המשיב [פלוני] מותר לבוא בקהל ה', לבר מקרובותיו מהנטען [מ'] ת.ז. [...], אשר לדברי האם הוא אביו.

הואיל והנטען גילה רצונו לגדל את הבן במידה שבדיקת ד.נ.א. תגלה שהוא בנו אין מניעה מצד ההלכה לבצע בדיקה זו, ולא יהא בכך כדי להשליך על היתרו לבוא בקהל.

נימוקים ניתנו בהחלטה נפרדת בתיק.

ניתן ביום ו' באדר ב התשע"ט (13.03.2019).






רקע עובדתי
המבקשת [ב'] נישאה לראשונה בשנת 1993 והתאלמנה, נישאה בשנית בשנת 1999 והתגרשה בשנת 2003. משני בעליה לא היו לה ילדים, לדבריה משום שלא היה להם כח גברא ואף נותרה בתולה. כשש שנים לאחר גירושיה נולד לה הבן [פלוני] בשנת תש"ע (2010), לטענתה כתוצאה מאונס על ידי [מ'], גבר נשוי כבן 60 אב לחמישה ילדים המתגורר בעירה. לדבריה הכירה את הנטען במשך כשנתיים קודם לכן כנהג מונית אשר נהג להסיעה למקומות שונים, עקב מגבלותיה הבריאותיות (כבדת ראייה ובעיות נפשיות). בחקירתה בפנינו הודתה כי היו לה מגעים אינטימיים עמו באותה תקופה, אך לא מגעים מלאים שיש בהם כדי להוליד. אולם באחד הימים כשהסיעה לדירה אותה שכרה בעיר אחרת, ניצל את מגבלותיה וביצע בה את זממו בכוח תוך כדי כאב ודם בתולים וכו'. מציינת בנחישות כי זיהתה אותו בוודאות חרף מגבלות הראייה, שכן גם כיום שחלה הדרדרות משמעותית בראייתה היא עדיין מזהה אנשים מקרוב. לשאלת ביה"ד מניין לה שנתעברה מאותו אונס, השיבה כי זו היתה הפעם הראשונה והיחידה שנבעלה בעילה גמורה שיש בה כדי להוליד, כך שברור לה שהנטען הינו אבי הילד. לדבריה בפני העו"ס, גילתה לאחר כחודש שהינה בהריון, אך הגישה תלונה במשטרה רק בחודש השלישי להריונה בשל החשש מתגובות בני משפחתה. אולם, בפנינו טענה כי רק בחודש השלישי הרגישה סימני הריון, ואחרי בדיקה גניקולוגית הגישה תלונה במשטרה. לדבריה, הנטען ביקש שתפיל את העובר, אך היא סירבה "כי העובר כבר פיתח איברים".

יצויין כי לפני שהתיק הגיע אלינו, קדמו כמה דיונים בתביעות שונות בביה"ד האזורי. בדיון שהתקיים ביום ט"ז במרחשון תשע"ה (09.11.2014) אודות תביעתה שביה"ד יפדה את הילד "פדיון בכורות" כיון שהאב אינו מכיר בו, דחה ביה"ד את בקשתה, מפני שחיוב הפדיון מוטל על האב או על הבן לכשיגדל, ולא על ביה"ד. בדיון נוסף מיום י"ט באדר א' תשע"ו (25.02.2016) בו ביקשה לבחון את כשרותו של הילד וכן תבעה מזונות מהנטען, הוציא ביה"ד צו המורה למשטרה להעביר אליו את חומר החקירה על מנת להמשיך את ההליך בתיק זה. בתגובת המשטרה מיום 22.02.2017 נמסר, כי התיק נמצא בארכיון ונסגר ללא אשמה פלילית. בדיון שלישי שהתקיים ביום י"ג מרחשון תשע"ח (02.11.2017), הופיע הנטען [מ'] והודה כי בתקופת שנת 2009 הכיר את המבקשת כשנתיים, ואף קיים עמה יחסי אישות מספר פעמים, אך אינו זוכר כמה ומתי. הכחיש את דבר האונס וטען שהיה בהסכמה, ולכן גם זוכה במשטרה. אינו שולל בוודאות כי הבן אינו שלו, ולדבריו אף ביקש כשנודע לו על ההריון לערוך בדיקת רקמות, אך אחד הרבנים בעירו אמר שיש כאן שאלה של ממזרות ומוטב שלא יעשה כן כל עוד לא פנו אליו, שכן לדבריו המבקשת סיפרה לו כי נאנסה ע"י אחיה (שנפטר לפני כשנתיים). לשאלת ביה"ד האם יסכימו שניהם לערוך בדיקה כזאת, השיבו בחיוב.

כאמור, לבסוף הועבר התיק אלינו לבירור כשרותו של הבן, ובדיון ביום י"ח בטבת תשע"ט (26.12.2018) חזרה [ב'] שוב על סיפור האונס, ולדבריה הנטען זוכה במשטרה רק לאחר שריחמה עליו ואמרה שזה היה בהסכמה, וגם הוא הודה בכך. וכן דחתה מכל וכל את האפשרות שנאנסה ע"י אחיה המנוח, וטענה כי גם לאחיה היו בעיות נפשיות והנטען ניצל את מצבו כדי להפיץ שמועות בכל העיר כי נאנסה על ידו. בתשובה לשאלת ב"כ היועץ המשפטי הוסיפה, שבכל דיוני הליך האימוץ לא העלה הנטען טענה זו. כמו כן חזרה ותבעה בנחישות לערוך בדיקת רקמות "כדי שידעו כולם שהוא אביו".

השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. פנויה שנתעברה בזנות ואומרת מפלוני כשר נתעברתי מה דין הבן. ב. פילגש המיוחדת לאיש שילדה מה דין הבן. ג. פנויה שילדה בזנות ואמרה שהוא מפלוני והוא מכחישה מה דין הבן ליוחסין למזנות ולירושה. ד. הנטען שמודה שבא על הפנויה אך א"י אם זה בנו מפני שאמרה לו שנאנסה עם אחיה מה דין הבן. ה. קרוב שהודה שבא על פנויה האסורה עליו משום ערוה והיא מכחישתו מה דין הבן. ו. פנויה שנתעברה האם יש מקום לחוש שזינתה עם קרובים האסורים עליה משום ערוה. ז. פנויה שילדה בזנות ואומרת לפלוני כשר נבעלתי האם חוששין לדבריה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני.

תשובה: הנה אף שלענ"ד אין מקום כלל להתייחס לדברי הנטען שכביכול שמע מהמבקשת שנאנסה ע"י אחיה, מכמה טעמים – הן מצד מהימנותו והן מעצם הטענה, שאין בה כדי להטיל ספק בכשרות הבן – מ"מ כדי להסיר לעז ופקפוק בכשרות הבן שלפנינו, ובפרט שלדברי האם שמועה זו הופצה ע"י הנטען בכל העיר עד שכולם היו מטיחים באחיה כי אנס אותה, אמרתי תחילה לשלול מכל וכל טענה זו, גם אם אמת ונכון הדבר שהאם השמיעה כזאת באוזניו.

א. תנינן בקידושין (סט, א): "ואלו הם שתוקי כל שהוא מכיר את אמו ואינו מכיר את אביו... אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי". ובגמ' מפרש (שם עד, א) – "מאי בדוקי, שבודקין את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת, ואע"ג דאיכא רוב פסולין אצלה. אמר רבא, הלכתא כאבא שאול". והטעם שנאמנת להכשיר אף במקום דאיכא רוב פסולין אצלה, מבואר בר"ן (ל, ב דברי הרי"ף ד"ה מתני'): "משום דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה שתוקי כשר, אבל לפוסלו ולהתירו בממזרת לא". וזה מבואר טפי בדברי הה"מ (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה יג), וז"ל:

"דעת רבינו שאפילו הפנויה שאמרה לכשר נבעלתי מכשירין העובר ואע"פ שרוב העיר שזינתה פסולין לה, זהו להכשיר הולד ואע"ג דלא הו"ל חזקת כשרות, לפי שהדין כך הוא שהיא נאמנת ולא החמירו בולד כלל, לפי שאם היו מחמירין בו מלבוא בקהל לא היה לו תקנה," ע"ש.

ומהאי טעמא שמעינן, שלא האמינוה אלא להכשיר אבל לפסול אינה נאמנת בכל גוונא, וזה מדוקדק בר"ן (שם) שכתב 'אבל לפוסלו ולהתירו בממזרת לא'. ולפי המבואר בב"י (אהע"ז סימן ד סעיף כו) זהו המקור לפסק הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פט"ו הלכה יא-יב), וז"ל:

"פנויה שנתעברה מזנות, אמרו לה מהו העובר הזה או הילוד הזה, אם אמרה בן כשר הוא ולישראל נבעלתי הר"ז נאמנת והבן כשר, ואע"פ שרוב העיר שזינתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו וכו' או שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין, אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הר"ז הילוד ספק ממזר – כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר, וזה הוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו ודאי."

ושוב חזר להורות כן בסמוך (שם הלכה יד): "פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הר"ז הבן כשר וכו' ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה". וזאת הלכה העלה השו"ע (שם), בזה"ל:

"פנויה שנתעברה וילדה, אפילו אם אומרת של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו – שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר."

וכן מבואר בדברי הב"ש (שם ס"ק לט), וז"ל: "אבל אם אומרת שהוא ממזר אינה נאמנת, כי דוקא לאב נתנה התורה נאמנות לפסול בניו, אבל היא אינה נאמנת לפסול בניה, לכן הוי כאילו לא אמרה כלום והולד הוא ספק ממזר", ע"ש.

אך מכלל טעם זה אתה למד, דכל שאמרה בפירוש של פלוני הוא ונמצא קרוב או ממזר (או ששתקה ויש רו"פ אצלה), נהי דאינה נאמנת להיות הבן ממזר ודאי על פיה, מכל מקום הרי שהוא ספק ממזר אשר נאסר לבוא בקהל מדרבנן. איברא שזה מפורש בדברי הרמב"ם והר"ן והשו"ע והב"ש הנז"ל. וכן מתבאר מתוספת דברי הב"ש (שם) שכתב, דאפילו ברוב פסולים דהוי כודאי י"ל היא אזלא לבועל, והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי, ע"ש.

ויש להעיר, מאי שנא דין הפנויה מדין אשת איש שאינה נאמנת כלל לפוסלו, כמבואר ברמב"ם (שם הלכה יט) וז"ל: "אשת איש שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי, אינה נאמנת לפוסלו והרי הבן בחזקת כשר, שלא האמינה תורה אלא האב", עכ"ל. והאי לישנא מורה דהבן כשר ודאי. איברא שכבר הרגיש הרמ"א בזה, והוסיף ע"ד השו"ע (שם): "ודוקא פנויה, אבל זינתה תחת הבעל אפילו אומרת של פלוני הוא והוא ממזר, אין חוששין לדבריה, דתולין בעילותיה בבעל וכשר, ומותר בקרובות אותו פלוני שאומרת עליו", עכ"ל. הנה כי כן בהא נחית דינא דא"א מדין הפנויה, לפי שתולין רוב בעילותיה בבעל משא"כ בפנויה. ולדבריו צ"ל, דהאי טעמא המבואר ברמב"ם – שלא האמינה תורה אלא האב אבל האם אינה נאמנת לפוסלו, אין בו אלא כדי להפקיעה מלהיות הבן ממזר ודאי על פיה, אבל לעולם הוי ספק ממזר. ולכן הוצרך הרמ"א לתוספת האי טעמא דרוב בעילותיה מהבעל, כדי לעשותו כשר ודאי. מיהו הפנויה דלא שייך בה האי טעמא, שפיר הוי הולד ספק ממזר, וכדפי'.

אלא שעפי"ז לא תעזוב נפשי לשאול ע"ד הח"מ (שם ס"ק כה) שכתב שאין הפנויה נאמנת לפסול את בנה, משום חזקה דאשה בודקת ומזנה דוקא עם הכשר. וכיו"ב מבואר בפ"ת (סימן ו ס"ק כא) בשם הנודע ביהודה, ע"ש. וש"מ לכאורה מדבריהם דבלאו האי טעמא היתה נאמנת לפוסלו והיה הבן ממזר ודאי. ותימה, שהרי דוקא לאב נתנה התורה נאמנות לפסול את בניו מדין "יכיר", אבל היא אינה נאמנת לפסול בניה. ברם כד דייקינן בדברי הח"מ שם, נראה שהוצרך לטעם זה כדי לבאר סתימת הרמב"ם והשו"ע שאינה נאמנת לפוסלו אף היכא דלא דיימא מעלמא ואומרת לאיש הזה אני הרה ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר וגם הוא מודה לה, ואעפ"כ אין הבן ממזר ודאי אלא רק ספק ממזר. וע"ז כתב שאינה נאמנת הואיל והוא נגד החזקה דאשה בודקת ומזנה דוקא עם כשר, שכן לולי טעם זה היה צריך לתלות הבן בנטען, כמתבאר מסוגיא דיבמות (סט, ב) גבי ארוס הבא על ארוסתו בבית חמיו. וזה מוכח מהמשך דבריו שם, שתמה ע"ד הרמ"א שהוסיף "שאפילו היתה מיוחדת לו אינה נאמנת עליו", מאי שנא מארוס שמודה שבא עליה דבתר דידיה שדינן, והא כ"ש הוא במיוחדת לו שהיא פילגשתו ובודאי בא עליה הרבה פעמים, ע"ש. ומהא דהקשא כן רק ע"ד הרמ"א, ש"מ דדוקא במיוחדת לו הוא דקשיא ליה משום דלית לה האי חזקה דאשה בודקת ומזנה שהרי נבעלה לו הרבה פעמים, משא"כ כשנבעלה לו באקראי דרך זנות, דאע"ג דלא דיימא מעלמא אינה נאמנת לפוסלו ודאי משום האי חזקה דבודקת, וכדפי'. וזה מוכח נמי ממ"ש בסעיף שאחריו (ס"ק כו), ע"ש.

וכן נראה בדעת הב"ש (שם ס"ק מב) אשר פשיטא ליה מכח קושיית הח"מ, דהרמ"א מיירי דוקא בשאינו מודה לה, אבל כל שהוא מודה לה לא חיישינן שמא זינתה עם אחר, ואם הוא ממזר הרי שגם הולד ממזר, ע"ש. וש"מ דגם הוא ס"ל האי סברא דהח"מ, שאל"כ תקשי ליה מאי שנא מיוחדת לו – ממי שאינה מיוחדת, הא עכ"פ לא דיימא מעלמא והוא מודה לה, וא"כ מדוע לא תהא נאמנת לפוסלו. וע"כ הוא משום האי חזקה דאשה בודקת, וכדפי'. ולפי"ז צ"ל דמ"ש הב"ש לעיל (ס"ק לט) דאינה נאמנת לפוסלו משום דהתורה האמינה דוקא לאב אבל לא לאם וכו', מיירי רק כשלא ידעינן מי הבועל או כשהוא אינו מודה לה באופן שאנו נסמכים על נאמנותה לחוד, אבל כל שהוא מודה לה והיתה מיוחדת לו, הרי שהולד ממזר לא מכח נאמנותה אלא מכורח "המציאות". ואף כשלא היתה מיוחדת לו, היה הדין כן אילולי האי חזקה דאשה בודקת. ועכ"פ שפיר י"ל כן בדעת הח"מ וסרה בזה תלונתינו מעליו, ודו"ק.

ולולי דמסתפינא הייתי מוסיף אליבא דהח"מ (ולדברינו אולי גם הב"ש), דאפשר נמי דלא האמינוה להכשיר כשאומרת לפלוני כשר נבעלתי אלא מפני דהאי חזקה דאשה בודקת ומזנה מסייעת לדבריה, אבל בלאו הכי לא היתה נאמנת להכשירו כל שהיו רו"פ אצלה או כשהבועל בא אצלה אפילו ברו"כ. ודלא כהר"ן והה"מ דס"ל "שהאמינוה" חכמים בשל דבריהם כדי שלא לאסור את הולד, ולא הזכירו האי חזקה. ונפק"מ היכא דלא שייך כלל חזקה זו, כגון בקטנה או שוטה וכל כיו"ב שאינה מכרת בין פסול לכשר: לפי הטעם המבואר בר"ן והה"מ, די בזה שתאמר ממי נבעלה ואם אנו מכירים בו שהוא כשר, הרי שהולד כשר ודאי. אולם לפי הטעם המבואר בח"מ, אפשר דלא סגי בזה, דהא אכתי יש לחוש דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. איברא דמאי דילפינן מכללא מדברי הח"מ, מפורש הוא לכאורה בדברי הנוב"י (שם), עיין עליו.


ולדידי חזי בס"ד, דהח"מ והנוב"י נמשכו לטעם שני המבואר בראשונים. דהנה בתוספות ישנים (קידושין פ"ד משנה ח) מצאנו בזה טעם אחר, וז"ל: "אין האם נאמנת לפסול, דאי אפשר לפסול הזרע אא"כ שהיא נפסלת גם כן לעשותה זונה, ואין אדם נפסל על ידי עצמו", עכ"ל. ומבואר מדבריהם, דמדין אין אדם משים עצמו רשע אתינן עלה להפקיעה מלפסול את בניה. ועיין בב"י (שם סעיף כט) שהביא סברא זו בשם הנמוק"י (יבמות כג, ב ד"ה גמ'), וז"ל:

"ויש אומרים שאם הוא טוען שלא זזה ידה מתוך ידו, הוא נאמן להכשירו, דכיון שהאמינתו תורה לפוסלו כ"ש שנאמן להכשירו דאית לאמו חזקה דכשרות. והיא לאו כל הימנה לפוסלו אפילו טוענת שהיא שוגגת וכ"ש אם טוענת שהיא מזידה, שאינה נאמנת על עצמה. וכתב הריטב"א (שם סט, ב ד"ה אלמא) דטעמא דמסתבר הוא."

וגם הה"מ הוסיף טעם זה בדבריו לעיל (פט"ו הלכה יב), בזה"ל:

"ואע"פ שחיה נאמנת כל שלא קרא עליה ערער וכנזכר בפרק זה, שאני הכא שאין אדם משים עצמו רשע, ועוד שהיא קרובה לו. וזהו שבגמ' לא אמרו בודקין את אמו אם אמרה לפסול נבעלתי או לכשר נבעלתי נאמנת, ולא הזכירו אלא האומרת לכשר נבעלתי."

ועי"ש במעשה רקח שביאר כוונת הה"מ, דהא דהוצרך להוסיף שהיא קרובה לו, הוא משום דלא סגי בהאי טעמא דאין אדם משים עצמו רשע, שהרי פלגינן דיבורא ואף שאינה נאמנת על עצמה מ"מ הולד יהא פסול, ע"ש.

ולחידוד ביאור זה של המעשה רקח, יש להוסיף ולתמוה על הטעם המבואר בריטב"א והנמוק"י, מדוע באמת לא תהא האם נאמנת לפסול את בנה כשטוענת שוגג הייתי, והלא בכה"ג לא שייך כלל דין אאמע"ר. תדע שבדרך זו ביארו רבים מהראשונים דין "יכיר" אליבא דהריא"ז וסיעתו, שאין האב נאמן לפסול את בניו אלא רק כשאומר "בני זה ממזר", והיינו כשאומר שבא על הערוה בשוגג או באונס, שאל"כ הו"ל רשע ואאמע"ר. כן מבואר בשלטי הגבורים (קידושין עד, א) שהביא את שיטת הריא"ז, בזה"ל: "וכן נאמן האב על בנו לומר בני זה ממזר הוא, שאשה שנשאתי היתה ערוה אצלי ולא הכרתי בה עד עכשיו". ועיין בתשו' הראנ"ח (ח"א סימן מה) ובכנה"ג (אהע"ז סימן ד) שהביאו דברי השלטי גבורים בשם הריא"ז, וש"מ דהכ"נ ס"ל. וכן מפורש להדיא בפני יהושע (קידושין עח, ב), ובמחנה אפרים (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יב), ע"ש. וכן מתבאר מדברי התוס' רא"ש (קידושין שם) אשר העיר ע"ד רבי יהודה דאמר שנאמן האב לומר זה בן גרושה, וז"ל: "ואם תאמר והלא עושה עצמו רשע כי עבר על לאו דגרושה, וי"ל כגון שאומר שבשעה שנשא לא ידע שהיתה גרושה ואח"כ נודע לו", ע"ש. וביותר יפלא, דהריטב"א (ב"ב קכז, ב) עצמו עמד בקושיא זו ע"ד רבי יהודה, ותירץ בזה"ל: "י"ל כגון שאמר שוגג הייתי. אי נמי שגזה"כ שיהא נאמן אף שאינו נאמן על עצמו, דפלגינן דיבורא כההיא דפלוני רבעני לרצוני" (סנהדרין ט, ב), עכ"ל. ועיין בנמוק"י (פרק יש נוחלים) שהעתיק רק תירוץ קמא דהריטב"א, וש"מ דהכי ס"ל עיקר. וא"כ מדוע לא אמרו כן גם לגבי האם הטוענת שנבעלה לממזר בשוגג.

ועל כרחך צ"ל בפשיטות, דשאני אב שהתורה האמינה לו אע"פ שהוא קרוב, וזהו החידוש שחידשה בו תורה בדין "יכיר". אבל האם דלית בה דין יכיר, מ"ל שטוענת שוגג הייתי, הא עכ"פ בנה קרוב אצלה וקרוב פסול לעדות. וזה עומק תוספת דברי הה"מ במ"ש "שהיא קרובה לו". ומעתה שפיר י"ל דהח"מ והנוב"י נמשכו לטעם זה, והיינו שאינה נאמנת לפוסלו משום שהיא "קרובה לו", ולכן הוצרכו להאי טעמא דנאמנת להכשיר משום דהחזקה מסייעת לדבריה, שאל"כ לא היתה נאמנת מפני שהיא קרובה לו, וק"ל.

ועל כל פנים לפי שני הטעמים, אין כלום בדברי האשה שלפנינו כדי להטיל אפילו ספק בכשרות הבן. שהרי לתרוייהו אין האם נאמנת להטיל בו ספק אלא כשטוענת בפירוש לפלוני פסול נתעברתי או כלשון הב"ש: "אם אומרת שהוא ממזר אינה נאמנת [...] והולד הוא ספק ממזר". וכן מפורש בלשון הרמב"ם (שם) שכתב, פנויה שזנתה ואמרה בן זה "בן פלוני הוא"... ואם אותו פלוני ממזר אינה נאמנת להיות ממזר ודאי על פיה, עכ"ל. וכן מדוקדק בלשון השו"ע (שם) שכתב, אפילו אם אומרת "של פלוני הוא" ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר אין זה הולד אלא ספק, עכ"ל. ואילו בנ"ד לא זו בלבד שאף לדברי הנטען לא שמע ממנה שנתעברה מאחיה, אלא אדרבה טענה בפניו שנתעברה רק ממנו שכן הוא הראשון שאחרי בעילתו ראתה דם בתולים, כפי שהודה בפנינו.

ובר מן דין, הרי בכל הדיונים שהיו בפני ביה"ד, הכחישה האם את דבריו מכל וכל. ומהיכי תיתי להאמינו בדבר נורא ומכוער כל כך, אחרי שתלה בה את דבריו והיא מכחישתו. ובפרט שיש צד גדול לתלות שבדה טענה זו מליבו, רק כדי לפטור עצמו מתביעת המזונות, תוך ניצול מחלתו הנפשית של האח ופטירתו. ואפילו האב שחי עם אשתו בחו"ק שנאמן מדין יכיר לפסול את בנו, הורו כמה מגדולי האחרונים שיש לפקפק בנאמנותו כל שיש לתלות שהוא משקר כדי לפטור עצמו ממזונות. זאת ועוד, שלדעת רוב הפוסקים זולת הב"ש, אין האב נאמן לפסול את בנו, כשהוא נסמך על דברי אשתו או אחרים. וא"כ כ"ש זה הנואף שלא חי עמה בחו"ק, שאינו נאמן כלל להטיל מום בכשרות הילד שלפנינו. וכבר הארכתי בכל זה בכמה מקומות, ואכהל"ב עוד.

ואחר שביטלנו דברי הנטען, הרי שהדין הניצב עתה לנגד עינינו הוא פנויה שנתעברה בזנות בעיר שיש בה רוב כשרים וטוענת בפירוש מפלוני כשר נתעברתי, דאליבא דכ"ע נאמנת להכשירו לבוא בקהל, כמבואר בש"ס דכתובות (יג, ב) וקידושין (שם), וכמפורש בכל הראשונים, וכנפסק ברמב"ם ובטור ושו"ע (שם). וגם לדעת הב"ש (סימן ד ס"ק לט) דחייש למיעוטא, דילמא אזלא היא לגבייהו והו"ל כמחצה על מחצה והולד ספק ממזר, הרי שהוא עצמו כתב שם: שאם טוענת בפירוש לכשר נבעלתי, או כשידוע שהבועל בא אצלה, או כשלא הוחזק לנו שיש ממזר באותה העיר, הולד כשר לבוא בקהל, ע"ש. ושלושתם נתקיימו בנדון שלפנינו.

ב. וגדולה מזו יש להוסיף, שגם אם היה האח (המת) עומד בפנינו וטוען שבא על אחותו, אין בכך כלום כדי לפסול את הבן שלפנינו. חדא, דאין אדם משים עצמו רשע. ותו אאת"ל דפלגינן דיבורא, הרי לאו כל כמיניה לפסול אחרים, שלא נתנה תורה כח זה אלא לאב, כמבואר להדיא ברמב"ם והשו"ע (שם), שאם אמרה לפלוני הממזר נתעברתי אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו, הרי זה הילוד ספק ממזר, דכשם שזינתה וכו'. הרי לפנינו שאין הבן ספק ממזר אלא כששניהם מודים, אולם כל שהיא מכחישה וטוענת שלא נבעלה לו כלל אלא מפלוני כשר ילדה, אין בדבריו כלום כדי להטיל אפילו ספק בכשרות הבן. וכך מורה השכל וההגיון, שאל"כ נמצא כל אחד יכול לפגום בקרובו כשטוען שבא על קרובתו, וז"פ. וכן מתבאר מדברי הרמ"א (שם סוף סעיף כט) שהוסיף לחדד סברא זו, בזה"ל: "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב – דכשם שזינתה עמו כך זינתה מאחרים. ואכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות לית ביה חזקת אב, וכדפי'.

ובפרט לגבי זנות עם קרובים, שרחוק הוא שתזנה עם אחיה שאר בשרה, ועכ"פ ודאי שיש לתלות שנתעברה מאדם כשר ולא מאחיה. שכן הכי איתא בקידושין (פא, ב): "אמר רבי יהודה אמר רב אסי, מתייחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו", ופי' רש"י: "דלא תקיף יצריה עלייהו, דאהנו ביה אנשי כנסת הגדולה דלא מגרי בקרובתא מכי כחלינהו ונקרינהו לעיניה", עכ"ל. ומקור דבריו בסנהדרין (סד, א), ומשם בארה שביטלו יצה"ר של עבירה אצל קרובים, ע"ש. ואמנם רש"י פי' כן גבי אמו ובתו ולא באחותו, מ"מ מדברי הש"ס שמעינן דאף באחותו ביטלו יצה"ר דעבירה, שאל"כ היאך התירוהו להתייחד עמה יותר משאר נשים. ואכן יעוי"ש ברש"ש, דאף אחותו בכלל טעם זה. וכן מבואר בפני יהושע (שם) ובשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן מג), ע"ש.

וכן מוכח מלישנא דמתני' דראוה מעוברת (כתובות יג, א): "רבי יהושע אומר לא מפיה אנו חיין, אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה". וכבר דקדקו האחרונים (שו"ת עין יצחק ח"א אהע"ז סימן ח ועוד) מדוע לא נקט נמי "קרוב", וש"מ דלא חיישינן לבעילת קרובים. וכיו"ב הוסיף השב שמעתתא (ש"ד פכ"ב) להוכיח מדברי הרמב"ם (הלכות איסו"ב פי"ח הלכה טו), שכתב: "ראוה שנבעלה בעיר או נתעברה בעיר, אפילו לא היה שוכן שם אלא נוכרי אחד או חלל ועבד וכיוצא בהן"..., וש"מ דדוקא לאלו הפסולים מחמת עצמם הוא דחיישינן אבל לפסולים דעריות לא חיישינן, ע"ש. וכן מבואר בהפלאה (כתובות שם) דלא חיישינן אלא לפסולים שהם רצים לזנות משא"כ לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת ברית אברהם (אהע"ז סימן טו אות ד), ודלא כהנוב"י שחושש גם לקרובים, ע"ש. וכ"כ בשו"ת שואל ומשיב קמא (ח"א סימן ג). וכן מפורש בערוך השולחן (אהע"ז סימן ד סעיף לד), שאין לחוש שזינתה עם קרוביה שמהם הולד ממזר, מפני שאין זה מצוי כלל שתזנה עמהם, ע"ש.

ונראה ברור שכן היא דעת הב"ש (סימן ד ס"ק לט). דהנה מודעת זאת דעתו, דאף ברוב כשרים בעינן לעיכובא בדיקת האם, משום דחיישינן דילמא אזלא איהי לגבייהו וא"כ הו"ל כמע"מ והולד ספק ממזר, מיהו כתב שם בזה"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר, אפילו ממזר אחד, אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל". ושוב חזר להורות כן (שם ס"ק מג) גבי דין פרוצה ביותר, וז"ל: "דוקא כשיש ממזר באותו מקום אז חיישינן שמא זינתה עם ממזר, אבל היכא דליכא שום ממזר הולד כשר", עכ"ל. ומפורש מדבריו, דלא חיישינן "כלל" לזנות עם קרובים אפילו בפרוצה ביותר.

ואמנם הבית מאיר (סימן ס"ק ז) ס"ל דהוא הדין נמי אם נמצא קרוב אחד בעיר, ע"ש. וכאמור כן היא דעת הנוב"י, שחוששין גם לקרובים. וכן משמע לכאורה מלשון רש"י בקידושין (עג, א ד"ה רוב כשרים) שכתב, "שאין הרוב ממזרים או קרובים". וכן מפורש בנמוק"י ביבמות (סוף פרק אלמנה לכהן גדול), דמיעוט פסולים היינו נמי קרובים, ע"ש. מכל מקום יעויין בשו"ת אחיעזר (ח"ג סימן כא), שדעת הנמוק"י יחידאה היא, ע"ש. וגם השב שמעתתא (שם) דחה דבריו, בזה"ל:

"והן אמת דהנמוק"י כתב דהיכא דאביה או אחיה בעיר דהו"ל לדידיה חייבי כריתות והולד ממזר דחיישינן למיעוטא, אך לפעד"נ דמסתימת הב"י ורמ"א שלא הביאו הך דהנמוק"י, משמע דלא ס"ל הכי, וה"ט דלא חששו חז"ל משום מעלת יוחסין אלא היכא דפיסול קבוע במקומו, אבל כשאינו פסול מצד עצמו אלא פסול לגבי זאת האשה, לא דנו בזה דין קבוע כמע"מ להחמיר בתר רוב."

וכאמור כן היא דעת רוב הפוסקים, שאין לחוש כלל לזנות עם קרובים, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטוש"ע ורמ"א. וע"ע שו"ת אגרות משה (ח"ד סימן סד) ושו"ת יבי"א (ח"ב אהע"ז סימן ב).

אכן גם בזאת יאמר, שלא נזקקנו לכל זה בנ"ד אלא לרווחא דמילתא וכדי להסיר כל פקפוק בכשרות הילד שלפנינו, אשר לדברי אמו דבק בו לעז משמועות מרושעות שהנטען הפיץ "בכל העיר". שהרי בנדון שלפנינו, חברו יחדיו כל הצדדים האפשריים להכשירו לבוא בקהל לכל הדעות: נבעלה ונתעברה בעיר שיש בה רוב כשרים אצלה, וטוענת בפירוש מפלוני ודאי נתעברתי ואנו מכירים באותו פלוני שהוא כשר, וגם הוא מודה שבא עליה כמה פעמים כולל בתקופה המקבילה להריונה, וידוע שהבועל בא אצלה (ולפי המבואר בשו"ע אהע"ז ס"ס ו הרי שיש לנו אפילו תרי רובי), ואין ידוע לנו על ממזר מוחזק באותה העיר (לא בעיר שהיא מתגוררת ולא בעיר שלדבריה נתעברה בה).

ג. ברם יש לאסור את הבן שלפנינו על קרובות הנטען [מ'], עפמ"ש הרמב"ם (הלכות איסו"ב פט"ו הלכה יד):

"פנויה שזנתה ואמרה בן זה בן פלוני הוא, אם אותו פלוני כשר הרי הבן כשר ואינה נאמנת להיות זה בנו של פלוני (לפטור את אשתו מן היבום ולקום לנחלה תחת אביו – מ"מ שם). ונראה לי, שחוששין לדבריה ויהיה הבן אסור בקרובות אותו פלוני מספק."

ועיין במ"מ שם שציין "וסברא נכונה היא להחמיר עליו מספק". וכן הוא בתשובת הרי"ף (סימן לח והו"ד בקרית מלך שם). וכן מתבאר מדברי השיטה מקובצת (כתובות יג) בשם הגאונים, ע"ש. וכן מפורש בטוש"ע (סימן ד סעיף כו): "אבל חוששין לדבריה ואסור בקרובות אותו פלוני", וכן משמע מדברי הרמ"א שם. ואמנם הנוב"י (תניינא סימן א והו"ד בפ"ת שם ס"ק לב) מספקא ליה בזה וכתב, דהדבר צריך תלמוד אם חוששין לדבריה לאוסרו בקרובי אותו פלוני, ע"ש. מ"מ הרואה יראה בגוף דבריו, שלא הטיל ספק בזה אלא במקום שהוא מכחישה בפירוש ואומר שאינו בנו, אבל כל שאינו מכחישה בפירוש כגון שאינו כאן או שישנו כאן ומודה שבא עליה אבל אומר אולי זינתה גם עם אחרים, גם הנוב"י מודה שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובותיו (וע"ע פ"ת שם ס"ק לח בשם תשובת רעק"א סימן קו).

ויש להעיר, הרי כאמור כל הני רבוותא השמיטו מפסקיהם האי לישנא דמתני' "איש פלוני", וש"מ דפנויה שזינתה נאמנת לומר לכשר נבעלתי אע"פ שלא אמרה ממי נבעלה, והולד כשר ודאי לבוא בקהל כמפורש בדבריהם בכמה דוכתיה. וא"כ במה נדע לאוסרו בקרובי אביו, אם אין אנו יודעים ממי נבעלה. ועל כרחך צ"ל, שלא חששו לדבריה לאוסרו בקרובות אותו פלוני אלא כשאמרה מעצמה שנתעברה ממנו, משום דאיהי החזיקה עצמה לאותו פלוני, דומיא להא דתנינן בקידושין (סה, א) האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני – הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו. אבל לעולם כל שאמרה לכשר נבעלתי ולא אמרה ממי נבעלה, הר"ז הולד כשר לבוא בקהל ואין לנו לאוסרו בקרובות כל אנשי אותה העיר. תדע, דבכל מקום שדיברו הרמב"ם והשו"ע בדין הפנויה שזינתה לא הביאו הלכה זו שחוששין לדבריה לאוסרו בקרובות אותו פלוני, וכמו כן לא הצריכו כלל שתאמר "לפלוני" כשר נבעלתי, ורק כאן הזכירו הלכה זו. וע"כ הוא כדפי', דדוקא כאן שאמרה מעצמה למי נבעלה, הוא דאסרינן ליה בקרובות אותו פלוני משום שהחזיקה עצמה אליו, וכדפי'.

וזהו לענ"ד עומק ספיקו של הנוב"י הנז"ל, והיינו דמספקא ליה: האם משום "נאמנות" האם נגעינן בה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני, או מדין "שויא אנפשא חתיכה דאיסורא" נגעינן בה כיון שהחזיקה עצמה כמי שנבעלה לו. ונפק"מ היכא דאותו פלוני מכחישה ואומר בודאי שאינו בנו. שכן אם מכח "נאמנות" אתינן עלה, מהיכי תיתי להאמינה נגד הכחשתו, ואדרבה יש לנו להאמינו נגד דבריה שהרי אפילו באשתו שנישאה לו כדמו"י האמינתו תורה לומר שאינו בנו וק"ו גבי פנויה, כמבואר בגוף דבריו. אולם אם מדין "שויא אנפשא חתיכה דאיסורא" אתינן עלה, מה לי אם הוא מכחישה אם לאו, הא עכ"פ כיון שהחזיקה עצמה כמי שנבעלה לו הרי שויא אנפשא חד"א, וממילא יש לאסור את בנה בקרובותיו. ואם כנים אנו בזה, הרי שיש תוספת חיזוק לביאורנו ברמב"ם והשו"ע וסיעתם, שכן מהא דסתמו בדבריהם ואסרו את הולד בכל גוונא, ש"מ דמדין שויא אנפשא חד"א אתינן עלה (ואח"כ מצאתי כעין סברא בדברי השואל הנזכר בתשו' הריב"ש סימן מג), ודו"ק.

ואין לתמוה, הרי דין שויא אנפשא חד"א הוא כעין איסור קונם שהאשה אסרה על עצמה, ומדוע אנו ממשיכים את האיסור גם על בנה לאוסרו בקרובות אותו פלוני. שכן מפורש בפוסקים, שאי אפשר להפריד ביניהם. דהנה איתא בשו"ע (אהע"ז סימן ו סעיף יג): "אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי, אע"פ שהיא מותרת לבעלה כמו שנתבאר, הרי זו אסורה לכל כהן שבעולם אחר שימות בעלה. שהרי הודית שהיא זונה, ואסרה עצמה ונעשית חתיכה דאיסורא". ועיין ב"ש (שם ס"ק כז) אשר הגיה ע"ד השו"ע הללו, בזה"ל: "נראה אם נשאת לכהן בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, דדוקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם". והעיר עליו הב"מ (שם), מדוע לא תהא נאמנת לפסול את בניה, הרי כיון שהיא עצמה אסורה מטעם חד"א ממילא בניה הם ספק חללים שאי אפשר להפריד ביניהם, ע"ש. וכן מבואר בארץ צבי (אהע"ז סימן יד ס"ק לב) ובתשובת משיבת נפש (סימן צ) ועוד. הנה כי כן מפורש לפנינו דעת האחרונים ובראשם הב"מ, שאיסור האשה מדין שויא אנפשא חד"א נמשך גם על הבנים.

אלא שמכלל הן אתה שומע לאו, דהב"ש לכאורה פליג על זה וס"ל שאין האיסור נמשך גם על הבנים. ולדידי חזי ברור, שגם הב"ש לא פליג על זה אלא גבי אשת כהן שאמרה נאנסתי, משום שמעיקר הדין אינה נאמנת כלל לאסור עצמה על בעלה ולכן גם אין חוששין לדבריה לאסור את הבנים. תדע שאם אין בעלה מאמינה, מותר לו לקיימה תחתיו, כמבואר להדיא בש"ס (נדרים צ, ב) וברמב"ם (איסו"ב פי"ח הלכה ח-ט) ובטוש"ע (שם הלכה יב). וזה מדוקדק היטב בלשון הב"ש, שכתב "דדוקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם". משא"כ גבי פנויה שזינתה, שהאמינוה רבנן להכשיר עצמה ובניה כשאומרת לכשר נבעלתי, שפיר חוששין לדבריה לאסור את הבן בקרובות אותו פלוני שהחזיקה עצמה אליו, שאל"כ הוי תרתי דסתרי ואי אפשר לתפוס את החבל מתרי ראשים. ועכ"פ איך שלא יהיה, על כרחך אנו צריכים לחלק בין אשת כהן שאמרה נאנסתי – לפנויה האומרת לפלוני כשר נבעלתי, שהרי לא יעלה על הדעת דהב"ש פליג על הרמב"ם וכל הני רברבי תקיפי דנקטי כוותיה לאסור את הבן בקרובות אותו פלוני, וז"פ וברור.

נמצא לפי"ז, שהמבקשת שלפנינו הטוענת בוודאות ממי נתעברה, וגם הנטען מודה שבא עליה כמה פעמים אלא שא"י אם הוא בנו, הרי שלא נוכל להתיר את הבן שלפנינו מבלי לאוסרו בקרובות אותו פלוני. שכן מי יקל ראש להקל בזה נגד דעת הרמב"ם והרי"ף והגאונים, ונגד פסק מפורש בטור ושו"ע והרמ"א. וכאמור אפשר שבנ"ד, גם הנוב"י מודה שהבן אסור בקרובותיו.

ד. וזאת תורת העולה בכל השאלות שבנ"ד:
א. פנויה שנתעברה בזנות ואומרת שנתעברה מאדם כשר, הר"ז הבן כשר לבוא בקהל. אע"פ שלא היה הנטען בפנינו ואין אנו מכירים אותו, ואצ"ל כשאנו מכירים בו שהוא כשר וגם הוא מודה לדבריה. ואם אמרה מפלוני נתעברתי, ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר או קרוב האסור עליה משום ערוה, הר"ז הבן ספק ממזר – בין שהודה שהוא שלו ובין שהכחישה.

ב. פילגש שנתעברה ואומרת שנתעברה לאיש הזה שהיא מיוחדת לו, אם הודה לדבריה הר"ז תולין בו את הבן ואין חוששין שזינתה גם עם אחרים, לפיכך אם היה כשר הרי שהבן כשר ואם היה ממזר הר"ז הבן ממזר. אולם אם הכחיש את דבריה, דינה כפנויה שנתעברה בזנות האמור לעיל (שהבן ספק ממזר).

ג. פנויה שילדה מזנות ואומרת שהוא מפלוני הכשר, אע"פ שאותו פלוני מכחישה, הרי זה הבן כשר לבוא בקהל. אולם אין הוא חייב במזונותיו וגם אינו יורשו, כל שאינו מודה שהוא בנו.

ד. כאמור, פנויה שילדה מזנות ואומרת שהוא מפלוני כשר ואנו מכירים באותו פלוני שהוא כשר, הר"ז הבן כשר אע"פ שהוא מכחישה ואומר שלא בא עליה כלל ואצ"ל כשהוא מודה שבא עליה אלא שאינו מודה שהוא אביו. ומה שהוסיף לטעון כי כביכול שמע מפיה שנאנסה לאחיה והיא מכחישתו, אין בדבריו כלום כדי להטיל אפילו ספק בכשרות הבן.

ה. פנויה שילדה מזנות ואומרת לפלוני כשר ילדתי ואנו מכירים באותו פלוני שהוא כשר, הר"ז הבן כשר לבוא בקהל, כמו שביארנו. וגם אם בא קרוב האסור עליה משום ערוה וטוען שזינתה עמו והיא מכחישתו, אין בדבריו כדי להטיל ספק בכשרות הבן.

ו. לדעת רבים מרבותינו הראשונים והאחרונים, אין מקום כלל לחוש שמא זינתה עם קרובים שהם שאר בשרה כגון אביה ואחיה, ולזה מטין דברי הרמב"ם וסתימת הטור והשו"ע והרמ"א, וכן הורו גדולי הפוסקים. לפיכך גם באופנים שמן הדין יש לנו לחוש שמא נתעברה מהמיעוט הפסול כגון ששתקה או שאינה לפנינו לבודקה וידוע שהבועל בא אצלה, אין לכלול בתוכם את הקרובים הללו. ומכל מקום גם לדעת מקצת המחמירים, כל שבאו קרוביה שבאותה העיר והצהירו בפנינו שלא קרבו אליה, שוב אין לחוש כלל שמא זינתה עמהם.

ז. אמנם מעיקר הדין א"צ כלל שתאמר למי נבעלה כדי להתיר את הולד לקהל, אלא די בזה שאומרת לכשר נבעלתי כמו שביארנו. ברם אם מעצמה אמרה לפלוני כשר נבעלתי, הרי זה חוששין לדבריה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני, אף שאותו פלוני מכחישה ואומר שלא הרתה ממנו, משום שהחזיקה עצמה כמי שנבעלה לאותו פלוני. ואין להקל ראש בחומרא זו, מפני שזה דעת הרי"ף והרמב"ם וכן הורו הגאונים וכן הוא פסק הטור והשו"ע והרמ"א. ולעת הזאת לא מצאתי למי שיחלוק בזה, זולת הנוב"י שהסתפק היכא דאותו פלוני מכחישה וטוען בוודאות שלא הרתה ממנו.

מסקנא דדינא, שאין מקום להטיל ספק בכשרות הבן [פלוני] לבוא בקהל ה', לבר מקרובות הנטען [מ'] אשר לדברי האם הוא אביו.

והנלענ"ד כתבתי, בעזרת צורי וגואלי, והשי"ת יצילנו משגיאות ויראנו בתורתו נפלאות, אמן.



ניתן ביום י"ד באדר א התשע"ט (19.02.2019).

הרב יהודה דרעי – ראב"ד


רקע עובדתי
הבן [פלוני], יליד שנת תש"ע (2010) נולד לאמו הכשרה לבוא בקהל ד'. במרשם האוכלוסין לא רשום שם אביו. כיום הוא בהליכי אימוץ ואמו פוגשת אותו פעם בשבוע.

לטענת אמו אביו הוא מר [מ'] ,יהודי נשוי כדמו"י ואב לילדים.

מר [מ'] זומן לדיון בו הודה כי היה בקשר אישות מספר פעמים עם האם בתקופה המתאימה להריון, ואמר כי בהחלט יתכן שהבן הוא בנו. אם יעבור בדיקת רקמות וימצא שהוא אביו הוא מעוניין לגדלו.

לכאורה לית דין זה צריך בושש, והריהו כשר לבוא בקהל ככל שתוקי בדוקי.

אולם סיפור המעשה כפי שנשמע מפי האם מעורר קושי שיש לדון בו קודם היתר הבן לבוא בקהל.

לטענת האם היא התעברה ממר [מ'] מביאה ראשונה שממנה נולד בנה.

האם הייתה נשואה בעבר פעמיים. מבעלה הראשון התאלמנה ללא בנים ועברה חליצה, ומבעלה השני התגרשה. לדבריה שני בעליה היו נטולי כח גברא ומעולם לא שימשה עמם והיא עדיין בתולה.

אין בידינו הוכחות לטענתה. בפרוטוקולי הדיונים שהתקיימו בבית הדין בהליכים קודמים הדברים נכתבו מפיה ונראה שלא היו שנויים במחלוקת.

הנטען הוא נהג מונית, שאתו נהגה לנסוע בקביעות. לטענתה עמדה לעקור דירתה ממקום מגוריה בעיר [א'] ולשכור דירה בעיר [נ']. כאשר באה לראות את הדירה נותרה עם הנטען זמן קצר בגפה. בזמן קצר זה בא עליה שלא ברצונה. ביאה זו היתה היחידה בחייה. דם זב מגופה ולאחר מכן גילתה שהיא מעוברת. היא הגישה תלונה במשטרה על אונס, הנטען טען שהדבר היה בהסכמה והתיק נסגר מחוסר ראיות.

לאחר חקירה הודתה כי כמה וכמה פעמים היו בינה ובין מר [מ'] יחסים בקירוב בשר, אך שלא כטענתו לא הניחה לו לשמש איתה והיא עומדת על דבריה כי הרתה מביאה ראשונה.

נמצא אם כן שלדברי האם התעברה מביאה ראשונה, ודבריה סותרים את הכלל הידוע שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה.

עד כמה שידי מגעת לא מצאתי מי שדן בשאלה כגון זו, האם נאמנת האֵם להכשיר את בנה כשאומרת לכשר נבעלתי ומביאה ראשונה התעברתי.

אוסיף עוד שאמינות האם מוטלת בספק רב, אולם אף אם יהיו דבריה כמי שאינם, עדיין שתוקי זה לא יהיה בדוקי.

ראש לכל, יש לדון האם פירוש כלל זה הוא שאין מציאות שתתעבר אשה מביאה ראשונה או שהוא כך על דרך רוב. אמת שפשט הלשון מורה שכלל זה מוחלט, אך עי' בשדי חמד (מערכת האל"ף אות עז) שהביא מקומות בהם התפרשה הלשון "אין" על דרך רוב, וכנראה שסובר שיש לחלק בין הלשון "אין" כאשר מדובר באומדנא כגון "אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו" לעומת לשון המלמדת על מציאות, כגון "אין אשה מתעברת מביאה ראשונה", ויש להוסיף על דבריו מתוספות יבמות (דף יג ע"א ד"ה רב זביד) ועוד.

א. נאמנות האם
בביאור נאמנות האם להכשיר את בנה לכהונה נשנו כמה שיטות.

תוספות (כתובות יג ע"ב ד"ה השבתנו) הזכירו שטעם הנאמנות בברי הוא משום בודקת ומזנה. בביאור דברי תוספות כמה שיטות, עיין תוס' (כתובות יד ע"ב ד"ה כמאן), שב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טז) וחידושי רבי עקיבא איגר (כתובות יג ע"ב ד"ה וביותר יש לי).

הרשב"א (כתובות יג ע"ב ד"ה השיבותנו) כתב שהוא משום חזקת הגוף.

הרא"ש (כתובות פרק א סימן יח) כתב שנאמנת בטענת ברי בלבד. ידועים דברי האחרונים שכתבו שנאמנות האם היא מדין עד אחד נאמן באיסורים. עיין עוד במה שכתב בענין זה בשו"ת יביע אומר (ח"ה אבן העזר סימן ב-ד).

אם נאמר שהכלל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה הוא כלל מוחלט, לא יועילו כנגדו חזקת בודקת ומזנה, חזקת הגוף, ברי ועד אחד.

המגיד משנה (הלכות איסורי ביאה פט"ו הלכה יב) ביאר טעם נאמנות האם באופן אחר, וז"ל:

"מ"ש רבינו שאפילו היא אומרת לפלוני הממזר נבעלתי הוא מפני שאין האשה נאמנת בפסול אלא האב בלבד כמו שיתבאר ואע"פ שנאמנת להכשיר והיה נראה שכ"ש לפסול לא היא דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר וספק ממזר מן התורה מותר גמור לבא בקהל אלא דרבנן גזרו עליהן והאמינוה בשל דבריהם אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל ואסור בממזרת ודאית ואם היו מאמינים אותה ומתירין אותו בממזרת ודאית היו מקילין בשל תורה ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב."

כדברי המ"מ כתב בן דורו, הר"ן על הרי"ף (קידושין פ"ד במשנה דשתוקי), וז"ל:

"אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי [...] ואפסיקא הלכתא בגמ' [שם] כאבא שאול וכתב הר"ם במז"ל בפרק ט"ו מהל' אסורי ביאה שאע"פ שהיא נאמנת להכשיר אינה נאמנת לפסול לומר ממזר הוא ומשמע דטעמא דלהכשיר היינו טעמא דמהימנא משום דמדאורייתא נמי כשר דדבר תורה [דף עג.] שתוקי כשר אבל לפסלו ולהתירו בממזרת לא כדאשכחן [בבכור] דהימניה רחמנא מדכתיב יכיר אבל לדידה לא הימנה."

[בביאור הגר"א (סימן ד ס"ק עח) כתב, וז"ל: "ואם היא כו'. כמ"ש בקדושין ע"ד א' ע"ח א' דאפי' ברוב פסולים נאמנת". בשו"ת בנין עולם (אה"ע סימן ה אות ו) הבין שכוונתו לחלוק על דברי המ"מ מדלא כתב את הטעם שהביא המ"מ אלא הביא מקור בלבד. אולם נראה שהגר"א לא בא להביא מקור אלא טעם, וכמ"ש המ"מ: "הטעם הוא ממה שכבר נזכר למעלה שהיא נאמנת בשתוקי להכשיר אפילו ברוב פסולין", עי' באר הגולה שכתב את טעמו של המ"מ בלא להביא את מקורו, ונראה שהגר"א בא להמשיך את דבריו ולהביא מקור הדברים.]

האחרונים כתבו שטעמם של המ"מ והר"ן אינו חולק על שאר הטעמים. עי' בשו"ת רעק"א החדש (מהדורא רביעאה אה"ע סימן ה, מקורו משו"ת רעק"א כת"י סימן פד) בשאלה ששאל רעק"א את הבית מאיר, תוספות רעק"א (קידושין פ"ד אות מו), קהלת יעקב (לבעל הנתיבות) (אה"ע סימן ד סעיף כו) ונתיבות לשבת (סימן ד סעיף כו), שב שמעתתא (ש"ב פי"ז ופי"ח), בית מאיר (סימן ד סעיף כו) ושו"ת אבני נזר (אה"ע סימן כז ס"ק י). בארנו עניין זה בפס"ד בתיק 1181337/1.

גם לטעמם של המ"מ והר"ן מסתבר שאין להאמין את האם אם נאמר שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה כלל, ואף אם נאמר שהוא אנן סהדי בלבד.

ב. אין אשה מתעברת מביאה ראשונה
במשנה יבמות (דף לג ע"ב) שנינו:

"שנים שקידשו שתי נשים, ובשעת כניסתן לחופה החליפו את של זה לזה ואת של זה לזה - הרי אלו חייבין משום אשת איש, ואם היו אחין - משום אשת אח, ואם היו אחיות - משום אשה אל אחותה, ואם היו נדות - משום נדה. ומפרישין אותן שלשה חדשים, שמא מעוברות הן."

על דברי המשנה הקשו בגמרא (דף לד ע"א):

"והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה."

ויישבו שמדובר כשבעלו ושנו. מעצם הדין המובא במשנה אין להוכיח שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה כלל, שיתכן לומר שכיון שרוב נשים אינן מתעברות מביאה ראשונה אין להפרישן אם נבעלו פעם אחת בלבד שאין לנו לחוש למעוט מתעברות, וכמו שכתב בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן כב), יובאו דבריו לקמן. אולם אם הלשון "אין אשה" מתפרשת באופן מוחלט שלא ניתן להתעבר מביאה ראשונה, לכאורה אין האם נאמנת בנידון דידן ובנה שתוקי.

בשו"ת נודע ביהודה (שם) נשאל במי שהתעברה שבעה חדשים לאחר נישואיה, ואם הולד מבעלה התעברה מביאה ראשונה. כיון שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, חשש הבעל שנתעברה קודם לכן בזנות ואסורה לו מדין מינקת חברו. וכתב הנו"ב, וז"ל:

"וגם נלע"ד שכוונת חז"ל שע"פ רוב אינה מתעברת מביאה ראשונה ולכך הקשו ביבמות דף ל"ד למה צריך להפרישה והא אין אשה מתעברת וניזיל בתר רובא וכן הקשה מתמר היאך הפקירה עצמה ליהודה ומהיכא תיתי דהיא ממיעוט ותתעבר מביאה ראשונה."

בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תניינא אבן העזר סימן לא) הביא מה שהקשו עליו שהגמרא העמידה סוגיה זו כר' מאיר, ולדידו חיישינן למיעוטא, ויישב שלמסקנת הגמרא העמידו כר' שמעון.

בגמרא יבמות (דף לד עמוד ב) הובא שֶעֵר בא על תמר שלא כדרכה כדי שלא תתעבר ויכחיש יפיה, ולכן היתה בתולה כשבא עליה יהודה. בשו"ת ברית אברהם (אה"ע סימן עח אות ו) הקשה מדוע נמנע ער לבוא על תמר בביאה ראשונה, הא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה ואין לחוש שמא תתעבר. מקושיה זו הוכיח כדעת הנודע ביהודה שיש מיעוט שמתעברות, וער חשש למיעוט זה. וכ"כ שם (סימן צג אות ד) ומלוא הרועים (יבמות לד ע"ב).

בספר אהל דוד (יבמות לד ע"ב) יישב שמוכח שלא קנו ער ואונן את תמר, שאם היתה נקנית להם נאסרה משום חמותו. והביא מירושלמי שב"נ שבא על אשתו שלא כדרכה חייב מיתה, והסיק מדברי הירושלמי הללו שלא קנאה. על דרך זו כתב בשו"ת בית שלמה (אה"ע ח"א סימן ו), וע"ע יישובים נוספים לקושיה זו בספר בן יהוידע (יבמות שם).

בשו"ת שיבת ציון (סימן עג) דן בשאלה:

"באיש פלוני כהן שנשא יתומה בחזקה בתולה וביום שאחר הנשואין נסע הבעל למרחוק ונתפס שם ששה חדשים וכאשר חזר לביתו מצא את אשתו מעוברת והאשה אמרה שנתעברה מביאה ראשונה והבעל מאמין לדבריה כי האשה היא בחזקת צנועה ומעולם לא נשמע עליה שום שמץ דבר, אך יש מרננים ואומרים יען שאין האשה מתעברת מביאה ראשונה כמו שאיתא במס' יבמות דף ל"ד א"כ יש לחוש שזינתה אחר הנשואין או לכל הפחות זינתה קודם הנשואין וממנ"פ אסורה לבעלה הכהן דאף אם זינתה קודם נשואין יש לחוש שמא נבעלה לפסול לה ופסלה לכהונה."

דבריו אינם בעניין כשרות הולד, אלא בדין היתר האשה לכהונה. בשו"ת שיבת ציון הנ"ל השיב, וז"ל:

"דבשביל האי חששא דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה אין להוציא לעז על בת ישראל כשרה, ואף שחז"ל אמרו זה שאין אשה מתעברת מב"ר מ"מ כבר ביאר אאמ"ו הגאון זצ"ל בנו"ב קמא בחלק אה"ע תשובה כ"ב שהכוונה היא על רוב נשים אבל איכא מעוטא דמתעברות מב"ר."

כשיטה זו כתב בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק ג סימן קלב), וז"ל:

"ואף על גב דעל הרוב אין אשה מתעברת מביאה ראשונה זמנין דמתעברא וכ"כ הריטב"א והרשב"א ביבמות דף כ' גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דכל הביאה ראשונה מותר דבעינן שיהי' ראוי להקמת שם ובהעראה לא קונה וע"כ דהא דאינה מתעברה בביאה ראשונה על הרוב אתמר."

בסוף דבריו חזר בו השואל ומשיב, וז"ל:

"וכתבתי בתשובה אחרת דאין כן רק דא"א להתעבר כלל מביאה ראשונה וא"י מקומו וכעת שוב מצאתי בחבורי כת"י."

התשובה האחרת נדפסה במהדו"ק (ח"א סימן כב) תובא לקמן. גם בשו"ת מהרש"ם (ח"ד סימן ע) הלך בדרכו של הנודע ביהודה עיי"ש. וכ"נ משו"ת חתם סופר (אה"ע ח"א סימן ו).

לפי שיטת הנוב"י, השיבת ציון, והמהרש"ם גם בדין שתוקי יש להאמין את אמו להכשיר את בנה בטענה שמביאה ראשונה התעברה, וכ"כ בשו"ת זכרון יעקב (סימן כז) לר' יעקב מבויסק, הובאו דבריו בשדי חמד (מערכת האל"ף אות עז).

יש לבאר זאת לכל השיטות דלעיל בנאמנות האם, וכאן נבאר לפי שיטת המ"מ והר"ן המוסכמת להלכה.

שנינו במשנה קידושין (דף סט ע"א): "אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי". הגמרא (דף עד ע"א) פירשה דבריו שהאם נאמנת להכשיר בנה השתוקי אם אומרת לכשר נבעלתי. עוד אמרה הגמרא (שם) שלדברי אבא שאול האם נאמנת גם כשרוב פסולין אצלה. הרי לנו שנאמנת האם גם כאשר טענתה לכשר נבעלתי היא כנגד רוב, וה"ה הכא יש להאמינה כנגד הרוב שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה.

אולם הדבר תלוי לכאורה בביאורים השונים לכך שגם ברוב פסולים הולד אינו ממזר ודאי.

הפני יהושע (קידושין עג ע"א ד"ה אמר רבא) כתב, וז"ל:

"ולולי דמסתפינא מרבוותא היה נראה לי דלבתר דגלי קרא ממזר ודאי לא יבא הא ספק יבא תו ליכא לחלק בין רוב כשירין או רוב פסולין דאפ"ה מיקרי ספק ממזר דאע"ג דבכל התורה אזלינן בתר רובא ובתר חזקה למשווייה כודאי אפ"ה שאני הכא דעיקר ילפותא דממזר ספק יבא לא ילפינן אלא משום דומיא דספק קהל כמו שכתבו בתוספות ישנים בש"ס שנדפסו מחדש ולענין ספק קהל משמע דלא מיקרי קהל ה' ודאי אלא בודאי גמור משא"כ ברוב ומיעוט לא שייך לומר שהוא ודאי קהל ה' דקמי שמיא גליא ואפשר שהוא מהמיעוט כיון שהדבר מצוי ושור שחוט לפנינו לית לן למימר דמיקרי קהל ה' ודאי."

הנתיבות (בשו"ת שבסוף ספר נחלת יעקב סימן ו) ביאר בדעת הרשב"א (קידושין עג ע"ב) שדוקא ברובא דאיתא קמן עשאתו תורה רוב כודאי, אך רובא דליתא קמן הוא בכלל ספק ממזר.

לדרכם, גם בנדון דידן אין הולד ממזר ודאי והאם נאמנת להכשירו.

אולם השב שמעתתא (שמעתתא ב פרק טו) חילק בין רובא דאיתא קמן שהוא מסברה ועל פיו נעשה ממזר ודאי, לבין רובא דליתא קמן שאינו בגדר ודאי, ולדידו לכאורה אין להאמין את האם.

הבית שמואל (סימן ד ס"ק לט) הקשה על דברי המ"מ, שאם רוב פסולים אצלה יש ללכת אחר הרוב וממזר ודאי הוא, ויישב, וז"ל:

"אפי' אם איכא רוב פסולים מ"מ אכתי ספק ממזר הוא בלא דיבורה משום די"ל היא אזלה להבועל והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי ואם ידעינן בודאי דאזל הבועל אצלה ואיכא רוב פסולים י"ל דאינה נאמנת."

בארנו שיטות אלו בפס"ד בתיק 1838541/1. גם לדרך הב"ש לכאורה אין להאמין את האם.

אולם, כד דייקינן אין הדבר כן. האם פנויה ורוב כשרים אצלה. הולד כשר מהתורה, ונאסר משום מעלה ביוחסין בלבד. מסתבר שכל שטוענת האם טענה שהיא אפשרית, אף על צד המיעוט, לא אסרו חכמים, וכמ"ש המ"מ.

אם כן, לשיטת הנוב"י, השיבת ציון, המהרש"ם, והזכרון יעקב יש להתיר את הולד לבוא בקהל כשאומרת אמו מביאה ראשונה התעברתי.

אלא ששיטת הנוב"י אינה מוסכמת. בשו"ת הרי"ף (ח"א סימן לח) נשאל אם הודתה האנוסה והמפותה שהיא מעוברת מהאונס או המפתה האם הולד אסור בקרובותיו וראוי ליורשו. והשיב: "שאלה זו אינה צריכה באונס ומפתה משום שאמרו אין אשה מתעברת מביאה ראשונה". הרי לנו שלדעת הרי"ף אין אשה מתעברת כלל מביאה ראשונה, ולא כמ"ש הנוב"י, העיר על כך הגרי"פ פערלא על גיליון הנוב"י. שאלה זו שבשו"ת הרי"ף נמצאת כמעט באותה לשון בתשובות הגאונים - הרכבי סימן קסו "ושאלת אם הודית האנוסה או המפותה שהיא מעוברת מן האונס או מן המפתה אם יש לייחס הולד על פי הודאתה להאונס או להמפתה עד שיהא אסור בקרובותיו וראוי לירשו או לא. - השאלה הזאת אין לה מקום באונס ובמפתה לפי שאמרו אין האשה מתעברת בביאה ראשונה." גם תשובה זו מיוחסת לרי"ף ונדפסה בשו"ת הרי"ף הוצאת מכון ירושלים ח"ג סימן פ"ד

בשו"ת בית שלמה (אה"ע ח"א סימן ו, דף ח ע"ג) כתב שהכלל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה הוא כלל מוחלט, והביא ראיה ממדרש בראשית רבה (וילנא) פרשת לך לך (פרשה מה סימן ד):

"ויבא אל הגר ותהר, רבי לוי בר חייתא אמר מביאה ראשונה נתעברה אמר רבי אלעזר לעולם אין האשה מתעברת מביאה ראשונה, והכתיב ותהרין שתי בנות לוט מאביהן, א"ר תנחומא שלטו בעצמן והוציאו ערותן ונתעברו כמביאה שניה."

בשו"ת שיבת ציון הקשה גם הוא ממדרש רבה על דברי הנוב"י, ויישב:

"נלענ"ד לומר דר' לוי בר חייתא ור"א פליגי בזה דר' לוי ב"ח ס"ל להך כללא דאין אשה מתעברת מב"ר, דודאי לא פליגי במציאות שלר' לוי אשה מתעברת מב"ר ולר"א אינה מתעברת, א"ו דפליגי במיעוט נשים שר' לוי סבר דאף שאין אשה מתעברת מב"ר מ"מ איכא מעוטא דמתעברות והגר שפחת אברהם היתה מהמיעוט, ור"א סובר דליכא במציאות כלל שתתעבר מב"ר ולכן השיב על דברי ר' לוי."

לדבריו כולהו תנאי ס"ל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, ונחלקו אם כלל זה הוא מוחלט או שעל דרך רוב נאמר.

רש"י בבראשית (פרק טז פסוק ד) פירש גם הוא שהגר התעברה מביאה ראשונה. לדברי השיבת ציון כוונתו לפרש כר' לוי, וגם לדעת ר' לוי אין אשה מתעברת מביאה ראשונה והגר התעברה משום שמיעוט מתעברות מביאה ראשונה. אולם בפירוש הריב"א על התורה (שם) הקשה על דברי רש"י ממה שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, ותירץ בשם הר"ר אליקים:

"דבדבר זה יש תנאים הרבה בב"ר דקאמ' ר' לוי בר חיפא הגר מביאה ראשונה נתעברה אמר ר' אליעזר לעולם אין אשה מתעברת אלא מביאה שניה."

הרי לנו שתלה דברי רש"י במחלוקת אם אשה מתעברת מביאה ראשונה או לא, ור' לוי ס"ל שאשה מתעברת מביאה ראשונה, ולא כדברי השיבת ציון הסובר שגם ר' לוי ב"ח ס"ל שאין אשה מתעברת מב"ר. בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא חלק א סימן כב) יישב שלא נחלקו במדרש בעניין זה:

"דגם ר"א לא רצה לדחות דברי ר"ל ב"ח בזה ואדרבה בא לחזק דברי ר"ל ב"ח [...] ולשון לעולם נופל גם על דבר שהוא ע"פ רוב."

גם דבריו נסתרים מפירוש הריב"א על התורה הנ"ל.

עוד הביא בבית שלמה שכך מבואר במדרש בראשית רבה (פרשה נא סימן ט), וז"ל המדרש:

"ותהרין שתי בנות לוט מאביהן, אמר ר"א לעולם אין האשה מתעברת מביאה ראשונה, אתיבין והא כתיב ותהרין שתי בנות לוט מאביהן, אמר ר' תנחומא שלטו בעצמן והוציאו ערותן ונתעברו כמביאה שניה."

הובאו הדברים ברש"י בראשית (פרק יט פסוק לו). עי' מלבי"ם (שם) שכתב שהריון זה היה כנגד הטבע משום שהתעברו מביאה ראשונה.

בשו"ת שיבת ציון (שם) כתב שמקור דברי הנוב"י הוא מדברי הר"ן על הרי"ף מסכת קידושין (דף ו עמוד א בדפי הרי"ף), וז"ל:

"דעיקר מצות יבום להקים זרע הוא ובעי ביאה ראויה להקמת זרע ואף על גב דעל הרוב אין האשה מתעברת בביאה ראשונה זמנין דמתעברת כדאיתא התם."

את לשון הר"ן "זמנין דמתעברת" פירש השיבת ציון: "דמה דאמרינן אין האשה מתעברת מביאה ראשונה על הרוב קאמר אבל זמנין דמתעברת מב"ר". והביא מכאן מקור לשיטת הנוב"י. על דרך זו פירש דברי הר"ן בספר בני אהובה על הרמב"ם (הל' אישות פט"ו ה"ה) שיש מיעוטא דלא שכיחא שמתעברות מביאה ראשונה.

אולם לכאורה יש לפרש דברי הר"ן באופן אחר, שמה שכתב הר"ן: "זמנין דמתעברת כדאיתא התם," כוונתו למה שאמרה הגמרא ביבמות (דף לד ע"ב) שמדובר במיעכה באצבע. וכן פירש דברי הר"ן בשו"ת בית שלמה, בשדי חמד (מערכת האל"ף אות עז), ובשו"ת שואל ומשיב (שם), והביא שכ"כ הר"ן (סנהדרין יט ע"א) שאין אשה מתעברת כלל מביאה ראשונה, והסיק דלא כדברי בנודע ביהודה. וכן בשדי חמד (שם) כתב שפשטות דברי מדרש בראשית רבה הנ"ל דלא כנוב"י והשיבת ציון.

בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק ג סימן קלב) הביא ראיה לדברי הנודע ביהודה מדברי הריטב"א ביבמות, וז"ל:

"ואף על גב דעל הרוב אין אשה מתעברת מביאה ראשונה זמנין דמתעברא וכ"כ הריטב"א והרשב"א ביבמות דף כ' גבי גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דכל הביאה ראשונה מותר דבעינן שיהי' ראוי להקמת שם ובהעראה לא קונה וע"כ דהא דאינה מתעברה בביאה ראשונה על הרוב אתמר."

והנה השואל ומשיב הדר ביה בתשובה אחרת, כפי שהובא לעיל, אך לענ"ד לכאורה מוכח איפכא מהריטב"א. ז"ל הריטב"א בחידושיו למסכת יבמות (דף כ ע"ב ד"ה אמר רבא):

"וא"ת כל יבמה נמי תיתסר בביאה שניה ותחזור לאיסור אשת אח דהא איקיים בה מצות ייבום ומאי שנא הא מהא, י"ל דביבמה דעלמא שאין בה אלא איסור אשת אח גזירת הכתוב הוא שהתירו לגמרי במקום מצות יבום וכדכתיב ולקחה לו לאשה כדי שלא יפקפק בדבר וגם שרוב נשים אינן מתעברות בביאה ראשונה, אלא כשיש שם איסור אחר לא התיר הכתוב כלום אלא שיהא כדינו וכיון דמשום דדחי עשה ללא תעשה הוא דאתי עלה אין לנו אלא בפחות ממה שאפשר לקיום מצותו, הילכך לא שריא אלא ביאה ראשונה, ומיהו ביאה ראשונה כולה שריא דאע"ג דיבם קונה בהעראה כדאיתא לקמן במכילתין מ"מ אין הקמת זרע אלא בגמר ביאה, וא"ת ובביאה ראשונה כולה ג"כ אין הקמת זרע דקי"ל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, י"ל דהא אפשר להתעבר במיעוך כדאיתא לקמן וכיון דאפשר בהא לא שריא ליה טפי."

דברי הריטב"א מוסבים על הסוגיה הנ"ל, שם דנה הגמרא באלמנה שהיא בתולה לכהן גדול שאסורה בלאו בלבד, מדוע לא נאמר יבא עשה דיבום וידחה לא תעשה דאלמנה לכהן גדול, ויישבה גזרה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה. על כך הקשה הריטב"א שיש לאסור כל יבמה בביאה שניה שהרי התקיימה מצות ייבום, ותירץ שגזרת הכתוב היא שהותרה יבמה לגמרי משני טעמים: "כדי שלא יפקפק בדבר וגם שרוב נשים אינן מתעברות בביאה ראשונה". אין מדובר כאן על בתולה, אלא אפילו אלמנות מן הנישואין רובן אינן מתעברות מביאה ראשונה. שוב הקשה הריטב"א על אלמנה לכהן גדול שבביאה ראשונה ג"כ אין הקמת זרע משום שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה, ותירץ אפשר להתעבר במיעוך. עין רואה שלגבי נשים דעלמא כתב שרובן אינן מתעברות מביאה ראשונה, ולגבי בתולה שכולן אינן מתעברות פרט לממעכות.

כך מבואר גם מדברי המאירי (יבמות דף כ ע"ב), וז"ל:

"זה שכתבנו בביאה ראשונה שהיא מותרת מן התורה ומצוה שבה דוחה את הלאו אלא שביאה שניה אסורה יש שואלים בה ואף הראשונה היאך הותרה והרי משהערה בה קנאה ונתקיימה המצוה אין זה כלום שהרי המצוה להקמת זרע ואין הקמה אלא לגמר ביאה ואם אתה אומר בבתולה מיהא לישתרי בשניה דהא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה איפשר על ידי סבה כמו שאמרו לקמן ל"ד ב' תמר באצבעה מיעכה."

נמצינו למדים שרבים חולקים על הנודע ביהודה וסיעתו, הלא הם: הרי"ף בתשובה (סימן לח), הריטב"א והמאירי ביבמות (דף כא ע"ב), שו"ת בית שלמה (אה"ע ח"א סימן ו), שו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא ח"א סימן כב). כך נוטים דברי השדי חמד (מערכת האל"ף אות עז), וכך עולה מדברי הריב"א על התורה בבראשית (פרק טז פסוק ד).

אם היה זה צד ההיתר היחידי, נראה שדוחק לסמוך על סברת הנודע ביהודה בפני עצמה.

ג. האם בוגרת מתעברת מביאה ראשונה
בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה חלק ג סימן קלב) כתב שבעולה מתעברת מביאה ראשונה, כשם שמיעכה באצבע מתעברת מביאה ראשונה משום שנפתח רחמה.

לדרכו כתב שמה שאמרו במדרש על הגר: "לעולם אין אשה מתעברת מביאה ראשונה", "היינו דוקא בהגר שאולי היתה קטנה ובתולה", אך "גדולה ופתחה פתוח הוה כמיעוך באצבע". ושוב כתב "ואולי דוקא כשנבעלה מקודם ולא בפתחה פתוח לבד". אם כן מספקא ליה לשואל ומשיב.

מאי דמספקא ליה לשואל ומשיב פשיטא ליה למהרש"ם (חלק ד סימן ע), וז"ל:

"כיון דקיי"ל דבוגרת פתחה פתוח דלא קיי"ל כפי' ר"ח דפתחה סתום כמ"ש בש"ע סימן ס"ח ובמל"מ פי"א מאישות הנ"ל א"כ כמו דבמיעכה קודם מתעברת מב"ר ה"נ היכא דפתחה פתוח מעצמה וכן מצאתי בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ג סוס"י קל"ב ומה שהיה נראה בעיניו לדבר חדש גבי בעולה דמתעברת מב"ר הוא דבר פשוט בעיני עד שלא הוצרך לכתבו אבל גם מי שפתחה פתוח ע"י מוכ"ע או בוגרת ודאי דדמי למיעכה קודם והא דלא משני הש"ס כן גבי תמר משום דלס"ד דלא ידע דמיעוך מהני ג"ז ל"מ אבל למסקנא ג"ז מהני דבשו"ת שו"מ שם העלה ג"כ כן רק שאח"כ חזר לפקפק קצת ולע"ד הדבר ברור כן."

לכאורה הדברים מסתברים, שכן בגמרא יבמות (דף לד ע"ב) הובא שאם מיעכה באצבע הרי היא מתעברת מביאה ראשונה. רש"י פירש: "באצבע מיעכה - קודם ביאה ופתחה פתוח והוו ליה כב' ביאות." עניינו של המיעוך באצבע אינו חיתוך הבתולים בלבד אלא פתיחת הפתח שנעשית כתוצאה מהמיעוך באצבע. והנה ידועה מחלוקת הראשונים בבוגרת אם יש לה דם או שאין פתחה פתוח, ולדינא קיי"ל שבוגרת יש לה דם אך פתחה פתוח, וכ"פ בשלחן ערוך (אה"ע סימן סח סעיף ג). לפירוש רש"י י"ל שבוגרת הריהי כמי שמיעכה באצבע.

אמנם העיר על עצמו השואל ומשיב שהיה לו לנודע ביהודה ליישב כך, ולא היה צריך לחדש שהכלל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה על דרך רוב נאמר, ולכן נשאר השואל ומשיב בצ"ע.

והראיה מבוגרת שפתחה פתוח יש לדחות על פי מה שכתב רש"י מסכת כתובות (דף לו ע"ב ד"ה ה"ג אי), וז"ל: "משבגרה אין רחמה צר כבתחילה ודומה לו כאילו פתח פתוח". עולה מדבריו שבוגרת אין פתחה פתוח לגמרי אלא אינו צר כבתחילה, ולכן "דומה לו" שאין פתחה פתוח. וכ"כ הריטב"א מסכת כתובות (דף לו ע"ב ד"ה גירסת רש"י ז"ל) "דטענת פתח פתוח אין לטעון עליה לפי שפתחה פתוח קצת".

הדברים מתאימים לאמור בגמרא יבמות (דף נט ע"א) שבוגרת כלו מקצת בתוליה, עיי"ש.

והנה הקשו הראשונים ביבמות (דף כ ע"א-ע"ב) כיצד מתקיימת מצות ייבום בביאה ראשונה, הא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה. לעיל הובאו דברי הריטב"א והמאירי, וכך הקשו ש"ר שם. מקושיה זו אין להביא ראיה שגם בוגרת אינה מתעברת מביאה ראשונה, שדברי הראשונים שם מוסבים על מה שכתבה הגמרא בעניין בתולה אלמנה לכהן גדול, ובוגרת אסורה לכהן גדול כמבואר בגמרא יבמות (דף נט ע"א).

נראה אם כן שגם טעם זה בלבד אין בו כדי התיר.

ד. שמא האם טועה ולא היתה בתולה
הנטען הודה כי היה בקשר אישות מספר פעמים עם האם בתקופה המתאימה להריון ואמר כי בהחלט יתכן שהבן הוא בנו. האם לעומת זאת טענה כי היא התעברה מהנטען מביאה ראשונה. לאחר חקירה הודתה כי כמה וכמה פעמים היו בינה ובין מר [מ'] יחסים בקירוב בשר אך, שלא כטענתו, לא הניחה לו לשמש איתה והיא עומדת על דבריה כי הרתה מביאה ראשונה.

אף לשיטת האם מודה היא שהנטען ניסה לשמש אתה אלא שהיא מנעה אותו מלבוא עליה ביאה גמורה.

נראה שבכגון זה יתכן שכבר אינה בתולה ולאו אדעתא. עי' בשו"ת חתם סופר (אבן העזר ח"א סימן עח) שדן באשת כהן שאמרה ששני שודדים טימאוה וחזרה בה, וכתב וז"ל:

"אפשר דלא צריכה אמתלא כלל דלשון שכ' בשאלה שאמרה שנים טימאו אותי ושוב אמרה ששכבו עמי בקירוב בשר אבל לא הכניסו אבר אפשר שזה איננו חזרה אלא פירוש לדברי' הראשונים דבלשון בני אדם נקרא גם זה טימא אותה שעשה עמה שגעונות ובפרט שעכ"פ הי' נשיקת אבר באותו מקום והרי בש"ס איכא מ"ד דהוה העראה וא"כ למה לא יטעו בו ב"א."

לדברי החתם סופר יש בהחלט מקום לומר שמא אשה זו טועה ולאו אדעתא, והיא סברה שמנעתו לשמש אתה אך אין זו המציאות. ומה שדם זב מגופה גם זו אינה ראיה ופשוט.

כ"כ להדיא בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן כב), וז"ל:

"ואולי הערה בה ולא גמר ביאתו בפעם אחת ובין כך השיר בתוליה ולא הרגיש ולבסוף בעל וגם שמא מיעך ומשמש בה קודם ביאה ולא הרגיש בהשרת בתולים."

וכ"כ בשו"ת שיבת ציון (סימן עג), וז"ל:

"ומלבד כל זה כבר פסק אאמ"ו הגאון זצ"ל בנו"ב קמא בחלק אה"ע תשובה כ"ב שבזה"ז אין מקום להך כללא דאף שאין האשה מתעברת מב"ר יכול להיות שהערה בה ולא גמר ביאתו בפעם ראשונה ובין כך השיר בתוליה ולא הרגיש ולבסוף בעל, וגם שמא מיעך ומישמש בה קודם ביאה ולא הרגיש בהשרת בתולים ע"ש בנו"ב. ואף אם ירצה המתעקש לומר שגם זה הוא מן המיעוט, אין ביד אדם להמציא לעצמו לומר כן כדי להטיל דופי בבת ישראל. ועוד זאת עכ"פ יש לצרף את כל הסיבות הגורמים להשיר בתולים למיעוט נשים המתעברות מב"ר ואיתרע לי' רובא ונשארה האשה בחזקתה חזקת כשרות וחזקת היתר לבעלה, וכל המוציא לעז על האשה הזאת אחר שיתוודע לו דברים האלה ראוי לגעור בנזיפה ולקונסו כדין מוציא לעז על ב"י הכשרות."

וכ"כ בשו"ת חתם סופר (אה"ע ח"א סימן ו).

ואם בדין שתוקי עסקינן, אף אם יש לומר על דרך רחוקה שטועה היא, הדר דינא שיש להאמינה כי רוב כשרים אצלה וכמו שכתבנו לעיל לשיטת המ"מ והר"ן, ואם כן אף אם יתעקש אדם לומר שמיעוט הוא לעניין שתוקי, כיון שרוב כשרים הם אצלה יש להאמינה.

בגמרא כתובות (דף ט ע"ב) איתא:

"אמר רב יהודה אמר שמואל: האומר פתח פתוח מצאתי - נאמן להפסידה כתובתה. אמר רב יוסף: מאי קמ"ל? תנינא האוכל אצל חמיו ביהודה שלא בעדים, אינו יכול לטעון טענת בתולים, מפני שמתייחד עמה."

ופירש רש"י (ד"ה מאי לאו): "ביהודה לא מהימן שמא בעל בימי אירוסין ושכח או הערה בה מתוך חבתה ולא ידע ששיבר בתוליה". אף במקרה שלפנינו יש לחוש שמא שיבר בתוליה ולאו אדעתא, וקל וחומר כאשר הדבר ידוע שהנטען ניסה לבוא עליה.

הרשב"א בחידושיו למסכת כתובות (דף י ע"א ד"ה והא דאמרינן) כתב טעם אחר לכך שביהודה אינו יכול לטעון טענת פתח פתוח, וחלק על דברי רש"י, וז"ל: "ורש"י ז"ל לא פי' כן אלא שחוששין שמא בא עליה ושכח או הערה בה מתוך חבתו וכמדומה שלא שבר בתוליה ושבר, ואינו נכון". נראה שחלק הרשב"א על רש"י רק משום שלא חשש לשכחה או דמיון, אך כשמנסה לבוא עליה ודאי יש לומר שמא האשה לאו אדעתא.

עוד יש להוסיף שהמציאות ההגיונית היא שלכל הפחות הערה בה קודם שבא עליה לדבריה ביאה ראשונה גמורה. אף שכתבו תוספות (יבמות דף נה ע"ב ד"ה אינו חייב) "דלמ"ד העראה זו הכנסת עטרה אין ראויה להתעבר בהעראה אלא במירוק גיד", וע"ע במשנה למלך (הלכות אישות פט"ו ה"ד) שהביא מקורות נוספים לדין זה, מ"מ יש לומר שמביאה גמורה אחר העראה יכולה אשה להתעבר אף מביאה ראשונה. עי' תוספות (יבמות נט ע"ב ד"ה הבא) שכתבו שבהעראה משיר בתוליה, ואם כן בהחלט מסתבר שמתעברת מביאה גמורה ראשונה שלאחר העראה, ולו יהא הדבר אלא מיעוט די בכך לעניינו. כעין זה כתב בשו"ת משנה הלכות (ח"ד סימן קצח):

"דביאה ראשונה לא מקרי אלא כל שבא על אשה בתולה פעם הראשון והכניס כל האבר בפעם הראשון זה נקרא ביאה ראשונה לענין שלא תתעבר אבל אם הכניס והוציא וחזר והכניס או שהכניס לאחר שהשיר בתוליה קודם כה"ג כבר מתעברת."

והנה בגמרא במסכת יבמות (דף לד ע"ב) הובא שער ואונן שמשו שלא כדרכן ותמר בתולה הייתה. נראה שאין להקשות משם, שכן ער ואונן כיוונו שלא לבעול כדרך כל הארץ, משא"כ בנידון דידן שגם לשיטת האם הנטען ניסה לבוא עליה כמה פעמים כדרך כל הארץ.

ה. בתולה שעיברה
בגמרא חגיגה (דף יד ע"ב) איתא:

"שאלו את בן זומא: בתולה שעיברה מהו לכהן גדול [...] אמר להו: דשמואל לא שכיח, וחיישינן שמא באמבטי עיברה."

המשנה למלך (הלכות אישות פט"ו ה"ד) הקשה: כיצד יתכן שתתעבר באמבטי, והא אין אשה מתעברת אלא מביאה גמורה?

בשו"ת תשב"ץ (ח"ג סימן רסג) דן בכעין זה, וז"ל:

"איש ואשה היו מתעצמי' האשה טוענת כי הבעל ישען על ביתו ולא יעמוד והוא מודה לה אח"כ נתעברה ועדיין היא מודה שלא בא עליה ועדיין היא בתולה אלא שנתפשט הזרע ברחמה ונתעברה בתולה."

והביא ראיה מהסוגיה בחגיגה הנ"ל שאפשר "לאשה להתעבר בעודה בתול' להתפשט הזרע ברחם בלא ביאה". ובהג"ה שם כתב: "אמ"ה כן העידו לי עכו"ם שנשים הרבה מהם מתעברות ועדיין הם בתולו' וכן העיד לי החכם ה"ר אברהם ישראל שראה כך לבתולה שאינה קרובתו." מלשונו נראה שהמציאות של התפשטות הזרע בלא ביאה עדיפה מביאה ראשונה, ולכן אפשר שבתולה תתעבר באמבטי. וכ"כ בשות מהרש"ם (ח"ד סימן ע):

"כיון דמבואר בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רס"ג דאפשר לפעמים שתתעבר בעודה בתולה ובהג"ה שם הביא כמה מעשיות שהיה כן בימיו ע"ש א"כ מוכח דלפעמים מתעברת מב"ר דכל טעמא הוא משום דהבתולים מעכבים."

בספר בני אהובה (הלכות אישות פט"ו ה"ו) הקשה גם הוא כקושיית קושית המל"מ: "לכאורה הא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה עד שהוצרכה תמר למעך באצבע והאיך תוכל בתולה להתעבר באמבטי ולא יהיה אלא ביאה." יישב בשני אופנים:

"או דבשני פעמים נכנס הזרע מאמבטי למעיה או אפשר לומר דדוקא בבתולה להשיר בתוליה אז הזרע נאבד מן הצדדין כי פתחה סתום ולא יוכל לבוא תוך מעיה ולכך כשממעכה באצבע נתעברה מביאה ראשונה וכן באמבטי הזרע נכנס תוך מקום הנקב ששופעת ממנו דם נידות וזבה בנחת לתוך מעיה ולא יבוא לצדדין כלל וממנו תתעבר."
ו.

נשתנו הטבעים בזמן הזה
בשו"ת מהרש"ם (ח"ד סימן ע) כתב, וז"ל: "וגם אי נימא דבזה"ז נשתנו הטבעים עכ"פ אין לחוש מה"ט בזה"ז". ע"ע בספר אסיא (כרך נו-נז עמ' 81) בעניין זה. לענייננו די שתהיינה מיעוט נשים מתעברות מביאה ראשונה בזמן הזה על מנת להתירו בקהל, ודומה כי אין חולק כי לכל הפחות מיעוט מתעברות יש.

ז. נאמנות הבועל
סדר הדברים היה שהנטען התייצב ראשון בבית הדין והודה כי בא על האם מספר פעמים, לאחר מכן התייצבה האם ואמרה כי בא עליה ביאה אחת ומביאה זו התעברה.

יש לדון האם היה די בדברי הנטען על מנת להכשיר את הבן לבוא בקהל.

לשיטת תוספות (כתובות יג ע"ב ד"ה השבתנו) שטעם הנאמנות בברי הוא משום בודקת ומזנה, נראה שאין לבועל חזקה זו ואינו נאמן. לשיטת הרשב"א (שם ד"ה השיבותנו) שנאמנות האם היא משום חזקת הגוף, גם כן אין להאמין את הבועל שאין לו חזקה זו.

לשיטת הרא"ש (כתובות פרק א סימן יח) שהאם נאמנת בטענת ברי בלבד, דוקא האם שהיא בעלת המעשה נאמנת בטענת ברי ולא הבועל.

אמנם, לשיטת המגיד משנה (הלכות איסורי ביאה פט"ו הי"ב) והר"ן על הרי"ף (קידושין פ"ד במשנה דשתוקי) שהאם נאמנת משום שדבר תורה שתוקי כשר, יש לומר שגם הבועל יהיה נאמן, ויש לחלק.

עי' בשו"ת כתב סופר (אה"ע סימן ג אות ב) שכתב שעד אחד יהיה נאמן. לדבריו לא גרע בועל זה מעד אחד, ואם על איסור לא תהיה קדשה נחשד, אינו חשוד לומר על מי שאינו בנו שככל הנראה בנו הוא.

כיון שכך יש לומר שמשהוחזק הבן בכשרות, אין אמו נאמנת לפסלו. ועוד יש להאריך בזה בסברות נוספות ובכללן בפלגינן נאמנות בדברי האם וכעת עמד קנה.

ח. תרי רובי
עוד יש להוסיף שאף אם דבריה של האם כמי שאינם, יש להתיר בן זה לקהל.

מקום מגוריה של האם הוא בעיר [א'], וב[א'] תרי רובי כשרים. הדברים עתיקים, שהדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והטור, וההיתר הוא לדעת הטור דסבירא ליה שגם בתוך העיר אזלינן בתר תרי רובי. נציין כאן לשו"ת עזרת כהן (סימן ח וסימן י) שפסק כדעת הטור, ולקובץ תשובות מהגרי"ש אלישיב זצ"ל (ח"א סימן קמא) שכתב שלענין פסול קהל יש לנקוט כדעת הטור. וכן כתב בקובץ תשובות (ח"ד סימן קמב) שביחס לולד קיימא לן כטור. עי' ב"ש (סימן ו ס"ק יד) שאין מחזיקין ממקום למקום.

אם כן אין ספק שהולד מותר לבוא בקהל מטעם תרי רובי, אלא שהיתר זה במחלוקת הרמב"ם והטור שנוי, וקיי"ל כטור לעניין קהל.

ט. לא הוחזק פסול בעיר
כב' ראב"ד שליט"א הזכיר בתוך דבריו שיש להתירו לקהל משום שלא הוחזק ממזר באותה עיר.

כוונתו למ"ש הב"ש (סימן ד ס"ק לט), וז"ל: "והיינו דוקא דאיכא בעיר זו ממזר אפילו ממזר אחד, אבל אם ליכא שום ממזר ליכא חשש כלל". וכ"כ שם (ס"ק מג), ע"ש. ובשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק כב) הסכים לדברי הב"ש, וז"ל:

"והאידנא לא שכיח כלל אפילו מיעוט דמיעוט מפסולי קהל, דהא מצרי ואדומי ונתיני כולם נתבלבלו, ומשום חשש ממזר נמי לא חיישינן היכא דלא קביע ממזר בעיר והכל כשרים אצלה, וא"כ הולד שנולד מפנויה אפילו לא נבדקה אימיה כשר".

והדברים עתיקים.

לענ"ד כיון שרשימת מעוכבי החיתון בידינו, לא ניתן לסמוך על היתר זה בלא שתינתן על ידינו הוראה לעיין אם ברשימת מעוכבי החיתון יש פסול קהל בעיר [א']. רק לכשיוברר שאין ברשימה זו כל פסול ב[א'], נוכל לומר שלא הוחזק שם ממזר ולהתירו מטעם זה.

י. בדיקת רקמות
הנטען טוען כי סביר בהחלט שהבן הוא בנו, ואם יעבור בדיקת רקמות הוא מעוניין לגדלו כבנו.

הבן בהליכי אימוץ ויש משמעות רבה לשאלה אם יגדל אצל אביו או לא.

יש להורות כי הבן יעבור בדיקת רקמות עם הנטען מר [מ'].

לאמור לעיל, בדין תרי רובי, אף אם חלילה תהא התוצאה שלילית לא יהא בכך כדי לאסרו לבוא בקהל.

יא. סיכומם של דברים
הבן כשר לבוא בקהל מכמה וכמה טעמים.

1. הנוב"י, השיבת ציון, והמהרש"ם כתבו שהכלל שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה על דרך רוב נאמר, וכ"כ בשו"ת זכרון יעקב (סימן כז) לר' יעקב מבויסק (הובאו דבריו בשדי חמד מערכת האל"ף אות עז). רבים חולקים על הנודע ביהודה וסיעתו, הלא הם הרי"ף בתשובה (סימן לח), הריטב"א והמאירי ביבמות (דף כא ע"ב), שו"ת בית שלמה (אה"ע ח"א סימן ו), שו"ת שואל ומשיב (מהדורה קמא ח"א סימן כב). כך נוטים דברי השדי חמד (שם), וכך עולה מדברי הריב"א על התורה (בראשית טז, ד). אם היה זה צד ההיתר היחידי, נראה שדוחק לסמוך על סברת הנודע ביהודה בפני עצמה. התבארו הדברים לעיל באות ב'.

2. בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה תליתאה ח"ג סימן קלב) הסתפק אם בוגרת מתעברת מביאה ראשונה, כשם שמיעכה באצבע מתעברת מביאה ראשונה משום שנפתח רחמה. וכן פשיטא ליה למהרש"ם (חלק ד סימן ע). גם בזה אין די התר. התבארו הדברים באות ג'.

3. בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא אבן העזר סימן כב) כתב שיש לחוש "אולי הערה בה ולא גמר ביאתו בפעם אחת ובין כך השיר בתוליה ולא הרגיש ולבסוף בעל וגם שמא מיעך ומשמש בה קודם ביאה ולא הרגיש בהשרת בתולים". וכ"כ בשו"ת שיבת ציון (סימן עג), וז"ל: "עכ"פ יש לצרף את כל הסיבות הגורמים להשיר בתולים למיעוט נשים המתעברות מב"ר ואיתרע לי' רובא ונשארה האשה בחזקתה חזקת כשרות וחזקת היתר לבעלה, וכל המוציא לעז על האשה הזאת אחר שיתוודע לו דברים האלה ראוי לגעור בנזיפה ולקנסו כדין מוציא לעז על ב"י הכשרות". וכ"כ בשו"ת חתם סופר (אה"ע ח"א סימן ו). התבארו הדברים באות ד', ונראה שבטעם זה בפני עצמו יש די להתיר.

4. בשו"ת תשב"ץ (חלק ג סימן רסג) שאפשר "לאשה להתעבר בעודה בתול' להתפשט הזרע ברחם בלא ביאה". ובהג"ה שם כתב: "אמ"ה כן העידו לי עכו"ם שנשים הרבה מהם מתעברות ועדיין הם בתולו' וכן העיד לי החכם ה"ר אברהם ישראל שראה כך לבתולה שאינה קרובתו". מלשונו נראה שהמציאות של התפשטות הזרע בלא ביאה עדיפה מביאה ראשונה ולכן אפשר שבתולה תתעבר באמבטי. וכ"כ בשות מהרש"ם (ח"ד סימן ע) ובספר בני אהובה (הלכות אישות פט"ו ה"ו). התבארו הדברים באות ה'.

5. בשו"ת מהרש"ם (ח"ד סימן ע) כתב שבזה"ז נשתנו הטבעים ואשה מתעברת מביאה ראשונה. לענייננו די שתהיינה מיעוט נשים מתעברות מביאה ראשונה בזמן הזה על מנת להתירו בקהל, ודומה כי אין חולק כי לכל הפחות מיעוט מתעברות יש.

6. יש לומר שמשהוחזק הבן בכשרות על ידי הנטען, אין אמו נאמנת לפסלו. התבארו הדברים באות ז'.

7. תרי רובי. הולד מותר לבוא בקהל מטעם תרי רובי. אף שהיתר זה במחלוקת הרמב"ם והטור שנוי, קיי"ל כטור לעניין קהל. התבארו הדברים באות ח'.

8. לא הוחזק פסול בעיר. לכשיוברר שאין ברשימת מעוכבי חיתון כל פסול בעיר [א'], נוכל לומר שלא הוחזק שם ממזר ולהתירו מטעם זה.

9. הבן רשאי לעבור בדיקת רקמות עם מר [מ'] על מנת לאמת את זהות אביו.

פסק הדין והנימוקים מותרים בפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום ז' באדר ב התשע"ט (14.03.2019).

הרב אליהו אריאל אדרי

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה