העומדים לפנינו נישאו לפני למעלה מחמש עשרה שנים, ולהם שלוש בנות קטינות. פרודים כשנתיים, מיום 10.6.2017, אז עזב הבעל את הבית.

הבעל תבע גירושין ואילו האשה מסרבת להתגרש.

עיקר טענות הצדדים
לטענת הבעל, אשתו קיימה מערכות יחסים הכוללות יחסי אישות עם שני אנשים. האחד פרופסור באוניברסיטת [...] אתו שהתה בבית מלון בשנת 2014.

להלן דבריו בפרוטוקול הדיון מיום ג' בטבת תשע"ח (21.12.2017) שורות 144 ואילך:

"הבעל: אשתי התוודתה בפני וגם הוא התוודה. אני נפגשתי אתו פעמיים והוא הודה בפניי.

ביה"ד: מה היתה מערכת היחסים ביניהם?

הבעל : הם ניהלו יחסי אישות. במקרה הראשון גם היתה אתו בבית מלון בת"א וגם יש לי חוקר פרטי שהיא קפצה איתו לרכב באותו יום 30.1.14."

השני רופא הנשים שאצלו היא מטופלת. להלן דברי הבעל בפרוטוקול הנ"ל:

"הבעל: מחודש מרץ היא התחילה אתו בשיחות ובמפגשים. בנוסף היא באופן אישי הזמינה דירות וחדרים דיסקרטיים מהטלפון שלה והזמינה מקומות.

ביה"ד: כל מה שאתה יודע שהיא הזמינה בתי מלון אתו?

הבעל : כן.

באותו יום שהיינו בגישור בביה"ד היא נסעה אתו לרומניה לשלושה ימים."

לדברי הבעל לאחר שנודע לו על הקשר עם האדם הראשון החליט לעבור על כך לסדר היום על מנת לא לגרום נזק לילדות, אך כעת מנוי וגמור אתו לסיים את קשר הנישואין.

האשה השיבה כי מעולם לא קיימה יחסי אישות, לא עם מי משני האנשים המדוברים ולא עם אדם אחר כלשהו. כמו כן לא התוודתה באזני בעלה על קיום קשר כלשהו.

הנטענים זומנו לעדות בבית הדין.

הראשון אמר כי מעולם לא קיים יחסי אישות עם האשה והקשרים ביניהם היו במסגרת חוג טניס משותף. אמת כי בשיחה טלפונית הוא התנצל בפני הבעל, אך התנצלותו הייתה מכוונת רק כלפי הרגשתו של הבעל ולא כללה הודאה כלשהי.

השני אמר כי היכרותו עם האשה החלה במרפאתו אליה באה לטיפול רפואי. בהמשך נוצר קשר בו סייע לה להתקבל למקום עבודה ולא מעבר לזה.

עד כאן תמצית טענות הצדדים.

התבקשו וניתנו צווים לגילוי מידע, מהם עולה כי האשה יצאה את הארץ בתאריך 27.07.2017 ושבה בתאריך 29.07.2017. באותם תאריכים ממש גם נטען [ב'] יצא ושב מהארץ. הודעת משרד הפנים בעניין זה נמצאת בבקשה שהוגשה על ידי הבעל ביום 29.11.2018.

תדפיס כרטיסי האשראי של האשה מעלה כי בתאריכים אלו שהתה האשה ברומניה.

בדיון מתאריך י"ח באייר תשע"ח (03.05.2018) אמר נטען [ב'] שהוא טס לרומניה לעתים מזומנות, אך לא זכורים לו תאריכים מדויקים. אשת הנטען העידה בפניו כי בסוף יולי או בתחילת אוגוסט 2017 שהה בעלה ברומניה. נראה כי אין ספק שהאשה ונטען ב' שהו באותם תאריכים ברומניה.

נוסיף עוד שהאשה ועדיה הערימו כל קושי אפשרי על בית הדין, כאשר ניתן לומר בוודאות שלא האמת היא שהייתה נר לרגלם. כך סירבו העדים למסור כל מידע שהוא, בטענה של חדירה לפרטיות, והאשה סירבה למסור פירוט שיחות שנטען כי הושג על ידי הבעל שלא כדין.

לא נטענה כנגד הבעל כל טענה שהיא ואין כל חשש כי עיניו נתן באחרת.

דיון
אכן, המידע שיש בפנינו הוא הסתברותי בלבד, ואין בו די כדי להוכיח חד משמעית את טענות הבעל בדבר קיום יחסים עם מי מהנטענים.

אולם, גם בלא להוכיח זאת חד משמעית, ניתן לקבוע בוודאות שהאשה אינה רוצה בבעלה, וההליכים הארוכים בתיק זה מטרתם אינם בשום אופן שלום בית.

נוכל גם לקבוע שלפנינו איש עגון המוחזק במערכת נישואין בניגוד לרצונו, תוך נשיאת שלום הבית לשווא.

לפנינו נראה כי אחרי בקשות שלום הבית של האשה אין דבר ולא חצי דבר הנוגע לשלום בית, אלא אינטרסים זרים הגורמים לה לעגן את בעלה.

לאחר פירוט העובדות ילובן העניין גם במישור ההלכתי.

הסכמת האשה להתגרש וחזרתה מהסכמתה
כה היו דבריה בדיון הראשון מיום ג' בטבת תשע"ח (21.12.2017) שורות 9 ואילך:

"ביה"ד: את מסכימה להתגרש?

האשה: לא רציתי להתגרש אבל אין לי ברירה.

ביה"ד: ולכן את מסכימה להתגרש.

ב"כ האשה: היא לא מסכימה להתגרש.

ביה"ד: את אומרת שאת לא רוצה להתגרש אבל את מסכימה בנסיבות העניין שהבעל רוצה להתגרש?

האשה: אני חושבת שאנחנו לא צריכים להתגרש."

תנועת המטוטלת ניכרת לעין. בתחילה אומרת האשה כי אין לה ברירה ולכן היא מסכימה להתגרש, אולם לאחר התערבות ב"כ – תוך כדי שהוא עובר על תקנה סב לתקנות הדיון הקובעת כי "בזמן שבעל-הדין מברר את דבריו או עונה לשאלות או נדרש לענות, אין מורשהו רשאי לעזור לו על-ידי הזכרת דברים באיזו דרך שהיא, חוץ אם קיבל רשות על-כך מבית-הדין." – דעתה משתנה, וכך הגענו לפרשת העיגון המזעזעת שלפנינו.

עלילת הזיוף
האשה טָעַנה טַעֲנה אבסורדית ולפיה בעלה זייף את פרטי הבקשה ליישוב סכסוך. עיון קל מאוד לימד שנפלה טעות מזכירותית במספר הזיהוי של המשיבה, כך שההליך נפתח על שם משיבה אחרת. לאחר שנודע הדבר, תוקן עניין זה על ידי המזכירות. התברר גם שכל טענת הזיוף אין לה לא ידים ולא רגלים, ומטרתה היתה למנוע את בית הדין מלרכוש סמכות בתביעה הרכושית.

להלן חלקים מהחלטה שניתנה על ידנו בעניין זה בתאריך כ' בשבט תשע"ח (05.02.2018).

"ביום 5.6.2017 הגיש ב"כ הבעל בקשה ליישוב סכסוך נגד האישה "[פלונית]". בטופס הבקשה אשר הוגש למזכירות ביה"ד נרשם מספר זהות לא נכון של האישה. כמו"כ נרשמה עיר מגורי הצדדים לא נכון, באר שבע במקום [...]. לאור הטעות במספר הזהות, נפתח תיק יישוב סכסוך 1128071/1 ע"ש הבעל ו"[אלמונית]". יש לציין בפתח הדברים, שבעת פתיחת התיק הוצגו תעודות זהות של הבעל והאשה עם הספחים שלהם, אשר נסרקו במערכת שיר"ה. ביה"ד קבע פגישה ביחידת הסיוע, והנפיק הזמנה לפי השמות והכתובות הרשומים במערכת.

למחרת, ביום 6.6.2017 בשעה 9:08, הגישה האשה וב"כ בקשה ליישוב סכסוך בביהמ"ש לענייני משפחה. לדבריהם, בדקו קודם במזכירות ביה"ד האם נפתח תיק יישוב סכסוך נגד האישה בביה"ד, ונענו בשלילה.

בהמשך היום, הגיש ב"כ הבעל לביה"ד עותק מתוקן של הבקשה ליישוב סכסוך. יחד אתו הגיש בקשה דחופה לתיקון טעות סופר, בה ביקש לתקן את מ.ז. ושם המשיבה, ואת עיר המגורים שלה, "כי נרשם תוך היסח הדעת מס' תעודת זהות שגויה של המשיבה". בבקשה זו הדגיש:

"חשוב מאוד כי הטעויות יתוקנו שאם לא כן המבקש יפסיד את הסמכות לדון בתביעות שתוגשנה בבית הדין הנכבד, שכן למעשה המבקש הגיש ראשון את הבקשה לישוב סכסוך."

ביום י"ד בסיון התשע"ז (08.06.2017) הורה בית הדין בהחלטה:

"על המזכירות לטפל בבקשה לתיקונים כמבוקש."

ביום 14.6.2017 נפתח במזכירות תיק יישוב סכסוך חדש ע"ש הבעל ואשתו, כאשר זמן פתיחה משפטי של התיק הועתק מהתיק הקודם: "05/06/2017 12:39".

ביום 15.6.2017 הגישה האישה לביהמ"ש בקשה לצו עיקול (תלה"מ 9553-08-17). [בהמשך, ביום 29.6.2017 הגישה בקשה למזונות זמניים (תלה"מ 9657-08-17).]

ביום 21.6.217 הגיש ב"כ הבעל לביה"ד בקשה דחופה להבהרה, בו ציין שהאישה פתחה תיק יישוב סכסוך בביהמ"ש ביום 6.6.2017, וביקש:

"בית הדין הנכבד מתבקש [...] להבהיר באופן מפורש כי המבקש הגיש לבית הדין הנכבד את הבקשה ליישוב סכסוך ביום 5/6/17 [...] וכך יימנעו מחלוקות בעניין הסמכות באם תהיינה מחלוקות."...

ביום 6.8.2017, בתום 60 יום מפתיחת תיקי יישוב הסכסוך, הגישו שני הצדדים במקביל תביעות. הבעל הגיש תביעת גירושין כרוכה ברכוש ומשמורת בביה"ד, והאשה הגישה תביעת רכוש, משמורת, ומזונות קטינים בביהמ"ש. ביה"ד קבע מועד לדיון ביום 6.11.2017.

ביום 13.8.2017 התקבלה בביה"ד בקשת ב"כ האשה למחיקת תביעת הגירושין הכרוכה, לפי שיטתו שתיק יישוב הסכסוך של הבעל נגד האשה נפתח לאחר תביעת האשה. במקביל, התקבלו בקשות מב"כ שני הצדדים לשינוי מועד הדיון לאור התחייבויות קודמות בביהמ"ש. לאחר מספר דחיות, נקבע דיון בהרכב מלא ליום 21.12.2017.

בינתיים, ביום 13.11.2017 התקיים דיון בביהמ"ש בתיקי תלה"מ הנ"ל, אשר עסק ברובו בנושא זכות הקדימה, בפני כב' השופט א. גביזון. בהחלטתו מיום 30.11.2017, לאחר סיכום טענות הצדדים, הכריע וקבע שיש לראות בשינוי הפרטים טעות אנוש בלבד, אשר אין בה לפגום בזכות הקדימה של הבעל. האשה הגישה לביהמ"ש בקשה לעיכוב ביצוע, אשר נדחתה בהחלטה מיום 14.12.2017."

בית הדין דידן קבע כי "זכות הקדימה" בהגשת תביעה שמורה לבעל, ותביעת הגירושין הכרוכה שלו הוגשה במסגרת הזמנים הקבועים בחוק וחייב את האשה בהוצאות משפט.

הסתרה
האשה עשתה כל אשר ביכולתה על מנת להסתיר מידע. הבעל שכר חוקר פרטי, אולם האשה סירבה להתיר את הבאת הממצאים לפני בית הדין בטענות משפטיות. כך נהגה גם ביחס לפלט שיחות הטלפון הנייד של האשה וכך גם הנטענים שמרו בקנאות על זכותם לפרטיות, וסירבו לגלות כל מידע הנוגע להם.

הדעת נותנת שמי שמעוניין באמת ובתמים בשלום בית יעשה כל שביכולתו על מנת להפיג את ענן החשד האופף אותו ולא להעיב עליו יותר בניסיונות להסתרת מידע.

לאורך כל הדיונים לא הביטה האשה בפני בעלה והתנהגותה נעה בין התעלמות לניכור, התנהגות רחוקה מאד מהמצופה ממי שמבקשת שלום בית. לא נעשתה כל פניה אמיתית על מנת לבקש סיוע מבית הדין בהשבת השלום לבית, ושוכנענו כי לאמתו של דבר חפצה אינו שלום בית.

לסיכום
האשה ונטען ב' שהו באותם תאריכים ברומניה, אך עשו כל שביכולתם על מנת שהמידע לא יגיע לבית הדין. האשה פתחה תיקים בביהמ"ש והסכימה בהתחלה להתגרש, אך חזרה בה תוך נשיאת שם שלום הבית לשווא, הפגינה קור וניכור כלפי בעלה, ונקטה מניפולציות משפטיות שמטרתן להעביר את ההליכים לבית המשפט.

עיון קל ילמד ששורש הדבר כך הוא: על שם הבעל חברת השקעות אותה קיבל במתנה מהוריו בתוך תקופת הנישואין. האשה סבורה משום מה שייטב לה אם העניין יתברר בבית המשפט.

מטרת "עלילת הזיוף" כמו שלל המניפולציות האחרות אחת היא, להעביר את הדיון בעניין הרכוש לבית המשפט. ניתן לשער שאם כך יקרה, האשה תימלך בדעתה ותודיע כי הואילה להסכים להתגרש. כך נושאת היא שוב ושוב את עניין שלום הבית בפיה, ולבה בל עמה.

אין ביכולתנו לקבוע באופן חותך כי האשה ניהלה קשר אישות עם מי מהנטענים, אם כי יש רגליים לדבר לחשדות הבעל, אך ביכולתנו לקבוע שהאשה אינה חפצה בבעלה ודי בזה כדי לחייבה להתגרש. שרשי פסק הדין יבוארו לפנינו.

א. איש או אשה שאינם רוצים זה בזה
דברי רבינו ירוחם במישרים (נתיב כג חלק ח) ידועים לכל יושב על מדין, וז"ל:

"וכתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה לא בעינא ליה יתן לי גט וכתובה והוא אומר אנא נמי לא בעינא לך אבל איני רוצה ליתן גט מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו לאחר שנה כופין אותו לגרש והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

דברי ר' ירוחם אינם שנויים במחלוקת לדינא, יעוין בספר עיונים במשפט (אה"ע סימן כח) והדברים עתיקים. כשם שכופין את האיש לגרש כך יכפו את האשה לקבל גט, אף לעומדים בפנינו הנמנים על קהילות האשכנזים, שרבנו גרשום לא האלים כח האשה יתר על כח האיש.

לא הארכנו בעניין זה כי לדעתנו הדברים פשוטים.

ב. אומדנא
העניין שבהחלט יש לדון בו הוא האם ניתן לחייב את האשה להתגרש על אף שאין לפנינו עדות של שני עדים או אנן סהדי. כאמור לעיל, אין ביכולתנו לקבוע באופן חותך כי האשה ניהלה קשר אישות עם מי מהנטענים, אך ביכולתנו לקבוע שהאשה אינה חפצה בבעלה, ודי בזה כדי לחייבה להתגרש. אם כן יש לדון האם התרשמותנו החד משמעית די בה כדי לחייב את האשה להתגרש.

והנה נחלקו גם בלא חדר"ג אם לחייב אשה לקבל את גיטה הוא עניין הצריך בית דין,

בשו"ת בית הלוי (שו"ת מהגר"ח השגת הביה"ל על סימן ב) כתב, וז"ל:

"ויש לעיין ולהסתפק אם מגרש את אשתו בע"כ דידה אי בעינן ב"ד מה"ת דדומה להך דגיטין אי לא דנחלק ביניהם דרק שם בבע"כ של הבעל דצריך לכפותו לעשות מעשה וליתן לה הגט הוא דבעינן שיהיה שלשה אבל בע"כ של האשה דאין אנחנו צריכים למעשה דידה כלל ובמה דזורק לה הגט מתגרשה לא בעינן ב"ד כלל ועתה נוכל לפשוט ספק זה דהא מדהצריכה המשנה במיאון ג' ופרש"י משום דתיקון רבנן כעין דאורייתא והרי במיאון הוי בע"כ של הבעל כמו בגט בע"כ של האשה דהא א"צ לשום מעשה דידי' כלל רק היא ממאנת בו ואם נאמר דבע"כ דידה לא בעי בית דין גם במיאון א"צ ב"ד דלא שייך לומר כעין דאורייתא כיון דגם בדאורייתא אם לא בעינן שיעשה מעשה לא בעי ב"ד ומוכרח דס"ל לרש"י דגם בע"כ של האשה בעי ב"ד דאע"ג דהתורה אמרה שמתגרשה בע"כ מ"מ ס"ל דכל דבר הנעשה בשל חבירו שלא ברצונו בעי ב"ד לזה."

חידש הבית הלוי חידוש גדול, שאם כפו אשה להתגרש שלא על ידי בית דין אין הגט חל. לשיטתו פשוט שכל דיני בית דין נוהגים מן התורה בכפיית גט על אשה על הדרך שהתבאר לעיל.

נראה שאין דברי הבית הלוי מוסכמים. יעוין באוצר הפוסקים (סימן א ס"ק סג אות ה) שם הובאו מקורות רבים בעניין מגרש אשתו בעל כרחה אם הגט קיים, ודנו בזה משום שעבר על חרם דרבנו גרשום, אך מעיקר הדין פשיטא שיכול לגרשה בעל כרחה ולא חילקו בין אם נעשה בבית דין או לא. ע"ע בהערות הגרש"י זוין זצ"ל לאוצר הפוסקים סוף ח"א.

יש צורך לדון גם בשאלה האם ניתן לחייב את האשה להתגרש מכח אומדנא אף שהעומדים לפנינו נמנים על קהילות האשכנזים.

הדין הוא שהשווה רבנו גרשום כח האשה לכח האיש, וכיון שכך יש צורך באומדנא גמורה המועילה לפסק בית דין. יש לעיין האם האומדנא במקרה שלפנינו היה די בה כדי לחייב איש להתגרש. עוד יש לדון שמא די באומדנא דמוכח כדי לחייב אשה להתגרש ולעניין זה אין אומרים שהשווה רבנו גרשום כח האשה לכח האיש.

כתב בשלחן ערוך חושן משפט (סימן טו סעיף ג-ד):

"וכשהיה רואה הרא"ש באומדנא דמוכח שהדין מרומה, היה כותב ונותן ביד הנתבע שאין לשום דיין להשתדל בדין זה.

במה דברים אמורים, כשהתובע רמאי. אבל כשהנתבע רמאי, אין הדיין יכול להסתלק, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו; ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו."

דברי מר"ן ברורים שכשהנתבע רמאי ניתן גם להוציא ממון באומדנא דמוכח, אולם לא פירש מר"ן במדויק מהו גדרה של אומדנא זו.

מקור הדברים בתשובת הרא"ש (כלל קז סימן ו), הביאה בקיצור הבית יוסף, שם כתב שיש לחייב מאומדנא נתבע המסרב להשיב. ז"ל הרא"ש:

"וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין מה יעשה הדיין? לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת."

השו"ע לא הביא את דין המסרב להשיב שהוזכר בתשובת הרא"ש, וכתב בסתם שאם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב יחייבנו. כך עולה מדברי הסמ"ע (ס"ק יג) שכתב, וז"ל:

"וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק לו כאילו השיב לו ונתברר השקר, כ"כ הרא"ש שם בתשובה."

הרי שהבין שהדין האמור בשו"ע אינו מה שכתב הרא"ש שיש לחייב נתבע שאינו רוצה להשיב. אלא דין רחב יותר שכשר יש אומדנא דמוכח שהדין מרומה והנתבע הוא הרמאי, אין הדיין רשאי להסתלק מן הדין, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, "ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו".

כדברי הסמ"ע שדינו של מר"ן אינו הדין הנזכר בתשובת הרא"ש בנתבע שאינו רוצה להשיב כתבו הש"ך (ס"ק ה), האורים (ס"ק יג), הנתיבות (חידושים ס"ק ט), ועוד. עניין זה התבאר בפס"ד בתיק 141110/8, ושם נכתב שכשהנתבע אינו משיב ומברר דבריו יש אומדנא המוכחת לכל העולם ודנים בה אף אם אין הדיין מומחה ויחיד בדורו. וכ"כ בספר משפט ערוך לגרז"נ גולדברג שליט"א (חו"מ סימן עה סעיף א) ובספר עיונים במשפט (חו"מ סימן ז).

והנה אם הייתה כוונת מר"ן במה שכתב בחו"מ (סימן טו סעיף ד) "ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו". לאומדנא דמוכח גמורה שדנים בה להוציא ממון לא היה צורך שיהא הדיין מומחה ויחיד בדורו שלא הדיין הוא המוציא ממון אלא האומדנא היא הגורם לחיוב בממון. נראה שחידוש דינו של מר"ן על פי תשובת הרא"ש הוא שיש להוציא ממון גם כשלא הגיעה הדבר לכלל אומדנא דמוכח גמורה וזאת משום שלושת הטעמים הנזכרים בשלחן ערוך – דין מרומה, אומדנא דמוכח ודיין מומחה ויחיד בדורו.

לאידך גיסא גם אין תלות בין דין זה לבין הדין שנפסק בחו"מ (סימן טו סעיף ה):

"יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כך אף על פי שאין שם ראיה ברורה. ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה, הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו על פי עדות אשה או קרוב אף על פי שדעתו סומכת על דבריהם, וכן אין מוציאים מהיתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען; ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד, ודורש וחוקר עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה, או יסתלק מן הדין כמו שנתבאר."

בדין זה אומד הדיין הוא גורם החיוב, ודי בו בלא צורך בשלושת הטעמים הנזכרים בסעיף ד' – דין מרומה, אומדנא דמוכח, ודיין מומחה ויחיד בדורו. הדין המובא בסעיף ד' לא השתנה גם משרבו בתי דין שאינם הגונים ובעלי בינה בגלל שלושת הטעמים הנ"ל.

מה שכתבנו לעיל שהדין האמור בשו"ע אינו מה שכתב הרא"ש שיש לחייב נתבע שאינו רוצה להשיב אלא דין רחב יותר שכשר יש אומדנא דמוכח שהדין מרומה והנתבע הוא הרמאי, אין הדיין רשאי להסתלק מן הדין, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, כך מבואר בגוף תשובת הרא"ש. תחילת דבריו השווה הרא"ש את דין הנתבע שאינו רוצה להשיב לאומדנא דר' בנאה בגמרא ב"ב (דף נח ע"א) וכתב שדן ר' בנאה על פי אומד דעת בסברה מועטת, ושוב כתב שהיא אומדנא דמוכח. נראה שפירוש דבריו הוא אף שהיא אומדנא דמוכח אין בה די להוציא ממון על פיה ולכן קראה סברה מועטת. עי' באר אליהו (סימן טו ס"ק יב) שכתב שיש לגרוס במקום "סברה מועטת", "סברה מוכחת". גם להגהת הרב זצ"ל אין הכוונה לאנן סהדי המועיל להוציא ממון.

בהמשך דבריו דן הרא"ש באופנים נוספים שניתן כח לדיין לפסוק במקום שאין הדבר יכול להתברר, והביא את דין שודא, וכפיה על פשרה. נראה שדינים אלו שווים ביסודם שהוא החיוב לדון ולא להסתלק מן הדין, ובכלל זאת להוציא ממון באומדנא. וז"ל הרא"ש:

"כל זה סברתי והארכתי להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת ופעמים על דרך פשרה. ובדין זה שהדבר ידוע שהנתבע טוען ברמאות כמו שאבאר לזכותו אי אפשר כמו שאמר רז"ל מדבר שקר תרחק להסתלק אי אפשר כמו שכתבתי אם כן על כרחו זקוק הדיין לדונו לפי אומד דעתו."

נראה אם כן שהשווה הרא"ש את יסוד דין הוצאת ממון על ידי אומדנא לדין שודא. (אלא שאליבא דאמת האומדנא במי שמסרב להשיב גדולה יותר ודי בה להוציא ממון, וגם זה כלול בדברי הרא"ש כמ"ש הסמ"ע וש"פ שהובאו לעיל.)

זהו טעמו של מר"ן שכתב (סעיף ד): "ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו". מדובר באומדנא שאין בה די להוציא ממון, ולכן רק דיין מומחה ויחיד בדורו יכול לחייב על פי אומדנא כזו. סייג זה נמצא בתשובת הרא"ש שם בעניין המסרב לענות, וז"ל: "ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת". ובהמשך דבריו דן בדין שודא, וכתב: "והכי נמי איתא בירושלמי לאיזה שירצו בית דין מחליטין לו ובלבד שיהיה בית דין מומחה". השווה דין שודא לדין הוצאת ממון באומדנא. והנה בירושלמי כתובות (פ"י ה"ה) הובא שדין שודא הוא לאיזה שירצו בית דין מחליטין, ולא הוזכר מה שכתב הרא"ש ובלבד שיהיה בית דין מומחה.

יתר על כן הרא"ש כתב שיהיה בית הדין מומחה, ואילו מר"ן הוסיף על דבריו "יחיד בדורו". עי' לבוש (חו"מ סי' טו סעיף ד) שכתב כלשון הרא"ש, והשמיט מ"ש השו"ע "יחיד בדורו". כ"נ גם מדברי ערוך השלחן (סימן טו סעיף ד), שכתב:

"ואף על פי שהרמב"ם ז"ל כתב דמשרבו בתי דינים שאינם בעלי בינה ואינם הגונים אין לדון ע"פ אומדן דעת מ"מ המהרי"ק והאלשי"ך ועוד רבים מהגדולים כתבו דהיכא דיש אומדנות הרבה ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה ומוחזק לאינו נושא פנים בדין יש לו לדון ע"פ אומדנא דמוכח גם בזמה"ז ובלבד שתהיה כוונתו לשם שמים."

אולם, לענ"ד את המושג "יחיד בדורו" למד מר"ן מדברי הרא"ש עצמו.

בגמרא בבא קמא (דף צו ע"ב):

"ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא תורי אשבח, ארעא לא אשבח!? אמר מי קאמינא נשיימו כולא, פלגא קאמינא. אמר ליה סוף סוף גזלה הוא וקהדרא בעינא דתנן כל הגזלנין משלמין בשעת הגזלה, אמר ליה לא אמינא לך כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי דאמר הונא חברין עלאי אנא ושבור מלכא אחי בדינא. האי איניש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה."

על דברי הגמרא כתב הרא"ש (בבא קמא פרק ט סימן ה):

"ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא."

כן פסק בשלחן ערוך (חושן משפט סימן ב סעיף א): "ודוקא גדול הדור או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם". ואם כן ביאור דברי הרא"ש הוא שמהא דרב נחמן יש ללמוד שגדול הדור יכול לקנוס יחידי.

"גדול הדור" שהוזכר בדברי הרא"ש בבבא קמא ובחו"מ (סימן ב) שוה הוא לדיין "יחיד בדורו" שנזכר בשו"ע (סימן טו סעיף ד).

בלשון הרא"ש הנ"ל נזכרו גם שבעת טובי העיר, עי' בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן כא) שם נכתב שבית הדין דידן קיבלוהו עליהם כל ישראל, ועדיף טפי משבעה טובי העיר שקיבלום רבים עליהם, שמבואר בפוסקים שגם אם אינם שבעה יכולים להפקיר ממון בהסכמת בני העיר.

אמנם שלא כבסימן ב', בסימן ט"ו הזכיר מר"ן "יחיד בדורו" בלבד ולא הוסיף שה"ה טובי העיר ושמא אה"נ גם הם בכלל. עי' ישועות ישראל (סימן טו ס"ק ד) שכתב שכוונת מר"ן שהזכיר "גדול הדור" הוא ללמדנו שמתורת הפקר בית דין הפקר אתינן עלה, הרי שהשווה הדברים.

והנה מדברי הישועות ישראל עולה כן שטעם הדין שיכול דיין מומחה ויחיד בדורו לחייב על פי אומדנא דמוכח הוא משום הפקר בית דין הפקר. ולענ"ד נראה שאינו מדין הפקר בית דין הפקר, אלא פרט מפרטי דין שודא דדיני וגם עניין זה מדברי הרא"ש למדנוהו. ז"ל הגמרא כתובות (דף צד ע"ב):

"אמיה דרמי בר חמא כתבתינהו לנכסה לרמי בר חמא בצפרא לאורתא כתבתינהו למר עוקבא בר חמא אתא רמי בר חמא לקמיה דרב ששת אוקמיה בנכסא אתא מר עוקבא לקמיה דרב נחמן אוקמיה בנכסא אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן א"ל מ"ט עבד מר הכי א"ל ומ"ט עבד מר הכי א"ל דקדים א"ל אטו בירושלים יתבינן דכתבינן שעות אלא מר מאי טעמא עבד הכי א"ל שודא דדייני א"ל אנא נמי שודא דדייני א"ל חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא".

וכתב על זה הרא"ש (כתובות פ"י סימן יג):

"כתב רבינו חננאל ז"ל קבלה בידינו דשודא דדייני דוקא במקרקעי ודוקא בדיין מומחה דהא רב ששת גברא רבה הוה וא"ל רב נחמן שאינו דיין לעשות שודא דדייני ונראה דגבי מטלטלי נמי שייך שודא דדייני."

רב נחמן הנזכר בגמרא ב"ק (דף צו ע"ב) בעניין דיין היכול לקנוס ממון שלא מן הדין הוא הנזכר בגמרא כתובות (דף צד ע"ב) בעניין דיין היכול לדון דין שודא דדייני, ומכאן מסקנה פשוטה שצריך להיות מומחה וגדול הדור. כך מבואר להדיא בבית יוסף (חו"מ סימן רמ סעיף ג), שלאחר שהביא דברי הרא"ש בכתובות כתב: "וכן כתב הרא"ש בתשובה סוף כלל ק"ז (סי' ו ד"ה עוד) בשם הירושלמי (כתובות פ"י ה"ד) לאיזה שירצו בית דין מחליטין לו ובלבד שיהא בית דין מומחה". הרי לנו שפירש הבית יוסף שדברי הרא"ש לעניין שודא נאמרו. ע"ע בלשון שו"ת בנימין זאב (סימן רלו), שכתב: "ולאו למימרא דכל מומחה יוכל לעשות דין בשודא דדייני אלא מי שהוא גדול הדור ומומחה לרבים".

ביאור הדבר הוא שכל שהדין מרומה ניתן לדיין לפסוק על פי אומדנא דמוכח אף שאין באומדנא זו די להוציא ממון, כשם שבידו לפסוק דין שודא. טעם הדבר אחד הוא שאין להסתלק מן הדין כשהנתבע רמאי.

והנה מר"ן בחו"מ (סי רמ סעיף ג) לא הזכיר תנאי זה של "דיין מומחה" בעניין שודא, וכאן הזכירו. לאידך גיסא, הש"ך (סימן רמ ס"ק ה) כתב על דברי הרמ"א שי"א שאין דנין שודא אלא בדיין מומחה שצ"ע אם יש לנו דין מומחה לרבים בזה"ז, ואילו בסימן טו לא העיר על ההלכה הפסוקה. נראה שלעניין דין מרומה אין מחלוקת שיש לדון עפ"י אומדנא אף בזמן הזה מהסברה הגדולה הנזכרת בדברי הרא"ש שאין הדיין רשאי להסתלק, ולכן אין חולק על הדין הנזכר בסימן טו סעיף ד, אך לאידך גיסא לא כל דיין יוכל לעשות זאת אלא דוקא מומחה וגדול הדור.

נראה שעיקר הגדר של "דיין מומחה" הוא דיין היכול להוציא ממון, עי' קרבן נתנאל על הרא"ש כתובות (פ"י אות נ). ע"ע מה שהתבאר בעניין זה בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן כא).

ע"ע פד"ר (חלק ט עמוד 349) מפי כתבו של הראש"ל הגר"מ אליהו זצ"ל, שכתב:

"וכן לשון שו"ע חו"מ סי' ט"ו ס' ד': ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו. ואף על פי שכתב שם בסי' ה' שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא מוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא. כ"ז אם נפסוק בנוסח הרא"ש דבעינן דיין מומחה, אבל לפי לשון השו"ע יוצא שאם רוצים לדון באומדנא, לא מספיק שיהא דיין מומחה בלבד, אלא צריך דיין מומחה ויחיד בדורו וזה אין לנו כיום. ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם."

עי' שו"ת מנחת יצחק (ח"ח סימן קמה) שכתב שאין לדון בזה"ז גם כשהנתבע רמאי משום שמה שכתב השו"ע (סימן טו סעי' ה) שמשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, כולל גם את האמור לפני כן (סעי' ד). אולם בישועות ישראל הנ"ל כתב שהדין נוהג גם בזמן הזה בדיין שיכול להפקיר ממון, וזהו החילוק בין הסעיפים.

עוד נראה לחלק כפי שכתבנו לעיל שבנזכר בסעיף ה' אין אומדנא במציאות אלא מצד דעת הדיין, מה שאין כן בדין שהובא בסעיף ד' יש אומדנא דמוכח, אף שאין בה די להוציא ממון. כ"כ הראש"ל הגר"מ אליהו זצ"ל בפד"ר הנ"ל:

"וכן לשון שו"ע חו"מ סי' ט"ו ס' ד': ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו. ואף על פי שכתב שם בסי' ה' שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא מוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, ביה"ד האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא."

אמנם יש לדון אם די באומדנא זו במקום חרם דרבנו גרשום, ויתבאר לקמן.

אליבא דאמת הדברים נוטים שבמקרה שלפנינו האשה אינה רוצה בבעלה ויש לפנינו אומדנא דמוכח שמעיקר הדין יש להוציא ממון על פיה גם אם לא היה הדין מרומה.

הדברים עתיקים ומראי המקומות רבים, נציין כאן לשבות יעקב (ח"ג סי' קמב), הובא בפתחי תשובה (סימן טו ס"ק ט), וז"ל:

"אף על גב דמבואר בשו"ע סי' ט"ו ס"ה וכו' ומשרבו בתי דינים וכו', מ"מ האריך בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש כלל ע"ח סי' ג' וכלל ק"ז סי' ו' ומהרי"ק שורש י"ד ושאר פוסקים, דהיכא דאיכא אומדנות טובא ולבו של הדין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים, מותר לדון עפ"י האומד אף בזמן הזה. וכ"כ בתשובת עבודת הגרשוני סי' צ"א. ונ"ל דגם הרמ"א שסותם בסי' ט"ו כדעת הרמב"ם, מ"מ בס"ס צ"ט סעיף ח' כתב בהג"ה מי שבא להפקיע תקנת חכמים במרמה ותחבולות וכ"ש לגזול של חבירו, חייבים חכמי הדור לבטל כונתו אעפ"י שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטיב."

וכ"כ הראש"ל הגר"מ אליהו זצ"ל בפד"ר (חלק ט עמוד 350):

"ועיין לתשובות המהר"ם אלשיך סי' מ' שלאחר שהביא את דברי הרי"ף משם הגאון שאמר שבזמן הזה לא דנים לפי אומדנות, וזה הוא מקורו של הרמב"ם בפרק כ"ד מהלכות סנהדרין (והוא נפסק להלכה בחו"מ סי' ט"ו סעי' ה'), הביא תשובת הרשב"א אלף קמ"ו שהרמב"ן קרע את השטר ולא רק מרענא ליה, כמסקנת הגמרא בכתובות, והוסיף ע"ז הרשב"א שם: והכל לפי הבדיקות ולפי כוונת שם שמים [...] ע"ז כתב שם מהר"ם אלשיך שיש חמשה גווני של אומדנות ופירטם לאחדים, עיין שם באורך. והביאם בקיצור כנסת הגדולה הגה"ט סי' ט"ז."

ע"ע פד"ר (חי"ב עמוד 79).

אכן קשה לקבוע מסמרות ולומר בוודאי שיש לפנינו אומדנא דמוכח הנזכרת בשבות יעקב הנ"ל אך בהחלט יש לפנינו מקרה שהוא ממש האמור בחושן משפט (סימן טו סעיף ג-ד):

"כשהנתבע רמאי, אין הדיין יכול להסתלק, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו; ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו."

לעיל הובא מפד"ר (חלק ט עמוד 349) מפי כתבו של הראש"ל הגר"מ אליהו זצ"ל, שכתב:

"ואפשר שיש לביה"ד האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם."

לפנינו נראה שאף אם נאמר שאין לנו בעניותנו דין של דיין מומחה ויחיד בדורו היינו רק לעניין הוצאת ממון, אך לעניין היתר חרם דרבנו גרשום אין צורך בדיין מומחה ויחיד בדורו.

ג. היתר חרם דרבנו גרשום על פי אומדנא
היסוד המוסד הוא שהשווה רבנו גרשום כח האשה לכח האיש.

מקור הדבר בשו"ת הרא"ש (כלל מב סימן א), בענין אשה נכפת, וז"ל:

"השתא באיש שאינו מוציא אלא לרצונו כופין אותו להוציא ויתן כתובה אם נולדו בו מומין אשה שמתגרשת בעל כרחה לא כל שכן, אלא שרבינו גרשום עשה גדר לדבר וכי לאו קל וחומר שלא עלתה על לבו על כיוצא בזה לעגן האיש לבטלו מפריה ורביה, אלא ודאי יגרשנה ויתן לה כתובתה כי כולי האי לא ייפה בתקנתו כח האשה מכח האיש, אך כי ראה הדור פרוץ ומזלזלין בבנות ישראל בזריקת גט ותקן להשוות כח האשה לכח האיש כמו שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו כך האשה אינה מתגרשת אלא לרצונה. אבל לא יתכן כלל לומר במקום שהאיש כופין להוציא לא יגרשנה בעל כרחה, ואף אם תמצא לומר שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בעל כרחה מכל מקום במה שהאיש כופין אותו להוציא אף האשה כופין אותה לקבל גט."

וכן פסק הרמ"א (אה"ע סימן קיז סעיף יא).

יש לדון מהי רמת הבירור הנדרשת להתיר חרם דרבנו גרשום. השאלה היא האם יש צורך באותה רמת הבירור הנדרשת על מנת לחייב בעל בגירושין או שדי באומדנא דמוכח להתיר את חדר"ג. בכלל זאת יש לדון אם ניתן לחייב גט על סמך אומדנא דמוכח של דין מרומה על ידי הנתבע, הנזכרת בשלחן ערוך חו"מ (סי' טו סעי' ד), וכנ"ל.

בשו"ת שבות יעקב (חלק א סימן קיג) דן בחיוב בעל בגט על פי אומדנא וסיכם:

"דאף אי נימא דהוי ג"כ אומדנא דמוכח טובא מ"מ. אף על גב דאפשר דמהני לענין נחבל דנוטל בלא שבועה מ"מ לענין להוציא אשה מבעלה וכמה קשה גירושין ולדעת מקצת פוסקים דיני נשים כדיני נפשות דמיא וגם האומדנא אפשר אינו ברור כל כך א"כ די בכך שנאמין אותה בשבועה בנק"ח כדין הנחבל אבל בלא שבוע' אין להאמינה לכפות אותו לגרשה."

לדעת השבות יעקב אפשר שאפילו באומדנא המועילה להוציא ממון אין לחייב בעל להתגרש (עכ"פ ללא שבועה). ע"ע מהרי"ק (סימן קז) שדן בחיוב בעל לגרש וכתב: "דין הוא להצריך רגלים וידים מוכיחות שהרי אנו כופין אותו להוציא."

לדעת הרא"ש והרמ"א הנ"ל יש לדון האם השווה רבנו גרשום כח האשה לכח האיש גם באשר לרמת הנאמנות.

נראה פשוט שאין הדבר כך, ולעניין הראיה הנדרשת יש להתייחס לחרם דרבנו גרשום כדין בפני עצמו, לא כדיני נפשות ולא כדיני ממונות אלא לכל היותר כאיתחזק איסורא.

בשו"ת עזרת כהן (סימן ד) דן באשה שאינה חפצה לקבל גט, "והיא אינה שומרת דת כל עיקר, וחשודה ג"כ בדברים מכוערים של זנות, אבל אין עדים ע"ז, אם להתיר לו לישא אשה על אשתו, ע"י זיכוי גט, גם בלא הסכמת ק' רבנים". במסקנתו כתב שרק משום שלא תיפוק חורבא יש להתיר על ידי מאה רבנים. דוק כמה גרע מקרה זה דהרב זצ"ל מנדון דידן, שאין שם דין מרומה, ומכל מקום פשוט לו שרמת האומדנא הנצרכת להתיר חרם דרבנו גרשום פחותה מנצרכת בדיני ממונות.

במשנה יבמות (דף צד ע"א) הובא הדין של מי שהלכה אשתו למדינת הים "ובאו ואמרו לו" שמתה אשתו ונשא את אחותה. הלשון "אמרו לו" היא הלשון הנזכרת במשנה (דף פז ע"ב) באשה שהלך בעלה למדינת הים "ובאו ואמרו לה מת בעלך", ושם ביארה הגמרא שלשון זו מתפרשת שבא עד אחד ואמר לה שמת בעלה. על אף זאת כתבו הראשונים והפוסקים שחילוק יש בין הדינים ודוקא לומר "מת בעלך" נאמן עד אחד ולא לומר לבעל מתה אשתו שישא את אחותה. טעם הדבר הוא שרק משום עיגונא התירו לסמוך על עד אחד. סוגיה ערוכה היא ביבמות (דף צד ע"א): "בשלמא גבי אשה משום עיגונא אקילו בה רבנן". כ"כ בחידושי הריטב"א (יבמות שם ד"ה בשלמא):

"דלעולם לא האמינו ע"א בדבר שבערוה אלא משום עגונא והכא ליכא עגונא כלל כי אפילו בחיי אשתו הוא יכול לישא אשה אחרת ואחות אשתו יכולה להנשא לאחרים."

הבית יוסף (אבן העזר סוף סימן טו) כתב:

"וכתבו התוספות בפרק הנזכר (צד: ד"ה ואף על גב) דהא דשרינן באמרו לו מתה אשתך לישא אחותה היינו דוקא כשאמרו לו שני עדים שמתה אשתו אבל כשאמר לו עד אחד על מיתת אשתו אין יכול לישא אחותה ומדברי רש"י (ד"ה גיסו) לא משמע כן והרב המגיד בפ"י מהלכות גירושין (ה"ח) כתב כדברי התוספות."

עי' ברב המהדיר לריטב"א שם כמה דרכים לישב דברי רש"י.

כל האמור לעיל הוא לעניין לישא אחותה שבזה יש צורך בשני עדים, אך לישא מי שאינה קרובת אשתו אין צורך בעדות כלל, שמעיקר הדין נושא אדם כמה נשים.

הבית שמואל (סימן קנז ס"ק ד) חידש שאין עד אחד נאמן לומר שמתה אשתו לאחר חרם דרבנו גרשום. טעם הדבר הוא משום שהטעם של עיגונא שהוזכר במיתת הבעל לא שייך כאן, שדוקא בהתרת עגונה תיקנו, וחרם דרבנו גרשום הוא כאיתחזק איסורא שאין נאמן בו עד אחד, וכ"כ עוד (סימן טו ס"ק כ).

דוק שלא כתב הבית שמואל שאין עד אחד נאמן משום שהשווה רבנו גרשום כח האשה לכח האיש והתרתו כדין דבר שבערוה. עולה שהראיה הנדרשת להיתר חדר"ג אינה הראיה הנדרשת להיתר דבר שבערוה, שאת חרם דרבנו גרשום יש לדון כאיתחזק איסורא, ורמת הראיה הנדרשת אינה זו הנדרשת להוציא ממון. אכן אין די בעד אחד, אך די ברוב או אומדנא דמוכח.

בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא - אבן העזר סימן לג) חלק על דברי הב"ש, וז"ל:

"דכיון דע"א נאמן [מן] התורה רק חכמים החמירו וכאן באיסור קל חרם דר"ג שהוא אינו מן התורה אין ראוי להחמיר על דברי תורה. ובזה"ז ודאי איסור שתי נשים הוא מדרבנן דאפילו נימא דחרם איסור תורה הוא הרי כבר כלה זמן החרם של רגמ"ה."

דוק בשני טעמיו, אם החרם דרבנן פשיטא שמועיל עד אחד, ואם הוא מהתורה יש לצרף את זאת שכלה החרם. גם אם נאמר שהחרם מן התורה יש לדונו כדין תורה ולא ככפיית גט על הבעל, ומסתבר שבדין מרומה ואומדנא יש לחייב את האשה להתגרש. כ"כ שו"ת בית אפרים (אבן העזר סימן א), "דלענין חרגמ"ה דעתה אינו רק מנהג ולא עדיף ממילתא דרבנן ושפיר מהימן ע"א משום מילתא דעבידא לגלויי".

ע"ע במקורות שהובאו באוצר הפוסקים (סימן א סעיף י אות ח), והצד שהשווה בכולם הוא שיש לדון את חרם דרבנו גרשום מצד עצמו או כחרם דאורייתא או כתקנה. ע"ע באוצר הפוסקים (שם אות ג) שהביא מקורות רבים שהחרם הוא דרבנן, ואף אם הוא דאורייתא יש בו פנים להקל.

בשו"ת עזרת כהן (סימן ד) כתב:

"שהרי יש אומרים דכל ספק בענין חדר"ג הוא לקולא, אפילו אם נאמר שהחרם עדיין נמשך, דס"ל דחרם כזה נחשב מידי דרבנן, ואפי' לשיטת הרמב"ן וסייעתו דחרם הוא איסור תורה, י"ל שהוא דוקא חרם של מלך ישראל, דוגמת יהושע ב"נ, או של שאול המלך, אבל חרמות אחרים י"ל דד"ס הם וספיקם להקל, וכמ"ש בח"ס חלק אבן העזר ב' בתשובה צ"ט, ומה גם די"ל כמש"כ שם דאם ב"ד מתיר אפילו בלא ק"ר שוב אין כאן חרם אלא מנהג ותקנה בעלמא גם לפני כלות אלף החמישי, ומצורף לזה דעת הי"א שאחר אלף החמישי אין הדבר כ"א בכלל מנהג, וראוי להקל בספיקו."

ע"ע בשו"ת יביע אומר (ח"י אה"ע סימן ב) שהכריע שהחרם הוא מדרבנן.

ע"ע באוצר הפוסקים (שם אות כד) שבמורדת לא תיקן רבנו גרשום. לדידן יש לומר שאשה שאינה רוצה בבעלה גרועה ממורדת.

נבהיר עוד דברינו. לו יצוייר שהיה עלינו לדון אם בעל פלוני הוא מוכה שחין והדבר יכל להתברר על פי אומדנא, היה צורך באומדנא שמוציאין ממון על פיה ואולי אף יותר מכך, ואם היינו דנים מצד דין מרומה היה צורך בדיין מומחה ויחיד בדורו. אולם להתיר חרם דרבנו גרשום על פי אומדנא אין צורך באומדנא המועילה להוציא ממון.

והנה כתב רעי ועמיתי דיין ב' שליט"א (לקמן):

"רבינו יוסף קולון בשו"ת מהרי"ק (סימן קז), כותב לגבי אשה שיש לה מומים ובעלה חי איתה מספר שנים אך עכשיו אינו רוצה יותר ורוצה לגרשה.

המהרי"ק כותב שאי אפשר לגרשה בעל כרחה בלי ראיה. יחד עם זאת כותב המהרי"ק שלא ניתן לחייב אותו לחיות עמה, וכל זמן שלא רוצה לקבל גט לא ניתן גם לחייב אותו בכתובתה.

מדבריו נראה בבירור שלא ניתן להשתמש באומדנה על מנת לחייב אשה בגט."

ימחל כת"ר, אולם בנדון דמהרי"ק לא הייתה אומדנא דמוכח. נידונו היה "על אודות יעקב שטוען על אשתו לאה טענת מום והיא אומרת דידע ומחיל שהרי שהה עמה כמה ימים ולא ערער". וכתב שם שלאחר חרם דרבנו גרשום אינו יכול להוציאה בעל כרח,"דפשיטא דאין להקל בה בלא ראיה". בהמשך דבריו כתב שיש כאן רגלים לדבר, אך הוסיף וכתב שאין כאן רגלים לדבר טובא.

עוד הביא עמיתי שליט"א מדברי הגאון רבי חיים גדליה צימבליסט שליט"א בקובץ ישורון (חלק לא עמ' תקא):

"יש לדון מה הדין אם הבעל אומר שרצונו בש"ב ואנו אומדים דעתו שאינו אומר כן אלא לצורך הדיון אבל בקרב לבו אינו חפץ בה כלל, האם יכולים לכופו לגרש על סמך אומדנא גרידא?

מסתבר שכשם שאין לחייב ממון אלא בראיה ברורה, כך אין לחייב בעל במתן גט אלא בראיה ברורה ולא על סמך אומדנא בלבד (ועי' מה שכתבנו בפס"ד שנדפס בכרך י' עמ' 244). וממילא אף באשה כל זמן שאין האשה אומרת בפירוש "לא בעינא ליה", אף אם יש לנו אומדנא כזו, היות וכפי שהבאנו את דברי הרא"ש שר"ג השוה מדותיו וייפה כח האשה ככח האיש, אין לכופה לקבל גט, ואין להתיר לו את החדר"ג."

החילוק בין המקרים ברור. בנדון דידן הדין מרומה ויש לנו אומדנא דמוכח כפי שהתבאר לעיל.

עוד כתב ידידי: "נקודת המוצא של דיין א' היא שיש אומדנא ברורה שאין האשה חפצה בבעלה, למרות הצהרתה לביה"ד שרוצה שלו"ב ושיחזור בעלה". הדברים נכונים, אך האומדנא אינה אומד דעתי בלבד, אלא על גבי זה שאני משוכנע שהדין מרומה וההצהרה על שלום בית היא מן השפה ולחוץ. דומה שכל מי שנכח באולם הדיונים מבין ששימוש כה מוגבר באמצעים משפטיים מלמד על חוסר היושר שעומד אחר עמדת האשה לשלום בית כביכול.

החשש שבלבי גדול מאד, ולא אוסיף עוד מפני כבוד האשה.

עלה בידינו, שאומדנא דמוכח, ואפילו זו הנזכרת בשו"ע חו"מ (סימן טו סעיף ד) די בה כדי לחייב אשה להתגרש, אף לאחר חרם דרבנו גרשום ואף אם אין הדיין מומחה ויחיד בדורו.

כאן המקום להוסיף את מה שכתב בשו"ת ב"ח החדשות (סימן פד):

"הב"ד ודאי יש כח בידם לפי הענין שיפסקו שאשה רעה זו יכול הבעל לגרשה בע"כ כי אין ספק שרגמ"ה לא נעלם ממנו שיעמדו פרוצות בדורות הבאים שאסור לקיימן אלא ודאי לא תיקן רק שלא יגרש בע"כ מדעת עצמו שלא יאמר כל הדיוט קים לי באשתי זו שהיא פרוצה ועוברת על דת אלא יברר הדבר בפני ב"ד והם ידונו אם ראוי' אשה כזו לגרשה בע"כ וזה דבר ברור ואפשר שזו היתה דעת מהרש"ל בתשובה סי' ל"ג."
ד.

פסקי דין דומים
בפד"ר (חלק ז עמוד 112 ואילך) בפסק דין בהרכב הראש"ל הגר"י נסים, הגרי"ש אלישיב, והגר"ב ז'ולטי זלה"ה דנו בהיתר חדר"ג בבני זוג החיים בנפרד למעלה מעשר שנים, וז"ל:

"מתקבל הרושם כי במקרה דנן לא נשאר לאשה שום יחס חיובי כלפי בעלה ולא קיים עוד אצלה כל קשר נפשי אליו, ואינה מעונינת בבעלה בתור שכזה כלל. ואם כך, הרי ההסבר היחידי שיש לתת לסירובה של האשה להגיע לידי הסדר סופי של פירוד, הוא לכאורה רק נקמנות גרידא, בחינת תמות נפשי עם פלשתים, ותו לא. אם כי ייתכן שזה נובע מהצטברות של מרירות שהיא נוקטת בלבה כלפי בעלה, אך מסיבה זו או מסיבה אחרת, דבר זה לא משנה עצם העובדה שהיא בבחינת לא בעינא ליה משום שהוא שנאוי עליה, ובכל זאת, אינה רוצה להיפרד ממנו, אחזתיו ולא ארפנו, וניחא לה שהמצב הבלתי נורמלי יימשך לעולמים, וירעו שניהם עד שיסתאבו.

ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל - לא לגרש בניגוד לרצון האשה - כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל.

אלא שאכתי י"ל, אף אם נניח כאמור לעיל דבכהאי גוונא לא תיקן רגמ"ה, מ"מ אם נבוא להתיר באופן הנ"ל יפרוץ הדבר להתיר בכל גווני, ואם לא הא לא קיימא הא."

סוף דבריהם כתבו כי לא ניתן לקבוע דבר ברור מפי כתבם והחזירו את התיק לבית הדין האזורי, "ע"מ לדון ולברר אם אין בסירובה של המשיבה להגיע לידי הסדר משום נקמנות גרידא, ולפסוק בהתאם להאמור לעיל". עיי"ש עוד שהציעו לאשה פיצוי מתאים, ואם כן הבינו שאין לדונם כמורדים זה על זה. יעויין במה שכתבו שם: "והנה בדיון האחרון נשאלה האשה ע"י ביה"ד האזורי - לאחר שהוחלט על ידו כי רצוי שהצדדים ייפרדו זמ"ז בג"פ כד"ת - אולי תקבל גט עם פיצוי מתאים." הרי שלא ראו לחייב מדינו של ר' ירוחם.

הרקע לפסק דין זה מובא בפסק דין בית הדין האזורי חיפה בפד"ר (ח"ז עמוד 108), שם כתבו שהאשה הצהירה על רצונה בחיי שלום. הבעל טען כי היה מצדו נסיון לשוב לשלום בית והאשה לא אפשרה לו לחזור. ושם כתבו:

"לא הוברר שאמנם הבעל עשה צעד זה בדרך הנכונה, דהיינו פיוס האשה והודעה מוקדמת על רצונו לחזור אליה, ואף אם נכונים דברי הבעל שהאשה התנגדה שיחזור לדירה אפשר להבין התנהגותה בגלל המרירות שהצטברה בלבה במשך כל השנים."

נידון דידן קיל טפי משום שיש אומדנא דמוכח שהאשה מעוניינת להתגרש, ולא כנדונם בו האשה אינה רוצה להתגרש מפני המרירות שבלבה אף שככל הנראה אפסה התקוה להשבת השלום לבית, שבאופן זה יש לחוש פן יפרוץ הדבר להתיר בכל גווני.

נבהיר שוב שלא הפירוד הממושך והבלתי הפיך הוא גורם החיוב, אלא האומדנא דמוכח שרצון האשה הוא להתגרש.

יעוין בפסקים וכתבים לגרי"א הרצוג זצ"ל (ח"ז סימן קי אות ו), וז"ל:

"יש מבתי הדינים בארץ שנקטו שיגרה: "אין סיכויים לשלום וכו'", וחסל. כבר התבטאתי בדברי רבי טרפון (בראשית רבה פרשה צ"א ה"ט) "לא ירד בני עמכם". אין צריך [לומר] לכוף את הבעל לגט שבזה אנו נתקלים בחומר של גט מעושה, אך גם להפך, "אין סיכויים לשלום" בלבד, ודאי לי שאינו מספיק, והדבר תלוי במי האשם שאין סיכויים לשלום, דאם הבעל הוא עושה העול, איך יהא חוטא נשכר, ואיך יזדקק הבי"ד לעושה עול והם יגרמו לביטול חדר"ג ע"י מניעת המזונות מהאשה או ע"י איום להתיר לו נישואין."

ועל דרך זו כתב בפסקים רבים נוספים.

עי' בפס"ד הרה"ג אריאל ינאי שליט"א מביה"ד נתניה (תיק 288169/3) מיום י"ב במרחשון תשע"א, שקבל את טענת הבעל שיש עילת גירושין על פי דין ר' ירוחם, לאור התנהלות המשפטית של האשה שדרשה פירוק שיתוף בבית הצדדים ואיזון זכויות, עיי"ש.

וכ"כ עוד בתיק: 3680-21-3, בפס"ד מיום כ"ט ניסן תשס"ח (04.05.2008):

"בנוגע לעילת הגירושין השניה [=עיגון הדדי, דין ר' ירוחם – א.א.א], טוענת האשה כי היא חפצה בשלום-בית ומקוה לשובו של בעלה אליה. סבורני, שאין כל שמץ של אמת באמירות הללו. הן אינן כנות. הן מן השפה ולחוץ. רוממות שלום-הבית בלשונה, והמזונות והבית-השלם, חבויים וצפונים בתוך ליבה [...]

ברור לנו שאין כאן רק העדר בעלמא של תקוה וסיכוי לשלום-בית, אלא מאיסות ודחיה הדדית באמתלא מבוררת. על כן חובה גמורה על הצדדים להתגרש לאלתר, ויפה שעה אחת קודם."

וכ"כ עוד בפס"ד בתיק 288798/1, ביום ט"ז בטבת התשע"א (23.2.2010) (הדגשים במקור):

"ייאמר כעת כי יש לקבל את תביעת הגירושין. הנתבעת חייבת בקבלת גטה, ומוטב היה כי הגט היה מסודר ביניהם כבר בעבר [...]

מתברר כעת למפרע, כי הנתבעת הלכה בדרך של שולל והטעיה. רוממות שלום הבית בגרונה, וחרב פיפיות בדמותה של פירוק השיתוף - בידה!"

כיוצא בזה, בפס"ד מאת ביה"ד בנתניה (תיק תיק ‏920384/1) מיום א' בתמוז תשע"ה (18.06.2015), כתב הרה"ג רפאל י' בן שמעון שליט"א:

"בתביעת שלום בית לא נדרשת הוכחה לעצם התביעה אלא רק הצהרה של הצד המעוניין בכך. אלא שביה"ד צריך להשתכנע שהצהרת שלום הבית הינה הצהרה המשקפת רצון כן. ואכן זהו דבר המוגדר בחז"ל "דבר המסור ללב", וכמליצת הירושלמי במס' שביעית "לב יודע עם לעקל או לעקלקלות". ולאחר שביה"ד שומע דברי הצדדים באריכות אין לו אלא מה שעיניו רואות, וכמ"ש הרמ"א הנ"ל "אע"פ שאין כאן ראיה רק אמדנות המוכיחות היטב." [...]

ומשכך יש כוח ביד ביה"ד ואף מחויב בכך להכריע לפי ראות עיניו."

עיי"ש שקבע שטענת האשה לשלו"ב באותו נידון לא היתה כנה, לאור זאת שהאשה פעלה למנוע את חזרת הבעל לבית לאחר שהרחיקה אותו בצו הרחקה, ונראה שטענת שלום הבית נאמרה בכדי לתבוע מדור ספציפי. הוא האריך בדין ר' ירוחם בהתאם לכך, והסיק שהצדדים חייבים בגירושין.

ה. סיכומם של דברים
הנתבעת אינה רוצה בבעלה וכל טענותיה הן מן השפה ולחוץ, ויש לדונה כמו שכתב מר"ן בשלחן ערוך (חושן משפט סימן טו סעיף ג-ד):

"וכשהיה רואה הרא"ש באומדנא דמוכח שהדין מרומה, היה כותב ונותן ביד הנתבע שאין לשום דיין להשתדל בדין זה.

במה דברים אמורים, כשהתובע רמאי. אבל כשהנתבע רמאי, אין הדיין יכול להסתלק, שלא ישתכר הרמאי ברמאותו, אלא ידרוש ויחקור יפה לבטל רמאותו; ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבנו, אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו."

בהחלט יתכן שיש כאן אומדנא דמוכח המועילה להוציא ממון, ואף אם אין כאן אומדנא כזו אין ספק שיש כאן את האומדנא הנזכרת בשו"ע הנ"ל.

אומדנא דמוכח ואפילו זו הנזכרת בשו"ע (שם), די בה כדי לחייב אשה להתגרש אף לאחר חרם דרבנו גרשום.

כיון שמדובר בחרם דרבנו גרשום ולא בהוצאת ממון ניתן לחייב על פי אומדנא זו אף אם נאמר שאין לבית הדין האזורי דין של דיין מומחה ויחיד בדורו.

נשוב שנית על כך שניתן לקבוע בוודאות שהאשה אינה רוצה בבעלה, וההליכים הארוכים בתיק זה מטרתם אינם בשום אופן שלום בית. לפנינו איש עגון המוחזק במערכת נישואין בניגוד לרצונו תוך נשיאת שם שלום הבית לשווא, ואחרי בקשות שלום הבית של האשה אין דבר ולא חצי דבר הנוגע לשלום בית אלא אינטרסים זרים הגורמים לה לעגן את בעלה.

נוכח האמור לעיל, בית הדין פוסק וקובע כי האשה חייבת לקבל את גיטה.

עם פתיחת תיק סידור גט על ידי מי מהצדדים ייקבע מועד לסידור גט.

יש לקבוע מועד בתיק חלוקת הרכוש.

דיין א'
קראתי בעיון את דברי ידידי דיין א' שליט"א, אולם אין דבריו ברורים לענ"ד, הן במישור העובדתי והן במישור ההלכתי.

א. הביאור בתשובת הרא"ש
ראשית איני מסכים עם ביאורו בדברי תשובת הרא"ש (כלל (כלל קז סימן ו) והשו"ע (חו"מ סי' טו סעי' ג-ד).

דברי הרא"ש ברורים עד למאד. יסודו בתחילת דבריו בדין מרומה הוא אחד ויחיד: נתבע שמצליח למנוע בפועל (לא רק מנסה למנוע) בכל דרך שהיא את בירור הדין לאמיתו או מצליח למנוע מלהגיע לחקר האמת, זהו דין מרומה. אחת היא אם עושה זאת ע"י שלא עונה על שאלות בית הדין, או עונה תשובות מתחמקות, או אינו מגיע לבית הדין, או כפי שנמצא בפוסקים מאוחרים יותר, איום על הצד השני בסנקציות אם יביא ראיות מסוימות. מעשים מעין אלה יש בהם אומדנה דמוכח שיש ממש בטענות התובע, וכאשר דיין רואה את המניפולציות הנ"ל באופן שלא ניתן לברר את האמת, יכול להפעיל את שיקול דעתו ולפסוק, שלא להוציא את הדין ללא פסק.

לאחר מכן מביא הרא"ש את הדין לדון על פי אומדנא, שבו לא כתב שאין הדיין רשאי להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, ואח"כ עובר לדין שודא דדייני, שבו שוב חוזר לומר שהדיין לא יוציא הדין חלוק תחת ידו.

ניתן לראות הסבר זה, בדין מרומה, בלשון קדשו של רבינו הרא"ש, בחלק העוסק בנתבע שמסתיר דבריו ועונה תשובות מתחמקות ("תשובות גנובות" כלשון הרא"ש).

וזו לשון הרא"ש ז"ל (ראה הדגשות):

"עוד שאלוהו הרבה שאלות כי היה נראה להם כי רבי ישראל זה מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו ויפה כוונו ונלאיתי לכתוב כולן שלמו' כל הטענות שעיקר הדין תלוי בהן וקצת חקירות ודרישות הנה אני רואה שהדיינים חקרו ודרשו היטב כדי שיברר רבי ישראל תשובותיו כי היה תימא בעיניהם איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו ולא רצה להשיב על שאלותם פן יתפס בדבריו ויתברר השקר ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (ז') אמר רבי שמואל בר נחמני אמר ר' יונתן כל דיין שדן דין אמת לאמתו משרה שכינה בישראל שנאמר אלהים נצב בעדת אל ואמרינן לאמתו זהו דין מרומה כשבא לפניו דין מרומה יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו והא דאמרינן בפרק שבועת העדות (ל’) מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל ועדים מעידין בפני אחתכנו ויהא קולר תלוי בצואר העדים ת"ל מדבר שקר תרחק אלמא שיש לו לדיין להסתלק מדין מרומה שלא לדונו ובפרק קמא דסנהדרין משמע שזכות תחשב לו שהוא משרה שכינה בישראל אם הוא דן דין מרומה ודורש וחוקר כדי להוציאו לאמתו ותירץ רבינו מאיר מרוטנבורג ז"ל דההיא דשבועות העדות מיירי כשהתובע טוען ברמאות אז יסתלק הדיין ויפסיד הרמאי ברמאותו שלא ימצא מי שישתדל בדינו לפסקו והא דפרקא קמא דסנהדרין (ז’) מיירי שהנתבע טוען ברמאות ואם יסתלק הדיין מפני שהוא טוען ברמאות נמצא שהוא משתכר ברמאותו שלא ימצא מי שישתדל בדין וישאר הגזל בידו אלא מה יעשו הדיינים יחקרו וידרשו בכל מיני חקירות ודרישות להוציא הדין לאמתו כדאמרינן בריש סנהדרין (ב’) אמר ר' חנינא דבר תורה אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה שנאמר משפט אחד יהיה לכם מה טעם אמרו דיני ממונות לא בעי דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין נמצא כשהנתבע טוען ברמאות לא שייך האי טעמא ובעי דרישה וחקירה וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין מה יעשה הדיין לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי' מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת כההיא דפרק חזקת הבתים (נ"ח) ההוא גברא דשמע לדביתהו דקא אמרה לברתה אמאי לא צניעת באיסורא הך אתתא עשרה בני אית לי ולית לי מאבוך אלא חד כי קא שכיב אמר כל נכסי לחד ברא לא ידעי להי מיניהו אתו לקמיה דרבי בנאה אמר להו זילו וחבוטו ליה לקברא דאבוכון עד דקאי ומגלי לכון כולהו אזיל ההוא דבריה הוא לא אזל אמר להו כולהו נכסי דדא הוא בריה הוא אלמא כל דינא דלא איפשר לברורי לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות אומד דעתו בסברא מועטת שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו ונתן לו כל הנכסים כל שכן בנדון זה שיש כמה ידים מוכיחות שלא פרע זה כאשר אבאר ועוד דדין זה היה יכול להתברר אלו היה רוצה להשיב על שאלות הדיין ומאחר שאינו רוצה להשיב כדי שלא יתברר הדבר הרי הוא כמודה במקצת שקרו וראוי לדונו באומדנא דמוכח כיון דחזינא דדבר שאין יכול להתברר כלל דן אותו ר' בנאה באומדנא דמוכח כל שכן בנדון זה שהרמאי מונע ההתבררות והעדרת האמת שראוי לדונו לפי אומד דעתו והחכם רבי בנאה למד דין זה מאב החכמים במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות שדן אותן באומד הדעת שנראה לו שרחמי האם נכמרו על בנה ונתן לה הילד החי והופיעה רוח הקדש בבית דינו של שלמה ע"ה ואמרה כי היא אמו וכן חכמי הגמרא בכמה מקומות פסקו דבריהם באומד דעתם (ב"ב ק"נ) גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים בקנין גמור בלא שום תנאי אמרו שאם עמד מחליו המתנה בטלה לפי שאמדו דעת הנותן שלא היה נותן כל נכסיו לאחרים אלא מפני שהיה סבור שימות ולא היתה כונתו שימות ברעב אם יעמוד מחליו וכן אמרו (ב"ב קל"א) הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא לפי שאמדו דעתו שאין אדם מניח בניו ונותן ממונו לאשתו ולא היתה כונתו אלא מפני שיכבדוה בניו וכן אמרו (ב"ב קל"ב) הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו מתנתו מתנה רבי שמעון בן מנסיא אומר אין מתנתו מתנה ואמר רב נחמן הלכה כרבי שמעון בן מנסיא דאזלינן בתר אומדנא דדעתיה שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבם לאחרים וכן (כתובות ע"ח) אשה שרצתה לינשא וכתבה כל נכסיה לאחר אמרו חכמים שלא קנה משום דאמדינן דעתה שלא כוונה אלא להבריח נכסיה מבעלה שלא יזכה בהם הבעל וכן יש דינין בגמרא דאמרינן שודא דדייני בפ' הכותב (פ"ה) ההוא דאמר נכסי לטוביה אתו תרי טוביה וכן יש (כתובות צ"ד) שני שטרות היוצאים ביום אחד כדאמר שמואל שודא דדייני ופרש"י שיעשה הדיין לפי אומד דעתו [היינו כשאין הדין יכול להתברר בראיות ובעדים] ור"ת ור"ח יפו כח הדיין לעשות בדין זה כל מה שירצה לעשות בלא טעם אומד הדעת והכי נמי איתא בירושלמי לאיזה שירצו בית דין מחליטין לו ובלבד שיהיה בית דין מומחה והיינו טעמא דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה וכתיב אמת ומשפט שלום וכו' כי על ידי המשפט יש שלום בעולם ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם."

כעת מביא הרא"ש את דין שודא דדייני וכפיה על הפשרה, ראה בשו"ע (סימן יב סעיף ה).

"וכן מצינו בגמרא שניתן כח לדיין לעשות דין כעין פשרה בפ' המפקיד (מ"ב) ההוא אפטרופא דיתמי דזבן להו תורא ליתמי ומסריה לבקרא לא הוו ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי לידייני דייני להאי דינא נימא ליה לאפטרופא זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתיה נימא ליה לבקרא שלים אמר אנא בהדי תורי אוקימתיה אוכלא שדאי ליה לא הוה ידענא דלא אכיל ופריך מכדי בקרא שומר שכר דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני אי איכא פסידא דיתמי אין הכי נמי הכא במאי עסקינן דליכא פסידא דיתמי דאשכחוה למריה דתורא ושקול יתמי זוזי מיניה אלא מאן קא תבע לבקרא מרי דתורא מאי טעין מאריה דתורא דאמר איבעי ליה לאודוען מידע ידע דמקח טעות היה בספסירא דזבן מהכא ומזבין להכא הילכך משתבע איהו דלא הוה ידע ומשלם בקרא דמי בשר בזול ופרש"י דין זה מפיק ממתניתין (ב"מ ל"ה) דהשוכר את הפרה מחברו והשאילה לאחר כו' ומיהו אי הוו מפסדי יתמי לא היה עושה פשרה בממון של יתומים לשלם בזול דיתמי לאו בני מחילה נינהו אבל השתא דמריה דתורא משלם לבעלים אין כאן פשיעה כל כך דאמר בהדי תוראי אוקימתיה וכו' הטיל פשרה ביניהם ולא משלם כל דמי השור שמת אלא העור לבעלים יחזיר והבשר ישלם לו שני שלישים דהיכא דקאמר בגמרא משלם בזול כל זוזא שהוא שש מאה כסף חשבינן בד' דנקא בפרק מי שמת (קמ"ו) זה לשון רש"י.

כל זה סברתי והארכתי להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות פעמים באומד הדעת ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת ופעמים על דרך פשרה ובדין זה שהדבר ידוע שהנתבע טוען ברמאות כמו שאבאר לזכותו אי אפשר כמו שאמר רז"ל מדבר שקר תרחק להסתלק אי אפשר כמו שכתבתי אם כן על כרחו זקוק הדיין לדונו לפי אומד דעתו."

כל עין מבחינה מיד כי המילים "אומדנא דמוכח" ו"סברא מועטת" המופיעות זו לצד זו מספר פעמים באותו ענין, הן ענין אחד ולא דרגות באומדנא. ולענ"ד כוונת הרא"ש היא שאומדנא דמוכח נחשבת סברא מועטת ביחס לעדים וראיות חזקות.

לכן גם מה שכתב דיין א' שליט"א שהעובדה שהשו"ע לא הביא בסעיף ד את מה שכתב הרא"ש שהמסרב להשיב יש בו דין מרומה, ורק הסמ"ע, הש"ך, האורים והנתיבות הם שהביאוהו, ומזה הסיק כב' דיין א' שהדין האמור בשו"ע אינו מה שכתב הרא"ש שיש לחייב נתבע שאינו רוצה להשיב – אינו מובן. דמה בכך שלא פירט השו"ע את כל הדוגמאות שכתב הרא"ש. השו"ע כתב מהו עיקר הדין, ומפרשי השו"ע הביאו דוגמה המופיעה ברא"ש. ואין נראה להסיק מכך שדעת השו"ע אינה כדברי הרא"ש שהוא המקור לסעיף זה.

והנה, למרות שהרא"ש כתב שדין מרומה יכול לדון דיין מומחה, והשו"ע הוסיף "יחיד וגדול בדורו" כבר נהגו בתי הדין בזמנינו לדון דין מרומה. ראו בפד"ר (כרך יא עמ' 261; כרך יב עמ' 78; וכרך ד עמ' 36; ועוד), מגדולי דייני הדור הקודם שדנו דין מרומה. ראו גם שורת הדין (חלק ז עמ' נג) פסק דינו של הגרח"ש שאנן זצ"ל שהוכיח מהפוסקים שניתן לדון דין מרומה גם בעניני אישות (וראה באמרי יצחק לגר"י אלמליח שליט"א (חלק ב סי' יד) שנחלק עליו וסובר שאומדנה מועילה רק בדיני ממונות ולא באיסורים ועריות). והטעם הוא ככל הנראה כפי שהביא דיין א' מפד"ר כרך ט. ראו גם בספר "סדר הדין בבית הדין הרבני" (מהדורת תשע"ב) הביא פס"ד של ביה"ד הגדול לערעורים משנת תשמ"ח (לא פורסם, ערעור תשמ"ו/221) בו ישבו הגר"א שפירא, הגר"י קוליץ והגר"ע בצרי, חילקו בין אומדנא בדיני ממונות לאומדנא בדיני איסורים, וכך כתבו:

"נראה שאין מקום להסתלק מן התיק בגלל נימוק של דין מרומה. לכאורה לא מצינו ענין של דין מרומה להיפטר מלדון אלא בדיני ממונות, כשישנם שני צדדים המכחישים זה את זה ובאים, וצריך להזדקק ולדון מי מהם הצודק. ועל זה קיים הדין שאם נראה שהתובע טוען טענות של רמאות ומסבך את ביה"ד ורוצה שעל פיהם ביה"ד יחייב את הנתבע, לכן כשהדיין רואה שהדין מרומה והנתבע פטור, אין לו צורך לפסוק פטור, אלא מסתלק וממילא הנתבע פטור.

אבל באיסורים, וכל שכן בדיני עריות, אין ביה"ד יכול להסתלק סתם ולהשאיר הדבר תלוי ועומד, כי כל ישראל מוזהרים על כך, וכמו שכתבו הראשונים, ולכן בזה מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וחייב להורות שיש כאן איסור שהכל ידעו מה הדין ויזהרו מאיסורים, בין משום ודאי ובין משום ספק. ועוד שכאן הענין דורש או להחליט שמותרין זה לזה או להחליט על גירושין ועל כן אי אפשר להשאיר הדבר כמות שהוא, אלא לפסוק הדין בין מכח ודאי בין מכח ספק."

הנה כי כן חידשו לנו חברי ביה"ד הרבני הגדול כי שונים עניני אישות ממונות בכך שיש נפק"מ גדולה לכלל ישראל בסכסוך שבין בני הזוג הללו לענין להינשא עם אשה זו וכיוצ"ב נפקותות לענין אישות, כך שביה"ד אינו יכול להתחמק מלדון בענין חמור זה בין אם התובע רמאי ובין אם הנתבע.

מאחר וההגדרה של דין מרומה היא כדלעיל , מניעת בירור הדין לאמיתו ע"י הנתבע, ננסה לנתח האם יש בנידון דידן מעשים של האשה אשר גרמו למניעת האמת ובירור הדין והאם אכן הצליחה למנוע את בירור הדין. שכן ברור שנסיון למנוע את בירור הדין ללא הצלחה באופן שבסופו של דבר הובאו הראיות והדין התברר, אינו דין מרומה אלא דין ממש.

יודגש שכב' דיין א' שליט"א סובר שביה"ד חייב לדון בתיק זה מדין אומדנא דמוכח של דין מרומה, שעל ענין זה כתב הרא"ש וכן פסק השו"ע, שכאשר מדובר בנתבע שמרמה אסור לדיין להוציא את הדין חלוק מתחת ידו.

הבעל החל לחשוד באשתו בינואר 2014.

הבעל שכר חוקר פרטי אך זה נעלם לחו"ל ולא ניתן היה לחוקרו, וממילא הבעל לא הציג אף בדל ראיה אחת לחשדותיו. כל אשר הסתמך עליו הוא, התוודות והתנצלות אשר לטענתו, התוודה לפניו הפרופסור.

הפרופ' הנ"ל היה בדיון בביה"ד ביום 3.5.2018 והסביר שלא בגד חלילה עם אשת התובע וכל התנצלותו היתה על כך שבכך שהיו, הוא והאשה, משחקים קבוע בחוג טניס, זה גרם לבעל לחשוד באשתו ועל כך היתה התנצלותו.

גם כאשר נפגשו בת"א שזו עיר מולדתה של אשה ושם היה בעבר מרכז חייה, היו אך ורק בבתי קפה ומסעדות ולא בבתי מלון.

כל נסיונותיו של הבעל להביא ראיות על כך שהאשה ואותו פרופ' היו ביחד במלונות שונים אשר נקב בשמותם, עלו בתוהו. מלון אחד נסגר. השני נהרס. ואין בידי הבעל כל ראיה על כך, וזאת מבלי שהאשה גרמה להעלים ראיות או לענות תשובות מתחמקות, או לשקר או להעדר מדיונים וכיוצ"ב.

גם טענת הבעל על בגידה עם ד"ר [ב'], לא הוכחה. ד"ר [ב'] היה הגניקולוג הקבוע אליו היתה האשה הולכת והוא זה אשר ביצע בה ניתוח בגרורות צוואר הרחם ואיתו היתה מתייעצת קבוע. יצויין שגם עזר לה במציאת עבודה ושוחח עם גורמים שונים על מנת לסייע לה.

פלט השיחות הרבות מאד של האשה עם ד"ר [ב'] הושג והאשה הסבירה בביה"ד שהשיחות הרבות היו קשורות לטיפול בה וכן בעזרה למציאת עבודה.

לא היתה גם כל התנגדות להציא את תדפיס הנסיעות בכביש 6 של ד"ר [ב'], אשר הסביר כי מתוקף תפקידו וחברותו במספר ועדות רפואיות הוא נוסע רבות בכביש זה.

הממצאים שיש בפנינו לחשד לכאורה על התנהגות לא נאותה של האשה הם: ההתנגדות של ד"ר [ב'] אשר הובא כעד מטעם הבעל לתת צו לענין טיסה לרומניה שהיתה בסוף חודש יולי 2017 בטענה להגנת הפרטיות, ופלט שיחות לחדרים דיסקרטיים באופן שלא ניתן לדעת אם בסוף שהתה שם האשה עם מי מהנטענים, מאחר ומלון אחד נסגר והשני נהרס ולא ניתן לוודא זאת.

קשה לומר שהרא"ש דיבר על דין מרומה כאשר עד שהוזמן מטעם התובע, מסרב לענות על שאלות מטעמים של הגנת הפרטיות.

מה עוד שבסופו של דבר השיג ב"כ הבעל את מועדי הטיסות.

הדבר היחיד שיתכן והיה יכול לשמש כאומדנה (לא אומדנה דמוכח) זאת העובדה שכאשר האשה נשאלה על נסיעתה לרומניה בסוף יולי 2017, האשה השיבה בשלילה, כאשר בדו"ח הטיסות שהתקבל נראה בבירור שהאשה וד"ר [ב'] יצאו מהארץ בתאריך 27-29 ביולי 2017. שניהם יצאו לרומניה באותו יום וחזרו באותו יום. אין ידוע אם היו באותה טיסה או לא, ואין ידוע אם בכלל היו באותה עיר ובוודאי האם בילו יחד והיכן. עכ"פ ממצא זה מעיד על שקר של האשה.

יצויין כי רומניה היא ארץ מולדתו של ד"ר [ב'] ובמסגרת עבודתו הוא נוסע לשם 3-4 פעמים בשנה, לפעמים לבד ולפעמים עם אשתו. לטענת הנתבעת, היא נסעה לשם עם חברותיה לעבודה. כרטיס הטיסה המקורי שלה מלמד שחזרתה לארץ תוכננה ליום 30.7.2017, יום אחד אחרי שבפועל חזרה. הסיבה לחזרתה המוקדמת היתה מאחר ובנותיה לקו בקלקול קיבה במחנה הקיץ בו שהו, והאב משום מה סירב לקחתן ועל כן הקדימה את חזרתה לארץ.

אם האשה יצאה עם חברותיה לטיול באותו זמן, מדוע אם כן אמרה בחקירתה שלא נסעה לרומניה בתאריך זה?! לאשה פתרונים.

יותר מכל זה תמוהות עד מאד העובדות אשר אישר הבעל (פרוטוקול מיום 21.12.2017), שגם לאחר שחשד באשתו בבגידה וגם בסמוך להגשת תביעת הגירושין, המשיך לקיים איתה יחסי אישות תדיר, הזמין לו ולאשתו וכן לבנות טיולים וחופשות לחו"ל, קנה לאשה תכשיטים ואף התחיל באופן מעשי לעשות נסיונות לרכישת דירה במרכז הארץ.

נראה מכל הנ"ל שאין אומדנה דמוכח ולא דין מרומה.

ב. חדר"ג לגרש בע"כ על פי אומדנה
רבינו יוסף קולון בשו"ת מהרי"ק (סימן קז), דן לגבי אשה שיש לה מומים ובעלה חי איתה מספר שנים אך עכשיו אינו רוצה יותר ורוצה לגרשה. המהרי"ק כותב שאי אפשר לגרשה בעל כרחה בלי ראיה. יחד עם זאת כותב המהרי"ק שלא ניתן לחייב אותו לחיות עמה, וכל זמן שלא רוצה לקבל גט לא ניתן גם לחייב אותו בכתובתה.

מדבריו נראה בבירור שלא ניתן להשתמש באומדנה על מנת לחייב אשה בגט.

לכך יש לצרף את דברי הישועות יעקב המובאים בפת"ש (אה"ע סי' עז ס"ק ב) שבעל שטוען שאשתו מאוסה עליו באמתלא מבוררת לא ניתן לגרשה בע"כ מחמת חומרתו של חרם זה, אבל יכול למנוע ממנה מזונת עד שתסכים לקבל גט. אל דעה זו הצטרפו עוד פוסקים המובאים באוצר הפוסקים (סי' א סעיף י אות טז, עמ' 60-61).

והנה אם על פי אמתלא מבוררת, שזאת עילה ברורה למאיסות ובכל זאת לא ניתן לגרש בע"כ, קל וחומר שכאשר יש רק אומדנה מועטת לא ניתן יהיה לגרשה בע"כ. וכשם שבבעל לא ניתן לחייבו בגט במאיס עלי באמתלא מבוררת, כפי שכתבו רוב הפוסקים כדעת רבנו תם וסיעתו, כך לא ניתן לחייב את האשה בגט, שהרי רבינו גרשום השוה כח האשה לכח האיש, כמבואר בשו"ת הרא"ש (כלל מב).

גם מה שכתב דיין א' שחדר"ג לגרש בע"כ נחשב איסורים, וממילא נחוצה אומדנה מועטת יותר מאשר בדין מרומה של ממונות שצריך אומדנה דמוכח, והביא ראיה לדבריו מדברי הב"ש, אינו מובן מה שרוצה להסיק מכך. שהרי כל מטרת דיין א' לומר שיש כאן דין מרומה, וממילא בדין מרומה בעינן אומדנה דמוכח, ואין הבדל אם מדובר על דיני ממונות או עריות ואיסורים. אבל אם יש רק אומדנה מועטת לא ניתן לדון בדין מרומה אלא זה דין של אומדנה לבד, המופיע בסימן טו סעיף ה, ואז הדיין יכול לדון על פי זה אך לא חייב, ועל כך לא נאמר דין שלא יוציא הדיין את הדין חלוק מתחת ידו.

אלא שבענין זה, לגרש בע"כ עפ"י אומדנא, יתכן להקל מאחר ובספר אור גדול ל"גדול ממינסק" (סי' ה ס"ק טו), פסק שלא כדברי המהרי"ק, ואחר שהביא את דבריו דלעיל שאין להקל בספק חרם, הביא את דברי המהרי"ל (סי' צו) שהיקל וכתב שרבותיו שתקו ואם היה בכך חשש לא היו שותקים ולכן גם הם מתירים בספק. וכתב שכן כתבו גם הדרכי משה והב"ש והחכם צבי בתשובותיו (סי' קטו) והנודע ביהודה וחתנו רבי יוסף מפוזנא, ויש לסמוך על דבריהם מצד ספק דרבנן לקולא.

ג. לדון בדין רבנו ירוחם על פי אומדנה
דיין א' רוצה לטעון שניתן על פי אומדנה של דין מרומה להחיל את דינו של רבנו ירוחם וכאשר הבעל לא רוצה את האשה, והאשה אומרת שרוצה את הבעל אך יש אומדנה שאומרת כן בגלל עילה מסויימת (בתיק דידן העילה היא רכושית, כפי שכתב כב' דיין א' בראשית דבריו), ניתן לפסוק על פי האומדנה כאילו שאמרה אף היא איני רוצה אותו.

והנה, מלבד מה שלענ"ד במציאות תיק זה אין כאן דין מרומה ולא אומדנא דמוכח, כאמור לעיל, אין הדברים מובנים לענ"ד.

ראשית, כבר כתב הגאון רבי חיים גדליה צימבליסט שליט"א (קובץ ישורון חלק לא עמ' תקא):

"יש לדון מה הדין אם הבעל אומר שרצונו בש"ב ואנו אומדים דעתו שאינו אומר כן אלא לצורך הדיון אבל בקרב לבו אינו חפץ בה כלל, האם יכולים לכופו לגרש על סמך אומדנא גרידא?

מסתבר שכשם שאין לחייב ממון אלא בראיה ברורה, כך אין לחייב בעל במתן גט אלא בראיה ברורה ולא על סמך אומדנא בלבד (ועי' מה שכתבנו בפס"ד שנדפס בכרך י' עמ' 244). וממילא אף באשה כל זמן שאין האשה אומרת בפירוש "לא בעינא ליה", אף אם יש לנו אומדנא כזו, היות וכפי שהבאנו את דברי הרא"ש שר"ג השוה מדותיו וייפה כח האשה ככח האיש, אין לכופה לקבל גט, ואין להתיר לו את החדר"ג."

ואולם, הגר"ש דיכובסקי שליט"א (ערעור נז/7787) חלק על על כך וסובר שאומדנה מועילה להחיל את דינו של רבנו ירוחם.

והנה האומדנה עליה דיברו הדיינים הנ"ל היתה באופן של פירוד ממושך (20 שנה!) לעומת טענה של רצון לשלום בית. אך נראה לי שבמקרה דידן שהצדדים פרודים רק כשנתיים ומחצה, אין אומדנה מוכחת לומר, עכ"פ בדברי האשה שאכן אינה רוצה את בעלה ולכו"ע לא ניתן לכפות או לחייב אותה בגט, בפרט בנסיבות שלא הוכחו, כטענת הבעל.

אציין שבחודש אייר תשע"ט, שאלתי את הגרח"ג צימבליסט שליט"א האם כאשר יש אומדנא דמוכח, ניתן לפסוק את דינו של רבינו ירוחם. וציינתי בפניו את המקרה שמגיע רבות לביה"ד, שצד אחד תובע גירושין והצד השני אומר שרוצה שלו"ב, כאשר לביה"ד יש הרגשה חזקה שהצד שטוען שלו"ב רוצה זכויות רכושיות של הצד השני.

הגרח"ג צימבליסט שליט"א השיב, יכול להיות שאפשר לדון על פי אומדנא דמוכח, אך ליבו של הדיין צריך להיות שלם במאה אחוז שכך הוא המצב.

בנידון דידן איני משוכנע שהאשה מורדת בבעלה, וראה לקמן.

ועוד, כיצד ניתן לומר במקרה דנן אומדנה שהאשה אינה רוצה את הבעל (אלא טוענת שרוצה בו כדי להשיג הישג כלכלי) ולהחיל את דינו של רבינו ירוחם ולחייב אותה גט, למרות שטוענת כל הזמן שרוצה בבעל.

הגע בעצמך, אילו היתה האשה אומרת במפורש, אני לא רוצה את הבעל אבל אני מוכנה להמשיך לחיות איתו, כמו כל בעל ואשה, על מנת לזכות ברכוש שלו. האם זהו דינו של רבינו ירוחם שהאשה מורדת בבעלה? הרי למעשה כל זמן שמסכימה לחיות איתו כרגיל אפילו שלא רוצה אותו אלא רק בשביל הרכוש עדיין אינה נקראת מורדת!

ביאור הענין הוא, שכדי להחיל את דינו של רבינו ירוחם חייבים לומר ששני הצדדים מורדים זמ"ז ביחסי אישות. גם אם נאמר כדברי כב' דיין א' שליט"א, שהאשה אינה רוצה את הבעל אלא את רכושו, השאלה המרכזית הינה, האם עד שתקבל את רכושו היא תסרב לחיי אישות עם הבעל. ככל שהתשובה אינה ודאית שתסרב, לא ניתן להחיל על זוג זה את דינו של רבינו ירוחם.

כך נכתב בפס"ד מביה"ד ת"א (תיק 8801-21-1) :

"ועיין בדברי הרה"ג ר' נחום פרובר שליט"א שהאריך בדברי ר' ירוחם שאם האשה כיום מבקשת שלו"ב אין לחייבה בגט.

ואף אם נאמר אולי שהיא מבקשת שלו"ב מתוך טקטיקה לקבל מדור, הרי מידי ספק לא יצאנו".

לדעתי, לא ניתן לומר בוודאות בנידון דידן שהאשה אינה מוכנה לחיי אישות, לפחות עד שיתבררו זכויותיה בחברת ההשקעות.

ראו פד"ר (כרך יג עמ' 271) בהרכב בראשות הגר"א הורביץ זצ"ל:

"הרי שאינו יכול לעגנה כשאינו רוצה בה וכפי שכתוב ברבינו ירוחם [...] אכן לאחר העיון נראה שדברי רבינו ירוחם אמורים דוקא שגם סירובו של הבעל לחיות עמה הוא מצד עצמו ולא כתוצאה מדרישתה של האשה להתגרש, אבל אם הבעל יפציר בה שתחזור לשלום והיא תעמוד בסירובה וכתוצאה מכך יסרב גם הוא לחיות עמה, אין לחייבו לגרשה".

ונראה שהוא הדין להיפך, כאשר הבעל רצה להתגרש והאשה אמרה שמבינה שאין לה ברירה ולכן מסכימה להתגרש (כדבריה הראשונים של האשה בדיון הראשון בתיק זה), לא ניתן לחייבה. ואמנם בעטרת דבורה (סי' פט) חלק עליהם ומידי מחלוקת לא יצאנו.

ובמשפטי שאול (סי' לה) פס"ד בהרכב בראשות הגרי"ש אלישיב זצ"ל, דחו את הסתמכות ב"כ האשה על דברי רבנו ירוחם לחייב את הבעל בגט, וכתבו: "בטענת הבעל לא נאמר אלא שמסכים בדלית ברירה במתן גט אבל הצעתו לשלו"ב בעינה עומדת [...] ואין לחייב הבעל במתן גט". והנה גם בנידון דידן, ידה של האשה פרושה לשלום כל העת, אף אם לצורך טקטיקה בלבד, מה שאינו ברור כלל, ולכו לא ניתן לחייבה בגט.

ואפילו תאמר שאילו היה נסגר הענין הרכושי כעת באופן שהאשה היתה מקבלת חלק מרכושו של הבעל, בודאי היתה הולכת בעצמה לפתוח תיק גירושין, זהו רק כאשר זה קרה, אבל בפועל כל זמן שמוכנה לחיות איתו כרגיל ואינה מורדת מיחסי אישות אפילו שרוצה רק את רכושו – אין זו המורדת שעליה דיבר רבינו ירוחם במורדים זע"ז.

לכן דברי כבוד דיין א' אינם נהירים לענ"ד ולא ניתן לחייב את האשה לקבל את גיטה.

מכל מקום, על האשה להסכים לקבל את גיטה. אין שום טעם להחזיק את הבעל בכח ולהאחז בקרנות המזבח. הבעל נחוש בכל מאודו להתגרש ואף טיפול ויעוץ זוגי לא יועיל כאשר הבעל מפגין לב סגור וחוסר רצון מוחלט לשקם את הנישואין.

כאשר בעל או אשה מחזיקים את בן או בת הזוג בכח בניגוד לרצונם, תהא הסיבה לרצונו או לרצונה לגירושין אשר תהא, בין אם היא מוצדקת ובין אם לא, והצד השני מסרב לכך – הם אינם משיגים מאומה אלא רק את ההיפך הגמור, כי כח גורר כח ועקשנות גוררת עקשנות.

לסיכום:
מומלץ לאשה להפנים את המצב שנוצר ולקבל את גיטה, ולחדול מלהחזיק את הבעל בכח.

דיין ב'
ראיתי את דבריהם של ידידַי הרה"ג, ואף אני אענה חלקי.

תיאור העובדות
מונחת בפנינו תביעת הבעל לחיוב האשה בגירושין, תמצית התביעה כלשון המופיעה בסיכומי בא כוחו: "אסורה על בעלה ובועלה". לטענת הבעל, אשתו ניהלה קשר עם שני גברים, כאשר הקשר הראשון עם מר [א'], התרחש לפני כארבע שנים, ואילו הקשר השני עם מר [ב'], התרחש לפני כשנתיים.

העולה מפרוטוקול הדיון ומהסיכומים, כי ידיעתו על הקשר הראשון מסתמכת על מעקב של חוקר פרטי שגילה כי האשה נפגשה עם מר [א'] ואף התייחדה עמו בבית מלון. לדברי הבעל, כאשר הטיח את הדברים באזני אשתו, הודתה בפניו, ובדמעות ביקשה את סליחתו על כך שמעדה. עם זאת, טענה שלא קוימו יחסי אישות מלאים, בשל בעיה בכח גברא ממנה סבל מר [א']. עוד טען הבעל כי התעמת עם מר [א'], והלה הודה בקשר עם האשה, אך טען שלא קיימו יחסי אישות, בשל הבעיה ממנה סובל. לדבריו, כהוכחה לטענתו, הנטען אף הציג בפני הבעל מסמכים רפואיים המעידים על כך.

בדברי האשה בפני ביה"ד, הכחישה את הדברים. לטענתה, הקשר בינה לבין מר [א'] הינו קשר ידידותי בלבד, פרי העובדה ששניהם משחקים יחדיו בחוג טניס מזה כעשור. היא אישרה כי באותו היום לגביו מלין הבעל, אכן הסיע אותה מר [א'] ב"טרמפ" לתל אביב. היא אף אישרה שבמועד זה נכנסה עמו לזמן קצר ללובי מלון בת"א מפני שהיה זקוק לשקט כדי לשוחח עם אנשים בטלפון. עוד תירצה את סיבת כניסתם ללובי בכך שהיה מזג אויר גשום. נציין, כי ב"כ הבעל צירף מסמך מהשירות המטאורולוגי, לפיו היום האמור היה יום שטוף שמש. בתגובה לכך הפטירה האשה כי כנראה מדובר בפעם אחרת בה נכנסו ללובי המלון.

גם הנטען, מר [יא'], בהופעתו בפני ביה"ד הכחיש את האמור. נציין, כי רמז בדבריו שסבל מבעיה רפואית השוללת את חשדות הבעל.

המורם מכאן, כי גם לדברי הבעל, הקשר של אשתו עם מר [א'] כלל לכל היותר מעשי כיעור, שלגביהם לא הוצגה כל ראיה ברורה לביה"ד. אף לשיטתו, לא קוימו יחסי אישות בין הצדדים שיש בהם כדי לאסור את האשה עליו.

באשר לקשר עם מר [ב'], ששימש כרופאה של האשה, ראיותיו של הבעל מושתתות בעיקר על פירוט השיחות ממכשירה הסלולארי של רעייתו. ממנו עולה כי האשה שוחחה בסלולארי עשרות רבות של שיחות עם הנטען מר [ב']. הבעל אף הסיק מתדפיס השיחות שקיבל כי הקשר כלל אירוח בבתי מלון, עוד טען כי השניים שהו יחדיו במשך שלשה ימים בחו"ל.

האשה והנטען מר [ב'], הכחישו את הטענות. לדבריהם, הקשר ביניהם היה קשר שבין רופא ומטופל, ושיחות הטלפון ביניהם נסובו בעיקר בעזרה שהעניק לה לבקשתה במציאת מקום עבודה במרפאה מסוימת וכהכנה למשוב אותו היתה צריכה לעבור לאחר התקופה הראשונה במקום העבודה. לשאלת ביה"ד, סירב מר [ב'] להתיר פנייה למשרד הפנים על מנת לבחון אם שהה בחו"ל בתאריכים בהם האשה שהתה שם, לדבריו, מטעמים עקרוניים של פגיעה בפרטיות. האשה טענה שנסיעתה לחו"ל היתה עם חברות ממקום עבודה קודם. כאשר נשאלה מי היו החברות, לא זכרה האשה את שמותיהן.

בעקבות פסיקת ביה"ד הגדול, הוצא צו למשרד הפנים, להמציא לביה"ד את פירוט היציאות והכניסות מהארץ ואליה בתאריכים הרלוונטיים. מפירוט תאריכי הכניסה והיציאה של מר [ב'] עלה שהשניים יצאו מהארץ ונכנסו אליה בחזרה באותם התאריכים. בתגובה לממצאים כתב מר [ב'] לביה"ד שלא נסע יחד עם האשה, ומטרת הנסיעה היתה אישית, בעזרה לחבר, ששהה עמו, והוא מוכן לשוב ולהיחקר על כך בבית הדין. הוא ציין כי אף חברו מוכן לאמת גרסה זו.

בירור הדין
בפנינו עומדת הכרעה מורכבת. מחד, הבעל הציג בפני ביה"ד ראיות רבות המצביעות לכאורה על קשרים שניהלה האשה עם גברים אחרים. מאידך, על פניו נראה כי הראיות הינן נסיבתיות, ולא ניתן להגיע באמצעותן למסקנה ברורה כי האשה אכן אסורה על בעלה. אציין עוד כי בנדו"ד לא ניתן להתעלם מההתנהלות הדיונית של האשה ואחד הגברים שנחשדו בקשר עמה, כאשר ניתן לומר כי לכל הפחות נעשו באמצעותם ניסיונות למנוע או להקשות על בירור העובדות, אם לא לשקר במצח נחושה מול דייני ביה"ד.

כדי להכריע בתביעת הבעל לחייב את האשה לקבל גיטה, עלינו לדון בשלוש נקודות עיקריות:
א. האם נעשו ע"י האשה מעשי כיעור שיש בהם כדי לאסרה על הבעל (ראה שו"ע אה"ע יא, א ברמ"א, ואף אם אין מוציאין אותה מבעלה בעל כרחו, רשאי הבעל לגרשה בעל כרחה, גם לאחר תקנת רבינו גרשום, עיין ב"ש סק"ו).

ב. האם האשה נהגה באופן בו ניתן להחיל עליה דין "עוברת על דת יהודית", שאף שאינה נאסרת על בעלה, מכל מקום יכול ביה"ד לחייבה בגט, לבקשת הבעל.

ג. האם המקרה שבפנינו עונה על הגדרת "מורדין זה על זה", בו ניתן לכוף על גירושין, לשיטתו הידועה של רבינו ירוחם.

נדגיש כי בני הזוג הניצבים בפנינו נמנים על בני אשכנז, אשר לכל הדעות חל עליהם חרם דרבנו גרשום שלא לגרש אשה בעל כרחה, אלא בנסיבות מסוימות.

א. מעשי כיעור
כפי שצוין בפתח דברינו, הבעל טען כי האשה ומר [א'] הודו בפניו על כך שניהלו ביניהם מגע אישי. האשה ומר [א'] הכחישו את הדברים וטענו כי הקשר מבוסס על חוג טניס בו הם משחקים יחדיו מזה שנים. השניים הודו כי נהגו להיפגש בבתי קפה. עוד סיפרה האשה כי מר [א'] הסיע אותה לתל אביב, שם אף נכנסו ללובי מלון, לדברי האשה אך ורק כדי שמר [א'] יוכל לבצע שיחת טלפון ובשל הגשם שירד בחוץ.

לגבי הקשר עם מר [ב'], הבעל הציג בפני ביה"ד פירוט שיחות ממנו עולה כי השניים ניהלו שיחות רבות בטלפון, כמו"כ מהמסמך של חברת הסלולארי עולה כי בוצעו שיחות למקומות המשכירים חדרי אירוח דיסקרטיים, כאשר בסמוך לביצוע השיחות הללו, יצאו שיחות ממכשירה הסלולארי של האישה למכשירו של מר [ב']. עוד התברר כי האישה ומר [ב'] שהו ברומניה במשך שלשה ימים.

לגבי הטענות על קשר של האשה עם מר [א'], הרי הבעל עצמו טוען כי מר [א'] סובל מבעיה בכח גברא, ועל כן גם לדברי הבעל, לא נעשה מעשה שיש בו כדי לאסור את האשה עליו. גם לגבי מר [ב'], אף אם יש בידי הבעל ראיות מספיקות להוכחת מצב בו התייחדה האשה עמו, הרי קיימא לן כי אין אוסרין על הייחוד, כמובא בגמרא בקדושין (פא, ע"א), וכפי שנפסק להלכה בשולחן ערוך (ז, יא). עם זאת עלינו לבחון האם המעשים אותם ניסה הבעל להוכיח נחשבים כ"מעשי כיעור".

נפסק להלכה בשולחן ערוך (יא, א):

"הנחשדת על אשת איש [...] ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה [...] או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה, או שראו אותם מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (ב"י בשם תשובת הרשב"א אלף רנ"א), וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען [...] הגה: וי"א דאם היה בכאן קול ממש, כדרך שנתבאר, עם עדי כיעור, מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה."

דבר ברור הוא ששיחות הטלפון הרבות בין האשה לנטען אינן מוגדרות כ"דבר כיעור", בין אם השיחות נסבו בענייני תעסוקתה של האשה, כטענתה, בין אם עסקו בעניינים אחרים.

אמנם יש לדון האם העובדה שהשניים שהו באותו זמן בחו"ל נחשב כ"דבר כיעור", בפרט אם נגיע למסקנה כי התקיימו בהם דברי הכתוב "הילכו שנים יחדו בלתי אם נועדו" (עמוס ג, ג), והשהות המשותפת בחו"ל תוכננה מראש.

להבהרת הענין בקצרה, נתבונן קמעא בתשובת רע"א (מהדו"ק סימן צט) המבאר באר היטב מהו החילוק בין סתם יחוד, שלגביו נאמר "אין אוסרין על היחוד", לבין "היו יוצאים ממקום אפל", או "נכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות", המוגדרים כמעשה כיעור. וז"ל:

"ובאמת לכאורה תמוה מאד ואיני מבין, דמה הפרש בין יחוד דעלמא ובין נכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות, דלכאורה גם זה רק יחוד הוי [...] ולגודל הקושיא ההכרח לי לומר דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופים זה אחר זה וכל אחד נכנס על דעת חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו, אח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור..."

תורף ההבדל הוא בין מצב בו ניכר כי זממו לשהות יחד במקום סגור, לבין מצב בו שהותם במקום סגור נעשתה על דרך המקרה (וראה בחזו"א הלכות אישות סימן יז, אות ז). והנה לאחר שהשו"ע הביא דוגמאות שונות לכיעור, ציין: "וכיוצא בדברים אלו", והוסיף הרמ"א: "לפי ראות עיני הדיינים". ולכאורה היה מקום לומר שגם מצב בו איש ואשה הרחיקו נדוד אל מעבר לים, מקום בו עינם של מכריהם אינה שולטת, יחשב כדבר כיעור, אך מדברי הפוסקים (ראה פת"ש סק"ו, ואוצה"פ סימן יא, אות יב, סק"ב) משמע שכדי להגדיר כיעור יש צורך בעדות על שהות משותפת מתוכננת במקום סגור או אפל, בו יכולים להגיע לכלל מגע אסור באין מפריע, אך עצם העובדה ששהו יחדיו במקום מרוחק מעבר לים בו אין מי שיכירם, אינה נחשבת ככיעור. גם בנדו"ד, אין בפנינו כל עדות על שהות משותפת ויזומה של השניים במקום סגור.

אמנם לגבי פירוט השיחות, ממנו רצה הבעל להוכיח כי השניים שהו בדירת אירוח דיסקרטיות, יש לומר כי אם אכן היה הבעל עומד בנטל ההוכחה, היה דבר זה מוגדר כ"דבר כיעור" ברור, ולא כייחוד בעלמא, וכפי שהעלה בנדון דומה הגרא"צ שינפלד שליט"א (שורת הדין יג, עמ' רסג), שמקומות מעין אלו הינם בבחינת "חורבה" בדברי חז"ל (כתובות יג, ע"ב), וכמו שפירש רש"י: "חורבה – סתמא לבעילה שהוא מקום זנות" (ועיין ב"ש סימן ז סקל"ד).

מכל מקום, מאחר שמעבר לעובדה שבוצעו שיחות טלפון ממכשירה הסלולארי של האשה למקומות מפוקפקים מעין אלו, אין כל עדות לכך שאכן הגיעה לשם עם הנטען, לכן אין לקבוע שניתן לגרש האשה בעל כרחה מדין כיעור.

ב. עוברת על דת יהודית
עוד עלינו לדון האם יש בטענות הבעל כדי להחיל על האשה שם של "עוברת על דת יהודית". וזה החילי בעזרת צורי וגואלי:

מצינו בשולחן ערוך (קטו, ד):

"איזו היא דת יהודית, הוא מנהג הצניעות שנהגו בנות ישראל. ואלו הם הדברים שאם עשתה אחת מהם עברה על דת יהודית: יוצאת לשוק או למבוי מפולש או בחצר שהרבים בוקעים בו וראשה פרוע ואין עליה רדיד ככל הנשים, אף על פי ששערה מכוסה במטפחות, או שהיתה טווה בשוק וורד וכיוצא בו כנגד פניה על פדחתה או על לחיה, כדרך שעושות העובדי כוכבים הפרוצות, או שטווה בשוק ומראה זרועותיה לבני אדם (ורגילה בכך) (רשב"א סי' תקע"א), או שהיתה משחקת עם הבחורים... בכל אחד מאלו תצא בלא כתובה, אם יש עדים שהתרה בה תחלה ועברה על התראתו. ואם אין עדים, תשבע שהוא כדבריה. ואם רצה לקיים אותה אח"כ, אין כופין אותו להוציאה, מכל מקום מצוה עליו שיוציאנה. הגה: ואינה יכולה לעכב על ידו שלא יגרשנה, ויכול לגרשה בעל כרחה, ואין בזה משום חרם ר"ג (תשובת מוהר"ם בהגהות מרדכי דיבמות וכן הוא ברשב"א סימן תתקנ"ז)..."

השו"ע מונה מעשים שונים שיש בהם שינוי ממנהג הצניעות שנהגו בנות ישראל, לגביהן הכריע הרמ"א שיכול הבעל לגרשה בע"כ, ואין בזה משום חרם דרבינו גרשום.

נתעכב קמעא בענין "משחקת עם הבחורים".

מקורם של דברים במשנה בכתובות (עב ע"א):

"ואלו יוצאות שלא בכתובה: העוברת על דת משה ויהודית... ואיזוהי דת יהודית? יוצאה וראשה פרוע, וטווה בשוק, ומדברת עם כל אדם."

ובגמרא (שם, ע"ב):

"ומדברת עם כל אדם. אמר רב יהודה אמר שמואל: במשחקת עם בחורים."

ועיין ברי"ף (לב ע"ב) שנקט להלכה את לשון הגמרא שמדובר במשחקת עם הבחורים. משמעות הדברים שמדברת דברי שחוק עם הבחורים. וכ"פ הרמב"ם (פכ"ד מאישות הי"ב).

אמנם מדברי תלמידי רבינו יונה (שיטה מקובצת, שם) עולה שאין המדובר דווקא בדברי שחוק, וז"ל:

"ותלמידי רבינו יונה כתבו וז"ל במשחקת עם הבחורים מסוגיא דגמרא משמע דלאו דוקא משחקת אלא כיון שמדברת עמהם בשחוק או שאוהבת להאריך עמהם בדברים יותר מדאי תצא בלא כתובה."

וכן משמע מדברי הריטב"א (שם, ע"ב):

"לא משחקת ממש אמרו אלא מטיילת ומדברת דברי בטלה."

גם מדברי הפוסקים עולה כי למרות שהשולחן ערוך נקט בלשון "משחקת", אין הכוונה דווקא לדברי שחוק, וז"ל החלקת מחוקק (שם, סקי"ב):

"לאו דוקא משחקת ובכתובות אמרו דף ע"ב ע"ב פסקה לפלכה ושדית' ואמר' עלם הב לי פלך היינו מדברת עם כל אדם ששנו במשנה, ששיחה יתירה באשה מדברי בטלה ומתכוונת לכך מביאה לידי שחוק ובפרט עם רווק שאין לו אשה ואורחא דמלתא נקט עם הבחורים."

וכעין זה בבית שמואל (שם, סקי"ב)

"בש"ס משמע אפילו אם היא מדברת שיחה יתירה בלי שחוק הוי משחקת כי שיחה יתירה מביא לידי שחוק ב"ח."

ודלא כב"ח (שם) שכתב (שם):

"וכן המדברת והמשחקת וכו'. משנה שם ומדברת עם כל אדם ובגמרא אמר רב יהודה אמר שמואל במשחקת עם הבחורים. נראה דתרתי אשמועינן חדא דוקא במשחקת אבל מדברת בלא משחקת לית לן בה אידך אשמועינן דוקא בחורים שהם גדולים לאפוקי במשחקת עם קטנים אבל ודאי לאו דוקא בחורים דאינן נשואי אשה דהוא הדין בעלי בתים אלא למעוטי קטנים אתי כדפירשתי והא דלא נקט רבינו משחקת גרידא לדיוקא אתא דדוקא מדברת ומשחקת אבל מדברת גרידא לית לן בה והא דקאמרי בעובדא דערבית דחזיתא לרבה בר בר חנה דקאזיל בתריה דרב עוקבא ופסיקתיה לפילכה שדיתיה ואמרה לי עולם הב לי פלך ואמר בה מדברת עם כל אדם צריך לומר דמה שפסיקתיה לפילכה בכוונה ושדיתיה כדי ליכנס עמו בדברים שלא לצורך זהו נקרא ג"כ משחקת עם בחורים אבל אם מדברת עם בחורים מה שהוא צורך לה לית לן בה."

למדנו מדבריו שתי נקודות עיקריות: האחת, דווקא משחקת. אבל אם מדברת דברי צורך, לית לן בה. השניה, אין מדובר דווקא בבחורים, דהוא הדין לבעלי בתים. ולשון בחורים נועדה כדי למעט משחקת עם קטנים.

מכל מקום, גם מדבריו נראה שכאשר מאריכה בדברי בטלה שאין בהם צורך, הרי זו בכלל עוברת על דת.

ועיין באריכות במאמרו של הגרש"ז פרדס שליט"א (שורת הדין טו, עמ' שלב).

מן הכלל אל הפרט.

בנדו"ד לא ניתן להתעלם מהעובדה שהאשה שוחחה רבות עם גברים אחרים. לדאבוננו, ביה"ד מודע היטב לאורח החיים המתירני בציבור רחב הכולל שיחות ומפגשים בין המינים כדבר שבשגרה (עיין בשו"ת "דובב משרים" ח"א, סי' קכד, שו"ת "ישכיל עבדי", לרבי עובדיה הדאיה, חאה"ע, סימן נד), אמנם נראה שבמקרה שלנו קיימת חריגה אף מהמקובל באותם חוגים.

הנטען מר [א'] שימש כ"בן זוגה" של האשה בחוג הטניס, ההיכרות במסגרת זו נמשכה כעשור. האשה אף הודתה שנפגשה עמו כמה פעמים בבתי קפה או במסעדות בתל אביב. בנוסף, נכנסה עמו לבית מלון, ככל הנראה מספר פעמים: פעם אחת קודם התקרית בה הטיח בה הבעל שבוגדת בו (כעולה מפרוטוקול הדיון מיום ג' בטבת תשע"ח, שורות 311-313), ובהזדמנויות נוספות, כפי שהתברר לאחר שתירוצה של האשה שנכנסה עמו למלון בשל הגשם נסתר ע"י ב"כ הבעל שטען שהיה זה יום שטוף שמש (ראה פרוטוקול הדיון מיום כ"ג בשבט תשע"ח, שורה 39). נראה בהחלט שהדברים נכללים ב"מדברת", "משחקת" ואף "מטיילת".

במהלך אותו דיון (שורה 147) ציינה האשה: "נפגשתי עם הרבה גברים בעלי מעמד גבוה ששמרתי איתם על קשרים".

גם לגבי הקשר עם מר [ב'], מדובר לכל הפחות בקשר ידידותי שכלל שיחות וכמה מפגשים בבתי קפה כעולה מדברי השניים. לכאורה גם השיחות עם מר [ב'] חרגו מהמקובל. הדבר עולה מפירוט השיחות ממכשירה הסלולארי. אמנם כאשר המשנה מגדירה "מדברת עם כל אדם" כוונתה לשיחות המתבצעות פנים אל פנים, אך נראה שקיום שיחות כה רבות בטלפון מצביע בד"כ על קשר משמעותי, ומן הסתם יש בכך כדי להצביע אף על שיחות שהתקיימו פנים אל פנים.

הקשר עם מר [ב'], שהינו רופא נשים, החל בקליניקה הפרטית שלו, במסגרת טיפול אותו עברה האשה. כעבור כשנה חודש הקשר, ככל הנראה לבקשת האשה שניסתה להסתייע במר [ב'] לצורך מציאת עבודה. עם זאת, אין ספק כי קיום שיחות טלפון באופן כה תדיר, מצביע על קשר החורג מסיוע נקודתי במציאת מקום עבודה או בהסתגלות אליו. נצרף לכך את עובדת השהות החופפת של השניים בחו"ל, ואת שיחות הטלפון ממכשירה של האשה לחדרי אירוח דיסקרטיים, כאשר השיחות הללו בוצעו בסמיכות רבה לשיחות שניהלה עם מר [ב']. אמנם האשה ניסתה להיתלות בחברתה, שהיא זו ששאלה ממנה את מכשיר הטלפון לצורך שיחות אלו, אך מתקשה אני לקבל דבריה, ראשית, בשל העובדה שבזמננו מכשיר הטלפון מכיל פרטים אישיים רבים, וניתן להחיל עליו את ההגדרה הלכתית של "כלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר". שנית, בשל העובדה שהשיחות לחדרי האירוח יצאו ממכשירה בסמיכות לשיחות עם מר [ב'], שבוודאי בוצעו ע"י האשה. מכל מקום, אין להאריך בדבר בשל העובדה כי אין כל ראיה שבסופו של דבר התארחו השניים באותם מקומות.

עם זאת, לא אכחד כי אם היה מדובר אך ורק על פגישות בבתי קפה ושיחות טלפון, אף כי רבות הן, הייתי מסתפק אם אכן יש לראות בהן כעוברת על דת בחברה מתירנית. גם לגבי השהות החופפת בחו"ל והשיחות לחדרי האירוח, כשלעצמן, אין בהם ראיה ברורה לשהות משותפת במקום סגור. אמנם בנדו"ד דומה כי יש משמעות רבה להתנהלות הדיונית של האשה ושל מר [ב'], שיש בה להטות את הכף, ומתוכה ניתן להסיק כי היו דברים מעבר לשיחות הטלפון ומעבר לשהות מקרית של שני ידידים בחו"ל.

ג. דין מרומה
במהלך הדיונים נעשו ניסיונות שונים למנוע או להקשות על בירור העובדות, ואף להסתיר מידע מבית הדין, וכבר האריך בדבר כבוד דיין א', ואתעכב על כך אף אני בקצרה.

כתב הרא"ש בתשובותיו (כלל קז, סימן ו):

"ואם אינו רוצה להשיב לדיין ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין מה יעשה הדיין לזכותו אי אפשר מאחר שנראה לו דין מרומה כדאיתא בפרק שבועות העדות ואם יסתלק מן הדין היינו זכות כי בזה יפטר אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו ויחייבנו מאומד הדעת אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפי'. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו אומדנא דמוכח הוא ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה ואין זה נקרא דברים שבלב מאחר שהיא סברא מוכחת."

בעניין זה, ראה בפד"ר (חלק ט עמוד 331) בדברי הראשון לציון, הגר"מ אליהו זצ"ל (ע' 349 ואילך) שהסתמך על תשובת הרא"ש שניתן לפסוק בזמן הזה על פי אומדנא, לגבי אישה שסירבה לחשוף את מצבה הרפואי לבעלה ומיאנה לחתום על ויתור סודיות, עי"ש.

ועיין בדברי הגרח"ש שאנן זצ"ל ב"עיונים למשפט" (חו"מ ז), שהסיק מכך בנוגע לאשה שהתנגדה לכך שהבעל יציג בפני ביה"ד צילומים ועדויות על מעשה זנות שעשתה, והודיע לאשה כי התנגדותה תחשב כהודאה לטענות הבעל, והסיק:

"ועל כן מאחר והבעל טען שבסרט וידיאו שהביא רואים מעשה זנות, וכן טען שהעדים ראו מעשה זנות ממש ומה שלא העידו העדים הוא בגלל האיום שאוימו ע"י האשה, הרי זה לצורך דין זה כאילו כבר הועד שהאשה זנתה, ואם כן היא אסורה לבעלה, ועכ"פ חייבת לקבל גט."

ותמך יתידותיו אף בדברי הכסף משנה (פ"ב מסוטה ה"ג), שכתב לגבי אשה שנסתרה וסירבה לשתות מהמים המאררים, שפסק הרמב"ם שיוצאת בלא כתובה, וז"ל:

"ומשמע לרבינו דכל שאמרה איני שותה, אע"פ שלא אמרה בפירוש טמאה אני, מפסדת כתובתה, דכיון שפחדה מלשתות, מוכחא מילתא ודאי שהיא טמאה, שאילו היתה טהורה לא היתה נמנעת מלשתות, והכי אמרינן בירושלמי האומרת איני שותה כאומרת אני טמאה".

אך ב"אמרי משפט" (ח"ב סי' יד) לגר"י אלמליח שליט"א, תמה על מסקנתו, וכתב:

"דברי הרא"ש אמורים לענין ממון, דהתם אזלינן בתר אומדנא דמוכח, ונתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה כדי לתת שלום בעולם [...] אבל ודאי שלענין איסור אין שייך לאסור על סמך אומדנא דמוכח, וגם לא שייך כאן לומר דנתנו לדיין כח לדון באומדנא לתת שלום בעולם, דזה לא שייך באיסורים, ובודאי דאין האשה נאסרת על בעלה על סמך אומדנא בלבד, שאפילו העידו עדים על מעשה כיעור אינה נאסרת עליו."

ועיי"ש במה שכתב לדחות את הראיה מהכסף משנה.

מכל מקום, אף שכתב שאם האשה מונעת מביה"ד לראות או לשמוע הוכחות לטענות הבעל עליה שזנתה, אין בזה כדי לאוסרה עליו, מכל מקום בודאי שיש לזה משקל של מעשה כיעור, על כל המשתמע מכך.

בנדוננו פעלו האשה באמצעות בא כוחה והנטען מר [ב'], כדי למנוע מבית הדין לקבל מידע אודות שהותם החופפת בחו"ל. אף נעשה ניסיון למנוע שימוש בפירוט השיחות ממכשירה של האשה. אין חולק על זכותו של בעל דין או בא כוח לפעול בכל האמצעים הדיוניים העומדים לרשותו בכדי להקשות על הצד שכנגד, אך כאשר הוא מנסה מחד לשכנע באמיתות טענותיו, ומאידך פועל להסתרת מידע אובייקטיבי הנוגע לבירור המציאות, הדבר אומר דרשני.

ניסיון הסתרת המידע הגיע לכלל חשש סביר שהאשה אף שיקרה לביה"ד בדיון שנערך בכ"ג בשבט תשע"ח (8.2.2018). להלן ציטוט שורות 171-165, בהן נשאלת האשה ע"י ב"כ הבעל בנוגע לנסיעה לחו"ל:

"ש. נשאלת שאלה כי נסעת [עם] ד"ר [ב'] לרומניה. האם שהית איתו בבוקרשט או ברומניה בתאריכים האלו? ת. ממש לא.

ש. האם היית עם ד"ר [ב'] בטיסה ב-27.7? ת. לא.

ש. האם היית עם ד"ר [ב'] בטיסה ב-30.7? ת. לא."

גם אם ניתן לתרץ בדוחק כי כוונת האשה באמירתה שלא שהתה עם מר [ב'] הינה שאך במקרה שהו באותם תאריכים בחו"ל, הרי שניסיונות ההסתרה של האשה ומר [ב'] אומרים דרשני.

יתירה מכך, האשה טוענת שנסעה לחו"ל עם חברותיה ממקום עבודתה הקודם. דא עקא, שכאשר נשאלה לשמן של חברותיה, השיבה כי אינה זוכרת. כאן הבן שואל: היתכן? הרי אין מדובר בנסיעה מזדמנת באוטובוס! הרי עסקינן בנסיעה מתוכננת לחו"ל לפני כמה חודשים, עם חברות מהעבודה, הכיצד ייתכן שהאשה לא הצליחה להציג בפני ביה"ד ולו אחת מחברותיה לטיסה ולשהות בחו"ל?

הנביא עמוס שואל "הילכו שנים יחדו בלתי אם נועדו"? בנדו"ד האשה מנסה לשכנע את ביה"ד כי למרות שהיא ומר [ב'] "הלכו יחדיו" אך היה זה מבלי שנועדו, לעומת זאת, למרות שנועדה עם חברותיה יחדיו לטוס לחו"ל, היה זה מבלי שתזכור עם מי נסעה והלכה יחדיו.

גם גרסתה בנוגע לשהותה במלון עם מר [א'] מעלה חשש לכך ששיקרה בפני ביה"ד. האשה טענה לגבי כניסתה עם מר [א'] לבית מלון בת"א כי הדבר נעשה בשל גשם שירד בחוץ. התייחסותה נגעה למפגש עם מר [א'] שבעקבותיו הטיח בה הבעל כי יש לה קשר עמו. אך לאחר שב"כ הבעל הציג בפני ביה"ד נתונים לפיהם היה זה יום שטוף שמש, חזרה בה וטענה כי כנראה היה זה בהזדמנות אחרת.

והנה, לדעת הרא"ש, כאשר בעל דין כובש את דבריו, ונראה לדיין שאם היה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, רשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח ויחייבנו כאילו השיב ונתברר שקרו.

אמנם טוען ידידי דיין ב' שליט"א שבמקום בו נעשה ניסיון למנוע את בירור המציאות ללא הצלחה, באופן שבסופו של דבר הובאו הראיות והדין התברר, אינו דין מרומה אלא דין ממש. ולכן מכיון שבסופו של דבר הונחו בפני ביה"ד מועדי היציאה מהארץ והחזרה, וכן פלט השיחות ממכשירה של האשה, אין כאן דין מרומה.

על כך אשיב בתרתי: א. הרא"ש מגדיר דין מרומה במקום בו בעל הדין "רק" מתחמק מלהשיב לביה"ד, קל וחומר כאשר נעשים ניסיונות מאומצים כדי למנוע את גילוי המידע, ועל אף העובדה שנתונים מסוימים שניסתה האשה להסתיר התגלו, עדיין רב הנסתר על הנגלה. ב. יתכן כי אם האשה היתה מתנהלת בהליך זה בשקיפות, ניתן היה לקבל נתונים מחדרי האירוח, קודם לסגירתם לאחרונה, ובכך החשדות היו מתבהרים.

לכן נראה כי לאור קשרי הידידות של האשה עם הנטענים אשר התבררו בנתונים שהוצגו בפני ביה"ד, ובצירוף ההתחמקויות ואי אמירת האמת בפני ביה"ד מהווים אומדנא מוכחת שהאשה נהגה באופן בלתי ראוי, ודינה כ"עוברת על דת".

אמנם עיין בשו"ע (חו"מ טו, ד), שפסק :

"יש לדיין לדון דיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בלבו שהוא כך אע"פ שאין שם ראיה ברורה ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו על פי עדות אשה או קרוב אע"פ שדעתו סומכת על דבריהם."

מורם מדבריו שבזמננו אין לדון עפ"י אומדנא.

אך יש לציין לתשובתו של המהר"ם אלשיך (סי' מ') שדן בתשובה ארוכה באדם שזייף שטר כדי להוכיח שקידש אשה, כדי לזכות בממון אביה. בדבריו מונה האלשיך חמשה אופנים בדין מרומה, כאשר האופן הברור ביותר, בו יכול הדיין לדון באומדנא דמוכח גם בזמן הזה, הוא כאשר מתוך דברי בעל הדין מתברר השקר והזיוף.

לכן גם בנדו"ד בו מתוך דברי האשה התגלו סתירות, בנוסף לניסיונותיה להסתיר מידע הנוגע לשיחות הטלפון, חדרי האירוח והנסיעה לחו"ל, גם אם איננו יכולים להרחיק לכת ולהסיק בוודאות כי נעשו על ידה מעשי כיעור, נראה שדי בכך כדי לומר שניסתה להסתיר התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם התנהגות של אשה נשואה, ועל כן יש להחיל עליה שם של עוברת על דת יהודית.

נעיר כי כדי להחיל על האשה דין "עוברת על דת" יש צורך ב"התראה", אמנם מדברי הפוסקים עולה כי הצורך ב"התראה" נוגע להפסד הכתובה, אך אין צורך בכך בכל הנוגע לזכותו של הבעל לגרשה בע"כ (ראה ט"ז אה"ע סי' קטו סק"ט, שו"ת רע"א קיד, פת"ש סק"ג וסקי"ד), מכל מקום בנדו"ד הבעל התרה באשה ובמר [א'] לאחר שהטיח בהם את חשדותיו. בעקבות זאת הופסקו המשחקים המשותפים של השניים במסגרת חוג הטניס. מדברי ב"כ האשה עולה שהבעל הפגין את מורת רוחו מקשרים מעין אלו אף בהזדמנויות אחרות [ראה פרוטוקול הדיון מיום י"ח באייר תשע"ט (3.5.2018), שורה 113, בה פונה ב"כ האשה אל מר י', ושואל אותו: את משפחת [...] ביישוב אתה מכיר? ת:כן. ש: האם אתה יודע שגם איתם [פלוני] עשה אותו סיפור?].

ד. עוברת על דת כאשר הבעל אינו שומר מצוות
אמנם השאלה המרכזית בנדו"ד היא עובדת היותו של הבעל אדם בעל אורח חיים חופשי, וכיצד אפוא יכול הוא להלין על אורחותיה של אשתו שעה שהוא עצמו אינו חי חיי תורה ומצוות, וכבר האריכו בנדון דומה בתיק 854112/7.

שורש הענין הוא כמובא בדברי הרמ"א (קטו, ג) לגבי הנודרת ואינה מקיימת:

"אבל אם היא מביאה עדים שגם הוא עובר על נדרים ושבועה וחרם, לא אבדה כתובתה אף אם היא עוברת (בתשובת מיימוני ובתשובת הרשב"א סימן תתס"ו)."

והדברים עתיקים, עיין פת"ש (ס"ק ג), שו"ת היכל יצחק (ח"א, סימן ט, אות ג), שו"ת ציץ אליעזר (ח"ו סי' מב), יביע אומר (ח"ג חאהע"ז סי' כ), אגרות משה (אה"ע ח"א סי' קיד) ואכמ"ל.

אמנם דברים אלו נאמרו ביחס לעוברת על דת משה, דהיינו אשה המכשילה את בעלה באיסורים שונים, שהסברא נותנת שהבעל אינו יכול להלין עליה כאשר הוא עצמו אינו נשמר מלעבור על איסורים אלו. מה שאין כן, לכאורה, בעוברת על דת יהודית, שהתנהגותה פוגעת באפשרות להמשך חיי המשפחה באופן תקין.

וכבר מצינו חילוק זה בשו"ת חלקת יעקב (אבן העזר סימן ו), וז"ל:

"גם התבוננתי דלא דמי כלל להאכילתו איסור או שימשתו נדה בידיעתו דלא שייך דין דעוברת, כיון דראינו דגם הוא לא קפיד על האיסור והוי כדבר שאינו נוגע לו כיון שאינו חושש על האיסור ומשה"כ אינו יכול לגרשה, כיון דסוף כל סוף לא נאסרה עליו וגם ליכא חשד דתיאסר עליו, אבל בעוברת על דת יהודית במעשי פריצות ויש חשש שתזנה עליו ותיאסר עליו מה איכפת לן בזה שידוע לן שהבעל אינו חושש להאיסור, סו"ס היא עושית מעשי פריצות שיש חשד שתזנה עליו ותיאסר עליו ואין לך דבר נוגע להבעל יותר מזה."

כלומר, המצב בו האשה עוברת על דת יהודית ויש חשש שתיאסר על הבעל, הינו נוגע ביותר לבעל, אף שאינו חושש לעצם האיסור. נוסיף עוד, שאף אם אין הבעל מקפיד על צד האיסור שבדבר, הקפדתו נוגעת לפגיעה בחיי המשפחה.

אמנם למסקנה נמנע החלקת יעקב מלהתיר לבעל לגרשה בעל כרחה, כאשר הוא עצמו אינו מקפיד באורחות חייו בעניינים אלו, וז"ל:

"אכן יש לומר גם לאידך גיסא כיון דבעוברת על ד"י ובמעשי הפריצות עדיין לא נאסרה לבעלה ורשות בידו לדור עמה רק חז"ל נתנו לו גם רשות לגרשה כיון שהדבר נוגע לו שיכול לבוא לידי איסור, א"כ באופן שאנו יודעין שהוא אינו חושש לאיסור מנא לן שחז"ל נתנו לו רשות זה, ובכלל קשה לפסוק מסברות ולהתיר איסור חדר"ג החמור, דלדעת כמה מגדולי הפוסקים הוא איסור תורה גמור גם בזה"ז, גם הא דכתבתי לעיל דחשוד לדבר חמור אינו חשוד לדבר קל אם חמור בעיני הבריות, לאו דבר מוסכם הוא, ודעת הטור בש"ך שם אינו כן והש"ך מסיים בצ"ע.

ועוד יותר אם האשה עושית מעשי פריצות ועוברת על ד"י בידיעת בעלה וגם ברצון בעלה (לא נדבר על פרועת ראש שכבר נעשה בעוה"ר אצל הרבה ואף גם חרדים להיתר) רק למשל אם האשה הולכת ומרקדת עם אנשים אחרים לעיני בעלה או כשהולכת להתרחץ בתערובת יחד עם בעלה והבעל אינו מקפיד על חציפות כזה או שארי עניני חציפות הנוהגת בהדור הפרוץ והבעל אינו מקפיד, א"כ מהיכי תיתי נאמן לומר על שאר ענייני פריצות שאינו מתרצה לזה ורוצה להיפטר בחדר"ג."

וסיכם:

"קיצור הדבר הדין דעוברת על דת ישראל הוא רק כשהבעל נודע לאיש חרדי וסימן לדבר שמירת שבת וטהרת משפחה, ועי' בתשובת האלף לך שלמה למהרש"ק סי' ז' וז"ל כי אף המתירין חדר"ג באין לו בנים רק בימים הקדמונים שלא הי' הדור פרוץ כ"כ לא כן בזמננו שהדור פרוץ וקרוב לומר שעיניו נתן באחרת ואם בזמן הש"ס לא התירו לאשה לומר טא"ל למשנה אחרונה והתירו איסור ממש בקום ועשה וכאשר מקהו בי' אקהייתא כל הראשונים ואף לאשה כשרה שבכשרות מנשים באהל תברך מכש"כ בזה"ז מי יודע אם כוונתו לשמים עכ"ל וכן שם בסי' י', ואף דודאי די"ל בין פשעה ללא פשעה מ"מ בני"ד כיון דודאי אינה אסורה לבעלה כיון דלא הוי עדי כיעור ורק משום עוברת ע"ד, צריכין לידע אם כוונתו רצוי', אם לא עשתה מעשי פריצות גם בידיעתו."

עולה מדבריו שהבעל אינו יכול לגרש את אשתו בע"כ מדין "עוברת על דת יהודית", כאשר הוא עצמו אינו מקפיד על איסורים אלו (והאריך בזה ה"משפטיך ליעקב" ח"ו, ד, ח וראה שורת הדין שם, שמט, ועיין פד"ר כרך ד עמ' 363 וכרך ז עמ' 135). אמנם אפשר לסייג דבריו ולומר שהדברים אמורים בבעל החורג בהתנהלותו ממעשי צניעות, או שהתנהלותה של האשה בעניינים אלו נעשית בידיעתו, מה שאין כן בנדו"ד, דאף שהבעל אינו מקפיד על שמירת מצוות, אין לנו ידיעה שהתנהלותו עם נשים מקבילה להתנהלותה של האשה עם גברים. הן אמנם ידע הבעל כי אשתו משחקת עם גברים בחוג טניס ואף נפגשת עם גברים במסגרות שונות, וככל הנראה היה שווה נפש לכך, אך לא אחת הביע התנגדות לקשר החורג מהמקובל בין ידידים גם בחוגים שאינם שומרי תורה ומצוות [אם כי קשה להעמיס זאת בכוונת החלקת יעקב, שכתב "סימן לדבר שמירת שבת וטהרת משפחה", משמע שאם אינו מקפיד בכך, אינו יכול לבוא בטענה שאשתו עוברת על דת].

ומצאתי און לי בדברי הגרח"ש שאנן זצ"ל ב"עיונים במשפט" (סימן מח, עמ' תקיד), וז"ל:

"ואין לחלק לגבי עוברת על דת בין אם הבעל עצמו עובר על דת וכפי שמצינו חילוק זה לגבי עוברת על דת משה משום שדין זה נאמר רק לגבי דת משה שבעל הטוען שאשתו מכשילה אותו בעבירה אין מקום לטענה זו כשהוא עצמו לא אכפת לו ונכשל בעבירה וכמבואר בב"ש קטו, סק"א.

אכן לגבי בעל חילוני הבא בטענת עוברת על דת יהודית כלפי אשתו כגון משום שאשתו הולכת בלא כיסוי ראש או זרועותיה מגולות דנו בכך הבעל ה"דובב מישרים" להגאון מטשבין (ח"א קכד), החלקת יעקב (אבן העזר סי' ו) והגרע"י ביביע אומר (ח"ג אבן העזר סי' כא אות יט) וכתבו שטענתו אינה טענה המתקבלת. אולם כל זה רק לגבי דבר שרגילים בו חילונים שאינם בחשש מזנים ואינו מראה על הדרדרות שנוצרה המראה על חשש זנות אפילו בעתיד."

יוצא אפוא שכאשר האשה רוקמת קשרים עם גברים באופן החורג מהמקובל אף בציבור שאינו שומר מצוות, יש לראותה כמי שעוברת על דת יהודית, ויכול הבעל לגרשה.

אך עיין ב"קובץ תשובות" (ח"ב סימן קב) לגרי"ש אלישיב זצ"ל, וז"ל:

"וי"ל דהיינו באיש צנוע ומעלי אשר אינו יכול לסבול התנהגות האשה כשהיא עוברת על דת ולבו נוקפו על כך, בזה שייך לומר דרגמ"ה לא תיקן בכה"ג, אשר לא כן במקרה שלפנינו, שהבעל חי חיי הפקר עם אשה אחרת, לא מתנהג כלל כגוברין יהודאין לא מניה ולא מקצתיה, בזה יש לדון שאין בעל כזה יכול לבוא לביה"ד ולדרוש שבגלל שאשתו לא התנהגה בצניעות כיאות לבנות ישראל הכשרות הוא רוצה לגרשה בע"כ ולהחליפה באשה אחרת הנאה ממנה במעשיה... ועיין מ"ש במקום אחר דאם האשה עושית מעשי פריצות ועוברת על דת ישראל בידיעת בעלה, א"כ מהיכי תיתי שיהיה נאמן לומר על שאר ענייני פריצות שאינו מתרצה לזה ורוצה להיפטר מחדר"ג. קיצור הדבר הדין בעוברת על דת הוא רק כשהבעל נודע לאיש ירא וחרד."

לכאורה עולה מדבריו כי בנדו"ד, בו הבעל אינו ידוע כאיש ירא וחרד, אינו יכול לדרוש את גירושי אשתו מדין "עוברת על דת יהודית". ובדוחק אפשר לומר שכוונתו לנדון דידיה בו אין הוכחה שדעתו של הבעל אינה נוחה מאופן התנהלותה של האשה, אדרבא, הבעל עצמו היה חי בהפקרות עם אשה אחרת, משא"כ בנדון דידן שהתרה בה.

ומצאתי ב"משפטי שאול" למו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (סימן ז, עמ' נט), שכתב:

"וכן מ"ש בחלקת יעקב שדין עוברת על דת הוא רק כשהבעל נודע לאיש חרדי, נראה שלא שייך אלא לגבי דברים שהציבור מזלזל בהם ורואה אותם כהיתר, משא"כ התיחדות עם גבר זר באישון לילה בבית סגור, הוא דבר שודאי גם הגרועים יש להם קפידא ע"ז, וכמ"ש התוס' שלהי גיטין שישנם דברים "שאפילו אדם רע אינו סובל זה מאשתו, או אפילו קלה שבקלות אינה עושה כן", וא"כ איך יתכן שיהא קיים בכה"ג חדר"ג להכריחו לחיות עם רשעה זו בעל כרחו."

מורם מדבריו שהצורך בכך שהבעל יהיה נודע לאיש חרדי הוא בדברים שהציבור מזלזל בהם, משא"כ בדברים שכל בעל היה מקפיד בהם על אשתו. ונראה דהוא הדין כאשר הבעל התרה בעבר באשתו לגבי אופן התנהלותה עם גברים אחרים, שמוכח שמקפיד על כך, למרות שאינו איש ירא וחרד.

הן אמנם בנדו"ד אין עדות על כך ששהתה עם מי מהנטענים במקום סגור באישון ליל, כבנדונו של הגר"ש ישראלי זצ"ל, אך קשרי הידידות המתמשכים עם גברים, בנוסף לניסיונות ההסתרה מבית הדין, ובצירוף העובדה שהבעל התרה בה, ללא כל קשר לתביעת הגירושין, כבר לפני כארבע שנים שתחדל מקשרים מעין אלה, יש בהם לכאורה אומדנא דמוכח כדי לתת לה שם של עוברת על דת, ועליה לקבל גיטה (ועיין ביבי"א ח"ב אה"ע י, אות א, וה).

ה. דינו של רבינו ירוחם במורדים זה על זה
עוד יש לדון האם תקנתו של רבינו גרשום שלא לגרש אשה בע"כ נאמרה אף ביחס לאשה שאינה חפצה באמת בשיקום הריסות חיי הנישואין, ורצונה בהשארת מוסד הנישואין על כנו, נובע ממניעים זרים שאין כל קשר בינם ובין שלום בית.

והנה יעוין בפס"ד של הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פסקי דין רבניים ח"ז עמוד 111 ואילך), וז"ל:

"ויש לדון אם תקנת רגמ"ה ז"ל - לא לגרש בניגוד לרצון האשה - כוללת גם מקרה כעין זה שאינה רוצה להתגרש לא מתוך כוונה שהיא מצפה לשובו או מטעם שאינה יכולה להיפרד מבעל נעוריה, אלא מפני שרצונה להחזיק בו כבבני ערובה. מסתברא שלא על כגון זה תיקן רגמ"ה ז"ל."

אמנם עיין במ"ש כי למעשה אין להתיר חדר"ג גם במקרה כזה משום חשש פן הדבר יביא לפרצה, ויבואו להקל בכל האופנים, אלא אם כן מדובר במקרה שאינו שכיח, שאז יש קול לדבר, ואין לחוש שמא יטעו ויבואו להקל שלא כדין. בנדון דידיה, קבע כי מאחר שבני הזוג חיו בנפרד כעשר שנים, הוי מילתא דלא שכיחא. יעויי"ש שמקורו הוא בתשובת מהרשד"ם (אה"ע קכ) לגבי מורדת קרוב לארבע שנים, שיש לכך קול גדול מאוד, ואין לחוש שמא יטעו אחרים.

אמנם נראה בנדו"ד בו האשה הביעה באופן מפורש כמה פעמים את נכונותה להתגרש, לא יבואו ללמוד מכך למקום בו האשה מעולם לא הביעה נכונותה להתגרש.

אם כי קשה להקל בנדו"ד אך מטעם זה, שהרי בנידונו של הרב הגרי"ש אלישיב זצ"ל מדובר בפירוד ממושך של למעלה מעשור כאשר ברור היה שלא נשאר לאשה כל יחס חיובי כלפי בעלה, ובכל זאת לא רצה להקל בחדר"ג, וא"כ מאן לימא לן דבנדו"ד נוכל להקל טפי.

בכל זאת, דיין א' שליט"א כתב כי בנדו"ד יש להחיל את דינו של רבינו ירוחם במישרים (נתיב כ"ג פרק ח') לגבי בני זוג המורדים זה על זה, ואתעכב על כך קמעא (ועיין במאמרו של הגרח"ג צמבליסט ישורון לא, עמ' תצט, שעמד על כך שבפס"ד הנ"ל לא הסתמך הגרי"ש אלישיב זצ"ל על דינו של רבינו ירוחם).

מפורסמים עד מאד דבריו של רבינו ירוחם במישרים (נתיב כ"ג פרק ח'), ובשנים האחרונות נעשה שימוש גובר והולך בשיטתו לפסוק חיוב גט כאשר בני הזוג מורדים ואינם מעוניינים זה בזה במשך שנה, אך אחד מהם מסרב להתגרש, וז"ל:

"כתב מורי הרב רבי אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאישה שאמרה: 'לא בעינא ליה, ייתן לי גט וכתובה', והוא אומר: 'אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט' – מסתברא דאין דנין אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי אגיטא דילמא הדרי בהו, לאחר שנה כופין אותו לגרש, והפסידה תוספת וכל מאי דיהיב לה מדיליה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה."

והנה בנדו"ד האשה שבה וביקשה שלום בית, ואם כן לכאורה הדברים אינם עולים בקנה אחד עם המציאות שלגביה התייחס רבינו ירוחם. אך כתב כבוד דיין א' שליט"א שקיימת אומדנא מוכחת שדברי האשה הינם מהשפה ולחוץ, ואף היא מעוניינת בגירושין. ואף שלא ניתן להסתמך על אומדנא דמוכח כדי להפקיע חדר"ג האוסר לגרש אשה בע"כ, הרי שבנדו"ד בו קיים דין מרומה, ניתן ללכת אחר האומדנא. והרחבנו בביאור הענין בעסקנו ב"עוברת על דת".

דיין ב' שליט"א חלק עליו בתרתי, ראשית סבר כי אין כאן דין מרומה. ובעניין זה כבר כתבתי את הנלע"ד כי ניתן לומר באופן מובהק בלא פקפוק כי קיים כאן דין מרומה. שנית, כתב כי אין כאן אומדנא דמוכח שהאשה אינה רוצה בבעלה, כאשר טוענת כל הזמן שרוצה בבעל. והרי אילו היתה האשה אומרת במפורש, שאינה רוצה את הבעל אבל אני מוכנה להמשיך לחיות איתו, כמו כל בעל ואשה, על מנת לזכות ברכוש שלו. האם זהו דינו של רבינו ירוחם שהאשה מורדת בבעלה? הרי למעשה כל זמן שמסכימה לחיות איתו כרגיל אפילו שלא רוצה אותו אלא רק בשביל הרכוש עדיין אינה נקראת מורדת.

נתבונן קמעא בהתנהלות האשה בשאלת הגירושין.

ראשית, יש לזכור כי הפירוד למעשה בין הצדדים נוצר בעקבות תלונתה של האשה במשטרה כנגד הבעל [בשל "התקפי קנאה וזעם ואירוע אלימות" – כלשון ב"כ האשה בפנייתו לביה"ד מיום 13.8.2017], דבר שהביא להרחקתו מהבית, ובעצם לפירוד שנמשך עד עצם היום הזה.

נזכיר כי האשה כלל לא פתחה תיק שלום בית, ולשאלת ביה"ד בדיון הראשון הביעה מיד את הסכמתה להתגרש: "האשה: לא רציתי להתגרש אבל אין לי ברירה. ביה"ד: ולכן את מסכימה להתגרש? ב"כ האשה: היא לא מסכימה להתגרש. ביה"ד: את אומרת שאת לא רוצה להתגרש אבל את מסכימה בנסיבות העניין שהבעל רוצה להתגרש? האשה: אני חושבת שאנחנו לא צריכים להתגרש". רואים בבירור שאופן התבטאויותיה של האשה בשאלת הגירושין בפני ביה"ד אינו מבטא את רחשי ליבה אלא מהווה כלי טקטי להשגת רווחים משפטיים.

גם מעיון בפרוטוקול הדיון שנערך בביה"ד הגדול בנוגע להוצאת הצווים (צורף בסיכומים), זכינו להצצה נדירה נוספת באשר לרצונה האמיתי של האשה: "בית דין הגדול: את רוצה להתגרש? הם טוענים שאת מסרבת. המשיבה: יש כאן הרבה כסף. כרגע הוא נוהג באלימות כלכלית כלפי. אני רוצה להתגרש (ההדגשה לא במקור) ולכרוך הכל יחד. האסטרטגיה שלו היא למרר לי כלכלית את חיי. ואני רוצה לתת עוד צ'אנס לשלו"ב. יש לי 3 בנות שמתחננות". כאן האשה אף נקטה בלשון: "רוצה להתגרש". לדבריה, העיכוב הוא כלכלי, כדבריה: "יש כאן הרבה כסף". אם כי בהמשך שבה והעלתה את ענין הבנות (ולא את עצמה) כנימוק לניסיון לשלו"ב.

עיון מדוקדק בתיק מעלה נתון משמעותי נוסף. בתחילת ההתדיינות, טענה האשה באמצעות ב"כ, לחוסר סמכותו של ביה"ד, ובמקביל הגישה תביעות לבית המשפט. לבקשת האשה צורף עותק מכתבי התביעה שהוגשו לביהמ"ש. התבוננות בכתב התביעה למזונות האשה והקטינים מגלה טפח נוסף בכוונתה, זו לשון התביעה (במזונות בגובה של קרוב ל-50,000 ₪ לחודש!):

"בית המשפט הנכבד יתבקש לחייב את הנתבע במזונות האשה, גם לאחר גירושי הצדדים" (ההדגשה אינה במקור).

יוצא אפוא שעוד טרם הדיון הראשון בביה"ד ועוד קודם שהאשה קיבלה לידיה את תביעת הגירושין של הבעל [שהרי באותו היום בו פתח הבעל את תיק הגירושין בביה"ד, פנתה האישה בתביעתה לביהמ"ש], השלימה האשה עם עובדת הגירושין ופונה לבית המשפט לקבוע מזונות לאחר הגירושין!

כפי שצוין ע"י דיין א' שליט"א, יחסה של האשה לבעל במהלך הדיונים נע בין התעלמות לניכור. אף הערמת הקשיים בפני ביה"ד בבואו לברר את העובדות אינה משקפת כלפי הצד שכנגד רצון אמיתי וכן לשלו"ב.

נקודות אלו מביאות אותנו לאומדנא כי לא שלום הבית המיוחל הוא העומד בראש מעייניה של האשה, אלא הרכוש הרב והחברה המשגשגת של הבעל, הם העומדים לנגד עיניה. לו היתה חפצה באמת ובתמים בבעלה ולו בשביל רכושו היתה מתנהלת אחרת.

נדגיש שוב כי הדברים מבוססים הן על חידושו של הרא"ש לגבי דין מרומה, הן על דברי האלשיך, לפיהם כאשר מתוך חקירת בעל הדין ניכרת הבעייתיות שבגרסתו, זה הדבר המאפשר ללכת אחר האומדנא.

בנוסף לדין "עוברת על דת" ולדינו של ר' ירוחם, עוד נצרף כסניף את דבריו המפורסמים של הגר"ח פלאג'י זצ"ל, בספרו חיים ושלו' (ח"ב סי' קי"ב), שכתב:

"אלא שבדרך כלל אני אומר כל שנראה לב"ד שהיה זמן הרבה נפרדים ואין להם תקנה, אדרבא צריך השתדלות הרבה להפרידם זמ"ז ולתת גטֿ [...] פעמים שהאיש רוצה לגרש והאשה אינה רוצה וכדי להנקם מהאיש מעכבים הדבר שלא לש"ש עתידים ליתן את הדין [...] והנני נותן קצבה לדבר הזה אם יארע איזה מחלוקת בין איש לאשתו וכבר נלאו לתווך השלום ואין להם תקנה ימתינו עד זמן ח"י חדשים ואם בינם לשמים נראה לב"ד שלא יש תקוה לשום שלום ביניהם, יפרידו הזוג ולכופם לתת גט עד שיאמרו רוצה אני."

לצערנו, התמונה העגומה הנשקפת לנגד עינינו מורה כי אין תקווה לשים שלום בין הצדדים, אם כי לא זו הנקודה אשר הביאה אותנו להכרעה, אלא אך ורק בצירוף העניינים הקודמים שנידונו בארוכה.

לכן:
בהתבסס על הראיות שהוצגו בפני ביה"ד, וההתרשמות שהאשה והנטען ניסו למנוע את בירור האמת, ובפרט לאור העובדה שבידינו ממצאים המטילים צל כבד על גרסת האשה, הרי שניתן לצרף הן את העובדה שרובם של אנשים, גם בחוגים שאינם שומרי תורה ומצוות, מקפידים על נשותיהם שלא ינהלו קשר עם גברים אחרים באופן בו האשה נהגה עם הנטענים, לכן אפשר ששייך כאן דין עוברת על דת יהודית, הן בצירוף דינו של רבינו ירוחם ובהתחשב בכך שהדעת נוטה שאין פני האשה לשלום, למרות הצהרותיה, ובפרט לאור כמה מהתבטאויותיה החושפות את נכונותה להתגרש. לאור כל הנ"ל: על האשה לקבל גיטה.

דיין ג'

מסקנה
נפסק כדעת הרוב כי על האשה לקבל גיטה.

עם פתיחת תיק סידור גט על ידי מי מהצדדים ייקבע מועד לסידור גט.

יש לקבוע מועד בתיק חלוקת הרכוש.

ניתן לפרסם את פסק הדין בהשמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.



ניתן ביום י"ח באייר התשע"ט (23.05.2019).