו שירמו אותם ולכן גם לא ביקשו הערת אזהרה, ומטעם זה לדעתם הרישום אינו מורה על הבעלות. מטעם זה היו האשה והוריה הכתובת לפניית המוכר, מפני שהאשה והוריה בטוחים שמחצית הדירה שייכת לה למרות הרישום, ויותר מרגלים לדבר שזו הייתה גם מחשבתו של המוכר שפנה לאשה או לאביה, ואכמ"ל.

עם זאת אף שמסתבר שזו הייתה המחשבה הראשונית, ובהתאם לכך ניתנו ההוראות לעורך הדין, אמנם בפועל לאחר שהתגלתה הבעיה שתיווצר אם יהיה רישום ע"ש האשה, עלו ההצעות לצורות הרישום כמבואר לעיל. והנה אף שהורדת שמה של האשה מהרישום נעשה בהסכמתה והסכמת הוריה, מטעם זה לא נכחה האשה בעת חתימת החוזה (משמע שאביה נכח באותה עת). אך בין לבין עלו חלופות שונות, רישום ע"ש הורי הבעל ואח"כ ע"ש הבעל. אין אנו יכולים לקבוע מסמרות, האם בעת שהועלו הצעות חילופיות לצורת הרישום, חלופות אלו הועלו רק לצורך הרישום גרידא והורי הבעל עדיין עמדו לקיים הבטחתם, או שמרגע שנודע והתאפשר להם, שלא לרשום הדירה ע"ש האשה, חזרו ממחשבתם להקנות לבני הזוג ורצו מעתה שהדירה תהיה שלהם ורק הרישום ע"ש הבן, או שלא חזרו ממחשבת המתנה, אלא שבנסיבות הדברים החליטו לתת המתנה רק לבנם.

ז. והנה אף אם נקבל דברי האשה שאכן הייתה הבטחה והסכמה לקנות לצדדים דירה, עצם ההבטחה לא בהכרח מחייבת, ואם חזרו בהם אין בהבטחה לתת בכדי קנין ואפילו אין בדבר משום מחוסרי אמנה, מכיוון שדבר זה ודאי שהוא מתנה גדולה, ונפסק בשו"ע חו"מ (סימן רד סעי' ח):

"וכן מי שאומר לחבירו ליתן לו מתנה, ולא נתן, הרי זה ממחוסרי אמנה. במה דברים אמורים, במתנה מועטת, שהרי סמכה דעתו של מקבל כשהבטיחו. אבל במתנה מרובה אין בה חסרון אמנה שהרי לא האמין זה שיתן לו דברים אלו עד שיקנה אותו בדברים שהם נקנים בהם."

הרי שמבטיח לתת מתנה מרובה, אם חזר בו לא הוי אפילו משום מחוסר אמנה. ובנידון דידן ודאי שהוי מתנה גדולה. ואף ששנינו בכתובות (דף קב) שבנישואין נקנים הדברים אפילו באמירה, דין זה הוא דוקא בקידש או נשא בסמוך לאמירה. אבל כשלא קידש מיד, ודאי צריך קנין כדי שיזכה במה שאמר, וכמו שפסק השו"ע אהע"ז (סימן נא):

"וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו: כמה אתה נותן לבנך כך וכך, וכמה אתה נותן לבתך כך וכך [...] עמדו וקדשו, קנו אותן הדברים ואף על פי שלא היה ביניהם קנין, ואלו הן הדברים הנקנים באמירה [...] וי"א דבעינן דעמדו וקדשו מיד ולא הפסיקו בדברים אחרים, אבל הפסיקו בדברים אחרים, לא [...] אבל אם אמר: אתן כך וכך, וכן חתן שפסק לעשות לה כתובה כך וכך, ובשעת הנשואין חוזרים בהם, עיין בח"ה סי' רמ"ה אם צריך לקיים מצד הקנין, אבל מצד הקנס שפסקו על עצמן ודאי צריך לקיים [...] וכל הדברים שנתבארו כאן שאינן נקנין באמירה, היינו דוקא במתנה מרובה."

ומבואר שדווקא אם נישאו מיד חלה ההתחייבות ללא קנין, אבל בשידכו, לא קנו ואין בהם משום מחוסרי אמנה במתנה גדולה. ולפיכך אף אם נקבל לדברי האשה כאמת לאמיתה, במה קנתה הזכויות בבית, והרי המכר לא יתקיים אלא בקניין כדאיתא בחו"מ (סימן קפט):

"אין המקח נגמר בדברים; שהאומר לחבירו: היאך אתה נותן לי חפץ זה, ואמר ליה: בכך וכך, ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולים לחזור שניהם, אפילו היה הדבר בפני עדים ואמרו להם: הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הרי זה אינו כלום עד שיגמור המקח. כל דבר ודבר כראוי לו; קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים לפי קנינם, ומטלטלים לפי קניינם. ולאחר שנגמר המקח, כל אחד לפי קניינו, אין שום אחד מהם יכול לחזור בו, אפי' לא היו עדים בדבר."

לפיכך כדי שלאשה תהיה בעלות בדירה צריך שייעשה מעשה קניין בכוונה להקנות לה. והנה לפני שנבאר במה נקנתה דירה זו מהמוכר, חובתנו לבאר, אף שבמקרה שלפנינו יש לקבל טענת האשה שהייתה כוונה תחילה של הורי הבעל לקיים הבטחתם לקנות דירה לצדדים, אמנם בפועל ביום בו נכתב החוזה הוחלט שהדירה לא תירשם ע"ש שני הצדדים אלא ע"ש הבעל בלבד. ומעתה יש לעיין למי כיוונו המוכר ואבי הבעל שנתן מעותיו להקנות הדירה. שהרי בדרך כלל לאדם יש חזקת כשרות שיקיים הבטחותיו. אמנם בנידון דידן אין ספק שהורי הבעל נהגו בחוסר יושר בהתנהלותם, שהרי כפי שכתבנו לעיל, ההורים השיאו בנם החולה לאשה והסתירו ממנה מחלתו. ההורים עשו הסכם הלוואה, שכאמור לעיל, אין לנו ודאות שנעשה באמת (או רק לצורך הצגה בתביעה), אך אף אם נעשה, ההסכם הוסתר מהאשה ולא הובא לידיעתה ובודאי לא לידיעת הוריה, כמו שהודה הבעל בביה"ד. מעשה זה נעשה אחרי שהאשה טרחה בכל ענייני הדירה לפני קנייתה, והיא ואביה אחר הקנייה. ההורים הסתירו ההסכם ועל סמך הידיעה שהדירה שייכת לה, לקחו הצדדים משכנתא והתחילו לפורעה. ההורים הנוהגים בכלתם מנהג לבן הארמי לא יפלא ולא ייבצר מהם לחזור מהבטחתם לתת דירה לצדדים, ולקנות הדירה לעצמם או רק לצורך בנם – הבעל. ולכן זכויות האשה תלויות בפועל בכוונות שהיו להורי הבעל ולמוכר בעת עריכת מעשה הקנין. ולפיכך חובתנו לבאר, איך חל הקנין במקרה שלפנינו. וכבר דנו בזה עמיתי בדבריהם ונבאר הדברים, ככלל בכל רכישת דירה, ואח"כ נבאר הדין בנידון דידן.

ח. הדבר ידוע שקרקע נקנית בכסף שטר וחזקה כמבואר בקידושין (דף כו ע"א), וכן פסק השו"ע בחו"מ (סימן קצ סעיף א), וז"ל:

"קרקע נקנה באחד מארבעה דברים: בכסף, בשטר, בחזקה ובקנין סודר."

השולחן ערוך הוסיף שקרקע נקנית גם בקניין אגב סודר, ומקורו מקידושין (דף ג ע"א). ועיין באחרונים אם קאג"ס קונה אף במקום שכותבים שטר, ואכמ"ל. ודין דירה הוא כדין קרקע, כיון שהדירה מחוברת לקרקע, עיין חו"מ (סימן קצג):

"כל המחובר לקרקע שצריך לקרקע, הרי הוא כקרקע ונקנה בכסף או בשטר או בחזקה."

ועיין עוד חושן משפט (סימן צה סעיף א) ברמ"א ובש"ך שם (ס"ק ח) ובקצות החושן שם (ס"ק ג).

והנה הדברים אמורים במקום שאין דינא דמלכותא, אבל במקום שיש דינא דמלכותא פסק השו"ע (סימן קצד סעיף ב):

"בד"א, במקום שאין משפט ידוע למלך. אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי שכתוב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו, עושים כפי משפט המלך."

והנה ע"פ חוק המקרקעין קנין בקרקעות לא נגמר אלא בלשכת רישום המקרקעין (טאבו), וכפי שקובע סעיף 7 לחוק המקרקעין, שזה לשונו:

"(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."

ולפי"ז, גם אם נעשו שאר הקניינים ללא הרישום בטאבו לא עברה הבעלות.

ועיין בפד"ר חלק ו' עמודים 378-384 מה שדנו והאריכו והביאו מחלוקת האחרונים האם הרישום בטאבו מהוה מעשה קנין, או מהוה רק תנאי לחלות הקנין. אבל ודאי שבעינן רישום בטאבו, בין אם נאמר שהוי מעשה קנין שאז נגמר הקנין ברישום, ובין אם נאמר שהוי רק תנאי שעכ"פ בעינן קיום התנאי, ומשכך ודאי שהרישום בטאבו מעכב השלמת העיסקה.

והנה דין זה דומה למה ששנינו בקידושין (דף כו ע"א) שבמקום שנהגו לכתוב בשטר, אף אם נתן כסף אין הכסף קונה עד שיכתוב את השטר, דשנינו שם:

"אמר רב לא שנו אלא במקום שאין כותבין את השטר אבל במקום שכותבין את השטר לא קנה."

ומשמע שאף שעשה קניין בכסף, אם באותו מקום נוהגים לכתוב שטר, קניין הכסף לכשעצמו אינו מועיל. ושמע מינה דעריכת קניין לאו מילתא פסיקא היא, וטעמו של דבר מפורש ברש"י:

"דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא."

ומבואר מדבריו שאף שהקונה ערך קניין אין דעתו סומכת לקנות בקניין כסף בלבד, אלא רוצה לקנות דווקא בשטר. ולכן קניין כסף לא הועיל אם לא כתב אח"כ גם שטר. והנה רש"י כתב "לא סמכא דעתיה דקונה". ועיין ברשב"א ובריטב"א שכתבו דלא סמכא דעתיה דחד מינייהו לקנות בכסף בלבד אלא אם יכתבו גם השטר. ולכאורה היה מקום לומר שרש"י והרשב"א והריטב"א פליגי, דלרש"י אמרינן לא סמכא דעתיה דקונה, אבל מוכר סמכא דעתיה כיוון שקיבל כספו ולכן רק קונה יוכל לחזור ולא מוכר. וטעמא דמילתא שמשקיבל המוכר כספו הוא הפיק מהעיסקה מה שהוא רוצה בו, דהיינו התמורה לממונו. ולדעת הרשב"א והריטב"א דעת שניהם לא סומכת לגמור הקניין עד שייכתב השטר. ויש לפרש דכיוון שמיירי במקום שכותבים את השטר, אין דעת שניהם לסמוך על הקניין כסף עד שייכתב השטר. אך עיין ב"פתחי תשובה" (סימן קצ ס"ק ה), שהביא בשם שו"ת "רשמי שאלה", שכיוון שקונה יכול לחזור בו, הוא הדין המוכר, עיי"ש מה שהאריך. ועיין עוד ברמב"ן, ברשב"א ובריטב"א ובשאר ראשונים שם מה שדנו, האם דין זה הוא רק בקניין כסף, שלא קונה בקניין זה לבד במקום שנוהגים לכתוב את השטר, או שגם בשאר קניינים כגון קניין חזקה לא קונה עד שיכתוב את השטר במקום שנהגו. וכן אם קנה בחזקה במקום שלא שילם את הכסף. עיין מה שהאריכו בזה, ואכמ"ל.

ועכ"פ חזינן מסוגית הגמ' ומדברי הראשונים שלפעמים אף שעושה מעשה קניין, מעשה הקניין אינו גומר הקנין עד שיעשה מעשה נוסף כגון שיכתוב את השטר או שייתן את הכסף. ועכ"פ שמעינן מהכי, שבמקום שנוהגים לכתוב את השטר לא קנה בכסף גרידא ואף שלא התנה הקונה במפורש, אלא אנן אמדינן דעתיה אף בלא שהתנה, שלא התכוון לקנות בכסף גרידא עד שייכתב גם שטר.

וכן מצינו כעין זה בב"מ (דף עז ע"ב) שמכר דבר לחבירו ונעשה קניין בקרקע או במיטלטלין אך הקונה עדיין לא שילם התמורה, אם המוכר עייל ונפיק אזוזי, היינו שחוזר ובא אצל הקונה שישלם לו תמורת המקח, לא חל הקניין עד שישלם לו מעותיו, ואף שנעשה כבר קניין. ואף שנעשה קניין חזקה בקרקע ומשיכה במיטלטלין, אם הקונה לא שילם דמי המקח, והמוכר מחזר שישלם לו דמיו לא נגמר הקניין. וטעמא דמילתא מבואר בריטב"א, ומקורו ברמב"ן ובשאר ראשונים שם, וז"ל:

"וטעמא דמילתא דכל דעייל ונפיק אזוזי אנן סהדי דלא גמר ואקני עד שיקבל מעותיו. ואע"פ שלא התנה כמי שהתנה דמי. וכן דעת רבינו הרמב"ן ז"ל ורוב המפרשים."

חזינן מדברי הריטב"א והראשונים שאף שאדם עשה קניין, ומעיקר הדין בקניין גרידא סגי לגמור את המכר, מכיוון שאיכא אומדנא שלא התכוון לגמור את המכר אלא אם כן יכתבו לו את השטר, או שייתן דמי המקח מיידית מכיוון שהוא זקוק להם, הקניין לכשעצמו אין בו כדי להורות על גמירות דעת ואף שלא התנה במפורש. והוא הדין במי שחותם על הסכם מכר והוי אומדנא דמוכח טובא, בלבו ובלב כל אדם שבתנאי מסוים לא גומר בדעתו, לא יתקיים ההסכם עד לקיום תנאי זה. אך באמת דבר זה צריך ביאור. מאן לימא לן דהוי אומדנא דמוכח טובא בלבו ובלב כל אדם. דבשלמא במקום דנהגו לכתוב את השטר גילו לנו חז"ל שלא גמר בדעתו לגמור הקניין בפועל, וכן היכא דעייל ונפיק אזוזי. אך במקום שלא גילו לנו חז"ל, מהיכי תיתי דנימא הך אומדנא מדעתנו. ועיין בחידושי הרשב"א בקידושין (כו ע"א) שביאר מה שאמר שמואל (שם): "בשטר מכר לא קנה עד שיתן דמיו". והקשה שמהפסוק בירמיהו דכתב ביה "ואקח את ספר המקנה", משמע שבשטר לחודיה קני, ותירץ:

"אלא דרבנן הוא דתקון משום דאפשר דלא סמכה דעתיה, וקרא דינא ודשמואל תקנתא, דקם אדעתא דאינשי."

ובהמשך שם כתב:

"לפיכך ירדו חכמים לסוף דעתו של מוכר שאינו רוצה שיקנה בשטר עד נתינת דמים."

ומשמע מדבריו שזו אומדנא שהשמיעונו חז"ל אחרי שעמדו על סוף דעתם של הבריות, אבל היכא דאין לנו אומדנא שגילו לנו חז"ל, מהיכי תיתי לבטל קניין מסברת עצמנו ולומר שאיכא אומדנא דאדעתא דהכי לא הקנה. ולדבריו יש לשקול הדברים בכל מקרה לגופו, האם הוי בכלל מה שאמרו חז"ל, או הוי אומדנא דמוכח טובא ללא פקפוק ואכמ"ל.

ח. והנה גם בהך דינא שהזכרנו לעיל שבמקום שנהגו לכתוב שטר לא ייגמר הקניין בכסף אלא אם כתבו את השטר, נחלקו הראשונים באיזה שטר מיירי, האם דווקא בשטר קניין או אף בשטר שעומד לראיה. ומדברי הרשב"א שם (ד"ה ולענין שטר) שכתב:

"איכא מ"ד דהני שטרי דידן שטרי ראיה הן ולא שטרי קנין והלכך השתא כמקום שאין כותבין את השטר דמי..."

עיי"ש מש"כ דגם שטרות שלנו הינם שטרי קניין, ומשמע שבשטר ראיה קנה בנתינת הכסף גרידא ואף אם לא נכתב השטר, ואף שנוהגים לכתוב שטר ראיה. וביאור הדברים שהרשב"א לטעמיה שטעמו שלא חל הקניין בכסף משום שלא סמכא דעתיה על קניין הכסף עד שיכתבו השטר וסבר דאינו רוצה לקנות בכסף אלא בקניין שטר, ולפיכך במקום שהשטר הוא שטר ראיה ואי אפשר לומר שרוצה לקנות בו, דהרי אינו קונה, אנן סהדי שגמר לקנות בקניין שנעשה והוא קניין כסף, ולכן אף אם לא כתבו שטר נגמר הקניין דסמכא דעתיה. דאי לא נימא שסמכא דעתיה לגמור הקניין בקניין כסף, אף כתיבת השטר לא תעמיד הקניין, דשטר ראיה אינו קונה.

אך הריטב"א חולק עליו וכתב:

"ומסתברא דכל מקום שכותבין את השטר קאמר. לא שנא שטרי הקנאה ולא שנא שטרי ראיה [...] ולא עוד אלא דמסתמא שטר ראיה הוא דכתיבי, דלקנין מאי נפקא מינה להו כיון דאיכא כסף."

וביאור דבריו שכיוון שכסף קונה, מעשה הקניין נגמר על ידי כסף, אלא שעדיין תלוי בתנאי שיכתוב את השטר לראיה, והרי זה כעין מה ששנינו "זכו בשדה לפלוני על מנת שתכתבו לו את השטר", ועיין מה שהעיר הריטב"א מסוגיא זו על סוגיין, ועל כרחך שלדעת הריטב"א מדין תנאי אתינן עלה, דבמקום שנוהגים לכתוב שטר בין שטר ראיה בין שטר קניין אנן סהדי שהוא מתנה חלות הקניין כסף בכתיבת השטר לראיה, או שטר קניין שאף הוא מהווה שטר ראיה, שחל הקניין מעכשיו על מנת שיתקיים התנאי של כתיבת השטר. ולפי"ז אין החיסרון בגמירות דעת שאינו מתכוון לקנות בכסף, דוודאי מתכוון לקנות בכסף מעכשיו, ובתנאי שייכתב השטר. ולפי זה נגמר הקניין מעכשיו בקניין כסף על מנת שייכתב השטר. וכמו ששנינו לעניין גיטין וקידושין, הרי את מקודשת או מגורשת על מנת שתתני לי מאתיים זוז. הוא הדין שקניין הכסף הוא על מנת שייכתב שטר מכירה לראיה. ואכמ"ל.

ועיין בחידושי הר"ן על הרי"ף (י ע"א מדפי הרי"ף), שסבר כדעת הריטב"א שהסוגיא מדברת על שני שטרות, בין שטר קניין ובין שטר ראיה, וכתב וז"ל:

"ואיכא מאן דאמר דהכא בשטר קנין דוקא עסקינן [...] וטעמא דמילתא משום דכל שיש לפניו שתי קניות אין דעתו לקנות אלא בקנין שהוא יותר מועיל ושטר יותר מועיל מכסף לפי שמועיל לקנין ומועיל לראיה [...] ושמעתין מוכחא דבשטר קנין עסקינן מדאמרינן אי בעינא בשטרא אקנה, משמע דבשטר ממש הוא קונה [...] מיהו במקום שנהגו לכתוב שטר קנין תולה קנייתו על השטר ואינו קונה משעת נתינת הכסף [...] אבל במקום שנוהגין לכתוב שטר ראיה בלבד אי אפשר ללוקח שיתלה בו קנייתו [...] אלא שכשנכתב אותו שטר קונה בכסף משעה ראשונה וכל זמן שלא נכתב אינו קונה."

ומשמע מדבריו שהסוגיא מיירי בשני שטרות, ובמקום שכותבים שטר קניין אין סומכים דעתם לקנות בכסף אלא בשטר, ולכן קונה רק משעת כתיבת השטר. אך במקום שכותבים שטר ראיה נראה דלא ייגמר הקניין אלא בכתיבת השטר, משום דכתיבת השטר מהווה תנאי לחלות קניין הכסף, דלא גמר דעתו שהוא מקנה משעה ראשונה אלא אם כן יהיה בידו בסופו של דבר גם שטר ראיה.

ויש לומר שיש נפק"מ בין הדברים במקום שמוחל לאחר זמן על התנאי שרוצה שטר לראיה, ובמקום שכותבים שטר מכירה אף אם ימחול על תנאו הקניין לא נגמר, דאנן סהדי דלא התכוון לקנות בכסף. משא"כ במקום שכותבים שטר ראיה, יש לומר שאם ויתר על תנאו חל קניין משעה ראשונה. ועיין בזה בדברי הראשונים בקידושין (כז ע"א) בעל מנת שיכתבו לו את השטר. ודין זה נפסק להלכה בשו"ע חו"מ (סימן ק"צ ס"ז):

"במקום שדרכן לכתוב שטר, לא קנה עד שיכתוב את השטר."

ומעתה יש לומר שמכיוון שבזמן הזה הנוהג לרשום המכירה בטאבו, וכפי שכתבנו לעיל גם על פי חוק, "עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום", מכירות כיום דומות למוכר במקום שנהגו לכתוב שטר שהרישום בטאבו דומה לשטר, ואין המכר נגמר בכסף בלבד עד שיירשם בטאבו. ואין זה תלוי במחלוקת אם רישום בטאבו הוי מעשה קניין או תנאי המוכיח על הקניין, דבין כך ובין כך עד שייעשה הרישום לא הסתיים המכר, דאם הרישום הוי מעשה קניין, הרי זה דומה למקום שנהגו לעשות שטר קניין ואף אם הרישום אינו מהווה קניין הרי הוא כשטר ראיה שמעכב חלות המכר.

ט. ויש לעיין במה יחול קנין בזמן הזה, שהרי בדרך כלל במכירת דירה הצדדים עורכים חוזה שבו נקבעים תנאי המכר, מוזכרים שמות הקונים, נקבע מחיר הנכס, הזמנים של תשלום הכספים והפעולות שכל אחד ואחד מן הצדדים צריך לעשות, ובסופו של ההסכם יש התחייבות להעביר הנכס בלשכת רישום המקרקעין, לחוזה יש תוקף מחייב רק אחרי ששני הצדדים חותמים עליו.

ויש לעיין מהו מעמדו של החוזה ומהו מעשה הקניין במקרים אלו. ולכאורה היה מקום לומר שדינו של החוזה הוא כדין שטר. אמנם לכאורה גם זה אינו. שהרי שנינו בקידושין (דף כו ע"א):

"שטר כיצד? כתב לו על הנייר או על החרס אף על פי שאין בהם שוה פרוטה שדי מכורה לך, שדי נתונה לך - הרי זו מכורה ונתונה!"

ודין זה נפסק בשו"ע (סימן קצא סעיף א):

"בשטר כיצד, כתב לו על הנייר או על החרס או על העלה שדי נתונה לך שדי מכורה לך, כיון שהגיע השטר לידו, קנה."

ובאמת אין זה לשון החוזה, שכותבים בו שהמוכר מתחייב למכור והקונה מתחייב לקנות ואח"כ כותבים את כל הפרטים ותנאי המכירה. לחוזה זה אין תוקף אלא אם חתמו שני הצדדים, העתק החוזה נמצא ביד שניהם ואין המוכר נותן את החוזה לקונה. וברור שלא כתוב בחוזה לא לשון מקנה ולא לשון הקניתי ולא דומה כלל לשטר שדיברו בו חז"ל. ויש לפלפל בדברים אך אין כאן מקומו.

עם זאת נראה לומר שאף אם יהיה לחוזה דין שטר, הרי מבואר בקידושין (דף כו ע"א):

"אמר שמואל: לא שנו אלא בשטר מתנה, אבל במכר – לא קנה עד שיתן לו דמים."

וכן נפסק בשו"ע (סימן קצא סעיף ב):

"במה דברים אמורים, במוכר שדהו מפני רעתה; אבל בשאר קרקעות, אף על פי שהגיע שטר המכר בעדים לידו, לא קנה עד שיתן דמים."

מבואר שבשטר לא קנה עד שיתן את הכסף ורק במוכר שדהו מפני רעתה מהני בשטר גרידא. וברור שבכל מכירות דירות אין דינו כמוכר שדהו מפני רעתה, ומקפיד שיקבל את כספו. ולפיכך בשטר במקרה כזה ודאי אינו קונה מידית, ומשכך גם אם לחוזה יש דין שטר עדין בחתימת החוזה לא נערך הקניין.

ונראה פשוט דעיקר הקניין הוא קנין כסף ויש לעיין האם הקניין הוא בשטר או בכסף או הוי רק קנין כסף גרידא, והחוזה אינו מהוה אפילו שטר, ולכאורה יש נפקא מינה אם השמות הנקובים בחוזה דהיינו שם הקונה מורה למי הייתה המכירה (וכפי שיתבאר להלן) או נימא מכיוון שאינו שטר הקניין, הוא קנין כסף בלבד. אך אכתי יכול להיות שיהיה דינו כשטר ראיה.

ונראה לומר דודאי עיקר דעת הקונה לקבל את הדירה. ועיקר דעת המוכר לקבל את הכסף, תמורת הדירה. ולכן מסתבר שעיקר הקניין של נדל"ן כיום הוא בקניין כסף. אמנם גם אם נימא שקונה בכסף יש לעיין ממתי הוא קונה שהרי כיום, ברוב ככל החוזים, התשלום מתבצע במספר פעימות כשכנגד כל סכום שנותן הקונה מחויב המוכר לעשות פעולות מצידו, ואף אם אינו מחויב לעשות פעולות מכיוון שאינו משלם את כל התשלום מיד, יש לעיין במה חל הקנין. האם בתשלום הראשון או בכל התשלומים. ודברי הסמ"ע (סימן קצ ס"ק א) ודברי הט"ז שם שחלק עליו לעניין קנין כסף, אם הוי כסף שווי או כסף קנין ידועים, והדברים ארוכים ואכ"מ.

ונראה לומר שבכל תשלום ותשלום קונה חלק בבית כנגד תשלום זה, לפי אחוזי התשלום משווי העיסקה. וכמו ששנינו בחושן משפט (סימן קצ סעיף י):

"המוכר שדה לחבירו באלף זוז, ונתן לו מקצת הדמים, והיה יוצא ונכנס ותובע שאר הדמים, אפילו לא נשאר לו אלא זוז אחד, לא קנה הלוקח את כלו, אף על פי שכתב השטר או החזיק [...] ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע, קנה הלוקח את כולה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, ושאר הדמים עליו כשאר החובות."

שמע מינה שהיכא דעייל ונפיק אזוזי לא נגמר המקח עד שישלם כל התשלומים, ובחוזים שלנו שיש זמני תשלום, ברור דהוי כעייל ונפיק אזוזי. וברור שאינו זוקף עליו במלווה.

ועיין בשו"ת שבט הלוי (חלק ט סימן שו) שכתב בזה:

"מסופק למעשה אימתי חל קינינו של קונה דירה בזמנינו אם בשעת תחילת פרעון וכתיבת זכרון דברים או בחוזה, או בשעת מסירת הדירה בפועל ליד הקונה בגמר תשלומים, ונפ"מ למעשה אם נתקלקל בינתים הדוד השמש וכיו"ב על מי הוצאת התיקון, וכ"ת כ' דלכאורה תולה בלשון החוזה אם משתמע שמוכר מיד או שמתחייב למכור, ויתכן דאינו נקנה רק עם כתיבת הטאבו א"ד.

ולענ"ד דאעפ"י דודאי כסף הוא קנין קרקע ובית ומהני תחילת כסף כמבואר במשנתינו ובשו"ע חו"מ סי' ק"צ, לדידן ודאי בעינן עוד שני דברים דהיינו שטר או חוזה כמבואר שם ס"ו, וגם קיום כל התנאים של התשלומים בזמנם הנזכרים כתנאי בחוזה, וכל זמן שלא שילם כולם או נתן לו בטיחות ע"ז שנתקבלו ע"ד המוכר אין גמירת דעת גמורה להקנות, וע"כ כיון שנהוג שנותן לו המפתח רק אחרי קיום התנאים אז שעת הקנין, ואם מסר לו מפתחות לפני גמר תאריכי תשלומין ה"ז מודיע שהקנה לו בחלק מן הכסף ושטר, והשאר הלוואה, ואם לא מסר המפתח בטענה שלא קיים תנאי התשלומין כנראה עדין אין גמירת דעת לקנות, אם לא שמפורש אחרת בחוזה, ובענין הטאבו ודאי נראה כדעת הסוברים שאינו מעכב הקניה אם הלוקח קיים התנאים והמוכר הרשה להלוקח להשתמש בבית כבתוך שלו, ומעשים בכל יום יוכיחו, זה הנראה עיקר הקנין היום, אעפ"י שבהלכה משכחת לה שקונה גם בלי זה כמבואר לכל מעיין בש"ס ופוסקים, ממילא תיקון הדוד וכיו"ב שייך להמוכר עד גמר התנאים ומסירת מפתח."

י. והנה אין ספק שזוהי דעתם של בני אדם לקנות בחוזה או בתשלום הכסף או ברישום בטאבו. ועיין פד"ר ח"א עמודים 281-286, אמנם אין דרכם ואין מחשבתם של בני אדם מהישוב לקנות בחזקה. ומעתה יש לומר שכל היכא שהמוכר חותם על חוזה מכירה דעתו להקנות לקונה, והקונה ערך הקניין באחת הדרכים הנהוגות חל קנינו. והנה בדרך כלל בחוזים שרשומים בהם פרטי המוכר ופרטי הקונה דעת המוכר להקנות למי שרשום בחוזה כקונה. לפיכך כשקונה משלם למוכר את הכסף דעת המוכר להקנות לו בכסף זה. והנה זה פשוט שהיכא שהקונה נותן מכספו למוכר בסתמא דעת הקונה להקנות לו בתמורה לכספו. ואף אם ראובן נתן למוכר את הכסף ע"מ שיקנה שמעון, זכה הקונה במקחו, וכדאיתא בחושן משפט (סימן קצ סעיף ד):

"י"א שהוא הדין לאומר לחבירו: הילך מנה ויהיה שדך מכור לפלוני, כיון שקבל זה ממנו נקנה השדה לאותו פלוני."

ולהכי במקרים המצויים שזוג צעיר מתחתן וחותמים על הסכם מכירה למרות שיודעים שהמימון מגיע מהורי הזוג, משניהם או אחד מהם, וכשנותן ההורה את דמי המכר למוכר קנו בני הזוג את הדירה בקנין כסף. ודין זה נוהג ברוב המקרים כשהדברים ברורים. ולכן בנידון דידן אילו היה חוזה בין המוכר לבני הזוג והורי הבעל היו משלמים את התמורה, הדירה הייתה נקנית לשני בני הזוג, וכדברי השו"ע. ולפי זה לכאורה בנידון דידן שהחוזה היה בין המוכר לבעל אף שידוע שאת הכסף שילמו הורי הבעל הדירה נקנית לבעל, בקנין כסף.

מעתה נהדר לנידון דידן כדי לקבוע באיזה אופן חל הקניין. סעיף 4 להסכם קובע שהקונה ישלם שני תשלומים. התשלום הראשון שהוא מכספי ההורים, והתשלום השני ישולם ע"י משכנתא. והנה מלבד זה, סעיף 7 ג' להסכם קובע:

"לאחר ביצוע תשלום של 790,000 ₪ לפחות, הקונה רשאי להכנס לדירה גם לפני מסירת החזקה במעמד של שוכר, עד ולא יאוחר ממועד מסירת החזקה וכנגד תשלום דמי שכירות חודשיים בסך 4% בחישוב שנתי בגין חלק התמורה שעדיין לא שולם למוכר שיחולקו לשנים עשר חלקים, וישולמו בכל תחילת חודש שכירת מראש, עבור כל חודש של שכירות או חלק יחסי לכל חלק של חודש, מתוך סכום זה ישלם הקונה רק את החלק היחסי כיחס בין התמורה שעדיין לא שולם לסך כל מחיר הדירה.

במקרה של שכירות הדירה ע"י הקונה כאמור יחולו על הקונה כל תשלומי החזקת הדירה כולל ארנונה מים חשמל וועד בית החל מיום כניסה לדירה הקונה יפנה את הדירה באופן מיידי במועד מסירת החזקה אם עד לאותו מועד לא שולמה מלוא תמורת הדירה, הקונה מצהיר בזאת כי עד להצגת קבלה מהמוכר על תשלום מלוא התמורה מעמדו בדירה הוא מעמד של שוכר בלבד."

משמעות הדברים היא שבתשלום הראשון קנה הקונה חלק בדירה כנגד הסכום ששילם. וכמו שכתבנו לעיל, שקנה כנגד התשלום שקיבל. אמנם החלק שלא שולם נשאר עדיין בבעלותו של המוכר וכשישולם החלק השני תיקנה שאר הדירה. מטעם זה נקבע בהסכם שאם הצדדים יכנסו לגור בדירה יוטל עליהם תשלום דמי שכירות על החלק שנשאר עדיין למוכר. וכדי שלא יעברו על איסור ריבית.

ומעתה יש לומר שהכסף ששולם מכספם של הורי הבעל, אם נקבל לטענתם שהם קנו רק עבור הבן, שייך לבעל. לעומת זאת הסכום הנוסף ששולם מהמשכנתא שנלקחה ע"י שני הצדדים יהיה שייך לשניהם, שהם נותני הכסף. אמנם מצד שני יש מקום לומר שיהיה שייך לבעל בלבד מכיוון שהוא הקונה הרשום בהסכם המכר. ואף שהתשלום שולם ע"י שניהם ממשכנתא ששניהם לקחו, לכאורה אין זה מעלה או מוריד שהרי גם לגבי תשלום זה ניתן לומר ששולם ע"י אחר כדי שיהיה קנוי לבעל, ואין זה משנה אם אחר זה הינו אחר חיצוני – הורי הבעל, או אחר זה הינם שני הצדדים שלקחו משכנתא. אמנם ברור שזה אינו, דודאי שהאשה לא התכוונה לקחת משכנתא לשלם למוכר ע"מ שהדירה תהיה שייכת לבעל ולא לה. והדבר תלוי בדין נותן כסף לחברו עבור שדה ואומר לו לכתוב את השטר בשם אחר, ועיין לקמן.

בין כך ובין כך מתעוררת השאלה במה תקנה האשה חלק בדירה. שהרי הורי הבעל אומרים שנתנו הכסף עבור בנם ולא עבור בני הזוג. המוכר התכוון להקנות לבעל שהוא זה הרשום בחוזה, לא נטען שהתכוון להקנות לשניהם, והרי המוכר העיד בפני ביה"ד שבתחילה התכוון להקנות להורי הבעל ובסוף הקנה לבעל. הבעל גם הוא הצהיר שקנה עבור עצמו ולפיכך במה קנתה האשה חלק בדירה זו. והנה הגר"א כץ בפסק דינו רצה לחדש שמכיוון שהמבקשת עשתה פעולות המהוות חזקה בעצמה או באמצעות פועלים לפיכך יש לומר שקנתה זכות בבית בחזקה. אמנם נראה לי שאין אפשרות לומר כן, חדא שהרי כבר בתשלום הראשון קנה הבעל את החלק הארי שבדירה, ואף אם הקנין לא נגמר עד גמר התשלום, על כל פנים כנגד מעותיו קנה. בר מן דין, גם בתשלום השני נקנה החלק הנוסף למי שנקנה.

יא. ועוד הלא הדברים פשוטים וברורים שקנין לא יכול לחול ללא כוונה, וכדאמרינן ביבמות (דף נב ע"ב): "עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן, דלא קני".

שמעינן מינה דאף שעושה מעשים שבמהותם הם מעשה קנין אין המעשים שעשה יכולים לפעול קנין אם חושב שהדבר שלו ולא מתכוון לקנות, שהרי לא יחול קנין בלא כוונה. ואם כן אפילו אם נעשו שיפוצים בין ע"י האשה ובין ע"י פועליה שבמהותם מהווים קנין חזקה, הרי אין ספק שבאותה עת האשה חשבה שהבית שלה ואין היא צריכה לקנותו, ואם כן אפילו נימא שנעשה מעשה שמהותו חזקה מכיון שאין כוונת קנין לזכות בחזקה זו לא קנתה חלק בבית.

ואין לרפא את החסרון הנזכר, שאף אם נימא שהאשה לא התכוונה לקנין עכ"פ המוכר התכוון להקנות. וכשיש דעת אחרת מקנה, דהיינו שהמוכר מתכוון להקנות קנה הקונה, אפילו אם לא התכוון במעשיו לקנות. והנה אף אם נימא שהמוכר התכוון להקנות לאשה, ולא כמו שהעיד בביה"ד, אלא שנסמוך על ההנחה שבתחילה הייתה כוונה להקנות לצדדים, והוא אכן במכירתו התכוון להקנות לצדדים, שהרי מה אכפת לו למוכר מי הקונה, וכל מטרתו לקבל את התמורה. גם בדבר זה, אפילו אם הייתה כוונת המוכר בשעת הקנין להקנות למי שיקנה או אפילו לשני הצדדים, אין בדבר זה לרפאות החסרון של חוסר כוונה.

שהרי האי דינא שדעת אחרת מקנה כשהמוכר מתכון להקנות לקונה, וזכה הקונה אפילו אם לא התכוין, מקורו בדברי הרשב"א (גיטין כ ע"ב) לגבי ההוא זקן שהיה כותב גיטין ומקנה לבעלים את השטר, וז"ל:

"קשיא לי אשמעתין אפי' כי מקנה להו זקן ומלוה מאי הוי הא לווין לא ידעו כדעת רבא דאמר דלמא זקן שאני וכיון שכן היאך קונין ואינהו לא ידעי דזקן מקנה להו ומאי שנא מההיא דאמרי' ביבמות פ' ר"ג (נ"ב ב') העודר בנכסי הגר וסבור דשלו הן לא קנה, וי"ל דשאני [הכא] דאיכא דעת אחרת מקנה."

וכן כתב גם הנימוקי יוסף בבבא בתרא (דף כב ע"א בדפי הרי"ף) בשם הראב"ד, וז"ל:

"ושמעינן מהכא דאילו הוה ידע המזכה אף על גב דלא ידע רב ענן שהוא הזוכה קנה ומשום הכי לא הוה סגי למימר ליה את ודאי לא הוה ידעת ואף על גב דאמרינן ביבמות פרק רבן גמליאל (דף נב ב) שהעודר בנכסי הגר וכסבור שהיא שלו לא קנה כיון שזוכה גופיה לא ידע תירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה."

אך בחידושי הרשב"א בב"ב (מא ע"א) כתב:

"ותירץ הראב"ד ז"ל דשאני הכא דאיכא דעת אחרת מקנה, ומסתברא שלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה חברו והילכך אלו היה מכיר בו חברו הו"ל כמאן דאמר ליה לך חזק וקני והא אחזיק קודם שחזר בו."

ומשמע מדבריו שיש לפרש סוגיית הגמ' בב"ב שם באופן אחר ולא כפירוש הראב"ד. ויש לומר שגם הרשב"א לא פליג בסברא זו וכדכתב בחידושיו בגיטין, אלא שממעשה דרב ענן אין להוכיח האי דינא, דיש לפרשו שלאחר מכן עשה קנין. ויש להוכיח עוד שלעצם הדין מודה הרשב"א לסברא זו מדבריו בחידושיו בב"ב (פד ע"ב):

"מדד ולא משך לא קנה. פירשו בתוספות מדד מי שדרכו למדוד דהיינו מוכר ומשך מי שדרכו למשוך דהיינו לוקח ולפיכך כל שלא משך הלוקח לא קנה, אבל אם מדד הלוקח אין לך משיכה גדולה מזו, ולא עוד אלא הרי הוא מגביהן במדידתו [...] אבל הראב"ד ז"ל כתב דאפי' בשהלוקח מודד לפי שהמדידה וההגבהה ההיא אינו עושה אותה הלוקח לצורכו אלא לצורך שניהם וכל שאינו עושה לצורכו לא קנה, ולי היה נראה דלא קנה ומטעמא אחרינא דכל שאינו מתכוין לקנות בה לא קנה, דומה למה שאמרו ביבמות בפ' רבן גמליאל (נ"ב ב') למה הדבר דומה למחזיק בנכסי הגר וכסבור שלו הן לא קנה, ומיהו אפשר דשאני התם דליכא דעת אחרת מקנה אבל היכא דאיכא דעת אחרת מקנה קנה."

אמנם באמת מלשונו מיהו אפשר, משמע דהך סברא לא ברירא ליה. ויש להעיר עוד מדברי הראב"ד שהביא שפליג על התוס' וסבר שכוונתו לצורך שניהם מונעת זכייתו, אף דאיכא דעת אחרת, ולכאורה זה שלא כדבריו שהובאו לעיל.

והנה הקצות החושן (סימן רעה) הביא דבריהם ופלפל בהם, ועיי"ש שהקשה דברי הראב"ד אהדדי, וז"ל:

"הטור שכתב בסימן ר' (סעיף י"ג) גבי הכניס לוקח את החמורים שכתב שם וז"ל, והראב"ד כתב דאפילו מדד לוקח על החמורים לא קנה שלא נתכוין למשיכה ולקנות במדידה זו דלמדידה בעלמא נתכוין [...] אלא דקשיא דברי הראב"ד שכתב שלא נתכוין אלא למדידה, הא הראב"ד ס"ל דמהני בדעת אחרת אפילו בלא כוונה וכמ"ש הנ"י בשמו. ואולי תרי ראב"ד נינהו וצ"ע."

ומשמע מדבריו שדין זה אינו מוסכם והוי מחלוקת בין הראשונים.

אמנם הנתיבות (סימן ר ס"ק יד) כתב לתרץ את הדברים, וזה לשונו:

"ולפענ"ד נראה דהראב"ד והרשב"א והנמוקי יוסף לא כתבו זה רק שאם בשעה שעשה הקונה הקנין בלא כונת קנין נתכוין המקנה לקנין, משו"ה קנה כיון שנעשה הקנין בכונת קנין מהמקנה, וסבירא להו דאין חילוק בין כשהיה בשעת קנין כונת קנין מהמקנה או כונת קנין מהקונה, משו"ה בגיטין גבי זקן דידע לאקנויי דנתכוין המקנה לקנין קנה, וכן בהך דרב ענן דשקיל בידקא בארעא ובנה עליו בחזקת שלו, והמזכה ראה וידע, דאמרינן דנתכוין ליתן במתנה בודאי, דבלא"ה לא היה קונה רב ענן, וכיון שבשעה שעשה רב ענן הקנין בקרקע נתכוין המקנה להקנות, משו"ה קנה רב ענן אילו היה ידע המזכה בשעת מעשה, משא"כ הכא, דהמוכר והלוקח נתרצו שניהם בפיסוק דמים זה לקנות וזה למכור, וא"כ כמו דאמרינן בלוקח שלא נתכוין בשעת מדידה לשם קנין לקנות, אלא היה בדעתו למדידה בעלמא ואם ירצה לחזור יהיה הרשות בידו לחזור, הכי נמי אמרינן במוכר שלא נתכוין במדידה זו להקנות רק למדידה בעלמא, דהא המוכר ולוקח היו שווין בריצוי זה."

ומבואר מדבריו דדוקא אם המקנה התכוין להקנות בשעה שהקונה עשה את הקנין עולה כוונתו ומצטרפת למעשה הקנין וחל הקנין. אבל אם באמת אינו מתכוון להקנות בשעה שנעשה מעשה הקנין לא מהני מעשה הקנין בלא כוונה, כיון שבעת שנעשה בה קנין בפועל לא היתה כוונת קנין לא של קונה ולא של מקנה.

ויש להעיר שכבר קדמו בסברא זו המהרי"ט בתשובותיו (חלק א סימן קנ), שכתב:

"אלא דבכי האי מילתא לא ברירא דעת מקנה לפי שאין בעל הסעודה מזכה לזה בשעה שלוקח הפירות מעל השלחן שהרי אינו מכיר' וכדאמרינן בהגוזל עצים וכי מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטים מבעל המעות ואף על פי שכל בני הסעודה ידועים מכל מקום אין לאחד מהם חלק מבורר ובההיא שעתא ליכא הקנאה דאין ברירה וכשהוא בא לזכות אין שם דעת אחרת מקנה אותו ביחוד. וההיא דפרק לולב דמלמדין אותם שיאמרו כל מי שבא לולבי בידו הרי הוא לו במתנה התם אף על גב דבההיא שעתא שבא לידו ליכא דעת מקנה מכל מקום דעת קונה מיהא איכא שאע"פ שסבור שהוא שלו מכל מקום כיון דמלמדין אותן שיאמרו אלמא חיישי' למילף ומכוין לזכות בו דשמא הוא לולב של חבירו."

ועיין בדברי רעק"א בתשובה (סימן לז) שפלפל בהאי דינא, ומשמע שחולק על סברת הנתיבות, דס"ל שכוונת מקנה מועילה, אף שבשעת מעשה הקנין סבור הוא שכבר קנה קודם. וכתב לישב קושיית הקצה"ח:

"ומדברי הראב"ד שפוסק במדד דלא קנה אין ראיה בהיפוך, דהא הראב"ד הוא מרא דשמעתא שהביא הנ"י בשמו דההיא דרב ענן דס"ל דדעת אחרת מקנה אותו שאני, אע"כ דס"ל דזהו גרע דגלוי דעתיה כההיא הוי כאלו פירש שעדיין לא ניחא ליה לקנותו."

ועיין באחרונים מה שדנו ופלפלו בהאי דינא. והעולה מדבריהם, שהך דינא שקונה בדעת אחרת מהני תלוי במחלוקת הראשונים, ואף למ"ד שמהני בדעת אחרת, נחלקו האחרונים אי סגי בכוונה שהייתה בעבר לקנות או שבעינן עכ"פ כוונת מקנה בעת מעשה הקנין, ויש להאריך ולפלפל בזה ואכ"מ.

ומעתה בנידון דידן, שיש כמה ספיקות: חדא שלא ידוע שהמוכר התכווין להקנות לאשה ואדרבה הוא מעיד שלא התכווין, אך אף אי נימא שבעת המכירה כיוון המוכר להקנות גם לאשה, מכיוון שלאחר שקבל את כספו וחושב שנעשה קנין אין הוא חושב להקנות עוד מכאן ואילך, אין בעובדה שהאשה או שלוחה עושה מעשה חזקה בכדי להקנות לה זכויות בבית. שאף אם מעשה הקנין יש, כוונת קנין ליתא, וכמו שכתבו המהרי"ט והנתיבות ועוד אחרונים, ושוב הדרינא לעיקרא שאף אם הייתה כוונת המוכר להקנות לאשה, מכיוון שאין ראיה שבעת שנעשה מעשה הקנין התכוון להקנות לאשה, שוב לא זכתה בזכויות בבית. ואף שלדעת הקצה"ח ולדעת רעק"א אף בכה"ג קונה בדעת אחרת, היינו דוקא בלא נקנית כבר קודם לאחר. ובנידון דידן הרי טענת הבעל לשעבר שעשה מעשה קניין לצרכו או לצורך הוריו בדווקא ולא לצורך האשה, ואם אכן כבר נקנה הבית או עכ"פ החלק הארי לבעל בשעת נתינת הסכום של הוריו, שוב לא יועיל קנין מאוחר של האשה אף אי נימא שבכה"ג הוי קנין.

יב. ומה שהביא ראיה מהקונה שדה בשם ריש גלותא, שאם אדם נותן דמים עבור קרקע, אף שהקרקע אינה נרשמת על שמו בשטר ונרשמת ע"ש מישהו אחר, ומסוגיה זו מביאים ראיה שהרישום אינו מורה בהכרח על בעלות, שאף שהשטר נרשם ע"ש ריש גלותא השדה שייך לנותן הדמים. אך באמת אין משם ראיה לנידון דידן, וצריכים אנחנו לבאר את סוגית הגמרא בבבא קמא (דף קב ע"ב) בדין זה, והיוצא ממנה לגבי קביעת בעלות על פי רישום, דז"ל הגמ' שם:

"תנו רבנן: הלוקח שדה בשם חבירו - אין כופין אותו למכור, ואם אמר לו על מנת - כופין אותו למכור. מאי קאמר? אמר רב ששת, ה"ק: הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא - אין כופין אותו ריש גלותא למכור, ואם אמר על מנת - כופין את ריש גלותא למכור. אמר מר: הלוקח שדה בשם ריש גלותא - אין כופין אותו ריש גלותא למכור. מכלל דמקנא קניא ליה, לימא פליגא דבני מערבא, דאמרי: וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל הבית! אי משום הא לא קשיא, כגון דאודעיה לבעל שדה ואודעינהו לסהדי [...]

אלא אמר אביי, ה"ק: הלוקח שדה בשם חבירו ריש גלותא אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי, ואם אמר לו על מנת - כופין את המוכר למכור. אמר מר: הלוקח שדה בשם חבירו - אין כופין את המוכר למכור זימנא אחריתי. פשיטא! מהו דתימא מצי א"ל: מידע ידעת דאנא לנפשאי שקילנא, ופנחיא בעלמא הוא דקבעינא, וזוזי בכדי לא שדינא, אלא אדעתא דכתב ליה שטרא אחרינא, קא משמע לן דאמר ליה: עניינא עבדי לך בהדי ההוא דזבנת ליה בשמיה, ויכתוב לך שטרא אחרינא. ואם אמר לו על מנת - כופין את המוכר למכור. פשיטא! לא צריכא, דאמר להו לסהדי קמיה דידיה: חזו דשטרא אחרינא קא בעינא, מהו דתימא מצי א"ל: אמינא שטרא מהיאך דקא שקלת בשמיה קאמרת, קא משמע לן דאמר ליה: להכי טרחי ואמרי להו לעדים קמך, דמינך הוא דקא בעינא."

הסוגיא מעמידה הברייתא בשני אופנים. באופן הראשון אין כופין את מי שנכתב השטר על שמו לכתוב שטר ע"ש בעל המעות, ובאופן השני אין כופין את המוכר לכתוב שטר נוסף ע"ש בעל המעות.

ללישנא קמא מבואר בסוגיא שהלוקח נתן מעותיו למוכר ואמר לו לכתוב השטר על שם ריש גלותא, ואין כופין את הריש גלותא לכתוב שטר נוסף לקונה ששילם את הדמים. והנה אליבא דבני מערבא הקונה אומר למוכר שהוא קונה לעצמו, אך רוצה שהשטר ירשם ע"ש ריש גלותא ובכך יש כוונת קונה ומקנה להקנות לבעל הדמים, אמנם לדעת ר' יוחנן אינו צריך להודיע למוכר. ויש לעיין מה כוונת הגמ', ומי קנה את השדה כשנכתב על שם ריש גלותא, האם הריש גלותא קנה ואין כופין אותו לעשות מכירה חדשה לבעל המעות. וטעם הדבר מפני שמי שרשום על שמו הוא הקונה והרישום מוכיח על בעלות. או שבאמת מי שנתן את הדמים הוא הקונה והוא בעל השדה, אלא שאין בידו ראיה להוכיח בעלותו, מכיוון שביקש שהמוכר ירשום השטר על שם ריש גלותא. וכתבה הגמ' שלמרות שהריש גלותא אינו בעלים, אין להכריח אותו לכתוב שטר אחר, שיהיה רשום בו מי הוא הקונה האמיתי. ובתחילה כתבה הגמ' שאין כופין את הריש גלותא ובהמשך שאין מחייבין את המוכר, ולכאורה מדאין מחייבין אותו הא אם רצה כותב ש"מ שבעל המעות קנה (ועיין לקמן). ועכ"פ לשיטה זו הרישום אינו מורה בהכרח על בעלות.

ויש להוכיח מדהקשתה הגמ' מברייתא זו על בני מערבא דאמרו מי הודיעו למוכר שיקנה לבעל המעות והכי נמי מי הודיעו שיקנה לנותן הדמים, משמע דנקנה לבעל המעות למרות שהמוכר לא ידע מיהו, דאם נקנה לריש גלותא הרי ודאי הודיעו כשאמר לכתוב השטר על שמו. (ויש לפרש שהודיע לעדים ולא למוכר, ועיין לקמן.) ומדברי הגמ' דמתרצת שלבני מערבא מיירי שהודיע למוכר ולעדים, משמע שלר' יוחנן דפליג עלייהו אף אם לא הודיע למוכר ו/או לעדים יהיה קנוי לנותן המעות. ושמעינן מינה שהרישום בשטר אינו מהווה ראיה על בעלות. ויש לעיין באיזה אופן מיירי, ומדוע נימא שהרישום בשטר באמת לא יהווה ראיה?

והנה רש"י כתב שם:

"הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא - שאמר לו למוכר לצורך ריש גלותא אני לוקחה ונתכוון להטיל אימה שלא יצאו עליה עסיקין וכתב המוכר שטר המכירה בשם ריש גלותא.

אין כופין ריש גלותא - לחזור ולכתוב שטר מכירה שהוא מכרה ללוקח."

ומשמעות הדברים שהמוכר לא ידע כוונתו, ואמר לו בסתמא שלוקח לשם ריש גלותא וכדי להטיל אימה אמר כן. ויש לעיין מה יהיה הדין אם ריש גלותא יבוא ויטען השדה שקנית בשמי שלי היא והראיה שהשטר רשום בשמי. ואם לא הודיעו מהיכי תיתי שבאמת יהיה נאמן, דבשלמא לבני מערבא שצריך להודיעו שקונה לעצמו כדי שיכווין להקנותו לו, ממילא ידע המוכר וכן העדים למי הקנה. אך אם אינו צריך להודיעו, מה יהיה הדין אם ריש גלותא יטען השדה שלי, ובין אם יטען אתה שלוחי ובין אם יטען קנית לי במעותיך וכדאמרינן בסימן ק"צ ס"ד. והנה רש"י (דף קג ע"א) כתב:

"אין כופין את המוכר - לחזור ולכתוב שטר מכירה אחר ללוקח שהיה לו להתנות ולהודיעו כתוב שטרי בשם ריש גלותא שאם יצאו עסיקין אראה להם שהוא של ריש גלותא וכתוב לי שטר אחר בשמי שלא יבאו היום או למחר יורשי ראש גולה לתובעה ממני."

ומשמע שאם אכן יתבע הריש גלותא את השדה על פי השטר שנכתב בשמו, נקבל תביעתו. ושמע מינה שהרישום בשטר אכן מוכיח על בעלות. אמנם משמע נמי שהשטר בידי הקונה, שכתב שאם יצאו עסיקין על השדה יראה להם השטר הכתוב ע"ש ריש גלותא, ואם אינו בידו איך יראה להם.

יג. וצריכים להבין גדרי הדבר, לדעת ר' יוחנן דפסקינן כוותיה שאין צורך להודיע למוכר למי הוא מוכרו. והדברים צריכים ביאור בתלתא.

א. אם לא הודיע למוכר שרוצה לקנות לצורך אחר, איך קנה האחר ללא כוונת המוכר המקנה.

ב. אם אומר שקונה לצורך צד שלישי, אך באמת אין מתכווין שהצד שלישי יקנה, אלא הוא, איך קנה כשדעת המקנה להקנות למי שאמר לו.

ג. אם אומר שקונה לצורך אחר, איך נדע אם קונה לצורך האחר, או שבאמת קונה לעצמו אך רוצה שהרישום יהיה על שם אחר, מטעמים שונים.

וכבר עמד בזה הרשב"א בחידושיו שם, וז"ל:

"איכא למידק אפילו לר' יוחנן דלא בעי שיודיעו היאך קנה זה דשאני הכא דקנה בשם ריש גלותא וכיון שכן לריש גלותא הוא מתכוין להקנות ולא לזה, וי"ל דלר' יוחנן ל"ש הכי ול"ש הכי לעולם דעת המוכר למכור למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות לקנות לו, שהרי כל שהלוקח לוקח סתם הרי הוא אצל המוכר כלוקח בפי' לעצמו ואפ"ה לדעת ר' יוחנן הוי לבעל המעות, וכיון שכן מה בין לוקח בשמו והמעות לאחר ובין לוקח בשם ריש גלותא והמעות שלו, לעולם דעת המוכר למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות, אבל לבני מערבא דבעו שיודיעו לבעל חטים היאך קנה זה. ופרקינן כגון דאודעי' לדידיה. ולענין דינא כיון דקי"ל כר' יוחנן דלא בעינן שיודיעו אף הכא נמי קנה ואף על גב דלא אודעי' לדידי'. ונראה שמשום כך השמיט הרי"ף ז"ל לההיא דאמרינן כגון דאודעי' לדידי'."

וביאור דבריו שבכל מקח וממכר עיקר כוונתו של המוכר לקבל תמורת המכר ולהכי אין זה משנה לו למי ייקנה מה שמכר, ומבטל דעתו למה שירצה בעל המעות, שמכיוון שתכלית המכירה היא קבלת התמורה ובעל המעות לא יקנה כספו אלא למי שיקיים תנאיו, ולהכי המוכר תולה בדעתו של בעל המעות, ואין זה משנה לגביו אם הנושא ונותן עימו הוא בעל המעות או שלוחו של בעל המעות, וכמו כן אינו משנה לו אם בעל המעות רוצה לקנות לצורך עצמו או לצורך אחר. שתמיד כוונת ההקנאה היא על דעת נותן המעות. ולהכי אף אם חושב שהעומד מולו ונותן הדמים הוא בעל המעות, כוונתו להקנות לנותן הדמים יהיה מי שיהיה, והוא הדין אם בעל המעות כיוון לקנות לאחר לא איכפת ליה ומקנה למי שמחשבתו להקנות לו. ולא רק בסתמא אלא אף אם אומר למוכר במפורש שקונה ורוצה שירשום על שם צד שלישי, המוכר מבטל דעתו לרצונו של נותן הדמים ואף אם אמר לרשום ע"ש צד שלישי הבעלות על המקח נקבעת על פי רצונו של נותן המעות ולהכי אף אם רשם על שמו של צד שלישי, הבעלות הינה לפי מחשבת הנותן. ומהאי טעמא אם אמר לו רשום על שם ריש גלותא אך התכווין לרישום גרידא, הבעלות על השדה הינה של נותן המעות. אף אם לא הודיעו הקונה ואינו יודע דבר. (ואף שביארנו סברת הדבר, מדוע ידיעת המוכר לא מעלה ולא מורידה, אכתי נצטרך לדעת איך נדע אנחנו מהי כוונת הקונה ושל מי תהיה הבעלות במכר הנקנה).

והמשיך שם הרשב"א שהתוס' חולקים על סברא זו, וז"ל:

"ובתוספות נראה שהם סבורים דע"כ צריך שיודיע לעדים שאל"כ מנין לנו שלא קנה ריש גלותא כיון שקנה בפירוש בשמו, ומ"ש מהאומר לאשה הילך מנה והתקדשי לפלוני שמקודשת לאותו שקבלה המנה על שמו."

וכן מבואר בדברי הרא"ש בשטמ"ק (שם), שכתב:

"ואודיענהו לסהדי. בלאו הכי נמי צריך לומר דאודעינהו לסהדי דאם לא כן מנא להו לסהדי דלאו לריש גלותא נינהו אדרבה דריש גלותא נינהו כמו הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין ערב כדאיתא בפרק קמא דקידושין."

מבואר מדבריהם שאם אדם קונה נכס לצורך חבירו ומשלם את דמיו, החפץ ייקנה למי שנקנה עבורו וכמו שפסק השו"ע (חו"מ סימן קצ סעי'ף ד):

"י"א שהוא הדין לאומר לחבירו: הילך מנה ויהיה שדך מכור לפלוני, כיון שקבל זה ממנו נקנה השדה לאותו פלוני."

ומקור הדברים הוא מסוגיית הגמ' בקידושין באומר לאשה הא לך פרוטה והתקדשי לפלוני שהתקדשה לפלוני בדוקא, ולא למי שנתן את הכסף ובודאי לא יוכל מי שנתן הפרוטה לומר, אמרתי התקדשי לפלוני אך כיוונתי שתתקדשי לי. ועיין בביאור הגר"א (שם ס"ק ז) שהקשה על הלכה זו מסוגיין דקתני מכלל דמיקנא קני משמע שבכל מקרה ואף בסתמא קנה הנותן מעות וכדעת הרשב"א. ולדעת הרא"ש והתוס' נצטרך לומר לכאורה שבסתמא מיקנא קני ריש גלותא שנרשם על שמו (ויש אפשרות לפרש הסוגיא באופן זה לדעת הרא"ש, עיין לקמן), אך בסוגיין הבינו שמיקנא קני, הכוונה לבעל המעות ולכן הוצרכו להעמיד באוקימתא שהודיע לעדים שאינו מתכווין להקנות לו. ואין כופין אותו היינו שאין מצריכין אותו לכתוב שטר מכירה לבעל המעות, וצ"ע. או שנימא מכלל דמיקנא קני בעל המעות כשהודיע לעדים ולא למוכר. וביאור הגמ' לדבריהם הוא, שאף שלא הודיע למוכר והמוכר לא התכווין להקנות לבעל המעות כיוון שהודיע לעדים קנה בעל המעות. וכן פירש הדברים בתוס' רבינו פרץ.

משכך לשיטתם יש לחלק במצווה לרשום ע"ש אחר, שאם אומר לעדים שאין מתכווין להקנות לו ולפנחיא בעלמא עביד לא קני מי שנרשם ע"ש, אבל באינו אומר דבר לאיש, מכיוון שרשם על שם אחר שוב לא ייאמן בטענתו לא התכוונתי להקנות לו. ואם כנים אנו בסברא זו, הוא הדין כל היכא שנוכל להוכיח שכוונתו הייתה לרישום בעלמא, לא יזכה מי שהשטר רשום על שמו. דהרישום לא מהווה בהכרח ראיה על בעלות.

והנה הרשב"א דוחה ראית התוס' והרא"ש מדין קידושין, וז"ל:

"והראיה שהביאו מקידושין (ז' א') אינה ראי' לפי הנראה בעיני, דהתם ע"כ בדוקא קאמר לה והיא גם היא אין דעתה להתקדש אלא למי שקבלה המנה בשמו ואי אפשר לקדשה בשם אחר ותהא מקודשת לו, ועוד דכל הני טעמי דשייכי במכר משום יקרא דריש גלותא ופנוחי לא שייכי כלל בקדושין."

וביאור הדברים הוא שיש לחלק בין דין מכר לדין קידושין בתרתי, חדא שאינו דומה דין מכירת נכס לדין קידושין דהרי ביארנו לעיל שטעמו של הרשב"א הוא מפני שבמכר עיקר כוונת המוכר הינו קבלת התמורה ולא איכפת ליה למי ייקנה הנכס ולכן מבטל דעתו לדעת בעל המעות, ותולה בדעתו כדי שיתמלא חפצו של בעל המעות שהרי ללא מילוי חפצו לא יקנה לו המעות, דלמוכר לא איכפת ולבעל המעות איכפת. משא"כ בקידושין דתלוי בדעת האשה המקנה את עצמה שברור שאינה מקנה עצמה למי שיהיה, אלא רוצה להתקדש דוקא לפלוני ואיכפת לה, ולכן לא מקנה עצמה אלא למי שהזכיר נותן מעות הקידושין. ומכיוון שלשניהם איכפת אינה מקודשת אלא למי שהסכימה להתקדש ומעולם לא העלתה בדעתה להתקדש לבעל המעות. והוסיף הרשב"א טעם נוסף השייך דוקא בקונה שדה בשם ריש גלותא, שתהיה תועלת לקונה ברישום זה, משום פינוחי או כבוד ריש גלותא, משא"כ בקידושי אשה, שאין טעם להזכיר שם אחר, ועל כרחך משהזכיר השם הכוונה שתתקדש דוקא למי שהמעות ניתנו עבורו.

ולכאורה יש לחלק בין שתי הסברות גם לגבי מכר, דלסברא הראשונה אף אם לא תהיה לו תועלת כלשהי ברישום על שם אחר, עכ"פ למוכר לא איכפת ויכול לטעון לעצמי קניתי אף אם לא אמר קודם לעדים. אך לסברא השניה יש לומר שדוקא אם ניתן נימוק מספיק לרישום ע"ש אחר, הרישום לא יהוה ראיה למי נעשה הקנין, אך כשאין סיבה מדוע נרשם ע"ש אחר, גם במכר הרישום בשטר יהווה ראיה.

יד. והנה אף שהרשב"א דחה מש"כ התוס' וביאר שאין להוכיח מקידושין למכר, עכ"פ מודה הוא לעיקר דינם של התוס' והרא"ש, שהוסיף:

"אבל מ"מ נ"ל שהדין אמת דנהי שהמוכר דעתו למכור לבעל המעות מ"מ על כרחנו לא לבעל המעות דוקא אמרינן, שאלו הי' דעת בעל המעות לקנות למי שקונה בשמו ודאי קנה לכ"ע וא"צ שטר אחר מבעל המעות, אלא שאנו אומרים שדעת המוכר להקנות לבעל המעות עצמו או למי שהוא לוקח לו בשמו. וההיא דאין לו בכסות אשתו ובניו דאצטריך ר' אבא לאוקמיה בטעמא דכל המקדיש נעשה כמי שהקנה כסות אשתו ובניו, ההיא לא לקחן הבעל בפי' מיד המוכר לשמן דאלו כן לא אמרינן מי הודיעו שהרי הודיעו הבעל כיון שלוקח מן המוכר בפי' לשמן, ולשמן דקתני בכונת לשמן קאמר כלומר לצרכן."

ומדברים אלו משמע, דהרשב"א עצמו מחי לה אמוחא לחידושו וכתב שהדין דין אמת, שמי שנותן מעות הוא זה שיקבע למי חל המכר, לעצמו או למי שביקש לרשום על שמו, ואם אכן התכווין לקנות לצורך מי שרשום בשטר, המכר נקנה לו. והיינו דאף שבקידושין אמרינן בוודאות, שגם נותן המעות וגם האשה התכוונו למה שאמר נותן המעות, שבמעות אלו תתקדש האשה למי שהזכיר, במכר אין הדברים מוחלטים. שאף שנותן המעות ציווה לכתוב השטר בשם צד שלישי, אין הכרח שבאמת התכווין להקנות לו, דלמוכר לא איכפת למי מכר ותולה הדברים בדעת בעל המעות, דהיינו שאם דעתו לקנות לעצמו המכר יהיה קנוי לו למרות הרישום. אך ודאי שלעצם הדין אם נותן מעות למוכר ורוצה שיהיה שייך לצד שלישי, מועיל מדין עבד כנעני ויהיה שייך למי שהשטר רשום על שמו, וקנהו קנין גמור ואין צריך לא קנין חדש ולא שטר חדש. ולפיכך בכל מקרה שנותן מעות ומצוה לרשום על אחר יש להסתפק אם קנה לעצמו או קנה לאחר, והדברים תלויים במה שיתברר ע"י בעל המעות. ועל פי דבריו הקשה מדוע בקונה בגדים לבני ביתו צריכה הגמ' לדחוק שאחרי שקנה, הקנה להם. ותיפוק ליה שבשעת הקניה אמר למוכר שקונה להם ובאמירה זו קנו. ותירץ דאה"נ, אלא שסוגיית הגמ' מיירי שקנה בסתם ולא הזכיר בעת הקניה שקונה לאשתו ולבניו, שבכהאי גוונא שלא הוזכרו והוא בעל המעות, נקנו לו. ולכן אומרת הגמ' שבמקדיש נעשה כמי שהקנה.

ומתוך דברים אלו נראה לומר דחידושו של הרשב"א דתולים בדעת בעל המעות היינו בחדא מתרתי: היכא שנותן המעות הוא שליח ולא בעל המעות, או במקרה שבעל המעות מצוה לכתוב השטר בשם אחר. אך היכא שבעל המעות נותן הדמים בסתמא למוכר, ולא מזכיר בעת המכירה עכ"פ לכתוב השטר לאחר, בעל המעות הוא זה שיקנה ואף אם יחשוב בלבו לקנות עבור אחר, הוי דברים שבלב דלא הוו דברים והוא קנה ולא אחר. ולכן בקונה שדה בסתמא ולא אמר למוכר דבר, אף שחושב לקנות לריש גלותא כיוון שלא הזכירו עכ"פ בשטר, ודאי שנקנה בדווקא לבעל המעות. והוא הדין בקונה בגד לאשתו בסתמא, ולא הזכיר למוכר בעת המכירה שקנה לאשתו, לא סגי במחשבתו להקנות לה וצריך קניין אחר. ומשכך מוכרחים אנו לומר שדין זה שהכל תלוי ברצונו של בעל המעות אינו דין מוחלט, שהמוכר ימכור ובעל המעות יחליט למי תהיה הבעלות, שדין זה הינו רק לגבי בעל המעות או לגבי מי שנרשם על שמו. אבל אינו יכול לטעון נתתי המעות וביקשתי לרשום על שמי, אך רצוני שיהיה שייך לראובן. או מבקש לרשום ע"ש ראובן, אבל רצוני שיהיה שייך לשמעון, שמכיוון ששמעון הוא לא בעל המעות ואינו רשום בשטר אין לומר שקנה לצרכו. וכמו שבקונה בסתמא ולא הזכיר דבר ודאי שנקנה לו, הוא הדין בקונה ומצוה לרשום ע"ש ראובן אינו יכול לפרש שהתכווין שיהיה קנוי לשמעון. ומינה לנידון דידן שהורי הבעל נתנו הכסף וביקשו לרשום ע"ש הבעל, אף אם היו מפרשים שכוונתם הייתה להקנות לבעל ולאשה לא סגי בהכי, ולא נקנה לה משלא אמרו בשעת הקנין שמקנים לה ולא הוזכרה בחוזה.

והרשב"א סיים דבריו:

"וכיון שכן אם קנה בשם חבירו מנלן דלא קנה חבירו ושהוא לא לקח בדוקא לו כיון שקנה בשמו. ומסתברא דכי אמרינן הכא לימא פליגא דבני מערבא דמשמע דוקא לבני מערבא הא לר' יוחנן ור' אבא מדינא קנה בעל המעות ולא ריש גלותא אף על גב דלא אודעי' לי' למוכר ולא לעדים, היינו דוקא כל שהוא מצד המוכר דלא אמרינן שלא קנה הלוקח הואיל שקנאו בשם ריש גלותא וכדסברי בני מערבא אלא קנה לוקח שהוא בעל המעות כל שידע ריש גלותא שהלוקח קנה לעצמו ומשום יקרא דידיה הוא דעבד א"נ לפנוחי, הא לאו הכי אלו בא חבירו ששטר המקח בשמו לומר שהוא זכה בו יכול הוא לומר כן וזכה בו כנ"ל."

ופירוש דבריו הוא, שמכיוון שבמקרה שבעל מעות נותן דמים למוכר ואומר לו לכתוב השטר ע"ש צד שלישי, יש לפרש מעשה קניין זה בשני אופנים: או שהתכווין לקנות לעצמו ורק לרשום ע"ש חבירו, או שבאמת התכוין לקנות עבור חבירו, והכרעת ובירור הדברים תלויה בבעל המעות, יש להסתפק בכל קניין שכזה מה מהותו. ותירץ הרשב"א שבאמת מן הסתם נתלה שהקנין חל עבור מי שהשטר נרשם עליו ששטר מוכיח, ואם יטען לבעלות בשדה נקבל דבריו אם לא תהיה הוכחה לבעל המעות וכסברת בני מערבא, והחידוש בברייתא הוא במקרה שהריש גלותא יודע שלוקח קנה לעצמו ובוודאי אם יש עדים שמעידים כך, שבמקרה זה חלות הקנין הוא לבעל המעות. אבל אם באמת ריש גלותא לא ידע שלא התכוין להקנות לו ואין עדים שהודיע להם שקונה עבור עצמו, ודאי שיכול לתבוע על פי שטר זה, ובמקרה זה גם הרשב"א יודה לתוס' ולרא"ש. אך אכתי לא פירש לנו הרשב"א איך באמת יודע הריש גלותא, ולא כתב שהודיעו הקונה לריש גלותא. והנה אם כתב השטר לפנוחי, על כרחך מיירי שצריך שיהיה השטר בידו, שבזה יוכל לחפות על קנייתו וירחיק מערערים, ומעצם דבר זה יודע הריש גלותא שלא התכווין להקנות לו, ומזה נדע אף אנן (וכדעת בעל התרומות לקמן). ואולי יש לפרש שמש"כ הרשב"א משום יקרא דידיה, דדרך בני המקום להעלות שטרותיהם בשם ריש גלותא אף שקונים לעצמם ומשום כבודו. ומובנת מליצת הגמ' "ולימא ריש גלותא לא יקרייכו בעינא ולא זילותייכו בעינא". ובמקומות שזה המנהג, אף אם רושם בסתמא אין זה מהוה ראיה לבעלות שכן רגילים לעשות, ובסתמא יודע ריש גלותא שלא הקנו לו. וכעין זה מצאנו בתשובת הרא"ש (כלל ו סימן טז):

"שאלה ילמדנו רבינו קהל שהיה מנהגם לחכור חכירות הקדשים או האלמעונ'. וכשכותבין השטר של החכירות כותבין אותו בשם אחד מן הקהל ובסוף השטר אומר קודם חתימת העדים וזה הממון הוא מהחכירות כך וכך של הקהל. ועכשיו ראובן הוציא שטר על שמעון והוא כתוב בשם ראובן ואומר בסופו ואלו המעות הם מחכירות כך וכך של הקהל. וכשראו הקהל השטר אמרו לשמעון אלו המעות שלנו אל תתנם לראובן אף על פי שהשטר כתוב על שמו כיון שכתוב בסופו שהוא מחכירות הקהל. וכן היה מנהגם לכתוב השטר על שם אחד. וראובן אומר כיון שכתוב על שמו שלו הן [...]

תשובה כיון שמנהג הקהל הוא כשחוכרין חכירות שכותבין אותו בשם אחד מן הקהל וכותבין בסוף השטר וזה הממון הוא מחכירות הקהל וכך נמצא כתוב בשטר שביד ראובן לאו כל כמיני' לומר כל המעות שלו הם. כי עליו להביא ראיה, כיון שכתוב בשטר שהוא מחכירות הקהל וגם מנהג הוא לכתוב חכירות הקהל על שם היחיד."

שמעינן מינה שבמקומות שנהגו לרשום על שם יחיד, אינו נאמן ותלינן שנהגו כמנהגם, והרישום לא מהוה ראיה. ודברי הרא"ש נפסקו בחו"מ (סימן ס סעיף ט) ובסמ"ע (ס"ק כח). משכך, במקומות אלו, היכא שרוצים להקנות לריש גלותא בעינן גילוי דעת מפורש שמקנים לו. ונראה שהוא הדין אם הריש גלותא לא היה מודע שלא קנו לצרכו, אך מאמין לנותן המעות, הקרקע קנויה לבעל המעות.

ועכ"פ העולה מהנ"ל שגם לדעת הרשב"א הקונה שדה ורושמה על שם אחר, ולא אמר דבר לאיש ואין ראיה ממעשיו שלא התכווין להקנות לאחר, קנה זה שנרשם על שמו. ולא כל המקרים בחדא מחתא מחתינן ותלוי בנסיבות העניין, דלפעמים נימא שהרישום אינו מהווה ראיה. עם זאת, אם מי שנרשם על שמו תובע ואומר לצרכי נקנה והראיה שרשם על שמי, שמעינן ליה ואין יכולים להוציא ממנו. ולמעשה, אין הבדל בין שיטתו של הרשב"א לשיטת התוס' ותוס' הרא"ש. דלתרוייהו בסתמא ללא גילוי מצד הקונה הרישום יוכיח שהתכווין להקנות לו, אך כשגילה דעתו, ע"י אמירה לעדים או באופן אחר לרשב"א, אז לא ייקנה למי שנרשם על שמו.

וכדברי הרשב"א מבואר גם בדברי הרמ"ה שהובאו בשטמ"ק (שם):

"מכפי הוא דלא מצי כפי ליה לוקח לריש גלותא למכור הא מקני מיהת קני לוקח כרבי יוחנן ואף על גב דלא אודעינהו לעדים קמיה דמוכר [...] אלא מיהו כי לא בעי רבי יוחנן לאודעינהו לעדים קמיה דמוכר הני מילי היכא דריש גלותא שתיק ולא מערער אבל אי איהו מערער ודאי בעי לאודעינהו לעדים דאי לאו הכי קני לה ריש גלותא לארעא דקיימא לן זכין לאדם שלא בפניו [...] והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי אדקשי לו לבני מערבא מי הודיעו לבעל החטים תיקשי לן לכולי עלמא מנא ידעינן דלא לחבריה איכוון למיקנא אלא ודאי שמע מינה דאפילו לרבי יוחנן צריך לאודעינהו לעדים וקיימא לן כרבי יוחנן."

שמעינן מדבריו דבסתמא נימא שהשם הכתוב בשטר מורה על הבעלות ועל כוונת הקנין, ואף שלא בפני ריש גלותא. ונראה דאפילו אינו יודע, דמדין זכין אתי עלה. אך בד"א בסתמא, אבל אם בעל המעות רוצה לקנות לעצמו, סגי במודיע לעדים, שלמרות שכותב בשטר שם צד שלישי, אין הוא קונה עבורו אלא לעצמו, ושפיר חל הקנין לעצמו. ומתוך דבריו משמע שאף אם לא הודיע לעדים כל עוד לא יערער הריש גלותא, אזלינן בתר כוונתו. מיהו אם יתבענו הריש גלותא, בזה לא יהיה מהימן דניזל בתר לשון השטר וכיוון שכתוב בשמו וטוען שהוא שלו, אזלינן בתר השם הכתוב בשטר. ונראה דאם אינו בא בטענה ואומר שאינו יודע, ובעל המעות טוען שקנה לעצמו מהימנינן ליה, דכל היכא דליכא ערעור לא בעינן עדים (ועיין לקמן דזוהי גם דעת ספר התרומות).

ומדברי הגאון בשטמ"ק שכתב:

"וכיון שלקח בשם ריש גלותא מכלל צריך שטר מכירה מן ריש גלותא וקתני אין כופין את ריש גלותא למכור לכתוב עליו שטר מכירה דהאי שדה לא הויא קנויה לזה בשטר, אלא נעשה כלוקח שדה בלא שטר. מכלל דמקני מיהת קני לה האיך לוקח דהוי קנויה בלא שטר מכירה."

נראה דבכל מקרה קונה בעל המעות, אלא דהוי קניה בכסף בלא שטר, ואין כופין את הריש גלותא לכתוב שטר. ונראה קצת מדבריו שגם ריש גלותא לא יוכל לטעון שהוי שלו, שהרי לא נתן מעות ואף שיוצא שטר על שמו אין קנוי לו, דאיהו לא יהיב דמי והוי שטר בלא טענה, וכיוון שבסתמא המוכר מקנה לבעל המעות אף דאיכא שטר אינו יכול לטעון לבעלות על פי שטר זה.

ומדברי כולם (חוץ מדברי גאון) נשמע שאף שאין ברישום בשטר ראיה שודאי הקנה לו, דאיכא למימר שכתב בשם אחר מטעמים מסוימים, הנ"מ כשיש גילוי דעת של בעל המעות לדבר, אך כשאין ראיה לטענה זו, שוב אזלינן בתר השם הכתוב בשטר, ואמרינן שהתכווין לקנות עבורו.

ונראה שכן היא גם דעת הרא"ש בהלכותיו לב"ק, דכתב שם (פרק ט סימן יט):

"ת"ר הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין אותו למכור ואם אמר לו ע"מ כן כופין אותו למכור. מאי קאמר ה"ק הלוקח שדה בשם חבירו כגון ראובן שקנה שדה משמעון ואמר לו ללוי אני קונה אותה וכתבו לו שטר מכר בשם לוי אין כופין את המוכר למכור אם אח"כ אמר ראובן לשמעון אותו שדה שקניתי ממך בשם לוי לעצמי קניתי ולפנחיא בעלמא קניתי בשם לוי וכתוב לי שטר אחר בשמי אין מחייבין את המוכר לכתוב לו שטר אחר דלא ניחא ליה לאיניש דניפשו שטרי עילויה."

ומדכתב אין כופין את המוכר לכתוב שטר נוסף, מפני שאומר לא ניחא לי דליפשו שטרות עלי, שמע מינה שאם רצה – כותב, ואי נימא שקנה ריש גלותא מהיכי תיתי לומר שאם רצה יכתוב ויפסיד ריש גלותא. וע"כ דביאר בדברי הגמ' שהקונה הוא בעל המעות.

ועכ"פ לדעתייהו כוונת הגמ' שהשדה נקנתה לנותן המעות ולא לריש גלותא, ואפ"ה לא מחייבים את הריש גלותא לכתוב שטר.

טו. ויש להוסיף עוד דלדעת הגאון קנין השדה נעשה בכסף, והשטר הוא שטר ראיה בלבד. ולכן אם נכתב השטר ע"ש ריש גלותא שאי אפשר לחייבו לכתוב שטר אחר, הרי זכה בשדה בקנין כסף אך אין לו שטר ראיה. אמנם לשאר הראשונים יש להסתפק במהותו של השטר, האם הוא שטר ראיה או שטר קנין. והנה אי נימא דהוי שטר קנין, צריך ביאור איך יקנה בעל המעות השדה בשטר זה שאינו רשום על שמו. ועוד יש לעיין לדברי הראשונים שכשאומר בסתמא למוכר שקונה לריש גלותא וכתב על שמו, איך יזכה הריש גלותא, הלא בעינן שיגיע השטר למקבל. אמנם אי נימא שהוי שטר ראיה, יש לומר דהקנין הוא בכסף והשטר הוי שטר ראיה לריש גלותא. ואי נימא שכו"ע סברי שהשטר הוא שטר ראיה אתי שפיר היטב אף לשאר הראשונים, שאף שהקנין נעשה בכסף, אין הכתוב בשטר לפנחיא מהווה ראיה כלשהי לביטול הקניין ולגילוי מיהו הבעלים. ויש להעיר עוד, שהרי לעיל הבאנו דברי הגמ' בקידושין שבמקום שכותבים שטר לא קנה בכסף עד שיכתוב השטר, והוא הדין בשטר שאינו קונה עד שישלם כסף, ויקשה איך נגמר הקנין לבעל המעות כל עוד לא נכתב שטר על שמו. ודוחק להעמיד סוגיית הגמ' במקום שלא נהגו לכתוב שטר דנגמר המכר בכסף בלבד, ומבקש ממנו שיכתוב לו גם שטר. ובאמת יש לעיין, אף אם נעמיד באוקימתא זו, אכתי איך ייגמר הקנין בכסף בלבד.

והנה למה שכתבנו, אי נימא שהשדה נקנה לריש גלותא ומיירי שאין עדים שאמר בפניהם שקונה לעצמו אשה"ט [=אתי שפיר האי טעמא], שקונה בכסף ובשטר לריש גלותא. אמנם לפי מה שכתבו הראשונים שסוגיית הגמ' מדברת שבעל המעות קנה לעצמו, צריך עיון איך יקנה בכסף גרידא במקום שנוהגים לכתוב שטר ואיך יקנה בשטר שרשום ע"ש הריש גלותא ולא על שמו. ונ"ל דמיירי בשטר ראיה, וכבר הזכרנו לעיל דעת הראשונים דלא סמכא דעתיה עד שיכתוב לו שטר, אך עיקר הקנין בכסף. ואכתי תקשי הרי אין ראיה כלל משטר שנכתב ע"ש הריש גלותא, ואיך ייגמר הקניין? וצריכים לומר שבכל שטר ראיה יש למעשה שתי ראיות: חדא שאינה של המוכר, ותניינא שהיא של הקונה. וצריך לראיה ראשונה, שהרי קרקע זו בחזקת המוכר שהוא מרא קמא ובכל ספק מוקמינן בחזקתו. ומעתה איכא למימר שאף במקום שכותבים את השטר, עיקר קפידתו היא שבעלים ראשונים יטענו הקרקע היתה שלי ונשארה שלי. ולהכי בנותן מעות ורוצה שייקנה לו, נהי שאין ראיה מהשטר מי הוא בעל הקרקע עתה, אכתי יש ראיה שאינה של בעל הקרקע. ומעתה יש לומר שאף במקום שנהגו לכתוב שטר וכתיבתו מעכבת, יש לומר שסגי בכתיבת שטר שאינו של המוכר, ולכן גם אם נכתב השטר בשם ריש גלותא סגי בשטר זה לגמור את המקח. וע"כ מיירי שסומך על ריש גלותא שלא יתבע מה שאינו שלו, מדכתב שטר על שמו והודיעו. כן נראה לפום ריהטא. ועדיין צ"ע. ועיין בתומים (סימן ס ס"ק יז) ובנתיבות שם (ס"ק יט), ואכמ"ל.

והנה לעיל דימינו דין הרישום בטאבו לדין קונה בכסף במקום שרגילים לכתוב השטר, שלא נגמר הקניין בכסף עד שיכתוב השטר, והוא הדין שלא יגמר קנין הבית עד הרישום בטאבו, בין לסוברים שהרישום בטאבו מהווה קנין ובין לסוברים שהוי תנאי. ולעיל הזכרנו הסעיף בחוק הקובע שהמכר לא ייגמר אלא ברישום. והנה מלבד זה, סעיף 125(א) לחוק המקרקעין קובע:

"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969."

ומעתה ניחזי אנן. אין ספק שבסתמא הרישום מהווה ראיה על בעלות, אך במקרים בו הוכח לרשות שיפוטית שהרישום לא מהווה ראיה כגון במקרים בהם רושמים מסיבות שונות ע"ש אחד מבני הזוג או שנכתב הנכס ע"ש צד ג', שבמקרים כאלו יש סמכות לרשות שיפוטית להכריע מי הבעלים ולתת הוראות בהתאם. ומעתה יקשה, מכיוון שעל פי חוק הרישום הוי תנאי לחלות העיסקא, אם כן איך יועיל רישום ע"ש מי שאינו בעלים, הלא לא התקיים התנאי המחייב בחוק שיהיה רישום ע"ש הבעלים ולא נגמר הקנין. וצריכים לומר שגם בכל רישום בטאבו איכא תרתי, חדא שהרישום מורה שבטלה בעלות המוכר, וכן מורה מיהו הבעלים החדש. ונראה דלעניין חלות קניין סגי בזה שיירשם ע"ש מי שאינו הבעלים הקודמים, ובזה מתקיים התנאי שקבע המחוקק שהמכר נגמר ברישום. עם זאת, מה שנאמר בסעיף 125 שהרישום מהווה ראיה חותכת לתוכנו, הדברים אמורים במקום שלא נסתרה הראיה ובסתמא, אך כשהתברר שהרישום לא מהווה ראיה, אכתי סגי ברישום הקובע שהבעלים הקודם אינו בעלים כדי לסיים את עיסקת המכר. דאם לא כן, לא מצאנו ידינו ורגלנו בעיסקאות רבות בהם הנכס לא נרשם ע"ש הקונה האמיתי. ולסברא זו, הרישום ע"ש הבעל במקרה שלפנינו אכן השלים עיסקת המכר, אך אכתי אין בו לכשעצמו בכדי לקבוע שהאשה לא קנתה זכויות בבית.

טז. והנה בעל התרומות (שער נא חלק ט אות א) הביא סוגיית הגמ' בב"ק, ועל פיה כתב, וז"ל:

"מהכא שמעינן שאם ראובן הלוה מעותיו ללוי ובשעת ההלוואה בקש ללוי שיחייב עצמו מהם בקנין ובשטר על שם שמעון ושייר לעצמו שיבא השטר לידו של ראובן, וכשתובעו ראובן ללוי בזמנו השיבו כבר נתחייבתי לשמעון במצותך ואיני פורע לך כלום, וראובן השיב לא עשיתי הדבר כי אם דרך אמנה שאני האמנתי בו שיודה לי האמת שממוני הוא ולא שלו ועליך שקבלת ממני ממוני מוטל לפורעני.

והאי ענינא מסתברא דדינא הכי הוא לפי סוגיית הלכה זו, הודיע לדידיה ולסהדי בשעת ההלוואה דלפיכך כתיב בשטרא על שמיה דשמעון [שלצורך] דבר שבלבו הוא עושה, כגון לכסויי מעינא שלא להשביע את עצמו, היכא דשמעון שתיק ולא מערער במידי, פשיטא דהדין עם ראובן, דהא אודעינהו דלא זכי ליה מידי לשמעון ובחזקת ראובן עומד הממון, שהרי הוא הוציאו והלוהו, ואף שמערער שמעון [אם] אודעיניה לדידיה ולסהדי פשיטא נמי דההוא חוב דראובן הוא ולדידיה גמר לוי ושעבד נפשיה, ואפילו לדעת בני מערבא.

והיכא דלא אודעינהו לא לדידיה ולא לסהדי אלא שעושה ענינו בסתם ושייר שיבא השטר ליד ראובן, היכא דשמעון שתיק [ולא] מערער כיון דלית הלכתא כבני מערבא אלא כר' יוחנן דגובה ראובן חובו ולדידיה שהלוהו משתעבד כיון דאידך שתיק ולא מערער.

אלא אי איכא לספוקי היכא דלא אודעינהו ועושה דבריו בסתם ומערער שמעון ואומר דלדידיה הוא ואף על פי שלא היתה ההלוואה מממונו, מפני שטוען שראובן עשה ענינו כמזכה לו אותו ממון, דכיון שצוהו ללוי לכתוב החוב על שמו ולשעבד עצמו ונכסיו בקנין לשמעון ולפרוע לו ממון זה לזמן קבוע, הילכך ה"ל כנותן ממון לחברו ואומר לו תנהו לפלוני, דכל האומר תנו כאומר זכו דמי, וקנה שמעון אותו ממון. ואף על גב דמההיא סוגיא דהגוזל משמע מקנא קני אף על גב דלא אודעינהו לדידיה ולסהדי, דהא לא איתוקמא סברא דבני מערבא, מ"מ י"ל דלא מיירי הכא כשמערער זה שנכתב על שמו, אבל היכא דמערער בהא לא מיירי, ואולי יהיה הדין כסברא זו דקני שמעון אחר שמערער ולא אודעינהו, או דילמא כלך לאידך גיסא דאפילו מערער שמעון כיון דמודי לראובן דממונא דיליה הוא אלא שרוצה לערער בו מפני שנדמה בעיניו כמו שזכה אותו לו ראובן, בודאי זה אינו כלום, דכיון דאמר כתבו ותנו לו השטר הרי זה גלה דעתו שאינו לא לשון זכיה ולא לשון הודאה שיהיה על שמעון, שהרי לא הוציא בשפתיו אלא שיעשה השטר על שם שמעון והיה מדרך אמנה שסמך עליו ולא זכהו כלום לשמעון, ונעמיד הממון בחזקת זה שנתנו ושהיה שלו, כיון שהוא אינו בא עליו אלא בטענה שבאותה שעה זכה בו מחמת דבריו, ומהימן ראובן דלא זכה בו [...] וכסברא בתרא מסתברא. ואף הרמב"ן נשאל ממני בזה והשיב שנ"ל שהדין עם ראובן, דכל כה"ג לא הוי הודאה דמעות דשמעון הוו אלא לפנחיא בעלמא כתב הכי."

ומדברי בעל התרומות משמע שמיירי שאומר למוכר לכתוב בשטר את שמו של ריש גלותא, אך מבקש ממנו שיתן השטר לידו (של הקונה) ולא לריש גלותא. ובהעמדה זו דן בשלשה מקרים:
א. באומר למוכר ולעדים שאף שכותב בשטר על שם ריש גלותא הוא קונה לעצמו, וכדעת בני מערבא, בכהאי גוונא ודאי השדה קנויה לבעל המעות שהרי הצהיר במפורש שאינו מתכווין להקנות, ובודאי אף לדידן דלא פסקינן כבני מערבא שהרי גילה דעתו.

ב. באינו אומר דבר לא למוכר ולא לעדים, וכדעת ר' יוחנן שלא צריך לומר למוכר למי רוצה שיקנה, וגם מי שנכתב על שמו אינו מערער. בכהאי גוונא החוב הינו למלוה, ואין ראיה מהרישום. וטעמא דמילתא דהוא נתן המעות, אין מערער והשטר בידו.

ג. אך במקרה שנתן מעות ורשם ע"ש אחר אך שייר השטר תחת ידו, ובאו לדין, שזה שנרשם על שמו טוען שהרישום מוכיח שהקנה לו ושוב אינו יכול לחזור, והמלוה אומר לא התכוונתי מעולם להקנות וכיוון שנתתי מעותי חיוב הפרעון כלפי, בזה הסתפק בעל התרומות למאן שמעינן והאם הרישום יכריע. וכתב שמפשט הסוגיא בב"ק שמוכח שקנוי לבעל המעות (אף לר' יוחנן שלא צריך להודיע למוכר) אין ראיה, שיש להעמידה היכא שאין הרשום בשטר מערער וכאוקימתא דלעיל, וכיוון שכתב בסתמא על שם אחר ולא הודיע לאף אחד הרישום יוכיח. או שנימא מדדרש שיימסר השטר לידו שמע מינה שהוי לפנחיא בעלמא ואינו רוצה להקנות, משום שמוקמינן הממון בחזקתו. ומסקנתו היא כהך סברא בתרייתא דלא קנה הרשום בשטר אלא נשאר בחזקת בעל במעות, והוסיף שכן הסכים הרמב"ן.

בעל ספר התרומות לא מיירי בכותב על שם אחר וגם נתן השטר לאחר, שבכהאי גוונא ודאי קנה זה שנכתב על שמו, ובכהאי גוונא הרישום מוכיח על הכוונה. ולדברנו לעיל, בכהאי גוונא כל הראשונים המוזכרים לעיל: התוס', הרא"ש, הרשב"א והרמ"ה מודים שאם יש רישום והרשום בשטר טוען שזה שלו ,אזלינן בתר הרישום.

והטור (חו"מ סימן ס) הביא דברי בעל התרומות בסתמא. והב"י שם כתב עליו: "ועיין ברא"ש כלל צ"ו סימן ה'", ולא ביאר לנו הב"י כוונתו בזה. ונראה דס"ל שהרא"ש חולק על סברא זו שכתב בתוך דבריו "כיון שהיה קנין בשביל בנו ונכתב השטר בשם בנו הרי זכה בנו בבית או בשדה", משמע דס"ל דהכתוב בשטר קנה. ולקמן נביא דברי הרא"ש ונבאר גדרי הדין. ובשו"ע ס"ט הביא דברי התרומות שאין יכול לחייבו לכתוב שטר נוסף, אך השמיט חידושו של בעל התרומות שאין שומעין למי שנכתב השטר על שמו אם תובע שיפרעוהו.

ועיין בגידולי תרומה שם שכתב:

"והמעיין בדברי הריב"ש ז"ל (סימן ר"נ) ימצאם כחולקים על רבינו והטור, דמסיק בסוף התשו' וז"ל, ועוד שבנדון זה שמעון היה הקונה אלא שקנאה בשם בנו הקטן ומעולם לא ירד בה הבן, ואם בשעת הקנייה הודיע לעדים שאע"פ שהשטר בשם בנו שלעצמו קונה אותה לא קנה אותה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות, אלא שאין כופין לבן לעשות שטר מכירה כדמוכח בפרק הגוזל עצים בההיא דהקונה שדה בשם ריש גלותא, ע"כ. אלמא דוקא בדהודיע לעדים הוא דלא קנה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות, הא אם לא הודיעו קנה האחר אף על פי שאינו בעל המעות, וכן כתב בהדיא לעיל, ואלו לרבינו ולטור אפילו אם האחר מערער לא קנה אלא הלוקח שהוא בעל המעות אף על גב דלא הודיע כלום לעדים."

ועיין בשו"ת ושב הכהן (סימן מו) מה שפלפל בדבריו של התרומות, ומהיכן הוציא בעל התרומות את דינו, דין שהעיד שהרמב"ן הסכים לסברא זו. ועכ"פ פשט דבריהם משמע שהיכא שכתב השטר על שם אחר, זה שנכתב ע"ש יכול לטעון שהוא שלו והרישום מעיד שהתכווין להקנות לו.

ויש לעיין מה יהא הדין באומר כתבו השטר על שם פלוני ולא אומר אבל תנו לי השטר, שלא עשה מעשה המוכיח שלא התכוין להקנות ולכן לא קנה, אך כמו כן אינו אומר תנוהו לפלוני, האם בכהאי גוונא יוכיח הרישום, או נימא שכל עוד לא ציווה לתת לו השטר ולא הגיע השטר ליד פלוני, יוכל לטעון לא התכוונתי להקנות לו. ונפק"מ לרישום בטאבו, שלא נעשה מעשה לרישום הנכס על שמו, אך גם לא נאמר תנוהו לזה שרשום על שמו, ועיין לקמן.

ועכ"פ היוצא מתוך דברים אלו שגם בכותב שטר ע"ש אחר הדבר תלוי בנסיבות העניין, ולאו כולהו בחדא מחתא מחתינן להו.

ומעתה עכ"פ בנידון דידן יש לומר אחת מתרתי: או שהרישום אינו מורה על בעלות אם נקבל לטענה שטען שקנה לצורך ההורים ורק הרישום הוא על שמו, או שנימא שהרישום מוכיח שההורים שנתנו הכסף רצו להקנות לבנם, היינו שהרישום מוכיח זאת שאדעתא דהכי נתן מעותיו, ואין ראיה כלשהי מהרישום שהתכווין להקנות לאשה.

יז. והנה, אף שמדברי הראשונים וגם מדברי הרא"ש בהלכותיו בסוגיין משמע שהשדה נקנתה לבעל המעות, ומה שכתוב בגמ' שאין כופין לריש גלותא לכתוב השטר למרות שהשדה אינה שלו אלא של בעל המעות, היינו שאין כופין אותו לכתוב שטר שיברר הבעלות, מדברי הרא"ש בתשובותיו (כלל צו סימן ג) משמע שסובר שבכהאי גוונא שאומר לכתוב השטר ע"ש ריש גלותא, השדה נקנתה לריש גלותא ולא לבעל המעות, וז"ל:

"וששאלתם אדם א' היה לו אשה ובנים קטנים ומתה האשה ואותו אדם קנה בתים וקרקעות ועשה השטרות של הקנייה בשם בניו הקטנים. וגם הלוה לבני אדם ועשה שטרי הלואות בשם בניו הקטנים. והפקיד כל השטרות ביד נאמן בשם בניו הקטנים ואמר לו כל השטרות יהו בידך אם ימות יהיו לבניו אחריו אבל כל זמן שאני קיים יהיו שלי. ואחר כך נשא אשה אחרת והוליד ממנה בן ונפטר ונשארו השטרות ביד הנפקד, אם יירש הבן האחרון עם הבנים הראשונים או לא.

תשובה כיון שלקח והלוה בשם בניו זכו בהם הבנים. וראיה מההיא דפרק הגוזל קמא (קב:) ת"ר אין כופין ריש גלותא למכור הא מיקנא קני', נימא פליגי דבני מערבא דאמרי מי הודיעו לבעל החטין שיקנה החטין לבעל המעות לא צריכה דאודעינהו לעדים מעיקרא, אלמא היכא דהודיעו לעדים מעיקרא שקנה לריש גלותא קנה ריש גלותא. וכן בנדון זה כיון שנכתבו השטרות בשם הבנים גם הקנין היה לשם הבנים כי בענין אחר לא היו העדים חותמין, אם כן קנו הבנים כי אביהם נתן להם הממון וזכה להם נחלת הבנים וקרקעות ובירושה נפלה להם מאבי אמם."

ומבואר בדבריו שפירש סוגיית הגמ' "הא מיקנא קניא", שהריש גלותא שרשמו על שמו קנה השדה אע"פ שהמעות הינם של אחר. ולכן אם כתב השטרות או הקרקע על שם בניו הקטנים זכו בשדה ובהלוואות, והרישום מורה על בעלות כשהודיע לעדים לרשום בכהאי גוונא אף שיודעים שהמעות שלו. יש לציין שגירסת הרא"ש היא כגון שאודעינהו לעדים מעיקרא, ומשמע לעדים ולא למוכר, ואיכא למימר שלדידן א"ש דלא בעינן ידיעת מוכר, וסגי בידיעת העדים וכתיבת שמו בשטר, לקניין של ריש גלותא (והדברים סותרים למה שפירש התוס' רא"ש בשטמ"ק, שהזכרנו לעיל שההודעה לעדים היא איפכא, שלא מקנה לריש גלותא ולכן השדה שלו). ולפירושו בתשובה צריך לומר שהפירוש בגמ' הוא שאין כופין את הריש גלותא למכור כיוון שזכה בשדה שנרשמה על שמו. ולשיטתו זו, הרישום מהווה הוכחה על בעלות אף שידוע שהקרקע נקנתה ממעות שאינן שלו. ואף שהבנת הסוגיא שונה, באמת לדינא, גם הרא"ש שהובא בשטמ"ק מודה שכשרושם ע"ש אחר ולא הודיע דבר לאיש, שאינו מקנה לו, זה שנרשם על שמו יכול לתבוע מכח הרישום.

והנה הרא"ש בכלליו (שם סימן ד) כתב עוד:

"וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה והשטר כתוב בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובין גם בשם האשה שהקרקעות חצים שלה. כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם אשתו נכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה. אם היה שטר הקנייה כתוב כלו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה מה לי כולו מה לי חציו, נדון זה הוי כאלו נכתב השטר לאיניש דעלמא מה לי אשתו ומה לי איניש דעלמא."

ודין זה אינו דומה למש"כ בסימן ג', דבההוא עובדא (דסימן ד') נחלקו האלמנה והיורשים האם הרישום מוכיח על בעלות. האלמנה טענה שהקרקעות נקנו מכספה ולכן הן שייכות לה, וראייתה ממה שרשם על שמה, והסכים הרא"ש לטענתה, שמכיוון שאין דרך לרשום את אשתו בשטר קנין שקונה, וע"כ מדרשם ש"מ שנקנו ממעותיה. וקצת משמע שאם לא נקנו ממעותיה ורשם ע"ש אין לה זכויות והרישום אינו מהוה ראיה שנתן לה. ולכאורה יקשה מהאמור לעיל, שהרי אף אם נותן מכספו ורושם על שמה, הרי הקנה לה, ומאי שנא מעובדא דריש גלותא ומרושם ע"ש בניו הקטנים. אמנם נראה לדייק מסוף דבריו דאין הכי נמי אם היה רושם הכל על שמה, ודאי שע"י הרישום קנתה, שהרישום מוכיח על כוונתו להקנות לה ולכן בסיפא סיים, שבכהאי גוונא דומה למי שרשם ע"ש איניש דעלמא, שבודאי זכה מדרשם על שמו, ואשה לא גרעא מאיניש דעלמא שזכה וכדמוכח מסוגיית הגמ' ברושם ע"ש ריש גלותא (אף שלא הזכיר במפורש כמו שכתב בסימן ג' שבסוגיית הגמ' כתוב שקנה ריש גלותא, ויש לפרש שדבריו לפי מש"כ בתוס' רא"ש, לפרש סוגיית הגמ', בהודיע, ואכמ"ל). אך חידושו בתחילת דבריו הוא ברושם מחצית על שמה ומחצית על שמו, דבזה היה מקום לומר שמדובר בכספו ודרך בני אדם לרשום מחצית הרכוש ע"ש אשתו כדרך כבוד שנותן לה שותפות ברכושו ולכבוד נרשם ולא להקנות דנקנה מכספו ולא מכספה. ועל זה כתב הרא"ש שגם בכהאי גוונא הרישום מהווה ראיה לבעלות, דאין דרך לרשום מחצית השדה על שם אשתו ומדרשם ש"מ שנקנה מכספה. ולדברינו הרא"ש סבר שהרישום מהווה ראיה על מקור הכספים ומהווה ראיה גם על בעלות כמו באדם אחר כנ"ל לפום ריהטא.

ועוד בה שלישיה, בכלליו (שם סימן ה):

"שאלה ראובן לקח בית או שדה וכתב השטר בשם אחד מבניו ואמר לעדים שלא יעידו על מקח זה אלא בהראות השטר והשטר היה תמיד ביד האב ועכשיו נמלך להחזיר השטר בשמו וגם המוכר רוצה בכך, נשאלתי אם יכול להחזיר השטר בשמו אם לאו,

ההיא דפ' הגוזל אין לדון ולהורות הלכה למעשה ע"פ הברייתא כמו שהיא שנויה בצורתה אלא צריך להוסיף בה דברים. דראובן שקנה שדה משמעון ואומר למוכר בפני עדים ללוי אני קונה אותו והמוכר הקנה אותו ללוי ע"י ראובן שהיה שלוחו של לוי וזכה בשבילו ונכתב השטר בשם לוי וכן הסכים הצורך על זה לומר אין כופין את המוכר למכור. (אם) אח"כ אמר ראובן לשמעון אותו שדה שקניתי ממך בשם לוי לעצמי קניתי אלא לפנחאי בעלמא קניתי בשם לוי אין מחויב המוכר לכתוב שטר אחר, וטעמא הוי משום דלא ניחא ליה לאיניש דליפשו שטרי עלויה, תיפוק ליה אפילו אם היה המוכר רוצה לכתוב לו שטר אחר היאך יכתוב לו והיאך יחתמו העדים והלוקח כבר זכה בשדה דזכין לאדם שלא בפניו, כדאמרינן (ב"ב ע"ז) זכה בשדה זו (לפלוני) וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. ולמה יאמינו לראובן לומר שקר אמרתי לעצמי קניתי ונגזול את לוי, ועוד אמאי לא חיישינן לקנוניא שנאמר ראובן נתן את השטר ללוי ומכר את השדה או שיעבדו לאחר ע"פ השטר ואח"כ עשו קנוניא והחזיר לו את השטר לראובן והלך ראובן לשמעון ובקש ממנו שיעשה לו שטר אחר על שמו כדי להפקיע את השדה מיד אותו שקנהו מלוי, ובכולי גמרא נזהרו חכמים מאוד בכל מיני חששות. אלא על כרחך צריך לפרש הברייתא שבא לוי לפני שמעון ולפני העדים והודה שכן הוא כדברי ראובן, וגם צריך לומר שאין שהות והפסק בין כתיבת השטר לדברי ראובן דליכא למיחש לקנוניא, כך צריך לפרש הברייתא.

נמצא בנדון זה כיון שהיה קנין בשביל בנו ונכתב השטר בשם בנו הרי זכה בנו בבית או בשדה. אף על פי שאמר לעדים שלא יעידו במקח זה אלא בהראות השטר אם היה הבן אומר לעדים באו והעידו שאבי קנה לי מקח זה היו צריכים להעיד ולא יכבשו עדותן בשביל שאינה (ברצון) האב שהיה שלוחו של בן וזכה לו שלא בפניו אבל לאו כל כמינייהו."

ומבואר בדבריו שבסתמא אם אומר למוכר לכתוב השטר ע"ש צד שלישי והשטר נכתב בכהאי גוונא, תלינן שהתכווין להקנות לו וקנה ואין יכול לחזור ולומר לא התכוונתי להקנות לו אלא לפנחיא בעלמא וכדברי הרא"ש בתוספותיו, שאם כתב בסתמא ולא הודיע לעדים שאינו מתכווין להקנות נקנה ע"י שטר זה.

אלא שהרא"ש הרחיב בביאור סוגיית הגמ'. ובתחילת דבריו כתב שאי אפשר להורות על פי הברייתא כצורתה, וצריכים לפרש באיזה אופן בדיוק מדברת ברייתא זו. ובתחילה כתב שאם ראובן אומר לשמעון בפני עדים, אני קונה לצורך לוי וערך קנין ואח"כ גם נכתב שטר ע"ש לוי, אינו יכול אח"כ לחזור ולטעון לצרכי קניתי ולא לצורך לוי, ולכן תכתוב לי עכשיו שטר אחר על שמי. והקשה על זה מדוע אומרת הגמ' שהמוכר פטור מלכתוב שטר חדש כדי שלא ירבו עליו שטרות, תיפוק ליה שאסור לו לכתוב מכיוון שהשדה נקנתה ללוי, ובכתיבת השטר הוי גזילה. ועוד, מדוע לא נחשוש לקנוניא בין נותן המעות ללוי. ולכן תירץ שצריכים לדחוק בפירוש הברייתא, שמיד אחרי הקניה וכתיבת השטר בא לוי והודה שלא נקנה לצרכו ולפנחיא בעלמא נרשם על שמו, ובכהאי גוונא ליכא למיחש גם לקנוניא. ועכ"פ שמעינן מדבריו דבכותב בסתמא על שם אחר נקנה למי שנרשם על שמו, ובכהאי גוונא רק אם מודה מיד שלא נקנה לצרכו יהיה קנוי לבעל המעות.

ויש להשוות הדברים לדבריו בתוס' רא"ש, דבמוכר בסתמא נקנה למי שרשום בשטר. אך אם הודיע קודם לעדים שהרישום הוא לפנחיא, או שהרשום בשטר הודה מיידית שלא נקנה לו, בזה הרישום לא יהוה ראיה והקרקע תהיה שייכת לבעל המעות. ומפשט דבריו, וכפי שהעמיד את הברייתא באוקימתא, יש לפרש לישנא בתרא בסוגיא בדף קג ע"א שקנה בעל המעות ולא זה שנרשם על שמו, ואין כופין המוכר לכתוב שטר נוסף. ולדברים אלו, ללישנא קמא אין כופין היינו אין כופין הקונה, וטעמא דאין כופין מפני שנקנה לזה שרשום על שמו. ובלישנא בתרא אין כופין המוכר משום דמיירי באוקימתא שהעמיד הרא"ש. וגם דברי הרא"ש בהלכותיו מיירי בהסבר דברי הגמ' בדף קג ע"א ונצטרך לדחוק דמיירי באוקימתא שנקט בתשובה, או כשאמר לעדים ולא בפני המוכר, שבכהאי גוונא לא יכתבו לו, דלא ניחא ליה דליפשו שטרות. ולמש"כ אין סתירה בין דברי הרא"ש בהלכותיו למש"כ בסימן ג'.

ובעובדא דתשובת הרא"ש זו (סימן ג), מיירי אף אם לא נתן השטר והשאירו תחת ידו, שכיוון שבניו היו קטנים, נשאר השטר בידו ואין ריעותא במה שמחזיק בידו ואינו נותן להם. ולכן בכהאי גוונא סבר הרא"ש שכיוון שהתכווין להקנות לריש גלותא, נקנה לו ולא יכפו את הריש גלותא למכור במה שזכה. אמנם בשני מקרים השדה לא תהיה קנויה למי שנכתב בשמו, או כמו שכתב בתשובה זו שמי שנכתב ע"ש בא ומודה שלא הייתה כוונה להקנות לו כלל, שבזה ייאמן בעל המעות אם אין חשש קנוניא על אחרים. או באופן אחר וכמו שתירץ הרא"ש בתוספותיו, שלפני כתיבת השטר אמר בעל המעות שאינו מתכווין להקנות לריש גלותא. ועכ"פ בנותן בסתמא תלינן שמתכווין לזכות לו ואכן הוא זוכה בכהאי גוונא ויש לומר שבכהאי גוונא קנה בכסף ובשטר. ועכ"פ הרישום מהווה ראיה לרצונו ולקביעת הבעלות. ושיטה זו מתאימה לשיטת בעל התרומות, ומשכך בעובדא דידן מכיוון שבעת הקניה לא נאמר במפורש דבר למוכר, והחוזה נרשם ע"ש הבעל, הוא זה שקנה ולא יועיל הקנין לאשה אפילו היה הדבר במחשבתם של ההורים.

ועכ"פ גם אם נסביר מה שנסביר בסתירה בין דברי הרא"ש בתוספותיו למה שכתב בתשובותיו, לעניין הלכה אין נפק"מ שעכ"פ בסתמא הרישום מורה גם על בעלות. ועיין במה שפלפל בהסבר דעת הרא"ש בשו"ת ושב הכהן הנזכר, ומסקנתו להשוות דברי בעל התרומות והרא"ש.

ובישוב דברי הרא"ש בפרשנותו לגמ', יש לומר שאפשר לפרש הסוגיא בשני אופנים, באוקימתא מסוימת ובאופן אחר באוקימתא אחרת, וכעין שהביא בשו"ת נחלת דוד סימן א' בשם הגר"א שאין להתאמץ לישב הסתירות ברש"י, שרש"י הוא פרשן ולפעמים במקום אחד פירש בדרך זו ולפעמים פירש בדרך אחרת. ויש לחלק בזה ואכ"מ. ועיין בש"ך (סימן קפג ס"ק ב) ובט"ז (סימן קפד) שמשמע שהבינו בדברי הגמ' כדברי הרא"ש בתשובתו שקנה ריש גלותא, ועיין בקצה"ח (סימן קפג ס"ק ד ובסימן קפד ס"ק א) שהקשה עליהם שהראשונים פירשו באופן אחר, ותמה על דבריהם שהוא כנגד דברי הראשונים, ובאמת המקור לדבריהם מדברי הרא"ש בתשובה. ועיין בנתה"מ (סי' קפג ס"ק ב) ובדברי רעק"א בהגהות לשו"ע, ועיין בדברי ר' מאיר שמחה בחידושיו לב"ק שם, ומה שהעיר על סתירה לכאורה בדברי הגר"א בביאוריו. והאריכו ופלפלו בזה האחרונים ואכ"מ.

יח. והנה לעניין הלכה למעשה, כבר הארכתי בזה בעבר במקומות אחרים, וחובתנו להבהיר הדברים במעשים בכל יום הבאים בפנינו, לגבי קביעת הבעלות והזכויות אף היכא שהרישום אינו בהתאם להשקעות הצדדים, דלכאורה נחלקו הראשונים בהאי מילתא. שמדברי הרא"ש בתשובה (כלל צו אות ד) שהזכרנוה לעיל והובאה בטור (אהע"ז סוף סי' פו) וברמ"א (חו"מ סי' סב), שכתב וז"ל:

"וששאלו אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצי משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה, והשטר כתוב בשם שניהם, יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובין גם בשם האשה שהקרקעות חצים שלה, כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם אשתו נכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה וכו'."

הרי שסבר שהרישום מורה שהקניה נעשתה מכספה והבעלות שלה. וטעמא דמילתא דאין דרך אדם לכתוב הקרקע על שם אשתו אם לא נקנתה מממונה.

לעומת זאת הרשב"א בתשובה בח"ג סימן קצ"ג (והובאה בב"י אהע"ז סי' פו) כתב, וז"ל:

"ראובן מתה אשתו בלא בנים ויש בידו הרבה שטרי חוב יוצאים על שמה והבעל טוען שהוא היה מלוה משלו וכותב בשמה פעמים מפני תנאי אחריותה פעמים מחמת זקיפה וחשש ריבית והקרובים אומרים לא כי אלא מתנה הוא שנתנו לה... תשובה: שכל מה שיש לאשה בחזקת הבעל וחזקה משל בעל גובה אותם עד שתביא ראיה לדבריה וכו' אלמא כל שלא נודע לה ממון ידוע אנו מחזקין שמממון הבית עשתה והלותה והקנתה, וטענת הבעל טענה יפה היא וכן בעלי בתים עשוים לעשות כן או מפני אחריות או מפני חשש ריבית ואפילו על של אחריות נכרים עושין וכו'."

ומבואר מדבריו שהרישום אינו מהוה ראיה על הבעלות, ובאמת בהאי עובדא השטרות היו תחת ידי הבעל. והוא טען שהרישום אינו ראיה, דלדבריו הוא הלוה ורשם על שמה וכעובדא דריש גלותא.

וכן כתב בתשובה נוספת (ח"א סימן תתקנז) והובאה ב"דרכי משה" (אהע"ז סימן פו אות ח), וז"ל:

"שאלת ראובן קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאת האלמנה לגבות כתובתה. ויורשי ראובן טוענין כי הבתים כולו שלהם. כי אף על פי שהבתים הם בשמה והיא אומרת שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם תוספת על מה שכתב לה בכתובתה. הודיעני אם טענתה טענה ואם היא נאמנת דיהיב לה תוספת על מה ששעבד לה בשטר הכתובה ואפילו קנאן מנכסיו שתטול כתובתה ויהיו הבתים שלה?

תשובה אלו קנה ראובן מנכסיו אף על פי שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאיתא בפרק הגוזל קמא (דף ק"ב ב') בשמעתא הלוקח שדה בשם ריש גלותא. ומשום דמימר אמרי' לפיוסא בעלמא הוא דעבדא להבריח מבעל חוב. ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתובתה. אבל אם היא טוענת שקנתה שנפלו לה מבית אביה רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג או לאו. ואם הוחזקה בכך וטוענת כן הדין עמה. אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת הבעל."

ומבואר מדבריו דאזיל לשיטתו בפירוש הגמ' שכתיבת השטר על שם ריש גלותא אינה מהוה ראיה שהתכווין להקנות לו. והכי נמי כתיבת הבתים ע"ש אשתו אינה מהוה ראיה שהתכווין להקנות לה, אלא אמרינן שעשה כן להבריח מבע"ח. ובאמת פשט דברי הרשב"א בשתי התשובות מיירי שהשטרות היו בידי הבעל, אלא שהאשה רוצה להוכיח משטרות אלו, שנקנו מנכסיה והוי שלה ולכן תקבל מה שעולה מהשטרות מעבר לתוספת כתובתה. וכמו כן מה שהוכיח מסוגיית הגמ' בב"ק, הרי ביארנו לעיל שהרשב"א סבירא ליה שאם טוען הריש גלותא שהוי שלו ואין ראיה כנגד טענתו מוקמינן ליה בידיה, ועל כרחך שסוגיית הגמ' מיירי באופן שצייר הרשב"א או דומיא דהעמדתו של ספר התרומות.

דבתשובה בח"ג השטר ביד הבעל והוא טוען שהיה מלוה ורושם על שמה והוי ממש כאוקימתא דספר התרומות. אך לגבי התשובה בח"א דמיירי שהשטרות על שמו ושם אשתו, ואין במה שמחזיק בשטר משום ראיה שלא הקנה לה, דהרי גם זכויותיו רשומים בו. ויש להעיר דגם לגבי התשובה בח"ג יש לומר דאינו דומה לעובדה דבעל התרומות, דהתם הוי ריעותא וגילוי דעת בזה שביקש שיתנו לו השטר ולא יתנו לזה שרשום על שמו, דמגלה דעתו שאינו רוצה שיוכל הלה להשתמש בשטר ולטעון לבעלות, מה שאין כן באשתו דלא הוי ריעותא בזה, ששומר השטר אף עבור אשתו, ומשכך אין ריעותא במה דהוי תחת ידו. ומתשובת הרא"ש שכתב שאין דרך לקנות קרקע ולרשום ע"ש אשתו, ומתשובת הרשב"א שכתב שדרך לכתוב ע"ש אשתו להבריח מבע"ח, מוכח שצריכים לדון בכל דבר לגופו. ובפרט שכבר הבאנו דברי הרשב"א בחידושיו שגם הוא מודה שהיכא שלא היה גילוי מילתא אמרינן שזכה מי שרשום על שמו והרישום מוכיח. ולכן נראה לומר להלכה למעשה שגם הרא"ש לא חולק על סברת הרשב"א, דהרא"ש כתב שאין דרך לכתוב ממונו על שם האשה, ומשמע שבמקום שנהוג לכתוב גם על שם האשה, או שיהיה נימוק אחר מדוע נכתב על שם האשה, הרישום לא יהוה ראיה על בעלות. אך כל היכא שאין לי ראיה נסיבתית או ראיה אחרת להסביר הרישום, נימא שהרישום מוכיח.

אך עיין בש"ך (חו"מ סימן סב ס"ק ז) שסבר שפליגי בזה והכריע כדעת הרשב"א, וז"ל:

"מ"מ נ"ל עיקר כהרשב"א דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה דלמא לגלויי זוזי הוא דבעי וכדאמרינן בפ' ח"ה וכו'" ע"ש.

והש"ך בדבריו שם, שהביא דברי הפרישה באהע"ז שכתב שלא הוה ליה למסור השטרות לידה, ומדמסר לה משמע שהתכווין להקנות לה, ועיין בש"ך שכתב שעצם הכתיבה והעמדת עדים מורים שאין כוונתו להשביע עצמו. ועיין עוד בסמ"ע שם (ס"ק ה) שכתב לחלק בין היכא שהבעל רושם על שמה דבזה הוי ראיה שהוא שלה, משא"כ בכתבה היא את השטר, שאין דבר זה מהווה ראיה מכיוון שנו"נ בתוך הבית, ואכמ"ל.

ובנתיבות המשפט שם (ביאורים ס"ק ז) כתב גם הוא להשוות השיטות, וז"ל:

"ולפענ"ד נראה דאין כאן מחלוקת, דהרא"ש מיירי שהשטרות תחת יד האשה, דאז לא שייך סברא דלגלויי זוזי [...] והנה הרשב"א והרא"ש מדמין הא דהבעל כתב השטרות על שמה לכותב שטר בשם ריש גלותא, המבואר לעיל בסימן ס' [סעיף ט']. ושם כתב הטור [סעיף י"ח] וז"ל, אם שמעון מערער ואומר אף על פי שלא היה הממון שלי אני זכיתי בו מאחר שעשית קנין על שמי וציוית לעדים לכתוב שטר על שמי, אין ממש בדבריו, הואיל ואמר לעדים שיתנו השטר לידו ולא ליד שמעון. משמע מדברי הטור דאם ציוה שיתן גם השטר ליד שמעון זכה שמעון, והכא כיון דהשטרות ביד האשה על כרחך ציוה למסור לידה השטר [...] והרשב"א על כרחך מיירי כשאין השטר תחת יד האשה, דהא מדמה ליה לכותב שטר בשם ריש גלותא דלא זכה ריש גלותא ע"ש, ושם הא מיירי בלא ציוה למסור השטר לריש גלותא כמו שכתב הטור שם."

הרי שביאר דברי הרשב"א כפי שכתב הטור וכפי שהעמיד בעל התרומות. ואף שבדברי הרשב"א בחידושיו לא נזכרה הך אוקימתא, אך ברור שאזיל בשיטה זו, דבעינן גילוי מילתא דלא התכווין להקנות או מטעם אחר, בין אם מהטעם שכתב בסוף התשובה, דהכתיבה הייתה לגילויי זוזי ובין אי נימא כמו שכתב בתחילתה, שהרישום על שם האשה הוא להבריח מבע"ח ולכן כותב על שמה, אך מיירי באינו נותן לה. ואולי יש להוסיף, שאף למש"כ שמה שמחזיק בשטר הרשום ע"ש אשתו לא הוי ריעותא, דדרך הוא דאדם שומר שטרות אשתו, וכמו ששומר שטרות ילדיו הקטנים. אך עדיין כל עוד הוי שטרא בידיה אין ראיה מהרישום שהתכווין להקנות לה, דשמא להברחה בעלמא התכווין. ומשכך אף שאין הוכחה חיובית דלא התכווין להקנות. כדמוכח בכותב לשם אחר ולא נתן לו השטר, עדיין אין הוכחה בכהאי גוונא מן הרישום, דשמא להבריח בלבד כתבה, ומספק וכל עוד השטר בידו אין יכולה לגבות בו, ולכן אין ברישום לכשעצמו ראיה, ולפיכך נצטרך לדון בכל מקרה לגופו.

יט. והנה התומים (סימן ס ס"ק יז) העיר על מש"כ לעיל, שהשו"ע השמיט דברי בעל התרומות, שהיכא שציווה להשאיר השטר בידו, הרישום אינו מהוה ראיה שכיוון להקנות לו. והביא דברי הגידו"ת, שרצה לומר שהריב"ש חולק על סברא זו, וכתב שמדבריו של הריב"ש אין ראיה, דטעמו של הטור הוא הואיל וצוה להשאיר השטר בידו, ובעובדא דהריב"ש לא סגי בלא"ה, וכי ימסור לקטן. והעיר, דמקור דברי הריב"ש הוא מהרשב"א בב"ק, והתם לא כתב במפורש שדווקא בלא מסר השטר נקנה לבעל המעות עיי"ש. וכתב דאולי נדחוק בדברי הרשב"א דגם איהו מיירי שאמר לעדים שלא ימסרו השטר, וכתב שהוא דוחק. אך באמת מגוף דברי הרשב"א שכתב שאם בא ריש גלותא וטוען שהשדה קנויה לו שמעינן ליה, והוסיף שצריך שיהיה גילוי מילתא שלא כיוון להקנות ובכהאי גוונא מוקמינן לסוגיית הש"ס, וע"כ שגם הרשב"א יסבור כמו שכתב הרא"ש בתשובתו סימן ה', שאין לדון ולהורות הלכה למעשה ע"פ הברייתא כמו שהיא שנויה בצורתה אלא צריך להוסיף בה דברים. וצריכים להעמיד דברי הגמ' באוקימתא כלשהי שעשה מעשה המוכיח לנו שלא התכווין להקנות, או שעכ"פ לא מוכח שהתכווין להקנות. ועכ"פ מסקנתו של התומים היא שהרא"ש בתשובתו זו סימן ה' חולק על בעל התרומות, מאחר שהסתפק שמא זכה כבר הקונה ועתה רוצה בעל המעות לחזור בו ולעשות קנוניא על הקונה שקנה ממי שנרשם על שמו. ואם יסבור כדעת בעל התרומות במשייר השטר תחת ידו אכן לא קנה הרשום בשטר. ועל כרחך דפליג על סברת התרומות, שמשייר השטר בידו מוכיח שלא רצה להקנות, ותמה איך השמיט הטור סברת אביו.

ובאמת אי לדין יש תשובה, שהרי בהמשך דבריו בתשובה זו כתב שחיישינן לקנוניא, דילמא מסר השטר ללוי והלך ומכר השדה לאחר. ואף דאיהו מיירי לעניין האופן שיכול לעשות קנוניא, יש לומר דגם לעניין זכיה לא זכה עד שייתן לו. ואף שהביא ראיה מזכה בשדה לפלוני וכתוב לו את השטר, שבאומר זכו בשדה לפלוני בקנין גרידתא קנה, התם במזכה שדהו, והכא בקונה שדה מאחר, שיש לומר שכשמחזיק בשטר, הדבר מורה שלא התכווין להקנות לו וכדעת בעל התרומות. ומיושבים דברי הטור שסבר שאביו לא פליג על סברא זו, ויש להאריך ולפלפל בדברים ואין הזמן נותן. ועיי"ש מה שנדחק בזה. ועיין עוד בנתה"מ שם (ס"ק יט) שכתב לחלק בין קונה לצורך חברו שכששילם חל הקניין, לעובדא דבע"הת דמיירי במלוה ואכ"מ. ועכ"פ דעת התומים היא, שעניין זה של הוכחה מהרישום, תלוי במחלוקת בין בעל התרומות לרא"ש ושאר ראשונים. ומהאי טעמא כתב התומים בסימן סב, שהדבר תלוי במחלוקת בעל התרומות והרא"ש, שהרשב"א אזיל בשיטת בעל התרומות שהרישום לא מוכיח. ולכן הוי ספיקא דדינא ואי אפשר להוציא מהמוחזק. ועיין בפד"ר חלק ו' שכתב הגרי"ש אלישיב שמהאי טעמא אין להוציא מהמוחזק, ובאמת למש"כ יש לפרש דלא פליגי ותלוי בכל מקרה לגופו.

ועיין עוד בישועות ישראל (סימן סב עין משפט ס"ק ד) שכתב לבאר הדברים וכעין שכתבנו לעיל, וז"ל:

"קשה ע״ד הרשב״א מש״כ בתחילת דבריו דא״נ לומר במחנה נתן לה כמו בהא דפ' הגוזל בכותב שדה על שם ר"ג וה״נ י״ל דכוונתו מש״כ על שם אשתו הוא להבריח מבע״ח. וזה תימה דהא מבואר בריב״ש סי׳ ר״נ בקנה קרקע על שם בנו קטן זוכה הקטן בתביעתו ולא אמרינן דיהא נאמן האב לומר שמה שנכתב בשטר להבריח מבע״ח עשה. וכ״כ הרא״ש בתשו׳, וראיתי בחומים שהרגיש בזה וכתב שדעת הרשב״א כבעה״ת הובא לעיל סי׳ ס׳ דהמלוה לחבירו וציוה לכתוב שטר בשם אחר אין אחר יכול לגבות וכן ראיתי בס׳ נה״מ שכ״כ ומה״ט מחלק בין נמצא שטר ביד האשה או שנמצא השטר ביד הבעל. ודבריו תמוהים מאוד דע״כ לא קאמר הבעה"ת לעיל אלא בראובן שהלוה סתם ואח״כ אמר לעדים לכתוב שטר בשם אחר ולמסור לידו דכיון דיש ריעותא במה שציוה והקפיד על העדים שיהי׳ השטר בידו כיון שהממון הוא של אחרים אמרינן ודאי לא כיון רק להבריח אבל כאן נהי דנמצא השטר ביד הבעל כיון דהבעל שותף הא שותפין לא קפדי אהדדי וכיון שהשטר נכתב על שם שניהם אין שום ריעותא מה שמונח תח״י שותף א׳ בפרט הבעל עם אשתו.

ותו נראה מדברי הבעה״ת בשער נ״א חלק ט׳ דדוקא כשהלוה בסתם רק שאמר שהשטר יהא נכתב על שם שמעון כיון שלא הזכיר כלל שמלוה המעות לצורך שמעון אין כאן שום לשון הודאה על גוף הדבר רק שציוה לכתוב שטר על שם אחר ועוד נראה קצת מדברי הבעה״ת דוקא כטוען זה שנכתב על שמו שמא הוא שלו לפי שזכין לאדם שלא בפניו לא בטוען ברי אמנם המעיין בדברי הרשב״א יראה דגם שם המעשה שראובן קנה בתים סתם על שמו ואח״כ ציום לכתוב שטר על שמו ושם אשתו דבזה ודאי כיון דקנה סתם תחילה הרי יש לנו עדים שזכה בו תחילה, לכן אם היא באה בשביל השטר ולהיות לראי׳ שזכתה בו היינו ממש האי דינא דפ׳ חז״ה דהמוכר שדה לאשתו לא קנתה דמספיקא לא מפקינן ממונא ואין זה ענין כלל להאי דתשובת הרשב״א שהביאו הד״מ והש״ך דהתם תחילת קני׳ הי׳ על שם שניהם.

ומה׳׳ט ס״ל לרא״ש דאפי׳ באשה הנו״נ דינא הכי שקנתה ול״ד לאשה שקנתה נכסים על שמה בלא ידיעת בעלה [...] אבל בקנתה שדה מאחר והבעל הסכים לכתוב השטר על שמה והודה בקרקע שהוא שלה ודאי אמרינן דעליו לברר או למימסר מודעי ודוקא על קרקע שלו המוחזק אמרינן סברא זו. וזה מדוקדק מאוד בלשון השאלה בסי' תתקנ׳ב שכתוב ראובן קנה בתים ועשה שטר על שמו ושם אשתו והיינו שקנה בתים על שמו ואח״כ עשה שטר על שמם דאל״כ הו״ל למימר ראובן קנה בתים על שמו ושם אשתו והיינו כהאי דינא דלעיל סי' ס׳ סעיף ח׳ [...] לפיכך נראין דברי הסמ״ע דכשהיא ביד האשה לעולם נאמנת [וכן אם ציוה לכתוב בערכאות על שם שניהם היא שלה החצי ול״ש לגלויי זוזי דכיון דהיא נאמנת לומר ששניהם קנוהו ובזה גם הרשב״א מודה א״כ לא הי׳ לו למסור השטר לידה] רק כששטר הוא ביד הבעל וקנה תחלה בשמו לבד בזה דעת הרשב״א דגם באינה נו״נ צריכה לברר שהי׳ לה מעות ושתטעון ברי שהי' שלה החצי."

ועיין שם בחוקת המשפט (ס"ק ד) מה שסיכם להלכה:

"דעת הסמ״ע דאם ציוה הבעל לכתוב על שמה הוא שלה ואם ציוה לכתוב על שניהם הוא של שניהם [...] והרשב״א לא קאמר אלא בקנה תחילה סתם ואח״כ ציוה לכתוב שמה על שם אשה לא כשקנה תחילה על שם שניהם."

ועיין בתשובת "שארית יוסף" (סימן עה) כתב:

"שאלה על אשה שיש לה בית דהיינו שנכתב לה בערכאות שפלוני מכר לה בית משלו, והאמת שבעלה נתן המעות בעד הבית לפלוני הנ"ל וצוה לכתוב לאשתו הבית שיהא שלה [...] אם הבעל אוכל פירות מהבית.

תשובה יש לעיין אם נאמר שנדון בה כפי מה שכתב בערכאות שקנתה מאחר או [...] כפי האמת שהבעל נתן המעות ונתן לה המתנה."

ולדבריו הדיון לכתחילה הוא רק בשאלה אם יש לרישום דין מתנת הבעל לענין פירות, משמע שלהלכה ברור לו שהבית הוא שלה במתנה. וכן תפס בפשיטות החת"ס בתשובתו (חו"מ סימן קמד). וכן כתב המהרש"ם בתשובה (ח"ה סימן לח) בענין בית שנכתב על שם הבעל והאשה, ומכריע המהרש"ם דמכיוון דנרשם על שמה הוי שלה, וז"ל:

"אין בידנו לבטל סתם מתנה לומר שעשה כן להבריח מבעל חובו. ודוקא בשטר מברחת בכתובות ע"ח: באומדנא ברורה שכזו קבע ר"נ שטר מברחת הוא דאפילו במקום ברתה נפשה עדיפא לה."

ועיין ב"ערוך השלחן" (סימן ס סעיף כא) שהביא לשון הרשב"א בתשובתו וסיים להלכה למעשה:

"ויש לדקדק עתה כשנכתב הקרקע על שם האשה בערכאות צריכים הדיינים להיות מתון בזה, כי יש לפעמים שהבעל כותב נכסים על שם אשתו מפני איזה טעמים ולעולם הנכסים הם של הבעל לכן צריכים לחקור בזה הרבה."

ושנה הדברים בסימן סב סעיף ו.

ובפד"ר (חלק א' עמוד 117) בפס"ד בהרכב ביה"ד הרבנים הגאונים זצ"ל גולדשמידט, קרליץ ובבליקי כתוב:

"וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש, וביחוד דירה למגורים, על שם שני בני הזוג במכוון שלשניהם תהיה בעלות על הרכוש, הרישום מורה שזה ששילם יותר נתן את היתרה בחלקו במתנה לשני, לכן אין לבטל בזמן הזה רישום המקנה ומחזיק בעלות לזה שנרשם על שמו, מתוך ספיקות אולי לא היתה בכוונה למתנה."

והנה בדין זה כבר האריכו בפדרי"ם, אם הרישום קובע הבעלות על הדירה אף היכא שידוע שרק אחד הצדדים שילם את דמיה, וכן איפכא היכא ששניהם שילמו דמי הדירה והדירה נרשמה רק על שם אחד מהם, והנה ברוב הפסקים שניתנו בדין זה, הדעת נוטה שהרישום מהוה עכ"פ ראיה למוחזקות ותלינן שניתן במתנה ואין להוציא מיד המוחזק באומדנא כלשהי בזמן הזה, אמנם יש שכתבו שהרישום אינו מהוה ראיה כלל (ועיין בזה בפד"ר ח"ב עמ' 250, ח"ג עמ' 318, ח"ו עמ' 262, חלק יא עמ' 258, חלק יג עמ' 349,316,146, חלק טז עמ' 355, חלק יז עמ' 324-323, ובעוד מקומות רבים ואכמ"ל). ואחר שהארכנו והבאנו דברי הראשונים בזה, ודקדקנו ופלפלנו בדבריהם, אין הזמן נותן להתייחס באופן פרטני למה שכתבו גדולי הדיינים בפסקיהם בזה. ועכ"פ מכל פסקי הדין שניתנו בזה עולה שיש לדון בכל מקרה לגופו.

כ. אך אחרי שהארכנו בביאור האי דינא, והעלנו שלדעת כל הראשונים בקונה השדה לשם אחר, וכן אם רושם בסתמא בשטר על שם אחר או על שם אשתו, ואין לנו גילוי דעתא שלא רצה להקנות, תלינן בסתמא שכיוון להקנות למי שנרשם על שמו. ודווקא במחזיק השטר תחת ידו שעשה מעשה המוכיח שאין כוונתו להקנות, בזה הרישום לא יוכיח. ולפי זה בסתמא, הרישום בטאבו מורה על הבעלות, וכפי שקובע סעיף 125 לחוק המקרקעין, כל עוד רישום זה לא נסתר בהוכחות מוצקות ולא באומדנא גרידא, שהרי אין ספק שמשנרשם בטאבו יוכל זה שנרשם על שמו לממש בעלותו או לדרוש פירוק שיתוף אם נרשם על שם שותפים.

והנה אף שמצאנו שיש דעות בין הדיינים שאיכא אומדנא שכשצד אחד נותן דמי הדירה אין כוונתו במתנה גמורה, דעיקר כוונתו לתת לבנו או לבתו, ולדעה זו הרישום לא מהווה ראיה. לענ"ד אין אנו יכולים לסמוך על אומדנא זו, כדי לסתור הרישום. שהרי אף שאין ספק שכשנוצר סכסוך בין בני זוג, כל אחד יאמר לא התכוונתי לתת מתנתי באופן זה שאחר יאכל חילי וילך. אך באמת לצורך ביטול מתנה על פי אומדנא, בעינן דהך אומדנא תהיה אומדנא גמורה בעת מתן הדמים, ואם הוי אומדנא שכזו, יש לומר שבאומדנא שבלבו ובלב כל אדם לא בעינן שיפרש. אך נראה שאי אפשר לומר שהוי כמתנה גרידא מצד אחד לחתן או לכלה. ובפרט בשידוכים בציבור החרדי, שלפעמים (או יותר מדויק ברוב המקרים) מתן דירה לצדדים הוא תנאי להסכמה לחלות השידוך (ופוק חזי מאי עמא דבר). כמו כן אין ספק שאם ניזיל בתר הך אומדנא וכשיתגרשו הצדדים דמי הדירה יחולקו כפי ההשקעה, דבר זה יכול להיות חומר מפוצץ שיחתור ויקעקע את הנישואין, כשמתגלה סכסוך או חוסר הסכמה בין בני הזוג, דבר הקורה פעמים רבות. ומשכך, כשצד אחד מרגיש מחוזק והצד השני מוחלש, יש בדבר בכדי להוות איום תמידי על קיום הבית. ולפיכך לענ"ד אומדנא זו אינה ברורה כלל, אם לא נאמרה בפירוש, בעת נתינת המתנה לצדדים. דהך אומדנא תלויה גם בהסכמת הצד השני, ומצב זה דומה יותר למכר מלמתנה. ועיין תוס' כתובות (מז ע"ב ד"ה שלא), ואכמ"ל בפסק דין זה, דנידון דידן לא מיירי בדירה שנרשמה ע"ש הצדדים וטוענים שהמתנה הייתה על תנאי, שהרי הטענה היא שלא הייתה מתנה כלל ועוד חזון למועד לדון בזה.

המסקנות העולות מהאמור לעיל הינם:
א. כשדירה או חלקה נרשמת בטאבו על שם מי שלא שילם עבורה, עצם הרישום מקנה לו בעלות דהוי כשטר שנרשם על אחר, אם לא נעשה גילוי מילתא שלא רצה להקנות.

ב. כשניתנו דמים עבור קניית דירה, ורישום הדירה נעשה באופן שאינו תואם לתשלום, אם יוכח שהייתה סיבה מדוע נעשה רישום זה ולא כפי התשלום, הרישום לא יהווה ראיה לבעלות, והדבר תלוי בשיקול דעת הדיינים.

ג. הדברים אמורים כשאחד נותן דמים או חלק מהדמים והרישום נעשה על שם אחר. אך אם נתן דמים ורשם על שמו, או רשם על שם אחר, אין צד שלישי שלא נתן דמים ולא נרשם על שמו יכול לטעון לזכות בבעלות, וכדמוכח מדברי הרשב"א.

ד. דין זה ינהג אף אם חשב בליבו שיקנה לצד שלישי דדברים שבלב אינם דברים ואין אפשרות לצד שלישי לזכות.

ומעתה נהדר לנידון דידן. אין חולק שהחלק הארי של הכספים ניתן ע"י הורי הבעל, והדירה לא נרשמה על שם האשה אלא על שם הבעל. לא ידועה כוונת ההורים בעת מתן הכסף, ואפילו נימא שלא חזרו ממחשבתם, אין ספק שלא נאמר למוכר להקנות לצדדים, ובכהאי גוונא אין לכאורה באמירה עתה מששא. ומעתה, אפילו נימא שהרישום אינו מהווה ראיה, היינו דוקא היכא שאנו יודעים מקור הכספים ונימא שכוונת הקנין היא להקנות לבעל המעות. אמנם בנידון דידן, שהחלק הארי של הכספים ניתן ע"י הורי הבעל והרישום נעשה ע"ש הבעל, לפיכך האשה אינה בעלת המעות ולא זו שנרשם בטאבו על שמה, מהיכי תיתי שקנתה כנגד מעות אלו בבית. מכיוון שלא ידועה לנו כוונת בעל המעות בעת הקנין, והמוכר לא ידע ולא היה איכפת לו למי יקנה, משכך איך זכתה בחלק זה. עם זאת לגבי החלק שכנגד המשכנתא, אותה לקחו הצדדים במשותף ולגביו בוודאי התכוונה האשה שיהיה שייך לה, למרות שרישום כל הדירה הוא ע"ש הבעל, מפני שרישום זה היה נצרך באותה עת, בזה נאמר שהרישום לא מוכיח, ונקנה חלק זה לבעל המעות. משכך, מחצית חלק זה ודאי שייכת לה.

כא. והנה מש"כ הינו על פי דין ועל פי הקניינים שנעשו למכירת הנכס. עם זאת הרי הצדדים קיבלו בקניין שביה"ד יפסוק כפי קביעת החוק. ולדברי האשה, הייתה כוונת שיתוף בדירה זו. טענה זו נדחתה גם היא על ידי ביה"ד האזורי, כאמור בפסק דינו:

"גם הפסיקה המאוחרת שמציין ב"כ האישה שיש להחיל את איזון הנכסים גם על נכס ספציפי כאשר מוכח שהייתה כוונת שיתוף אינה אלא כאשר הצדדים התגוררו בדירת המגורים שנים רבות ולא כבנדונינו שגרו בדירה כשנה מאז רכישתה."

חובתנו לבחון דברים אלו, ולבאר הדברים. סעיף 5 לחוק יחסי ממון קובע:

עם התרת הנישואין או עם פקיעת הנישואין עקב מותו של בן זוג (בחוק זה – פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט –
נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין."

יחד עם זאת נקבע על בסיס פסיקת בית המשפט העליון [ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3) 529 (1995); רע"א 8672/00 אבו רומי נ' אבו רומי, פ"ד נו(6) 175 (2002) ; ע"א 7687/04 ששון נ' ששון, פ"ד נט(5) 596, 614 (2005)], כי ניתן להוכיח כוונת שיתוף ספציפית גם ב"נכס חיצוני" וזאת מכוח הדין הכללי – דיני החוזים, דיני הקניין, דיני הנאמנות וכיו"ב – כאשר נטל ההוכחה מוטל על הטוען לכוונת השיתוף ב"נכס החיצוני" וכאשר כל מקרה נבחן על פי נסיבותיו. בפסיקה הושם דגש על אופייה הייחודי של דירת המגורים כנכס משפחתי מובהק וכנכס המשמעותי ביותר של בני הזוג, כך שיש להקל עם בן הזוג הטוען לשיתוף בה, עם זאת בפסיקה נקבע שלא די בקיומם של חיי נישואין – אף אם הם ממושכים – כדי לקבוע שהייתה כוונה לשיתוף בדירת מגורים שהינה "נכס חיצוני". ובסופו של יום מדובר בהכרעה תלוית נסיבות קונקרטיות [החלטותיו של השופט א' רובינשטיין בבע"מ 5939/04 פלוני נ' פלונית, פ"ד נט(1) 665 (2004) ובבע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית ([פורסם בנבו], 14.3.2007].

משכך, לכאורה צודקת פסיקת ביה"ד. שכיוון שהחלק הארי מהדירה שבפנינו ניתנה לבעל במתנה מהוריו באמצעות התשלום ששילמו, אין לאזן חלק זה. עם זאת מתנה זו שניתנה לבעל בעת הנישואין, לא גרעה מנכס שהיה בידו לפני הנישואין, שלגביו נקבע שכוונת שיתוף בנכס כזה מקנה זכויות לצד השני, לפיכך אם נקבע שבנסיבות העניין הייתה כוונת שיתוף, יהיה לאשה זכות במחצית הדירה.

לפני שנבאר הדברים בנידון דידן נקדים מש"כ ביהמ"ש העליון בפס"ד מנחה בבע"מ 1398/11, לגבי הדברים הנדרשים להוכחת כוונת שיתוף, וממנו נקיש לעניינינו. ז"ל השופט דנציגר בפס"ד זה:

"באשר לבני זוג שחוק יחסי ממון חל עליהם, ולנוכח הוראת סעיף 5(א) לחוק, הודגש כי לשם הכרה בשיתוף בדירת מגורים שהובאה לנישואין על ידי אחד מבני הזוג, יש להראות נסיבות עובדתיות נוספות, מעבר לעצם קיומם של חיי נישואין משותפים ממושכים:

"לא די בעצם קיומם של חיי נישואין משותפים, אף שהיו ממושכים, כדי לקבוע שיתוף בדירת מגורים מכוח דין כללי. שאם תאמר כן, נמצאתָ מכניס בדלת אחורית את חזקת השיתוף, שלשיטתי איננה חלה במקביל לחוק יחסי ממון.
...
על מנת שתוקנינה זכויות בדירת מגורים הרשומה על שם בן הזוג האחד לבן הזוג האחר, על האחרון להראות נסיבות עובדתיות, נוסף על עצם קיום הנישואין, שמהן ניתן להסיק – מכוח הדין הכללי – הקניית זכויות בדירת המגורים" [השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין אבו רומי בעמ' 183.

אשר לשאלה מהן אותן נסיבות עובדתיות "נוספות" שיוכיחו כוונת שיתוף מכוח הדין הכללי, נקבע כי:

"'גבולות הגזרה' אינם חדים, אך כך מטבע הדברים: אי אפשר לקבוע מראש כללים ברורים באשר לכל האפשרויות שמזמנת המציאות האנושית. לכן גם מתלבטים בתי המשפט ממקרה למקרה, באשר לנכס הספציפי בו מדובר וכוונת הצדדים לגביו. הפרשנות בה דיברנו יסודה בשיקולי הגינות במקרים שבהם הכף נוטה, במכלול ההשקעות בנכס, בהתנהגות הצדדים הכרוכה בו, לעבר השיתוף. מובן כי הדברים אינם נטולים בעייתיות, כיוון שלעיתים קשה לכמת את ההשקעות ואת 'ההתנהגות ההשקעתית', אך לכן יש לנהוג זהירות ביישום, ואולם כאמור קשה לקבוע מראש את גבולותיו המדויקים לכל מקרה" [השופט א' רובינשטיין בבע"מ 10734/06 בפסקה ה(2)."

וראה מה שהוסיף השופט עמית בפסק דין זה:

"2. לטעמי, לצורך משקלו של אותו "דבר מה נוסף" הנדרש להוכחת כוונת שיתוף ספציפי יש להקל לגבי דירת המגורים לעומת נכסים אחרים שהובאו לנישואין על ידי אחד מבני הזוג.

מבלי לקבוע מסמרות, אציין להלן מספר פרמטרים אשר יש להביא בחשבון בדוננו בשאלה אם להכיר בשיתוף ספציפי בדירת המגורים:

( - ) האם הדירה הובאה על ידי אחד מבני הזוג לנישואין (כמו במקרה דנן) או נרכשה על ידי אחד מבני הזוג לאחר הנישואין.

( - ) האם הדירה נתקבלה בתקופת הנישואין מכוח ירושה או מתנה, שאז נדרשת לטעמי מידה גדולה יותר של הוכחה. הדבר נכון במיוחד לגבי דירה שנתקבלה במתנה במהלך תקופת הנישואין, מן הטעם שיש ליתן משקל לכך שנותן המתנה בחר להעניקה רק לאחד מבני הזוג ולכך שבן הזוג השני הסכים, גם אם בשתיקה, כי הדירה שנתקבלה במתנה תירשם רק על שם בן הזוג מקבל המתנה.

( - ) האם גם לבן הזוג השני יש דירת מגורים או נכס חיצוני אחר שהביא עמו לנישואיו ואשר נותר רשום על שמו.

( - ) אורך התקופה בה הדירה הייתה רשומה על שם אחד מבני הזוג ומספר השנים בהם התגוררו בני הזוג בדירה (ככל שהתקופה קצרה יותר נדרשת מידה רבה יותר של הוכחה לשיתוף בדירה).

( - ) אורך חיי הנישואין עד לקרע או עד לגירושין (ככל שתקופת הנישואין קצרה יותר נדרשת מידה רבה יותר של הוכחה לשיתוף בדירה).

( - ) האם ניטלה הלוואה בגינה נרשם משכון/משכנתא על הדירה, ואשר שולמה לאורך השנים על ידי בני הזוג במשותף.

( - ) שיפוץ מסיבי או תוספת בניה מהותית שמומנה על ידי שני בני הזוג.

( - ) התנהגות הצדדים - אווירה כללית של שיתוף ושל מאמץ משותף.

( - ) נסיבות ספציפיות נוספות כגון יצירת מצג בפני בן הזוג השני.

מובן כי הפרמטרים המנויים לעיל - ואשר חלקם "מושך" לכיוונים מנוגדים – אינם רשימה סגורה, וכל מקרה יידון לגופו."

ומעתה נחזי אנן, אין אנו יכולים לקבל את המבחן היחידי שקבע ביה"ד, ולפיו מספר השנים, שבה גרו הצדדים ביחד בדירה הוא זה שיהווה את המדד היחידי להוכחת הכוונה. אף שאין ספק שמגורים והתנהלות של שנים רבות יש בה בכדי להוכיח על הכוונה ואת הכוונה, אך דבר זה לכשעצמו אינו מהווה המדד היחידי. דבר זה הינו נכון אם עיקר הראיה היא ממגורים משותפים שאז משך הזמן מהווה ראיה, וכמו ששנינו בכתובות (קד ע"א) ששהייה בבית בעלה במשך עשרים וחמש שנה מהווה ראיה למחילה. אם נאמר שמשך הזמן הוא המדד היחיד, הגע בדעתך, צדדים גרו בנכס שהיה שייך לאחד מהם לפני הנישואין ושילמו במשותף משכנתא גבוהה במשך זמן קצר ובסכומים גבוהים, האם במקרה זה הזמן הקצר אין בו בכדי להוות ראייה, אתמהה. אין ספק שמעשים מהותיים שנעשים אפילו במשך זמן קצר יש בהם בכדי להוכיח על כוונה זו.

לפיכך נחזור על ההתנהלות במקרה זה המוכיחות על כוונת השיתוף. אין ספק שהאשה ראתה בדירה נכס משותף וכי אמונה זו של האשה לא התבססה על משאלת ליבה בלבד אלא על הבנות הצדדים לעניין רכישת הדירה. מנגד המשיב הודה שמעולם לא הודיע הוא או מישהו מטעמו לאשה, כי הדירה תישאר רכושו הנפרד, טענה זו גילתה המערערת רק כאשר הוגשה תביעת הגירושין כנגדה. אין ספק שהדירה הייתה אמורה להרשם על שם שני הצדדים וממילא אם היה נעשה כך, בכהאי גוונא היינו אומרים שהרישום מעיד על הבעלות. ואכן האשה ואביה הם אלו שטיפלו בכל הליך המכירה בין במו"מ עם המוכר ובין בקשר עמו אחרי חתימת החוזה ועד ששולמה לו מלוא התמורה. אין ספק שהליך המכירה צפה שותפות שניהם בדירה מתחילתו כפי ההוראות שניתנו לעורך הדין, והמשיך גם אחרי חתימת החוזה, אלא שבימים שלפני החתימה בפועל, התברר שאם תירשם הדירה ע"ש שניהם, הדבר ימנע לקיחת משכנתא ולכן הוחלט ביום בו נחתם החוזה, שהרכישה תירשם ע"ש הבעל. אף שבהסכם המכר נכתב שמו של הבעל בלבד, ההתנהלות שהייתה אחרי חתימתו הייתה אותה התנהלות, בעת חתימת החוזה, היה ברור ששאר הסכום עבור הדירה יבוא ממשכנתא שיטלו הצדדים. עצם העובדה שהצדדים לקחו משכנתא משותפת על מנת לשלם שאר תמורת הדירה מורה על כוונת השיתוף. כמו כן העובדה שהפניות שנעשו לפני ובפרט אחרי חתימת החוזה לאשה, מורה שלאשה זכויות בדירה ולכן רק היא ואביה מטפלים בהשלמת העיסקה. אין ספק שהתנהלות זו מורה על כוונת השיתוף.

כמו כן אין בהתנהלות חסרת תום הלב של הבעל ומשפחתו לאחר שפרץ הסכסוך, בכדי לסתור את כוונת השיתוף בדירה זו. כפי שכתבנו, הוכחה על כוונת שיתוף אינה תלויה בהכרח במשך הזמן שבו מוכחת כוונה זו, אלא בעיקר בהתנהלות המהותית המורה על כוונה זו. אין ספק שהצורך בהוכחה על כוונת שיתוף ספציפי בנכס ששייך לאחד הצדדים לפני הנישואין, נכס שאינו כלול בכלל המשאבים המשותפים שצוברים הצדדים ויחולק עם פקיעת הנישואין מצריך הוכחה נמשכת, וברוב הפעמים הוכחה של שנים רבות. מה שאין כן בנידון דידן שכוונת השיתוף והסכמתו של הבעל והוריו הייתה הבסיס לקניית הדירה, כוונת השיתוף היא זו שגרמה לאשה לטרוח ולחפש את הדירה, כוונת השיתוף היא זאת שגרמה למתן ההוראות הראשוניות לעורך הדין, למרות שכבר באותה עת ידעו הצדדים שעיקר התשלום יהיה על ידי הורי הבעל, לפיכך אף אם בעת מתן המעות והקניין ההלכתי בפועל,לא נעשה מעשה קניין אלא רק עם הבעל, אין בה לסתור את כוונת השיתוף העקרונית שהייתה, כוונה שבגינה לקחו הצדדים משכנתא ובגינה המשיכו האשה ואביה לטפל ולהביא העיסקה לידי גמר.

בשולי הדברים ברצוננו להוסיף מש"כ בעבר במקו"א, שמנהג בתי דין לחייב בפיצויים לא בטל גם כיום, אלא שלאור המציאות המשפטית השוררת כיום במדינת ישראל, שבדרך כלל הנשים מקבלות מחצית הרכוש, לא נצרכת פסיקה זו של ביה"ד, אמנם ודאי יש מקום לפסיקת פיצוים במקרה שלאשה לא מגיעות זכויות בנכסים שצברו על פי חוק. או היכא שבפועל הצדדים לא צברו נכסים משותפים. במקרה שלפנינו הוסתר מהאשה מצבו הרפואי של הבעל, שהיווה למעשה הסיבה לגירושין. האשה היא זו שטרחה והחזיקה את משק הבית וגידלה את הילדים. בכל מקרה קציבת הפיצויים תלויה בדעת ביה"ד, סכום הפיצויים יקבע על ידי ביה"ד, כשביה"ד מביא בחשבון נסיבות הגירושין, והזכויות הממוניות שקיבלה האשה על פי חוק ויכולתה של האשה לחיות חיים סבירים אחרי הגירושין. אין ספק שבמקרה שבפנינו, קבלת מחצית שווי הדירה שהייתה מגיעה לידי האשה, אם הבעל והוריו היו מתנהלים בתום לב, תשמש פיצויים הוגנים לאשה על פי דין.

הרב שלמה שפירא

ראיתי את אשר כתב ידידי הרה"ג ש. שפירא שליט"א, וברצוני להעיר מספר הערות:

מסקנת דבריו בצד הקיניני הלכתי היא כדלקמן:

"המסקנות העולות מהאמור לעיל הינם:
א. כשדירה או חלקה נרשמת בטאבו על שם מי שלא שילם עבורה, עצם הרישום מקנה לו בעלות דהוי כשטר שנרשם על אחר, אם לא נעשה גילוי מילתא שלא רצה להקנות.

ב. כשניתנו דמים עבור קניית דירה, ורישום הדירה נעשה באופן שאינו תואם לתשלום, אם יוכח שהייתה סיבה מדוע נעשה רישום זה ולא כפי התשלום, הרישום לא יהווה ראיה לבעלות, והדבר תלוי בשיקול דעת הדיינים.

ג. הדברים אמורים כשאחד נותן דמים או חלק מהדמים והרישום נעשה על שם אחר. אך אם נתן דמים ורשם על שמו, או רשם על שם אחר, אין צד שלישי שלא נתן דמים ולא נרשם על שמו יכול לטעון לזכות בבעלות, וכדמוכח מדברי הרשב"א.

ד. דין זה ינהג אף אם חשב בליבו שיקנה לצד שלישי, דדברים שבלב אינם דברים ואין אפשרות לצד שלישי לזכות.

ומעתה נהדר לנידון דידן. אין חולק שהחלק הארי של הכספים ניתן ע"י הורי הבעל, והדירה לא נרשמה על שם האשה אלא על שם הבעל. לא ידועה כוונת ההורים בעת מתן הכסף, ואפילו נימא שלא חזרו ממחשבתם, אין ספק שלא נאמר למוכר להקנות לצדדים, ובכהאי גוונא אין לכאורה באמירה עתה מששא. ומעתה, אפילו נימא שהרישום אינו מהווה ראיה, היינו דוקא היכא שאנו יודעים מקור הכספים ונימא שכוונת הקנין היא להקנות לבעל המעות. אמנם בנידון דידן, שהחלק הארי של הכספים ניתן ע"י הורי הבעל והרישום נעשה ע"ש הבעל, לפיכך האשה אינה בעלת המעות ולא זו שנרשם בטאבו על שמה, מהיכי תיתי שקנתה כנגד מעות אלו בבית. מכיוון שלא ידועה לנו כוונת בעל המעות בעת הקנין, והמוכר לא ידע ולא היה איכפת לו למי יקנה, משכך איך זכתה בחלק זה. עם זאת לגבי החלק שכנגד המשכנתא, אותה לקחו הצדדים במשותף ולגביו בוודאי התכוונה האשה שיהיה שייך לה, למרות שרישום כל הדירה הוא ע"ש הבעל, מפני שרישום זה היה נצרך באותה עת, בזה נאמר שהרישום לא מוכיח, ונקנה חלק זה לבעל המעות. משכך, מחצית חלק זה ודאי שייכת לה."

לענ"ד מאחר וברור שחלק מן הקניה נעשה בתשלום המשכנתא שהוא גם על שם האישה, ולמעשה האישה דאגה מידי חודש לתשלום חוב המשכנתא, הרי שהדבר דומה למה שכתב כת"ר:

"ב. כשניתנו דמים עבור קניית דירה, ורישום הדירה נעשה באופן שאינו תואם לתשלום, אם יוכח שהייתה סיבה מדוע נעשה רישום זה ולא כפי התשלום, הרישום לא יהווה ראיה לבעלות, והדבר תלוי בשיקול דעת הדיינים.

ג. הדברים אמורים כשאחד נותן דמים או חלק מהדמים והרישום נעשה על שם אחר. אך אם נתן דמים ורשם על שמו, או רשם על שם אחר, אין צד שלישי שלא נתן דמים ולא נרשם על שמו יכול לטעון לזכות בבעלות, וכדמוכח מדברי הרשב"א."

א"כ במקרה שבפנינו שהרישום אינו תואם את התשלום בפועל, ויש רגלים לדבר שהיתה כוונת ההורים לרשום את הדירה ע"ש שני בני הזוג, אבל בפועל הדבר לא נעשה, מסיבה צדדית הקשורה למצבה הכלכלי של האישה, וכמו כן המוכר כל הזמן היה בקשר עם אבי האישה בעניין הסכום שלא נפרע עדיין, א"כ ברור שהיתה גם כוונת מוכר להקנות לאישה. לכן הדבר לא דומה לסוגית הגמ' בב"ק (דף קב ע"ב), ששם נכתב שטר על שם ריש גלותא וקונה אחר נתן את כל המעות. אצלנו האישה היתה נוכחת בכל המו"מ, והיה קשר רציף של המוכר איתה ועם הוריה.

אשר על כן גם לפי דברי כ"תר מצד הקניין היה הדבר תלוי בשיקול דעת הדיינים.

כשאנו באים לדון בשיקול דעת הדיינים י"ל:
הסברות בעניין כוונת ההורים והצדדים שהובאו לעייל הם לפחות "רגלים לדבר" שניתן להשביע עליהם שבועת היסת.

היינו, שניתן להשביע את הבעל על כך שההורים לא נתנו את הכסף ע"מ שמחצית הדירה תרשם על שם האישה. מאחר שמדובר בשבועת היסת, כידוע מנהג בתי הדין לפשר בממון, ובזמננו שלא משביעים יש ללכת ע"פ מנהג בתי הדין. וכבר נהגו כל בתי הדין לפשר בשבועה, כפי שכתב שולחן ערוך חושן משפט הלכות דיינים סימן יב סעיף ב: "ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי בית הדין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה". וע"ש בפת"ש סי' יב ובשו"ת דברי מלכיאל חלק ב סימן קלג. ופסקי דין רבניים חלק ב פס"ד בעמוד 297 כתבו:

"ברם בי"ד מצווים למנוע מחיוב שבועה בכל מדת האפשרות, ויש להם הרשות גם לעשות פשרה בין הצדדים כדי להפטר מעונש שבועה כנפסק בחו"מ סי' י"ב סעי' ב' וש"ך סק"ז, ולכן גם בנידוננו יש לעשות פשרה הקרובה לדין בכדי למנוע שבועה או קב"ח, עיין שם בפ"ת סק"ג דפשרה הקרובה לדין היינו שליש פחות ממה שזכאי לקבל עפ"י הדין או פחות מזה, הכל כפי ראות עיני הדיין ע"ש." (הדגשה לא במקור)

ולכן על דרך הפשרה, חלף השבועה יש לחייב את הבעל לתת לאישה שליש מערך הדירה השנוי במחלוקת, דהיינו שליש ממחצית ה-82% שהורי הבעל שילמו, שזה 13.7% מערך הדירה.¹

בנוסף מגיע לאישה 9% מכך שהוריה ובני הזוג ע"י משכנתא שילמו 18%. סה"כ אם כן מגיע לאישה 22.7%.

נרחיב מעט בעניין חיוב שבועה:

מובא בשולחן ערוך חושן משפט (סימן יב סעי' ב), שבמקום שיש חיוב שבועה ניתן לפשר בין הצדדים כדי להפטר מעונש שבועה, ועיין שם פתחי תשובה (ס"ק ג) שפשרה היא בשיעור של שליש, וכן עיין פתחי תשובה (שם סימן ס"א סק"ד), בשם תשובת הרשד"ם חו"מ סי' שס"ז שבמקרה והדין נוטה, שיעשו פשרה קרובה לדין, ומובא שם ששיעורו הינו הנחת שליש.

עיין פסקי דין רבניים חלק ב' עמ' 297, מביה"ד ירושלים בהרכב הרה"ג: אזולאי, ולדנברג, י. קאפח, המוזכר לעיל:

"ברם בי"ד מצווים למנוע מחיוב שבועה בכל מדה אפשרית ויש להם רשות גם לעשות פשרה בין הצדדים כדי להיפטר מעונש שבועה, ולכן גם בנדוננו יש לעשות פשרה הקרובה לדין בכדי למנוע שבועה או קבלת חרם, ועיין שם בפתחי תשובה שפשרה קרובה לדין, הינו, שליש פחות ממה שזכאי על פי הדין או פחות מזה, הכל לפי ראות עיני הדיין, ומכיוון שלפי הנימוקים הנ"ל, הדין נוטה לזכות התובע, לכן יש לעשות פשרה באופן של ניכוי שליש מסך המגיע לתובע. היוצא מפסק הדין הנ"ל, שיש להפחית סך של שליש מסך התביעה."

ועיין פסקי דין רבניים חלק ד' עמ' 320, מביה"ד ירושלים בהרכב הרה"ג: ולדנברג, ע. יוסף, י. קאפח, לעניין תביעה כספית בסך של 343 לירות, הנתבעת הודתה במקצת התביעה, וז"ל:

"אולם בהיות והלכה פסוקה היא בחו"מ סי' י"ב סעי' ב', דאם חייבו בי"ד שבועה לאחד מהם, רשאי הבי"ד לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה, ומה גם במקום שבועה דאורייתא החמורה שבשבועות, לכן דעת ביה"ד להטיל פשר בין הצדדים [...] לכן מחליטים: על הנתבעת לשלם לתובעת סך מאה וחמשים ל"י." [כ-44% מסך התביעה]

עיין פסקי דין רבניים חלק ו' עמוד 116, מביה"ד ירושלים בהרכב הרה"ג: ולדנברג, קאפח, יוסף כהן, בעניין תביעה כספית, והנתבע חייב בשבועת היסת על הכחשתו, וז"ל:

"ובכלל כותבים הפוסקים שבכדי להטיל שלום, יכול הדיין ופשר ולחייב עד קרוב לשליש מהתביעה כפי ראות עיניו, עיין פתחי תשובה חו"מ סי' י"ב סק"ג וסי' ס"א סק"ד, וכן יעויין גם בשו"ת דברי מלכיאל ח"ב סי' קל"ג שמעיד שמנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה ערך שליש מכפי התביעה."

וכן עיין פד"ר חלק טו עמ' 280, מביה"ד תל אביב, בהרכב הרה"ג : נ. בן שמעון, שיינפלד, בוחבוט, שבזמנינו נוהגים ביה"ד לפשר על השבועה ולחייב את הנתבע שליש מהתביעה.

לכאורה ישנה סתירה בין שלושת פסה"ד מביה"ד בירושלים, שבפסק דין הראשון פסקו לפשר בשיעור של שליש מהתביעה ולהשאיר בידי התובע שני שליש, ובפסק דין השני פסקו לפשר בשיעור של 46%, ובפסק דין השלישי פסקו לפשר בשיעור של שני שליש ולהשאיר בידי התובע שליש. ונראה לחלק כדלהלן: בפסק דין הראשון, הדין נטה לזכות התובע שהיה מוטל עליו להישבע וליטול ולכן הפחיתו שליש, בפסק דין השני שהיה מדובר בחיוב שבועה דאורייתא, פסקו לפשר בשיעור של כמחצית, ואלו בפסק דין השלישי, שהיה מדובר בדין הנוטה לטובת הנתבע שהיה עליו להישבע שבועת היסת מדרבנן ולהיפטר מהתביעה, פסקו לפשר בשיעור של שני שליש ולהשאיר בידי התובע שליש. יסוד זה, לחלק בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן מובא בציץ אליעזר חלק ח' סימן ח', וכן בשו"ת תרשיש שהם חו"מ סי' עא, וכך שמעתי ממו"ר הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א.

הגר"ש שפירא, שדעתו נוטה שאין לזכות את האישה מן הצד הקנייני, זיכה את האישה במחצית מן הדירה מתוך הוכחה על כוונת שיתוף ספציפי בנכס.

אולם לדעתי יש סברא הפוכה שהרי עבר זמן קצר מאד, בערך שנה מאז שהורי הבעל נתנו את הכסף ועד לגירושין. קשה מאוד לקבל שעל דעת זה שבנם יתגרש תוך שנה יסכימו שמחצית הדירה תעבור על שם האישה. דבר זה דומה לסברת ר"ת במתנות בשנה ראשונה לנישואין. לכן אע"פ שהצדדים קיבלו בקניין לחלק את הרכוש ע"פ חוק יחסי ממון, קשה לי מאוד לקבל את סברת השיתוף הספציפי במתנה שנתנו ההורים לבנם ונרשם על שמו, שאפילו אם היה נרשם על שם שני הצדדים היה מקום לדון בחלוקת הנכס לאחר זמן קצר כל כך. לכך מצטרפת הסברה הידועה של חלק מבתי הדין הפוסקים בחלוקת הדירה ע"פ חלקי ההשקעה אפילו לאחר שנים רבות. סברת השיתוף הספציפי עצמה קשה ביותר והבו דלא לוסיף עלה.

מאחר והאישה מקבלת כ-23% מן הדירה, וכ"ש לדברי חברי המזכים לאשה חצי הדירה עפ"י חוק, סכום זה כולל כתובה ופיצוי כתובה. אין מקום להיכנס בתיק זה לדיון האם יש מקום לפסוק פיצוי כתובה.

לסיכום לדעתי ככל האמור לעיל יש לתת לאישה 23% מערך הדירה.

הרב אליעזר איגרא

מצטרף למסקנתו של הגאון הרב שלמה שפירא שליט"א.

הרב א' אהרן כץ

לאור האמור ביה"ד קובע ע"פ דעת הרוב:
א. מקבלים הערעור ולאשה זכות במחצית הדירה.

ב. הדירה תימכר ולאחר החזרת תשלום המשכנתא, תתחלק היתרה שוה בשוה.

ג. מחלקה של האשה יורדו מחצית תשלומי המשכנתא ששילם הבעל אחרי הגירושין

ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י"ד במרחשון התשע"ט (23.10.2018).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


¹ בפסה"ד המקורי נפלה טעות אריתמטי בחישוב, שתוקנה כאן ברשות הדיין. בכל מקרה, הדבר אינו נוגע למעשה, כיון שהוכרע כדעת הרוב – העורך.