א. בקשות והחלטות בית דין קמא, הערעור והתגובה
לפנינו ערעור על החלטות בית הדין האזורי מהתאריכים כ"ב באייר תשע"ח (7.5.18) וג' בסיוון תשע"ח (17.5.18) שבהן דחה בית הדין את בקשת המערער להוציא צו לגילוי מידע כנגד הנטען [אלמוני] מאחר שמדובר בצד ג'.

הצווים המבוקשים הם שניים:
האחד, למשרד הפנים על מועדי יציאותיו וכניסותיו לארץ של אותו צד ג' וכן לחברות התעופה והכול בנוגע לתאריכים ד' באב תשע"ז (27.7.17) וו' באב תשע"ז (29.7.17);

והשני, ל'חדרי אירוח דיסקרטיים' (ששמם מצוי בכתב הערעור ובבקשות המערער) – בשאלה אם הנטען שהה בהם בתאריך ט' באייר תשע"ז (5.5.17).

בהחלטת בית הדין מיום כ"ב באייר תשע"ח (7.5.18) נקבע: "בקשת התובע למתן צווים לעדים נדחית – במבט רחב דומה שדי בדברי העדים." בהבהרתו מיום ג' בסיוון תשע"ח (17.5.18) הבהיר בית הדין: "בית הדין מבהיר כי בהחלטתנו מתאריך כ"ב באייר תשע"ח (7.5.18) לא ניתנו כל הוראות למתן צווים הנוגעים לצד ג'."

הערעור הוגש לבית הדין הגדול ביום ט' בסיוון תשע"ח (23.5.18).

עילת הערעור המרכזית היא שדחיית הבקשה מונעת מהמערער להוכיח את טענותיו, וכפי האמור בפרוטוקול הדיון, וממילא עשיית הצדק תיפגע. בכתב הערעור כותב המערער שהערעור הוא 'בזכות' מכיוון שלעניין נושא זה של הוצאת צווים ההחלטות הן סופיות.

תגובת המשיבה היא שמאחר שמדובר בצד ג' שאינו צד לדיון, אי אפשר לחייבו לחשוף את חייו הפרטיים ואף לא להשתמש בסמכותו של בית הדין להורות לגופים שונים להמציא מידע על אודותיו. זאת בהתבסס על חוק הגנת הפרטיות המגן על פרטיותו של כל אדם, וכל שכן על צד ג'.

ב. מבחני ערעור 'בזכות' ותנאי בקשת רשות ערעור – הכללים, חריגיהם וטעמיהם
בתחילת הדיון העלה בא כוח המשיבה את טענתה למחיקת הערעור – טענה שהועלתה בבקשות המשיבה מיום כ"ו בתמוז תשע"ח (9.7.18) ומיום ג' באב תשע"ח (15.7.18).

לדבריו ההחלטות המעורערות אינן החלטות שמסיימות את הטיפול בתביעה, לפיכך היה על המערער להגיש בר"ע ולקבל רשות בית הדין להגיש ערעור. המועד להגשת בר"ע על פי התקנות הוא עד עשרה ימים ממועד ההחלטה, והערעור על החלטה זו נעשה במועד מאוחר. מלבד זאת יש לשכנע ולהבהיר לבית הדין מדוע לא תידחה הגשת הערעור עד אחר מתן פסק הדין כולו.

לדבריו לשון התקנה ברורה: לצורך הארכת מועד יש להגיש בקשה ולהראות טעם מיוחד, דבר זה לא נעשה ודי בכך כדי לדחות את הערעור. ההבחנה בין החלטה לפסק דין היא אם הסתיימו ההליכים. כאן העניינים המשפטיים טרם הסתיימו.

המערער חזר על דבריו שלעניין נושא זה של הוצאת צווים ההחלטה היא סופית.

אין ספק שטענותיה של המשיבה צודקות שהרי זו לשון התקנות:

קלב. (1) כל פסק דין וכל החלטה של בית דין אזורי הגומרת את הדיון באופן שלא יינתן עוד פסק דין, ניתנים לערעור לבית דין הגדול.

(2) על פסק דין זמני או החלטת ביניים אין ערעור, אלא לאחר קבלת רשות לערער מבית דין הגדול.

(3) בית דין הגדול רשאי, בנסיבות מיוחדות, להרשות ערעור גם מסיבות שאינן מנויות כאן.

קלג. (1) הבקשה לרשות לערער תכלול העתק פסק הדין או ההחלטה נשוא הערעור, נימוקי הערעור ונימוקים למה לא יישמע הערעור לאחר מתן פסק הדין הסופי.

(2) תקופת הגשת בקשה, כאמור, היא עשרה ימים מיום מתן פסק הדין או ההחלטה נשוא הערעור, לא קיבל בעל הדין הודעה מראש על המועד שבו יינתנו פסק הדין או ההחלטה, תהיה התקופה עשרה ימים מהיום שבו הודע לו כי פסק הדין או ההחלטה ניתנו.

משמעות התקנות היא שהזכות לערעור היא על פסק דין או החלטה שגומרות את הדיון באופן שלא יינתן עוד פסק דין בתביעה שהוגשה בפני בית הדין.

בנידון דידן התביעה היא תביעת הגירושין. לפיכך כל ההחלטות בסעדי הביניים לתביעה העיקרית אינן גומרות את הדיון, שהרי פסק הדין בתביעה טרם ניתן. הסעד אינו מהווה עניין העומד בפני עצמו, כל מטרתו – לסייע למבקשו למצות את זכויותיו, לקבל פסק דין בתביעתו ולממשו. לפיכך החובה על המערער להגיש בר"ע במגבלות שקבעו התקנות.

עם זאת ההחלטה על שמיעת הערעור והעמידה על צורת הגשת הערעור בנסיבות כאלו ואחרות נתונה לשיקול דעתו של בית הדין וכפי שנקבע בתקנה קלג(3).

על בקשות לרשות ערעור, הארכת מועד להגשת ערעור, הקדמת מועד דיון ודחייתו – יחליט בית דין או נשיא בית דין הרבני הגדול או אחד מדייני בית דין הרבני הגדול שהוסמך לכך, על פי החומר שבכתב, ללא שמיעת הצדדים.

לפיכך אין ספק שבכלל שיקול הדעת של בית הדין, נכללת גם היכולת לאפשר ערעור אף אם לא הוגש על פי הכללים, שהרי הכללים – המונעים הגשת ערעור 'בזכות' על כל החלטה ומצד שני מאפשרים בקשת רשות ערעור – מטרתם ליעל את הדיונים. חשובה מניעת הטלת עומס והוצאה כספית מיותרת על הצדדים מחד גיסא, מאידך גיסא יש להביא לייעול הדיון בבית הדין ולמיצויו. הדברים ברורים: אם תתאפשר הגשת ערעור על החלטות לא סופיות, הדבר יסרבל ויאריך את הדיונים וימנע הוצאת הצדק לאור בהקדם.

שתי סיבות עיקריות נאמרו כנימוק להגבלת זכות הערעור על כל החלטה:
א. הגבלת זכות הערעור לא תגרום נזק שאינו ניתן לתיקון למערער, שהרי יוכל להגיש ערעורו על פסק הדין הסופי. מטעם זה ניתנה האפשרות להגשת בר"ע כדי שבית הדין יבחן אם האיחור בהגשת הערעור יגרום נזק שאינו ניתן לתיקון.

ב. אין טעם בקיום דיון על החלטה זמנית, שאמור להינתן אחריה פסק דין סופי שיכול לגרום לייתור הצורך בערעור.

טעמים אלו נכונים לפני שנקבע מועד לדיון. אז מוטל על בית הדין לשקול בשיקול דעת רחב אם להיעתר לבר"ע ולאפשר הגשת ערעור. משנקבע מועד והצדדים הופיעו לפני בית הדין, בית הדין רשאי להורות כי יש לדון בערעור לגופו – כן נקבע בפסק דין של בית הדין הגדול שהובא בשורת הדין (כרך טו עמ' תנא). ובר מן דין, מכיוון שההחלטה אם לאפשר בר"ע היא בסמכותו של בית הדין, רשאי בית הדין לאשר במועד הדיון את הגשת הערעור ושמיעתו, על פי החומר שבתיק, אף אם לא ניתנו נימוקים מיוחדים של המערער בעת הגשת ערעורו, ובלבד שלא תיפגע בשל כך זכות מהותית של בעל הדין שכנגד.

יש להוסיף שבמקרה שלפנינו הורה בית הדין האזורי על הגשת סיכומים, שלאחריהם יינתן פסק דינו של בית הדין. לפיכך הדיון בערעור שלפנינו, היכול להשליך באופן מכריע על תוצאות פסק הדין, עדיף שיוכרע כבר בשלב זה, כדי למצות את אופן בירור הראיות שבהן יוכל בית הדין להשתמש על פי דין ועל פי חוק לפני מתן פסק הדין.

לאור האמור קבע בית הדין שהערעור יישמע.

ג. עיקרי ההכרעה
בית הדין שמע את הצדדים באריכות, ולאחר העיון בית הדין מחליט שיש לקבל את הערעור ולהורות לבית הדין האזורי להיענות – לעת עתה באופן חלקי – לבקשה להוצאת הצווים המבוקשים, כדלהלן.

אי הבהרת נימוקי החלטת בית דין קמא כדבעי – שיקול בהתערבות בהחלטתו
ככלל, בית דין זה נמנע מלהתערב בשיקוליו של בית הדין האזורי (למעט במקרי טעות בשיקול הדעת הנראית לעין, בהתאם לאמור בתקנה קלב) ובהתרשמויותיו של בית הדין האזורי מבעלי הדין שהופיעו לפניו בהליך ארוך, אולם בנסיבות המקרה שלפנינו, מאחר שבית הדין האזורי לא הבהיר בהחלטתו את הסיבה לדחיית הבקשה מעבר לאמירה כוללנית שדי לו בעדויות שנשמעו בפניו.

פגיעה בפרטיות – מתי היא מוצדקת, ומה בינה לבין אימות פרטים שנאמרו בעדות, ללא חשיפת מידע נוסף?
לדעתנו אין מנוס מלבחון את משמעות הדחייה והשפעתה האפשרית להכרעת הדין אל מול ההגנה על זכות הפרטיות של הצד השלישי.

ונבהיר:
בית הדין האזורי כתב בהחלטתו מתאריך כ"ב באייר תשע"ח (7.5.18): "בקשת התובע למתן צווים לעדים נדחית – במבט רחב דומה שדי בדברי העדים." סתם ולא פירש.

כך גם בהבהרתו מהתאריך ג' בסיוון תשע"ח (17.7.18).

כלומר: בית הדין האזורי קובע שדי בשמיעת העדות כדי לברר את העובדות הנדרשות להכרעת הדין ולכן הוצאת הצו מתייתרת. לכאורה המכוון בדברים הוא שמאחר שדבר זה מיותר, הרי שיש כאן חדירה לפרטיותו של אותו צד ג' (העד) ללא הצדקה שיפוטית. דבר זה יכול להתפרש באחד משני פנים: או שדי בעדויות שנשמעו ובתשובות שנאמרו או שלא נאמרו כדי להוכיח על הקשר בין האישה לנטען ואין צורך והכרח לפגוע בפרטיותו, או שלאחר שמיעת העדויות לא נוצר מצב המעורר ספק משמעותי מספיק, שיהיה בו סיבה לפגוע בפרטיותו של צד ג'.

עמדה זו לא מקובלת ולא ברורה לנו, בנסיבות התיק הנוכחי, באשר לחשיפת המידע הנוגע לשאלות שעליהן השיב העד בפירוש בעדותו בלי להסתתר מאחורי הטענה של החדירה לפרטיותו.

העד (צד ג' המדובר) בעדותו לא נמנע מלענות על אותן שאלות ממש שלגביהן מבוקש הצו, על יציאותיו לרומניה ועל שהותו באותם חדרי אירוח בתאריכים הנקובים, ולא טען שזוהי חדירה לפרטיותו (וכפי שעשה כאשר נתבקש להציג את דרכונו). לכן, התנגדותו להוצאת הצו שרק יחשוף את האמת בכל הנוגע לעובדות אלו, שעליהן השיב בעדותו בפני בית הדין, אינה יכולה להיות מקובלת, ואין בה משום חשיפת פרט כלשהו מחייו הפרטיים מעבר למה שהוא עצמו חשף בפני בית הדין. רק אימות העדות יש כאן.

ד. סמכות וחובת בית הדין לבחון אם יש צורך בראיות ובעדויות וכן לחקור ולברר ולא להסתמך על טענות או עדויות כמאמרן
חובתנו להבהיר: קביעת תפקידם של העדים, מהימנותם והיכולת לסמוך עליהם – בין בעדים הכשרים על פי ההלכה ובין בעדים שבית הדין מתיר את הבאתם ושמיעת עדותם אף שאינם נאמנים מעיקר הדין – היא זכות הלכתית שעוגנה אף בתקנות הדיון.

על פי תקנה פ"א לתקנות הדיון: "כל צד רשאי להביא בעצמו את עדיו לבית הדין לאחר שקבל רשות מבית הדין."

משמעות הדברים היא שעניין הבאת העדים תלוי בהסכמתו של בית הדין ובבחינת התועלת שתהיה להליך המשפטי משמיעת דברי העדים. במקרה שבית הדין מוצא שאין תועלת בשמיעת העדות, בית הדין לא ייענה לבקשה להזמנת עד. השיקולים שבית הדין צריך לשקול, יהיו:
א. התועלת שתהיה לבית הדין מעדות העד לבירור התביעה;
ב. נאמנותו ההלכתית של העד וכתוצאה ממנה התועלת שתהיה להבאתו.

ולפיכך, אף על פי שעל פי דין תורה קרובים ופסולי עדות אינם נאמנים לעדות, נענה בית הדין לפניות להזמנת עדים אלו לצורך בירור העניין כפי שכתב רמ"א (חושן משפט סימן לה סעיף יד; אבן העזר סימן עד סעיף י וסימן קנד סעיף ג) ואין כאן מקום להאריך.

והנה יש לעיין בכל בעל דין או עד הבא לפנינו ואומר את דבריו: האם אנו חייבים לסמוך על דברי בעל הדין ולקבל הדברים כאמת לאמיתה, והרי הצד השני מכחישו? (אף שלשון עורכי הדין בכתבי טענותיהם "הבעל העיד", "האישה העידה", ברור שלדין תורה אין הם עדים כלל.) וכן בעדים – בפרט במקום שבו עדות העד מוכחשת בדברי אחד מהצדדים או עדים אחרים.

הן אמת שעד הכשר מן התורה יש להעמידו על חזקתו, חזקת כשרות. אך עדיין לא ייבצר לומר שדבריו אינם אמת, ופוק חזי במעשים הבאים בפנינו, שבעדות עדים רבים המעידים בפנינו, אנו חשים שהאמת אינה תמיד נר לרגלם, ומטעם זה חייב בית הדין לחקור ולבדוק את העדים בבדיקות רבות ולהסתלק מלדון על פי העדים היכא שנראה לו שהדין 'מרומה':

עיין בגמרא בסנהדרין (לב, ב):

כאן בדין מרומה, כאן בדין שאינו מרומה – כדריש לקיש, דריש לקיש רמי: כתיב "בצדק תשפט עמיתך" וכתיב "צדק צדק תרדף", הא כיצד? כאן בדין מרומה, כאן בדין שאין מרומה.

וברש"י שם:

מרומה – שבית דין מכירין בתובע זה שהוא רמאי או מבינים טענת רמאי בדבריו.

בצדק תשפוט – ולא כתיב "בצדק צדק" להזהיר בית דין לדקדק בו כל כך לדרוש ולחקור.

ובשבועות (ל, ב – לא, א) שנינו: "מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר 'הואיל והעדים מעידין, אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר עדים'? תלמוד לומר: 'מדבר שקר תרחק.'"

וברש"י שם: "שהוא מרומה – שלמד מתוך דברי עדים שאין עדותם אמת."

חזינן שמלאכת הדין אינה נגמרת בהשמעת הטענות והעדויות, שעל פיהן וללא ערעור ייפסק הדין, אלא: חובה על בית הדין לדקדק בין בדברי הצדדים ובין בדברי העדים כמיטב יכולתו, ורק לאחר שתתברר לו איכות ואמינות הדברים יוכל להחליט אם לפסוק ואיך יפסוק – בדברי הגמרא בשבועות מיירי שיש לו פקפוק בדברי העדים ועל זה הורתה הגמרא שלא יפסוק, ודברי הגמרא בסנהדרין מטילים עליו לחקור ולבדוק היטב – בגמרא לא התבאר במה הוא מסתפק, ורש"י פירש שם שהספק הוא באמינות דברי התובע.

וכן ביאר בחידושי הר"ן (סנהדרין שם):

ופירש רש"י ז"ל "מרומה" – שבית דין מכירין בתובע זה שהוא רמאי או שמכירין טענת רמאי בדבריו.

ובכי האי גוונא סגי בדרישה וחקירה וחותכין הדין אחר כך. והא דאמרינן בפרק שבועות העדות (דף ל ע"ב):

מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר "הואיל ו[ה]עדים מעידין, אחתכנו ויהיה קולר תלוי בצואר עדים"? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק" –

– דמשמע שאין לו לדיין להזקק לו כלל – התם מיירי שיודע שהעדים מעידים עדות שקר, שהוא היה עמהם. ורש"י ז"ל פירש שם שהדיין למד מתוך דברי העדים שאין עדותן אמת וכן נכון [...] אף על פי שקבל הדיין עדות העדים – אם הדיין חושש בדבר (ו)אין בעל הדין יכול לטעון הרי העידו עדותן [...]

וביאור דבריו הוא שאם הדיין מכיר מתוך דבריהם שהם משקרים או אינם אומרים אמת – לא יסמוך על עדותם ואין בעל הדין יכול לטעון "העדים העידו עדותם ועדותם לא נסתרה לפיכך חובה על הדיין לקבל עדותם ולפסוק על פיה".

עם זאת עיין בבית הבחירה למאירי (בשבועות שם) שכתב:

מנין לדיין שהיה יודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר "הואיל ועדים מעידים לפני אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר עדים", אלא שיסלק עצמו ממנו? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק." ולא סוף דבר יודע שכן בודאי, אלא כל שהוא מכיר בראיות הטענות או ברמאות הבעל דין. ומכל מקום אין לו להעביר עליו את דינו ולהטותו מתוך רמאותו, שאין לו לסמוך כל כך על דעתו, ולא אמרו "'קיים [צ"ל: קים] ליה ביה [לפנינו בגמרא בכתובות: בגוויה]' מילתא היא" אלא בסמך עד אחד שיודע בו שאינו משקר לו, כמו שיתבאר בכתובות (פה, א) בעזרת ה'.

פירוש דבריו הוא שלא יפסוק הדיין על פי דברי העדים, אלא יסלק עצמו מן הדין, אך עדיין אינו יכול לסמוך על דעתו וסברתו לפסוק הפוך מדבריהם.

וכן פסק הרמב"ם בהלכות סנהדרין (פרק כד הלכה ג):

ומנין לדיין שהוא יודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר "אחתכנו ויהיה הקולר תלוי בצוארי העדים"? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק."

כיצד יעשה? ידרוש בו ויחקור הרבה בדרישה ובחקירה של דיני נפשות: אם נראה לו לפי דעתו שאין בו רמאות – חותך את הדין על פי העדות. אבל אם היה לבו נוקפו שיש בו רמאות או שאין דעתו סומכת על דברי העדים, אף על פי שאינו יכול לפסלן, או שדעתו נוטה שבעל דין זה רמאי ובעל ערמה והשיא את העדים אף על פי שהם כשרים ולפי תומם העידו וזה הֵטְעָם, או שנראה לו מכלל הדברים שיש שם דברים אחרים מסותרין ואינן רוצים לגלותם – כל אלו הדברים וכיוצא בהן אסור לו לחתוך אותו הדין אלא יסלק עצמו מדין זה וידיננו מי שלבו שלם בדבר, והרי הדברים מסורים ללב והכתוב אומר "כי המשפט לא-להים הוא".

היינו שחובה על הדיין לדרוש ולחקור את העדים היטב ורק כשהדברים יתבררו לו יוכל לפסוק, אך אם לא התבררו – יסלק עצמו מלדון. אך הדברים נכונים דווקא במי שיכול לסלק עצמו מלדון, ואין כאן מקום להאריך.

ועיין בתשובות הרא"ש (כלל קז סימן ו) שהאריך לבאר שחובת הדיין לחקור חזור וחקור כשהנחקר מתחמק בתשובותיו, עיין שם מה שהאריך בביאור חובת החקירה כדי להוציא את הדין לאמיתו, ולהלן חלק מדבריו:

עוד שאלוהו הרבה שאלות כי היה נראה להם כי ר' ישראל זה מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו. ויפה כוונו, ונלאיתי לכתוב כולן שלמות – כל הטענות שעיקר הדין תלוי בהן וקצת חקירות ודרישות.

הנה אני רואה שהדיינים חקרו ודרשו היטב כדי שיברר ר' ישראל תשובותיו כי היה תימא בעיניהם איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן. וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב ר' ישראל על כל שאלה ושאלה כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו ולא רצה להשיב על שאלותם פן יתפס בדבריו ויתברר השקר. ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו, כדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין (ז, א): "אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמתו משרה שכינה בישראל שנאמר 'א-להים נצב בעדת אל'." ואמרינן: "לאמתו" זהו דין מרומה – כשבא לפניו דין מרומה יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו. והא דאמרינן בפרק שבועת העדות (ל, ב) –

מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר "הואיל ועדים מעידין בפני אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר העדים"? תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק" –

אלמא שיש לו לדיין להסתלק מדין מרומה שלא לדונו, ובפרק קמא דסנהדרין משמע שזכות תחשב לו שהוא משרה שכינה בישראל אם הוא דן דין מרומה ודורש וחוקר כדי להוציאו לאמתו.

ותירץ רבינו מאיר מרוטנבורג ז"ל דההיא דשבועות העדות מיירי כשהתובע טוען ברמאות – אז יסתלק הדיין ויפסיד הרמאי ברמאותו שלא ימצא מי שישתדל בדינו לפסקו. והא דפרקא קמא דסנהדרין (ז, א) מיירי שהנתבע טוען ברמאות, ואם יסתלק הדיין מפני שהוא טוען ברמאות – נמצא שהוא משתכר ברמאותו, שלא ימצא מי שישתדל בדין וישאר הגזל בידו, אלא מה יעשו הדיינים יחקרו וידרשו בכל מיני חקירות ודרישות להוציא הדין לאמתו, כדאמרינן בריש סנהדרין (ב, ב):

אמר רבי חנינא: דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר "משפט אחד יהיה לכם", מה טעם אמרו דיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין.

נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין – מה יעשה הדיין? לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות, ואם יסתלק מן הדין – היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות, ונמצא חוטא נשכר.

ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר: "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות." וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, (ו)יעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אף על פי שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש, מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו – אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא 'דברים שבלב' מאחר שהיא סברא מוכחת.

לדעת הרא"ש ורבו מהר"ם מרוטנבורג: היכא שהתובע משקר יסתלק הדיין מלדון, אך היכא שהנתבע משקר אין הדיין יכול לפטור עצמו בהסתלקות אלא עליו למצות הדברים, ואם לא יכול לפסוק על פי מה שמוכח מדברי הנתבע, יפסוק על פי אומדנה. יש לדון אם הרא"ש חולק על הרמב"ם והמאירי, ויש להשוות שיטותיהם ואין כאן מקום.

והנה הרא"ש מיירי בחקירת הנתבע, אך ברור שהוא הדין לגבי חקירת העדים.

ה. דרכי חקירת העדים ובעלי הדין ובירור האמת
והנה לעיל כתבנו שבמקרים רבים בית הדין יכול להרגיש ולקבוע את אמינות דברי העדים אך לא תמיד הדברים כן, שכן יש שהעדים לא אומרים אמת ויודעים להעיד עדותם בצורה משכנעת, ואיך יוכל בית הדין לפסוק על פי דבריהם? ונראה לומר דהיכא שבית הדין אינו מוצא פגם בדברי העדים דין תורה הוא שיסמוך על דבריהם וכמו שכתב הרמב"ם (הלכות יסודי התורה פרק ז הלכה ז):

אדם שהיינו יודעים בו מתחלתו שהוא ראוי לנבואה [...] ואחר כך בא ועשה אות ומופת ואמר שהא-ל שלחו [...] אפשר שיעשה אות ומופת ואינו נביא [...] אף על פי כן מצוה לשמוע לו הואיל ואדם גדול וחכם וראוי לנבואה הוא – מעמידים אותו על חזקתו, שבכך נצטוינו כמו שנצטוינו לחתוך את הדין על פי שני עדים כשרים ואף על פי שאפשר שהעידו בשקר, הואיל וכשרים הם אצלינו – מעמידין אותן על כשרותן. ובדברים האלו וכיוצא בהן נאמר "הנסתרות לה' א-להינו והנגלות לנו ולבנינו", ונאמר "כי האדם יראה לעינים וה' יראה ללבב".

ושנה הדברים (שם פרק ח הלכה ב):

נמצאת אומר שכל נביא שיעמוד אחר משה רבינו אין אנו מאמינים בו מפני האות לבדו כדי שנאמר "אם יעשה אות נשמע לו לכל מה שיאמר", אלא מפני המצוה שצוה משה בתורה ואמר – אם נתן אות – "אליו תשמעון". כמו שצונו לחתוך הדבר על פי שנים עדים ואף על פי שאין אנו יודעין אם העידו אמת אם שקר, כך מצוה לשמוע מזה הנביא אף על פי שאין אנו יודעים אם האות אמת או בכישוף וְלָט.

מבואר מדבריו שמצווה עלינו לפסוק על פי דברי העדים אף שאיננו בטוחים שאמרו אמת. עם זאת אף על פי שאיננו בטוחים – אין אנו משביעים אותם שיעידו אמת, דאם אינם נאמנים בדיבורם גרידא גם על ידי שבועה לא יהיו נאמנים, וכמו שכתבו התוספות (קידושין מג, ב ד"ה והשתא):

ואם תאמר: מכל מקום למה לא יהיו העדים נאמנים לאחר שנשבעו לומר "פרענום", שהרי שוב אינם נוגעים בעדות? ואומר ר"י דלכך אין נאמנים לאחר שנשבעו – משום דרחמנא אמר (דברים יט) "על פי שנים עדים יקום דבר", דמשמע: הנאמנים בדיבור בלבד, אבל העדים הטעונים לישבע קודם שיאמנו דבריהם – אין ממש בעדותם.

ועם זאת, מכיוון שהתורה האמינה לעדים, קבעה התורה שהתנאי לקבלת עדותם הוא שאפשר יהיה להזימם וכדי שיחששו לשקר שמא יוזמו. ועיין סנהדרין (יז, ב):

"וכמה יהא בעיר ויהא ראויה לסנהדרין? מאה ועשרים" וכו'. מאה ועשרים – מאי עבידתייהו? עשרים ושלשה כנגד סנהדרי קטנה, ושלש שורות של עשרים ושלשה - הרי תשעים ותרתי. ועשרה בטלנין של בית הכנסת – הרי מאה ותרי. ושני סופרים, ושני חזנין, ושני בעלי דינין ושני עדים, ושני זוממין, ושני זוממי זוממין.

וברש"י (שם): "ושני זוממין – שיתייראו העדים להעיד שקר שלא יזומו."

ועוד (שם מא, ב):

בחקירות – אמר אחד "איני יודע" – עדותן בטילה, דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה. בדיקות – אמר אחד מהן "איני יודע" – עדותן קיימת, עדות שאתה יכול להזימה הוא.

שמע מינה שצריכים אנו דבר חיצוני שיאיים על העדים כדי שנוכל לסמוך על נאמנותם.

מכיוון שמוטל על בית הדין לדון דין אמת לאמיתו ושאסור לבית הדין לדון דין מרומה, מובן מנהג בתי דין לשמוע עדים שאינם בהכרח כשרים על פי ההלכה ולבחון תגובת הצדדים לבדיקה במכונת אמת למרות הפקפוק הרב שיש במהימנותה. לפיכך בית הדין נוקט אמצעים שונים כדי לבדוק את עמדות הצדדים, אמצעים שמתוכם הרבה פעמים בעל דין מודה בעובדות אף שלא הובאו הוכחות הלכתיות חותכות נגדו.

ועל כורחך שזו חובת בית הדין – למצות את הבירור, וכעין ששנינו בסוטה (ח, א) "דמסקינן לה ומחתינן לה כדי לייגעה", ופירש רש"י: "[...] ותודה כשתראה בצרתה", ועוד איתא שם ובסנהדרין (לב, ב): "מסיעין את העדים ממקום למקום כדי שתיטרף דעתן ויחזרו בהן."

שמע מינה שחובת בית הדין להיות פעיל במעשים לבירור האמת, ולא סגי באזהרה גרידא שיעידו אמת.

וכן פסק הרמב"ם (הלכות עדות פרק א הלכה ד): "ומסיעין אותן מענין לענין בעת השאלה כדי שישתוקו או יחזרו בהם אם יש בעדותן דופי."

ועיין עוד בהלכות עדות (פרק יז הלכה ב) שכתב הרמב"ם:

לפיכך מאיימין אף על עדי הממון. וכיצד מאיימין על עדי ממון? מאיימין עליהן בפני הכל, ומודיעין אותם כח עדות השקר ובושת המעיד בה בעולם הזה ולעולם הבא.

ועיין בתוספות ביומא (נד, ב) שכתבו לגבי כיסא שלמה:

דכתיב "ושנים אריות עומדים אצל הידות ושנים עשר אריים" וגו' [...] ושמא בהאי מילתא נמי איכא למיגדר מילתא – שכשהיו באים עדים להעיד בפניו היו אריות שואגים ונוהמים ,כמו שיש במדרש, ומתוך כך מתפחדים להעיד עדות שקר.

שמע מינה שמשתמשים באמצעים חיצוניים לאיים על העדים כדי שנגיע לבירור האמת.

ועיין בשבועות (לא, א):

מנין לתלמיד שאמר לו רבו "[...] מנה יש לי אצל פלוני ואין לי עליו אלא עד אחד" – מנין שלא יצטרף עמו? תלמוד לומר "מדבר שקר תרחק" [...] כגון דאמר ליה "ודאי חד סהדא אית לי, ותא אתה קום התם ולא תימא ולא מידי, דהא לא מפקת מפומך שקרא" אפילו הכי אסור משום שנאמר "מדבר שקר תרחק".

ופסקו הרמב"ם (הלכות עדות פרק יז הלכה ו):

אמר לו "בוא ועמוד עם העד ולא תעיד, כדי שיראה הלוה ויפחד ויעלה על דעתו שאתם שני עדים ויודה מעצמו" – הרי זה אסור לעמוד ולהראות שהוא עד, אף על פי שאינו מעיד. ועל זה וכיוצא בו נאמר "מדבר שקר תרחק".

שמעינן מינה דאי לאו איסורא של "מדבר שקר תרחק" היה מותר לאדם להשתמש בדרכים שונות כדי להביא את הנתבע להודות באמת. ובהעדר שקר ואיסור הדבר מותר וצריך בית הדין לעשותו ביוזמתו, ובוודאי היכא שהתובע מבקש ממנו להשתמש באמצעים הנמצאים ביד בית הדין כדי להגיע לבירור האמת.

ו. יישום עקרונות בירור האמת בנידוננו ובדומיו תוך איזון עם עיקרון שמירת הפרטיות
ומעתה נהדר לנידון דידן:

[אלמוני] העיד (ואין אנחנו קובעים שנאמנותו כעד על פי דין תורה) שלא נסע לרומניה ושלא התארח ב'חדרי אירוח', אך כשנתבקש להציג את דרכונו סירב וכן סירב שיוצא צו לבדוק דבר זה. והנה על כגון זה שנינו בקידושין (סו, ב) לגבי מי שעד אחד מעיד עליו שהוא בעל מום דמהימנינן לעד כדאמר אביי "לעולם דקא מכחיש ליה, ודקאמרת אמאי מהימן? דאמר ליה: 'שלח אחוי'." והיינו שאם מכחיש הדברים אומרים לו "התפשט ותוכיח שאינך בעל מום". אף כאן צריכים לומר לעד: "אם דובר אמת אתה הצג דרכונך או תסכים להוצאת צו", שהרי דבר זה לכשעצמו אינו פגיעה בפרטיותו אלא יש בו להוכיח שדבריו אמת בלי פגיעה בו. וממה נפשך: אם המידע שיתגלה יאשש את עדותו, ובכך תתחזק גרסתה של המשיבה עצמה, הרי שהמשיבה והוא עצמו ירוויחו מהתאמתות עדותו ויופרכו טענות המערער לחלוטין. ואם יתברר שעדותו לא תואמת את המידע שייחשף, הרי שכך יתאפשר לבית הדין להכריע את הדין בצורה צודקת יותר ותימנע האפשרות להכריע את הדין על סמך עדות שאיננה אמת.

אומנם נדגיש: אילו העד בעדותו היה מודה ומצהיר כמו שנטען כלפיו אכן הוצאת הצו הייתה מיותרת, ודחיית הבקשה הייתה יכולה להיות מובנת, אבל לא כך היו פני הדברים, וכאמור.

מודעים אנו שעצם הטלת האשמה בפירוק משפחה על צד שלישי היא לפעמים בעייתית, ובפרט אם אין 'רגליים לדבר', ולא תמיד יש בכוחו של הנטען להסיר את הכתם שרוצים להטיל בו. זוהי תפילתו של רבי (ברכות טז, ב ושבת ל, ב כדלהלן) ותפילתנו אנו בכל יום "יהי רצון מלפניך [...] שתצילנו מעזי פנים ומעזות פנים" וכדאיתא בשבת (ל, ב):

ההוא דאתא לקמיה דרבי, אמר ליה: "אשתך – אשתי, ובניך – בני." אמר ליה: "רצונך שתשתה כוס של יין?" שתה ופקע. ההוא דאתא לקמיה דרבי חייא, אמר ליה: "אמך אשתי, ואתה בני." אמר ליה: "רצונך שתשתה כוס של יין?" שתה ופקע. אמר רבי חייא: אהניא ליה צלותיה לרבי דלא לשווייה בני ממזירי. דרבי כי הוה מצלי, אמר: "יהי רצון מלפניך ה' אלהינו שתצילני היום מעזי פנים ומעזות פנים."

אין ספק שטענה שכזו "אשתך – אשתי, ובניך – בני", שאדם אינו יכול להתמודד עימה, נובעת מעזות פנים. אך לגבי טענות שאפשר בקלות להזימן, אי אפשר לקרוא למבקש להוכיח את טענותיו 'עז פנים', שהרי אם טענותיו שקריות אפשר בקלות להזימן.

ספק אם הצגת הדרכון או הוצאת צו למשרד הפנים כדי לדעת אם אדם יצא במועד מסוים מהארץ היא כשלעצמה פגיעה בפרטיות, ועל כל פנים אם תהיה פגיעה – תהיה זו פגיעה קלה מאוד (בשונה ממידע על הליכה לבתי מלון מסוימים לצורך מעשים מסוימים שבמקרים רבים יש בו פגיעה בפרטיות, שהרי האדם ההגון והמוסרי לא מגיע למקומות שכאלו).

עם זאת לפעמים עצם הפנייה לאדם – "תוכיח שאין לך קשרים עם אשתי" – מהווה פגיעה שלא לצורך ובית הדין לא יזדקק לה. מסיבה זו נכתב ברקע להנחיות לעניין הליך לקביעת הגבלה על בני זוג גרושים להינשא בעתיד, התשע"ה – 2015:

[...] במקרים רבים בן זוג וצד שלישי ששאלת הגבלה הלכתית על נישואיהם בעתיד טעונה בירור, אינם מתכוונים ממילא להינשא זה לזה, וקיום דיון מלא לצורך הכרעה סופית בשאלה – ובמיוחד זימון הצד השלישי לבירור בנושא – עלולים להכביד למעלה מן הדרוש על בני הזוג ובמיוחד על שגרת חייו של הצד השלישי ואולי אף לפגוע בהם שלא לצורך.

בסעיף 2 להנחיות אלו, שקיבלו תוקף ואושרו גם בפסק דינו של בית המשפט העליון (בבג"ץ 5676/12), נקבע:

(א) נוכח בית הדין בהליך גירושין, על פי טענת צד מן הצדדים או על פי עדות במעמד הצדדים, כי על פי דין תורה אי אפשר לקבוע ב'מעשה בית דין' לגיטין כי בני הזוג או אחד מהם מותרים לכולי עלמא לאחר סידור הגט בלא שיתקיים בירור בנושא – יודיע להם בית הדין כי הבירור בשאלה בדרך של העלאת טענות והבאת ראיות (להלן: הבירור) יתקיים אחרי סידור הגט, אם בני הזוג ירצו להינשא מחדש זה לזה או אם אחד מהם ירצה להינשא עם הצד השלישי. הוראה זו תירשם ב'מעשה בית הדין'.

(ב) באותו מעמד יסביר בית הדין לצדדים כי הרישום ברשימת טעוני בירור כשהיא לעצמה אינה פוגעת בכשרות להינשא, אך אם הצד שעניינו טעון בירור ירצה להינשא לאותו צד שלישי או מחדש עם בן זוגו – יהא צורך בעריכת בירור כדי לבדוק אם קיימת מגבלה על נישואיהם זה לזה.

(ג) סבר בית הדין כי הבירור חיוני להוכחת עילת הגירושין – רשאי הוא להורות כי הבירור ייערך במועד מוקדם מן האמור בסעיף קטן (א).

הזמנת אדם לעדות ובירור ענייניו האישיים כשהדבר לא נצרך תביא לזיהום המרחב הציבורי. אומנם במקום שהדבר חיוני לבירור האמת חובתנו לברר הדברים, כמובן תוך כדי צמצום הנזק והפגיעה במי שאינם חלק מהסכסוך. יש לעיין עד היכן ירחיק בית הדין לברר דברים כלפי מי שאינו קשור לבן או בת זוגו, ונראה פשוט שאין בעל יכול לדרוש בבית הדין "בדקו והוציאו צווים כלפי הגברים העובדים במקום עבודתה של אשתי", דבעינן על כל פנים טענת 'ברי' לקשרים או על כל פנים 'רגליים לדבר' – כלשהן – לקשר הנטען.

אין ספק שאין מניעה להזמין נטען לעדות, אך במה דברים אמורים? בעדות גרידא, אך כשהדבר מגיע לכדי פגיעה בפרטיותו – צריך בדיקה בחינה והכרעה אם הדבר פוגע בפרטיותו, ואם כן, עד כמה אפשר – אם אפשר – לפגוע בפרטיות זו. כבר הארכתי בביאור הדברים בפסקי דין שניתנו בבית הדין האזורי בנתניה, בתיק 851788/2 (שהוזכר בכתב התשובה של המשיבה) ובתיק 1004240/1, שני פסקי הדין הדנים בנושא זה פורסמו באתרים המשפטיים, ונבהיר את העולה מהם והנוגע לעניינינו.

ז. שיקולים הלכתיים מנחים למתן צווי גילוי מסמכים ודומיהם: גילוי האמת והשגת מידע הנוגע ל'עניין אישי כשר', הקושי בגילוי האמת בדרך אחרת ואי פגיעה בפרטיות מי שלא פעל עוול
הדבר ידוע שבהליכים משפטיים זכותו של צד מן הצדדים להגיש בקשה לגילוי מסמכים אם גילוי המסמכים יוכל להביא לגילוי האמת ואף שיש בדבר משום פגיעה בפרטיות. הדבר נתון לשיקול דעתו של בית הדין אם להוציא צווים כמבוקש. והוא הדין במקרה שלפנינו. חובתנו לבחון אם הצווים מבוקשים בתום לב ובניקיון כפים, וכדאמרינן "צדק צדק תרדוף" – צדק בצדק תרדוף. ולהכי גם על פי דין תורה על בית הדין לבחון את הנסיבות כדי לקבוע אם להכריח אדם לגלות מעשים שעשה או לא עשה.

בדברים הדומים לנידון דידן שבהם הבעל טוען טענות חמורות כנגד האישה שלפיהן קשרה קשרי אישות עם גבר זר שהחריבו את הבית, והאישה והנטען מכחישים מעשים אלו, קשה לבית הדין לבוא לבירור האמת כשטענות הצדדים סותרות.

כבר עמדו בזה הקדמונים לעניין דברים הנעשים במקום שבו לא מצויים עדים והדברים קשים לבירור – עיין ברמ"א (אבן העזר סימן עד סעיף י) שכתב לגבי אישה הטוענת שאינה רוצה שיבואו קרובי הבעל לביתה מפני ש'מריעין לה ומצירין לה וגורמים קטטות בינה לבעלה', וזו לשונו: "ונוהגין להושיב עמהם איש או אשה נאמנים ותדור עמהם עד שיתברר על ידי מי נתגלגל הריב והקטטה."

הרי שבדבר ששני הצדדים טוענים שהצד השני הוא הגורם אי אפשר לברר עד שישב עימם בבית מאן דהוא ויברר לבית הדין את אמיתות העניין.

וכן כתב עוד הרמ"א (שם סימן קנד סעיף ג) שבמריבות שבין בעל לאשתו הנעשות בביתם אי אפשר לברר את מהות העניין ומיהו הגורם אלא על ידי שיושיבו אדם ביניהם שיוכל לעמוד על הדברים בשעת התרחשותם ויברר לבית הדין מי הוא הגורם למריבות.

מוכח מתוך דברי הרמ"א שחובה על הבית דין להושיב אנשים נאמנים בתוך ביתם של הצדדים כדי לברר את הקורה ביניהם, אף שאין ספק שישיבה בביתו של אדם ומעקב אחרי מעשיו – אין לך חדירה לפרטיות יותר מזו. ואפילו הכי התירו חז"ל וציוו על בית הדין לעשות כן כדי לברר את האמת. לפיכך אין מקום לחלק אם הפרת הפרטיות היא של שני הצדדים או של צד שלישי, שהרי הסיבה להיתר לפעול בצורה שכזו היא הצורך בבירור האמת, ומשכך אין לחלק בין הצדדים לצד שלישי במקרה שבו טוען התובע שצד זה במעשיו פגע בזכויותיו וגרם להרס ביתו, שוודאי שזכותו להוכיח טענתו. ואין הפוגע יכול לטעון "אל תפגעו בפרטיותי ואל תגלו את המעשים שעשיתי", שמכיוון שהמטרה היא גילוי האמת ולא שרירות לב וכוונה לפגוע, ראוי לתת למבקש סעד זה.

לכשנשליך הדברים על נידון דידן, התוצאה של הוצאת הצווים והדיווח שיתקבל תהיה אחת משתיים:

יכול להתברר שהצד השלישי לא פעל עוול וממילא יתברר שגם לא נפגעה פרטיותו, שהרי אם יתברר שלא טס לרומניה בזמן המבוקש ולא ביקר ב'חדרי האירוח' עם האישה – לא קרה דבר.

ואם יוכח כטענת הבעל, תתגלה האמת שהצד השלישי עשה מעשים שעל פי ההלכה פוגעים בתובע, ובוודאי לא ניתן לפוגע להסתתר בטענה "אסור לכם לפגוע בי ולגלות את מעשיי". אף אם נאמר שהצד השלישי לא רואה עוול במעשים שנעשו, אם נעשו, מכיוון שנעשו בהסכמתו ובהסכמת האישה – אין ספק שעל פי דין מעשה עוול כזה שנעשה ופגע בתובע, מעמיד לו עילת גירושין ואין למנוע ממנו לברר דברים הפוגעים בו אובייקטיבית.

לפיכך יש היתר על פי דין לברר האמת, וללא הגעה לבירור האמת לא יוכל בית הדין להכריע בתביעה שבפנינו.

הדברים נכונים לגבי כל תביעה, וקל וחומר במקרה שלפנינו, שהאישה טוענת שהיא רוצה שלום בית: אי־חשיפת המידע ונתינת מחסום בפני בית הדין לחשיפה לעיני השמש של מערכת היחסים, אם אכן יש מערכת יחסים שכזו, תמנע מבית הדין את גילוי האמת. אפילו עצם ההתנגדות לחשיפת פרטים אלו, מבססת טענה שיש לצד המתנגד מה להסתיר. מסיבה זו, מנהג בתי הדין לבקש את הסכמת הצדדים לוויתור על סודיות של טיפולים וייעוצים חסויים, ובמקרים רבים עצם ההתנגדות של אחד הצדדים לוויתור על הסודיות יוצרת עננה כבדה על אמינות טענותיו ומהימנותם. ולעניין זה אינו שונה צד שלישי מהצדדים.

אין ספק שבמקרה שלפנינו תביעת הבעל לגירושין היא "עניין אישי כשר", שהרי אם יוכח כטענותיו שהאישה קשרה קשרים עם גבר זר, יש לקבל תביעתו הצודקת לגירושין, שהרי האישה אסורה עליו והחובה להפקיע קשר נישואין זה.

יש לציין שאף השגת הישגים ממוניים הם עניין אישי נאות, שיש בו כדי להצדיק פגיעה בפרטיות, שהרי שנינו בכתובות (יב, א): "ביהודה בראשונה היו מעמידין להם שני שושבינין – אחד לו ואחד לה – כדי למשמש את החתן ואת הכלה בשעת כניסתן לחופה." ופירש רש"י:

לפשפש ולמשמש במעשיהן באותו הלילה, שלא יקלקלו זה את זה במעשיהם בתרמית, שלא יראה זה דם בתולים ויאבד, וזו לא תביא מפה שיש עליה טיפי דמים [...]

היינו שמעמידים עדים לבדוק אם היה דם בתולים בעת ביאה ראשונה, ואין לך כניסה לפרטיות גדולה מזו. דין זה הוא לעניין חיובו של הבעל בכתובה. שמע מינה שגם עניין זה, שהוא לכאורה עניין ממוני גרידא, הוא עניין אישי כשר שיש בו כדי להתיר פגיעה בפרטיות.

והוא הדין בנידון שבפנינו, שיש לגלות העניינים הנסתרים לעניין תביעת הגירושין, וממילא יש מקום לברר דבר זה אף לסברת הצדדים שיש לגילוי זה השלכה לתביעה הרכושית. הדבר מתחזק לאור התנגדות הנטען להציג את דרכונו ולהסכים להוצאת הצווים הפוגעת באמינות דבריו, שהרי אם אין דברים בגו – מדוע יתנגד לפרוש הדברים כשמלה?

ועיין עוד בתשובות הרא"ש (כלל קז אות ו) שהזכרנו לעיל, שכשאחד מבעלי הדין התחמק מלענות לדיינים על השאלות ששאלו, התנהגות זו מעלה חשש ל'דין מרומה', ועל הדיין להמשיך לחקור ולבדוק כדי לברר הדברים. ודברי הרא"ש נפסקו להלכה (חושן משפט סימן טו סעיף ד, עיין שם).

ח. מתן הצווים המבוקשים בהיבט המשפטי
ועתה נעתיק עצמנו לבירור המצב המשפטי־החוקי: האם יש מניעה חוקית להוצאת הצווים?

יש לציין שהעניינים שנידונו בדרך כלל בפסיקת בתי הדין ובתי המשפט, היו ענייני שימוש במסמכים או בחומר שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות. אומנם נידון דידן שונה: הבעל מבקש הוצאת צווים להוכחת טענותיו והנטען – הצד השלישי המכחיש את הטענות על קשריו עם האישה – מבקש שלא לפגוע בפרטיותו ושלא להוציא צווים היכולים להוכיח את טענות הבעל ושיוכיחו גם שלא אמר אמת בעדותו.

חוק הגנת הפרטיות קובע:

1. לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו.

2. פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:

(1) בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת.
[...]
(9) שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה.
[...]
(11) פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד.
[...]
6. לא תהיה זכות לתביעה אזרחית או פלילית לפי חוק זה בשל פגיעה שאין בה ממש.

סעיפים 18 ו־32 לחוק זה קובעים את המקרים שבהם מותר לפגוע בפרטיותו של אדם ולהשתמש בחומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות:

18. במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
(1) [...]
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
(א) [...]
(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;
(ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע;

32. חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש ראיה בבית משפט ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שיירשמו להשתמש בחומר, או אם היו לפוגע, שהיה צד להליך, הגנה או פטור לפי חוק זה.

לכשנבחן את הדברים, הגילוי על אודות נסיעותיו של העד [אלמוני] לרומניה לא יכול להוות "הטרדה" לעד ולא יפגע בו. דבר זה יכול אולי לגרום ל"הטרדת" המשיבה מפני שבתנאים מסוימים יגרום להוכחת הקשר עם הנטען. כמו כן שימוש בעניינה של ידיעה זו אין בו כדי פגיעה בעד. הפגיעה היחידה שיכולה להיגרם להלה היא הגילוי שהעיד עדות שקר בבית הדין. אך במקרה שכזה יש להתיר את הגילוי על פי סעיף 18ב לחוק, שהרי אין ספק שיש חובה חוקית, מוסרית וחברתית למנוע מאדם להעיד עדות שקר לפני רשות שיפוטית. נוסיף ונאמר, במקרה שלפנינו גם אם יתגלה שהנטען אכן נסע לרומניה במועד הנטען, לא יהיה בדבר זה כשלעצמו כדי פגיעה שיש בה ממש, ולפיכך יש להתירו אף לפי סעיף 6 לחוק. אומנם גילוי מועד נסיעתו בנוסף לגילוי שהאישה נסעה גם היא באותה עת, יש בו כדי לחזק את טענות הבעל על הקשרים. אך אין בהוצאת הצו כשלעצמו פגיעה שיש בה ממש, שהרי אם כדבריו שלא נסע באותה עת, אין פגיעה כלל, ואם יתברר שלא אמר אמת – לגבי זה יש להשיב כאמור.

אומנם לעניין הוצאת הצו לגבי השהייה בבתי מלון יש מקום לדון אם צו כזה יכול להינתן לכתחילה, מפני שהוא נכלל בכלל האמור בסעיף 2(11), ויש בו משום "פרסומו של עניין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, לרבות עברו המיני, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד". אך עדיין יש לדון אם עצם השהייה במקום זה יש בה כדי לגלות בהכרח על העניינים הנזכרים בסעיף זה, ואין כאן מקומו לעת עתה.

עם זאת יש לבחון אם לא מתקיימים בנידון דידן התנאים המספיקים להתיר לפגוע בפרטיותו של אדם על פי סעיף 18 לחוק. חובתנו להבהיר שמקובלים עלינו הדברים שנאמרו בפסק דינו של בית הדין הגדול מיום י' בתמוז תשס"ד (29.6.04) בתיק 7661-21-1. בפרשה זו כתב הגר"ש דיכובסקי (חבר בית הדין הגדול כתוארו אז):

אדם הנשוי לאישה ומגיעות אליו שמועות כי אשתו אינה נאמנה לו וכתוצאה מכך אסורה עליו – האם אינו זכאי לברר את האמת? האם אין זו זכותו וחובתו של כל אדם לדעת את מצבו האישי שלו ושל בן הזוג הקשור עמו? המושג 'תום לב' משמעותו כי הדבר לא נעשה באופן שרירותי בכדי להציק או להכאיב לזולת, אלא נעשה בכדי לאמת או לשלול שאלה קיומית הנוגעת לאדם. על אחת כמה וכמה כשמדובר בשני בני אדם הקשורים זה בזו בקשר של נפש וגוף, עד כדי שהם הופכים ל"בשר אחד".
[...]
כיצד ניתן לדבר על חדירה לפרטיות של בן זוג אחד כלפי השני, כאשר כל מהות הנישואין היא הרחבת הפרטיות הנפרדת לפרטיות משותפת? גם כשבני הזוג מסוכסכים, כל עוד לא ניתק קשר הנישואין או כל עוד לא ניתן פסק דין לגירושין, קיימת ועומדת הפרטיות הקולקטיבית ששני הצדדים שותפים לה. אני מסכים שפרטיות זו מיועדת להם בלבד, ואין רשות להכניס בה זרים, אבל בנדוננו מדובר בבית דין שנועד לבדוק את הקלקולים בחיי הנישואין ולהגיע למסקנות. מעמדו של בית הדין הוא כשל רופא, וכל צד יכול וצריך להציג בפניו את הבעיות בחיי הנישואין, גם אם חושף הצד האחד את קלקוליו של השני.

סעיף 32 לחוק קובע כי:

חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול לשמש כראיה בבית משפט ללא הסכמת הנפגע, זולת אם בית המשפט התיר מטעמים שירשמו להשתמש בחומר או אם היו לפוגע שהיה צד להליך הגנה או פטור לפי חוק זה.

המונח "בית משפט" מתייחס גם לבית דין רבני. אם החוק אוסר על בית דין רבני להשתמש בחומר, כשהביטוי בית משפט משמעותו גם בית דין, הרי באותה מידה יכול בית משפט, קרי בית דין רבני, להתיר שימוש בחומר. לגבי בית משפט, אין הגבלה של תום לב או של טענות הגנה למיניהן. סמכותו של בית הדין לנהוג כאן לפי שיקול דעתו.

ואכן בית הדין האזורי פעל לפי סעיף זה. בתי הדין מופקדים על "ענייני נישואין וגירושין על פי דין תורה" (סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים). חובתו של בית הדין למנוע אדם מקשר אסור של נישואין. לדעת בית הדין נוצר כאן איסור תורה, ובמקום שיש איסור תורה אין חולקים כבוד לאדם ואין מקפידים על פרטיותו. כך קובעת ההלכה גם בנושאים אחרים (כגון אדם הלובש כלאיים ועוד).

ואכן בעל החושש שאשתו סרחה עליו, חובה עליו לברר את הדברים וכמו שכתב הגר"ע בר־שלום בפסק דין זה:

חוק האזנת סתר אינו יכול להוות מכשול בין בעל לאישה ובפרט כאשר הדבר גובל באיסור המוטל על הבעל שרצונו להישמר מכך. וזו לשון הרמב"ם בהלכות סוטה (פרק ד הלכות יח–יט):

מצות חכמים על בני ישראל לקנות לנשיהן שנאמר "וקנא את אשתו" וכל המקנא לאשתו נכנסה בו רוח טהרה [וכו'] וכל שאינו מקפיד על אשתו ובניו ובני ביתו ומזהירן ופוקד דרכיהם תמיד עד שידע שהן שלמים מכל חטא ועון הרי זה חוטא שנאמר "וידעת כי שלום אהלך ופקדת נוך ולא תחטא".

(וכן פסק מרן בשולחן ערוך – אבן העזר הלכות סוטה סימן קעח סעיף כא.)

כשתימצי לומר: במקום שלדעת הבעל יש בידו ידיעות חמורות על ניאוף האישה, חובת הבעל לגלות עובדות אלו. במקרה זה לכאורה עומדות לבעל שתי הגנות הקבועות בסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות. ולפיכך אין זה מעלה או מוריד אם הפרת הפרטיות היא של האישה המזנה או של הנטען שהיה עימה, שהרי דבר זה אינו יכול להתברר ללא הפרת פרטיותו של הנטען וההוכחה שאכן עשה מה שנטען עליו:

מכיוון שעל פי דין תורה – החל ביחסי הנישואין והגירושין שבין הצדדים – קיימת חובה לגרש אישה נואפת, ועל הבעל הנטל להוכיח טענתו זו, יוכל הבעל לטעון שיש עליו 'חובה מוסרית וחברתית' לעשות זאת כדי לגלות האמת. כמו כן בנסיבות העניין, לבעל 'עניין אישי כשר' בהוכחת בגידתה של אשתו, שהרי אם אכן עשתה זאת, הצדדים אינם יכולים להישאר נשואים זה לזו.

ט. חומרת הפגיעה בפרטיות אל מול מידת הצורך בה להשגת ראיות, לגילוי האמת ולהכרעת הדין
עם זאת ההגנות המצוינות בסעיף 18 לחוק ניתנות רק במקום שהפגיעה על פי סעיפים אלו נעשתה בתום לב ולא הייתה דרך אחרת להשיג מטרתו הצודקת. וכבר עמד על דברים אלו השופט ברק בבג"ץ 6650/04, בג"ץ שהוגש כנגד פסק דינם של בית הדין הרבני בנתניה ובית הדין הגדול הנזכר לעיל:

25. לדעתי, לא עומדות למשיב ההגנות הקבועות בסעיף 18(2)(ב) ו(ג) לחוק הגנת הפרטיות. ביסוד גישתי זו מונחת התפיסה, כי המשיב לא פעל בתום לב שעה שפגע בפרטיותה של המשיבה. לאור מסקנתי זו, מבקש אני להשאיר בצריך עיון אם היו עומדות למשיב ההגנות הקבועות בס"ק 2(ב) ו־2(ג) לחוק הגנת הפרטיות, אילו פעל בתום לב. כאמור, דעתי היא שלא הוכח כלל ועיקר כי המשיב פעל בתום לב. אכן, הפגיעה בפרטיותה של העותרת במקרה שלפנינו היא חריפה וקיצונית. המשיב פגע בגרעין הקשה של הזכות לפרטיות. הוא חדר – כשהוא מצוייד במצלמה מלווה בשני חבריו שצפו בכל המתרחש – למיטתה של העותרת. אין לך פגיעה קשה מזו בפרטיות. פגיעה זו היא מעבר לכל מידה ראויה. כפי שנראה בהמשך, עמדו לרשות המשיב אמצעי הוכחה שונים, שאינם פוגעים כלל בפרטיותה של העותרת או שפגיעתם בפרטיות היא מידתית. לא כך נהג המשיב. הוא פגע – בלשונו של השופט ח' אריאל בפרשת גלעם – בצורה "בוטה, חריפה ומבישה בזכות לפרטיות". ההנחה העולה מהתנהגותו הינה כי הוא פעל שלא בתום לב (השוו ע"ש (י-ם) 42/93 ליברמן נ' ועדת הרישוי לפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, פ"מ תשנ"ה (1) 285; להלן – פרשת ליברמן; ע"ש (ת"א) 628/96 מדינת ישראל נ' פריש, פ"מ תשנ"ו (3) 485, 515; להלן – פרשת פריש).

יפה לענייננו הוראת סעיף 20(ב) לחוק הגנת הפרטיות:

חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך העניינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2).

חזקה זו חלה בעניינו של המשיב. הוא לא הצליח לסתרה.

אומנם סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות קובע שיש מקרים שבהם יכולה רשות שיפוטית להתיר להשתמש בראיות שהושגו תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. גם פסק דינו הנ"ל של בג"ץ מתייחס לאופנים השונים למימוש סעיף זה ומנסה להגדיר באלו מקרים תתיר ערכאה שיפוטית הצגת חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיותו של אדם. בין כך ובין כך, אם הצגת ראיה זו לא תשנה מהותית את המסקנות המשפטיות שאליהן הגיעה הערכאה המשפטית ללא ראיה זו, אין מקום להציג את הראיה שהושגה תוך כדי הפגיעה בפרטיות. וזו לשון פסק הדין, המבהיר את האופנים שבהם תותר פגיעה בפרטיות:

35. השיקול המרכזי השני קשור לחשיבותו של החומר הפוגע להליך השיפוטי.

בפרשה שלפנינו נקבע בבית הדין הרבני האזורי ובבית הדין הרבני הגדול כי ניתן להכריע את הדין גם בלעדי הצילומים. דברים אלה סומכים עצמם כנראה על כך שהמשיב ראה במו עיניו את המעשה המיני של העותרת, והוא העיד על כך.

לדעתי, גם עדות זו פסולה היא שכן היא התקבלה בדרך של "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת" (סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות). הפגיעה בפרטיותה של העותרת אינה אך במעשה הצילום, אלא בחוסר תום הלב בבילוש ובהתחקות אחריה בביתה, אשר גרמו לה הטרדה.

חרף זאת, היה על בית הדין הרבני לבחון אם אינן מצויות ראיות אחרות שיש בהן כדי לאפשר את מיצוי הליך הגירושין שלפניו, בלא להיזקק לצילומים או למראי העיניים של המשיב. כידוע, המשפט העברי מבחין, לעניין כוחו של הבעל לגרש את אשתו, בין שתי עילות לגירושין. האחת היא מעשה כיעור של האשה והאחרת היא "אשה שזנתה תחת בעלה" (ראו ב' שרשבסקי, דיני משפחה, מהדורה רביעית (תשנ"ג – 1993) 317–325). בשני המצבים עשוי בית הדין לצוות על האשה לקבל גט. לצורך העילה הראשונה ("מעשה כיעור"), די "במעשים מכוערים שלפי ראות עיני בית הדין יש בהם כדי להצדיק את החשד החמור שהיא זנתה תחת בעלה, אם כי אין עדים לזנות ממש".

אכן, בפרשה שלפנינו צויין בפסק דינו של בית הדין הרבני האזורי כי "הביא הבעל עדים שהאשה לנה עם [הגבר האחר – א' ב']. העדים העידו שהאשה [ואותו זר] התייחדו, דהיינו נכנסו מתחילת הערב ויצאו מהדירה ב־10:00 בבוקר". האם יש בכך הוכחה של מעשה כיעור? האם די בכך כדי לבסס חיוב האשה בגט? בית הדין הרבני לא נתן תשובה לשאלות אלה. אם התשובה עליהן חיובית, כי אז ייתכן וקיימת בפרשה שלפנינו האפשרות להכריע בדין בלא להיזקק לחומר שיש בו פגיעה חמורה וקשה בפרטיות העותרת. אפשרות זו לא מוצתה בפרשה שלפנינו.

ממסקנה זו עולה שאם יוכל בית הדין לתת החלטתו בתביעת הבעל גם בלא שיוצגו הראיות שהושגו תוך כדי פגיעה בפרטיות, אין מקום להתיר להציג חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות. שהרי לא תימנע עשיית הצדק. באותו עניין ערך השופט א' ברק בחינה של התנאים הנדרשים לשם התרת הגשת ראיות הפוגעות בפרטיותו של האדם מכוח סעיף 32 לחוק (שם פסקאות 32–33):

נמצא כי סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות מבוסס על איזון עדין בין הערכים המתחרים. איזון זה מותנה, מעצם טיבעו, במשקל שיינתן לערכים השונים. כיצד נקבע משקל זה?

התשובה הינה כי משקלם של הערכים השונים מותנה במספר שיקולים שיש להתחשב בהם [...] אמקד את דברי בהליך אזרחי, כאשר הפוגע הוא צד להליך. במצב דברים זה יש לשקול שני שיקולים עיקריים:

ראשית, חומרת ההפרה: ככל שעוצמת ההפרה של הפרטיות היא גדולה יותר, כן גדל משקלו של השיקול המבקש להגן על זכות זו בהשוואה לשיקולים הנוגדים [...] לעומת זאת, ככל שההפרה היא בעלת עוצמה קטנה או שולית, כן יקטן משקלו של השיקול המבקש להגן על הפרטיות בהשוואה לשיקולים הנוגדים [...]

שנית, ערכו הראייתי של החומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות. ככל שהראיה חיונית יותר להוכחת האמת כן יגבר משקלה לעומת משקלה של הפגיעה בפרטיות. בהקשר זה יש להתחשב באפשרות הקיימת להוכיח את האמת במקרה הקונקרטי באמצעות חומר שהושג כדין, או באמצעות חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, אך שפגיעתו בפרטיות היא קלה יותר [...]

שני שיקולים אלה הם העיקריים. אין הם היחידים (ראו פרשת ועקנין, עמ' 436; השוו, פרשת יששכרוב, פסקאות 70–73). כך, למשל, יש להתחשב בזכויותיו של צד שלישי, שאינו צד למשפט, ואשר זכותו לפרטיות עשויה להיפגע.

ביחס למקרה אשר נדון באותה עתירה החליט בית המשפט לפסול הגשת צילומים של הבעל אשר צילם את אשתו מקיימת יחסי אישות עם גבר זר, וזאת מאחר שהגשת תמונות אלה הייתה לדעתו חדירה ופגיעה קשה מאין כמוה בפרטיותו של האדם ו"היא פלישה להוויה האינטימית ביותר של האדם", ומאידך גיסא אפשר היה לדעתו להוכיח את 'מעשה הכיעור' במסגרת הליך תביעת הגירושין שהתנהל בבית הדין בדרכים חלופיות ופחות פוגעניות.

לעומת זאת במקרה שלפנינו הבעל מבקש לברר את הדברים וטוען שבקשתו היא בתום לב. והדרינן לקמייתא: אם יתברר שתביעתו אינה בתום לב ויתברר שהבעל שיקר בתביעתו, לא תיפגע פרטיותו של [אלמוני] כלל, אך אם יתברר שהלה שיקר ואכן טענות הבעל על קשריו עם האישה אמינות, פגיעה בפרטיות שכזו מותרת על פי סעיף 18 לחוק. לכן נראה שהפסיקה תהיה שונה, הן משום שאין מדובר בחדירה פוגענית כל כך, באופן יחסי, בפרטיותו של האדם, והן משום שמדובר בראיות הנראות הכרחיות לצורך הוכחת טענותיו של הבעל.

י. מהכלל אל הפרט – בין גילוי נסיעות לחו"ל לגילוי שהות ב'חדרי אירוח', מידת הפגיעה בפרטיות ומידת הצורך בה
נוסיף ונאמר, גילוי העובדה ש[אלמוני] נסע לרומניה כשלעצמו אינו פוגע בפרטיות כפי שהיה במקרה שבו דן בג"ץ, מקרה שבו צילם הבעל את אשתו מקיימת יחסי אישות עם גבר זר – אף ללא הצד האיסורי שבדבר, אין אדם בר־דעת שיסכים שיצלמוהו ויחדרו לפרטיותו עד כדי כך. מה שאין כן בנידון דידן, עצם חשיפה זו, אין בה משום פגיעה בפרטיות לכשעצמה, שהרי מה אכפת לו לאדם אם ידעו שנסע לרומניה? אלא שמטרתו היא להסתיר את העובדות כדי שלא יתגלו קשריו עם האישה, עובדות שיש להן השלכה על מהימנות טענותיו. היינו: אין בהצגת חומר זה פגיעה בפרטיות מלבד סתירת טענותיו. ובאמת במקרים הדומים למקרה שלפנינו דרכו של בית הדין להוציא צווים לגילוי מסמכים, כך בתביעות בענייני הרכוש המוצגות לפנינו שאם צד אחד טוען כנגד הצד השני שהלה מסתיר עובדות ומבריח כספים – לא יעלה על הדעת שהצד הנתבע יטען שאין להוציא צווים לגילוי מסמכים על הכנסותיו או רכוש שצבר או הבריח.

אומנם לגבי הוצאת צווים על שהות בחדרי האירוח הנזכרים עדיין יש בה משום הביזוי. זאת אף שיכול להיות שבאווירה הקיימת בחברה הישראלית, לצערנו, יש הרבה שלא רואים בדבר ביזיון, אלא כביכול 'מימוש אהבה' – ופוק חזי מאי עמא דבר לגבי דברים שהנפש הבריאה קוראת להם 'מימוש תאווה' שיש המכנים אותם בביטוי הנזכר – וכבר מפורסם בשם החזון איש על השוני בטרמינולוגיה בין השומרים מצוות למי שאינם מקפידים על כך, "מה שהם קוראים אהבה אנו קוראים גילוי עריות".

על מקרה דומה מבחינת המבנה המשפטי פסק בית המשפט העליון בבע"מ 3542/04 (דן סלס נ' טובה סלס) כי ניתן להתיר מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות הגשת מסמכים בנקאיים של צד ג' במסגרת "הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע" (שם פסקה 14):

במסגרת מלאכת האיזונים בין הערכים המתנגשים יש להבחין בין מידע כלכלי מוגן השייך לבעל דין במשפט, לבין מידע כזה הנדרש מצד שלישי שאינו מעורב בהליך השיפוטי כבעל דין. כאשר המידע הנדרש שייך לבעל הדין, בהתמודדות בין ערך ההגנה על הפרטיות לאינטרס קיומו של הליך שיפוטי תקין, מקבל האינטרס האחרון מישנה משקל, בהיות בעל הדין בעל ענין ישיר בתוצאות המשפט.

באותו פסק דין מונה בית המשפט את השאלות שאותן בית המשפט צריך לבחון בבואו להתיר הגשת אותם מסמכים (שם סעיף 13):

לבית המשפט זכות מוכרת לצוות על המצאת מסמכים בנקאיים חרף החובה לשמור על סודיותם, אם שוכנע שהחומר רלבנטי לבירור המשפט, וכי אין דרך אחרת להגיע לחקר האמת אלא בגילויו. בדרך האיזון בין זכות הפרטיות לצורכי המשפט יש לברר את העניינים הבאים:
(1) מה מידת החשיבות והחיוניות של המידע?
(2) האם הונחה תשתית עובדתית לכאורית המצדיקה את גילוי המידע?
(3) האם בידי המבקש לחשוף את המידע הנדרש בדרך של הישענות על ראיות חילופיות שלא תהיינה כרוכות בפגיעה בפרטיות?
(4) מהו היקף הגילוי הנדרש לצורך עשיית צדק?

כללים אלה חלים הן על מידע בנקאי והן על מידע פרטי אחר הנוגע למצבו הכלכלי של אדם, הכנסתו, רכושו, ועסקיו (סקולר נ' ג'רבי, שם, עמ' 772-3; קדמי, שם, רע"א 5772/99 דן מרגליות נ' בנק הפועלים למשכנתאות, תק-על 99(3) 419, 420 עמ' 840, 999).

אומנם למעשה שם קיבל בית המשפט את הערעור באופן חלקי, אך זאת רק משום שבית המשפט באותו מקרה לא בדק כראוי "האם הגשתו רלבנטית, הכרחית ומידתית" (שם פסקה 15) ולא ביקש את תגובתו של הצד השלישי שעניינו עשוי להיפגע. זאת להבדיל מהמקרה שלפנינו שבו מופרת פרטיותו של הצד השלישי: בית הדין קיבל את עמדות הצדדים ועמדת הצד השלישי, וחובה עלינו לבחון באופן ענייני את האיזון בין משקלה של הפגיעה האפשרית בפרטיות אל מול החשש כי "שלילת האפשרות להציג ראיות רלוונטיות לחשיפת האמת עלולה לפגוע בזכותו של בעל דין למשפט הוגן" (בג"ץ 6650/04 דלעיל, פסקה 30).

אם נבחן במקרה שלפנינו את ארבע הבחינות שהעלה בית המשפט בפסק דין זה, נראה שהתשובה תהיה חיובית בכל ארבע הבחינות. אין ספק שיש חשיבות בגילוי המידע מפני שגילויו יכול לחזק את טענתו העיקרית של הבעל על קשריה של האישה עם גבר זר. אין ספק שהונחה תשתית עובדתית לכאורית על קשר כלשהו בין האישה לבין הנטען, הנטען טוען שקשר כזה יש לו גם אם נשים רבות אחרות, חשיפת המידע יש בה לעזור לברר את גילוי העובדות כהווייתן, וכן לגלות אם העד דיבר אמת בעדותו – דבר שישליך על פסיקת בית הדין בתביעה המונחת בפניו. כמו כן כמעט שאין אפשרות לעמוד על הקורה בין בני זוג הנשואים לאחרים, המנסים להסתיר את קשריהם. ומשכך, כמעט שאין אפשרות לצד המבקש לחשוף האמת בהישענות על ראיות אחרות. לפיכך הוצאת הצווים נצרכת לצורך עשיית הצדק מפני שעל ידי זה נוכל לבחון אם טענות הבעל בכתב תביעתו ובדיונים בפנינו הן טענות אמיתיות ואין ספק שהגילוי והדברים שיתבהרו אחרי מתן צווים, יבהירו את התמונה היטב.

משקבענו שבכל ארבע הבחינות המבוקשות התשובה תהיה חיובית, חובה על בית הדין להיענות לבקשה ולהוציא צווים.

יש להעיר שבאופן דומה הכריע השופט א' זגורי בבית המשפט לענייני משפחה במקרה שבו החדירה לפרטיות הייתה קשה יותר ונוגעת גם לפגיעה בפרטיותו של צד שלישי, הנ"ל התיר התקנת מצלמות נסתרות בבית הוריהם של המבקשים ראה א"פ (נצ') 2262-02-12 (פלונית נ' פלמונית), פסקה 32:

הפוגעים הם למעשה יתר ילדי החסויים והאפוטרופא במינוי של בית המשפט. ברור ששמירת טובת החסויים מהווה עניין אישי כשר, כמו גם בחינה ופיקוח על האחות הגב' פלמונית ששוהה עם החסויים רוב הזמן ומטפלת בהם בעצמה ושולטת בכל הנוגע לטיפול בהם על ידי מטפלים אחרים. הוא הדין לעניין קיומה של ההגנה האמורה בסעיף 18(2)(ב) לחוק.

כמו כן בתמ"ש 30600/04 (ש' ה' נגד ג' ג' ה', פורסם באתרים המשפטיים), במקרה שבו פרץ הבעל לתיבת הדואר האלקטרוני של האישה, ובה גילה על קשריה של האישה עם גבר זר, פסק השופט יעקב כהן בסעיף 20 לפסק הדין כי:

מעבר לדרוש יאמר כי חרף היות החדירה הבלתי־מורשית של הנתבע להתכתבותם של אשתו ומאהבה בגדר פגיעה בפרטיות מעניק פרק ההגנות בסעיף 18(2)(ג) לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א – 1981 הגנה למי שמבצע פגיעה בפרטיות בתום לב לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע.

החלת אחת ההגנות על הפוגע בפרטיות מסירה בהתאם לסעיף 32 לחוק זה מכשירה אף את הפסול הנופל בראיה המושגת תוך פגיעה בפרטיות והיא הופכת להיות ראיה כשרה לכל דבר ועניין.

פגיעה בפרטיות לצורך ראיה 'רגילה' לעומת פגיעה כזו לשם הזמת עשות שקר
במקרה נוסף, בתמ"ש 39671/06 (פ' י' נגד פ' מ', פורסם באתרים המשפטיים) דן בית המשפט בבני זוג שגרו בבית אחד בחדרים נפרדים, האישה נכנסה לחדרו של הבעל ולקחה את הסכם שכר הטרחה שנערך בין הבעל לעורך הדין מתוך אחד הקלסרים שהונחו בחדרו, ומתוך הסכם זה רצתה להוכיח המועד בו החל הבעל בהליכי הגירושין נגדה. בפסק דין זה דן השופט פאול שטרק מה הם השיקולים והמדדים לפסילת ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות, והכריע שם:

18. בעניין דנן, השיקולים לפסילת הראיה גוברים על כל שיקול אחר, מאחר ויש להבהיר בפני בני הזוג הפרודים בפועל שאינם מתגוררים תחת קורת גג משותפת כאשר הריחוק ביניהם משמעו הפרדה מוחלטת, כי הזכות לפרטיות בעינה עומדת. לכן, דין המסמך כראיה, לא להתקבל משום שהושג תוך כדי פגיעה בפרטיות. יש לראות בראיה זו כפסולה.

19. אולם, על אף האמור, הדיון בעניין השימוש שניתן לעשות במסמך, אם בכלל, טרם הגיע לסיומו, נוכח עדותו של הבעל אשר מכחיש ששכר את שירות עורך דינו ב־2005.

קבילות המסמך להזמת עדות הבעל

20. באת כוח האישה חקרה את הבעל על המועד בו שכר את שירותיו של עורך דינו. אין המועד הנקוב על גבי המסמך ותשובתו של הבעל יכולים לדור בכפיפה אחת. תשובתו כאמור, שהמועד הנכון הוא למעלה משנה לאחר מכן, בסמוך לפתיחת ההליכים המשפטיים סותרת את תוכן המסמך. כעת יש להכריע: האם ניתן לעשות שימוש במסמך לצורך הזמת העדות? סבורני כי התשובה חיובית.

21. פסילת ראיה נועדה לחנך את הצדדים לשמור על החוק בזמן ניהול ההליך המשפטי, כאמור. בד בבד, אין באי־קבילותו של המסמך כדי להתיר מתן עדות שקר על ידי הצד שכנגד, זה הנהנה מפסילת הראיה.

מסקנת החלטה זו היא, שאין באי־קבילותו של המסמך כדי להתיר מתן עדות שקר על ידי הצד שכנגד, זה הנהנה מפסילת הראיה. לפיכך התיר בית המשפט, חרף הפגיעה בפרטיות ופסלות המסמך, לעשות בו שימוש כדי להזים את עדות הבעל שעמדה בסתירה למסמך. בית המשפט קבע כי ניתן להיעזר בראייה שנפסלה כדי להזים עדות. תכלית ראיית ההזמה נועדה לצורך פגיעה באמינותו של העד או בעל הדין שכנגד.

אף בנידון דידן הוצאת הצווים נצרכת להזמת ופסילת עדות הנטען, המסייע לאישה להדוף טענות הבעל.

ומעתה שני פנים יהיו להצגת החומר על פי הצווים: הוכחת טענות הבעל תציג במפגיע שהנטען שיקר ולא אמר אמת בדבריו, לעומת זאת אם לא יתקבל חומר המוכיח טענות הבעל, יתברר במפגיע שהבעל שיקר בתביעתו ותואנה הוא מבקש. לפיכך לאור הצורך בהגנה על אינטרס אישי כשר הפגיעה מידתית ולגיטימית.

כדי למנוע את מתן הצווים על הנטען להוכיח פגיעה נוספת מעבר לזו הנובעת מעצם השגת הראייה כנגדו המוכיחה שלא דיבר אמת, שהרי נפסק כי לגיטימי לפגוע בפרטיות, במידתיות, לשם הגנת אינטרס אישי כשר בהתאם להגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ג) לחוק. המידתיות, כפי שנקבע בפרשת גלעם, נקבעת על פי אמות מידה סובייקטיביות – האם הפוגע סובר שפעולתו מצדיקה את הפגיעה? משהוכח כי הפגיעה מידתית, קמה ממילא חזקת תום הלב. ואף על בית הדין להתייחס לבקשה להוצאת צווים כבקשה שהוגשה בתום לב, הפגיעה מידתית – אם אכן יש פגיעה כזו, ובירור אמיתות העדות צריך לגבור על שיקולים אחרים ולכן יש להיענות לבקשתו.

יא. איזון הזכות לפרטיות מול הזכות לבירור האמת – השונה הוא בשיטות משפט שונות?
כאמור לעיל בפסיקה המשפטית נקבע שעיקרון־העל הוא האיזון בין שתי הזכויות, הזכות לפרטיות והזכות לבירור האמת, בנוסף למה שהבאנו לעיל מפסק דינו של השופט ברק בבג"ץ 6650/04 לגבי הצורך באיזון בין שתי זכויות אלו, הוא הוסיף:

[...] ברוח זו ציינה השופטת בייניש כי:

התכלית של הגנה על זכויות הנאשם והתכלית של חשיפת האמת העובדתית שתיהן כאחת משרתות את מטרת־העל של המשפט שעניינה עשיית דין צדק ומניעת עיוות דין במובנם הרחב.

(פרשת יששכרוב, פסקה 45)

[...] "אין לומר כלל כי תתגלה האמת גם אם יחרב העולם" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין־כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522).

בפרשיות רבות – כמעט מידי יום ביומו – ניצבת בפני הרשות השיפוטית הדילמה שעמדה בפני בית הדין האזורי. ולפיכך, בכל מקרה המובא לפניו, חובתו של בית הדין לשקול בשיקול דעת רחב שיקולים אלו – אם הצורך לבירור האמת עולה על הצורך שלא לפגוע בפרטיות בנסיבות העניין, או שהשמירה על האינטרס הציבורי שלא לפגוע בפרטיות עולה במקרה הנידון לפניו על הצורך להגיע לגילוי האמת. אין ספק ששני פרמטרים נשקלים בכל מקרה, מידת העוול שבחדירה לפרטיות, והשאלה אם הצורך בגילוי האמת והעוול שייגרם כתוצאה של חסיון פרטים פוגעים בעניינו האישי הצודק של הדורש לפגוע בפרטיות.

כידוע, שיטת המשפט על פי דין תורה היא השיטה האינקוויזיטורית, הדורשת מהדיין להיות אקטיבי ולדון דין אמת לאמיתו. החובה המוחלטת שהדין יהיה דין אמת קובעת כמה הלכות, ביניהן ההלכה ש"כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין", היינו שאין 'סופיות הדיון' בדין תורה, שהרי הכלל היסודי והתכלית היא הוצאת הדין לאמיתו. לעומת זאת, השיטה הנהוגה בבתי המשפט היא השיטה האדוורסרית, שבה השופט אמור להיות פסיבי, והצדדים שוטחים טענותיהם לפניו. לפיכך אין על השופט לחתור לגלות ראיות שהצדדים לא הביאו. לשיטה זו נקבע גם שיש סופיות לדיון בבתי המשפט, מפני שהפרוצדורה המשפטית היא ערך בפני עצמו, אף במקום שהצדק לא ימוצה. מסיבה זו נקבעו כללים לגבי אופן גילוי מסמכים בסדר הדין האזרחי ובחוק בית המשפט לענייני משפחה.

ויש לעיין אם להבדל בשיטות המשפט יש גם השלכה לעניין הנידון שלפנינו – אם להעדיף האינטרס של גילוי האמת כדי שבית הדין יוכל לדון לאמיתו, ועיקרון זה יגבר על עיקרון הפגיעה בפרטיות – ועיין מה שכתבנו לעיל או שיש לומר דהווי כ'מצווה הבאה בעבירה' שעושה לא קיים את המצווה, וכמו שאין אדם יוצא ידי חובתו בלולב הגזול כך אין להשתמש בראיות 'גזולות' – ועיין בשבועות (ל, ב – לא, א) דילפינן מהכתוב "מדבר שקר תרחק" שמה שאמרה התורה "צדק צדק תרדוף" הכוונה היא שגם את הצדק חובה להשיג רק בצדק, ואין ליהנות מ'פירות הפרי המורעל' כהגדרה המקובלת בפסיקת בתי המשפט.

כתבתי להעיר ויש לעיין בדבר, אך אין מקומו של עיון זה בהחלטה זו.

יב. סיכומם של דברים
בערעור זה עומדת בפנינו הדילמה הקשה של העוסקים בדיני משפחה. שבירת התא המשפחתי היא שבירת הברית הקדושה והאמון ההדדי שבין שני בני הזוג. כאשר אחד מן הצדדים מחליט לבגוד במערכת הזוגית, זהו קו שבר עמוק קשה וכואב לבן הזוג שני, ולכן שבירת האמון בין בני הזוג היא עילה ראשונה במעלה לדרישת חיוב הצד השני בגט.

עם החיוב לגט במערכת הנישואין היהודית, הרי שמעבר לשבירת התא המשפחתי יש לדבר גם השלכות לגבי זכויות רבות הנובעות מן הנישואין כדמו"י, ביניהם מזונות אישה וכתובתה.

הגמרא במסכת גיטין מתארת שתי דוגמאות, אחת מצד הבעל ואחת מצד האישה, שבהן נעשה ניסיון לרמות ולהרוויח כתובה שלא כדין.

הראשונה (גיטין נז, א):

מעשה באדם אחד שנתן עיניו באשתו לגרשה, והיתה כתובתה מרובה. מה עשה? הלך וזימן את שושביניו והאכילן והשקן, שיכרן והשכיבן על מיטה אחת, והביא לובן ביצה והטיל ביניהן, והעמיד להן עדים ובא לבית דין. היה שם זקן אחד מתלמידי שמאי הזקן ובבא בן בוטא שמו, אמר להן: "כך מקובלני משמאי הזקן: לובן ביצה סולד מן האור, ושכבת זרע דוחה מן האור." בדקו ומצאו כדבריו, והביאוהו לבית דין והלקוהו והגבוהו כתובתה ממנו.

השנייה (שם נח, א):

מעשה באדם אחד שנתן עיניו באשת רבו, ושוליא דנגרי הוה. פעם אחת הוצרך (רבו) ללות, אמר לו: "שגר אשתך אצלי ואלונה." שיגר אשתו אצלו, שהה עמה שלשה ימים. קדם ובא אצלו, אמר לו: "אשתי ששיגרתי לך – היכן היא?" אמר לו: "אני פטרתיה לאלתר, ושמעתי שהתינוקות נתעללו בה בדרך." אמר לו: "מה אעשה?" אמר לו: "אם אתה שומע לעצתי גרשה." אמר לו: "כתובתה מרובה!" אמר לו: "אני אלווך ותן לה כתובתה."

עמד זה וגרשה, הלך הוא ונשאה. כיון שהגיע זמנו ולא היה לו לפורעו, אמר לו: "בא ועשה עמי בחובך." והיו הם יושבים ואוכלים ושותין והוא היה עומד ומשקה עליהן, והיו דמעות נושרות מעיניו ונופלות בכוסיהן, ועל אותה שעה נתחתם גזר דין.

שתי דוגמאות אלו הביאה הגמרא לניסיונות להוציא או להפסיד כתובה שלא כדין. במקרה אחד הייתה בידי הדיינים את יכולת בירור התרמית ונפסק הדין לאמיתו. בעוד במקרה השני מחוסר יכולת בירור האמת לא היו לבעל ראיות לפטור עצמו מתשלום הכתובה, לפיכך שולמה כתובה לאשה כתובה שאינה מגיעה לה ואופן התשלום היה בצורה מעוולת שגרמה לגזר הדין של חורבן הבית.

מציאות זו שבה אדם משלם כתובה לאשתו שמעלה ובגדה בו היא דבר נורא מוסרית ומשפטית – בבחינת "הרצחת וגם ירשת?" על מערכת המשפט להשתדל ולהיות מגן מפני הרשע המסמל על פי חז"ל את אחת הסיבות לחורבן בית המקדש ולעונש הגלות.

כבר הזכרנו לעיל שלדיין אסור לעמוד מנגד ולגלגל עיניו לשמים ולומר "מה לעשות? העדים אמרו לי..."

מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר: "הואיל והעדים מעידין, אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר עדים"? תלמוד לומר: "מדבר שקר תרחק." (שבועות ל, ב – לא, א).

וכן נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט הלכות דיינים סימן טו סעיף ג):

הדיין שבא לפניו דין שיודע שהוא מרומה – לא יאמר: "אחתכנו ויהיה הקולר (פירוש: שלשלת העון) תלוי בצואר העדים." כיצד יעשה? ידרוש בו ויחקור הרבה בדרישה וחקירה של דיני נפשות.

חובת הדיין לברר את האמת ככל שהוא יכול. מנגד ראיות שהושגו שלא כדין שוברות את צנעת הפרט, ואין ספק שגם מעשה שכזה הוא עוול.

בתיק שבפנינו כל הנדרש הוא מידע המצוי במאגרי מידע של המדינה או גורמים פרטיים אשר נצבר כחוק. השגתו היא כלי שרת בידי גופי המדינה בין היתר להוציא דין אמת – דבר חשוב מאין כמוהו.

פסק דין
לאור האמור, בית הדין קובע כלהלן:
א. זכות וחובת בית הדין להשתמש במידע המצוי על פי חוק במרחב הציבורי היכול לשפוך אור ולהוציא את האמת לאור ולסייע לצדדים בקבלת המידע בכלים העומדים ברשותו כגון הוצאת צווים מתאימים.

ב. הצווים יינתנו על פי שיקול דעת בית הדין ובמינון הנדרש לחקר האמת בתיק שלפניהם.

ג. לאור האמור הערעור מתקבל, והחלטת בית הדין האזורי הדוחה את הבקשה להוצאת הצווים מבוטלת בזאת.

ד. בית הדין האזורי יוציא את הצו המבוקש למשרד הפנים ולרשות התעופה, אך ורק בנוגע לתאריכים ד' באב תשע"ז (27.7.17) וו' באב תשע"ז (29.7.17).

לאחר שיתקבל המידע המבוקש, יחליט בית הדין האזורי באשר לבקשה להוצאת הצו ל'חדרי האירוח', אם להיענות לה או לדחותה, לפי שיקול דעתו הרחבה. נדגיש שגם בנוגע לעניין זה העד השיב בעדותו במפורש שהוא לא שהה בחדרי האירוח הללו בתאריכים הנקובים בטענת המערער.

ה. אין צו להוצאות. דמי ההפקדה שהפקיד המערער לצורך שמיעת ערעורו יוחזרו לו.

ו. בית הדין סוגר את התיק.

ז. ההחלטה מותרת לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

הרב שלמה שפירא

אנו מצטרפים לדברים.

הרב אליעזר איגרא            הרב ציון לוז־אילוז

נפסק כאמור.

ניתן ביום ו' בכסלו התשע"ט (14.11.2018).



עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה