בפניי בקשת הצדדים לקבוע את זמני השהות של ילדי הצדדים (ארבעה ילדים, כולם קטני-קטנים) במוצאי שבת עת הם בחזקת אביהם.

הצדדים חתמו על הסכם בעניין ביום כ"ג באייר תשע"ט (28.5.19) והסכם זה קיבל תוקף של פסק דין, ובסעיף יב' להסכם הסמיכו את בית הדין לדון בעניין.

להלן הסעיפים הרלוונטיים בהסכם:

י. ימי שני ושלישי הילדים ילונו אצל האב, האב ייקח אותם מבית האם בשעה 18.00 וישיבם למוסדות החינוך בבקר.

יא. האב ייקח את הילדים בכל סוף שבוע שני, ייקח אותם מבית האם בשעה 13.30.

יב. הצדדים מסמיכים את בית הדין להחליט אימתי ישיב האב את הילדים אם לבית האם במוצ"ש או למוסדות החינוך בבקר יום ראשון.

יג. סעיפים י-יב הם הסכמות זמניות עד למתן חוות דעת של פקידת סעד שמינה בית הדין, לאחר קבלת חוות הדעת בית הדין יחליט.

האם מבקשת לקבוע שלאחר השבת שבה הילדים שוהים אצל האב, ישיב הוא את הילדים למוסדות החינוך בבוקר יום א', היות וקיים קושי עצום לשוב בצאת השבת לביתה מוקדם בכדי לקבל את ילדיה.

לעומתה מבקש האב לקבוע, שהוא ישיב את הילדים לבית האם במוצאי שבת. לטענת האב יש להיענות לבקשתו, הואיל ואם יצטרך להשיב את הילדים בבוקר יום ראשון למוסדות החינוך, הוא לא יוכל להתפלל תפילת שחרית במניין בבקר זה.

ועל כן חובה עלינו, כפי שהוסמכנו לעיל סעיף י"ב, להכריע בין הצדדים: האם האב ישיב את הילדים לבית האם במוצ"ש למרות הקושי שאותו הציגה בפנינו, או שמא עליו להשיב את הילדים למוסדות החינוך ביום א' בבוקר על אף שיפסיד את תפלתו בציבור (לדבריו, מפאת מחויבותו לעבודה אין באפשרותו להתפלל לאחר השבתם למוסדות החינוך).

נקדים ונאמר את אשר מבואר בכל פסקי הדין, ללא יוצא מהכלל, כי העיקרון העליון העומד בפני בית הדין, ושעל פיו יש להכריע בכל חילוקי דעות בין הצדדים בעניין משמורת והסדרי ראיה, הוא "טובת הילד".

נצטט את אשר רבים כבר ציטטו ואני הקטן הולך אחריהם:

הכללים בהלכה בעניין החזקת ילדים לא דיברו בזכויות ההורים על ילדיהם. בהלכה נקבע מה היא טובתו האמיתית של הילד מתוך ראייה כוללת של מצבו. לכן ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן קבועות ובכל מקרה יש לדון אחר טובתו של הילד.

נבחן את ההלכות בעניין החזקת הילד ובדיקת טובתו. ההלכות בעניין החזקת הילדים הובאו בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פ"ב סעיף ז):

"[...] אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, 'אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר שש שנים יש לאב לומר: 'אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות.' והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר שש."

מתבאר שבדרך כלל תהיה הבת אצל האם לעולם, ואילו הבן יהיה אצל האם רק עד גיל שש, ולאחר גיל זה יהיה הבן אצל האב.

בדברי החלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט) מבואר הטעם מדוע הבן לאחר גיל שש אצל האב ולא אצל האם: "והיא אין לה שייכות לבן, והוא מצווה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה."

למרות הקביעה הכוללת שהבת אצל האם לעולם והבן רק עד גיל שש, מובא בהגהות הרמ"א (שם) שהכלל האמור נבחן למעשה לפי עיקרון טובת הילד. כך בלשון הרמ"א (שבשולחן ערוך אבן העזר סימן פב סעיף ז):

"ודוקא שנראה לבית דין שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה (ר"מ פדוואה סימן נג)."

בצד ההלכה שהבת אצל אמה לעולם מובא ברמ"א שהמבחן האמיתי הוא טובת הילדים. יסוד ההלכה מובא בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סימן לח):

"ולעולם צריך לדקדק בכלל דברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים. שבית דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תקונן."

התשובה המיוחסת לרמב"ן מתבארת בשו"ת "דרכי נועם" (חלק אבן העזר סימן כו):

"כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם דסתמא דמלתא הבת אצל האם והבן גם כן בקטנותו ואחר כך עם האב [...] שכל זה תיקון הולד על הסתם אבל אם ראו בית דין שאין בזה תיקון אלא אדרבה קלקול מחזרין אחר תקנתן כפי ראות עיני הדיינין וכל הפוסקים הסכימו בזה שהכל תלוי כפי ראות עיני בית דין מה שהוא תיקון לולד."

וכך נפסק בפסקי דין רבניים חלק א (בעמוד 61): "שאין כלל יציב בדבר מקום הילדים, אלא רק כלל של סתמא, אם אין הכרעה אחרת."

כך נהגו בתי הדין בישראל.

כך בפסקי דין רבניים חלק א (עמוד 157):

"כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים, אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת חפץ לזכויות אב או אם. אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות עליהם ישנן כאן, שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו והוא, טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזו אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל."

בפסקי דין רבניים חלק ג (פסק דין בעמוד 358): "שכל דין מקום החזקת הילדים איננה שאלה של זכות האם או זכות האב אלא טובת הילד קובעת."

ובפסקי דין רבניים חלק יא (פסק דין בעמוד 368):

"כלל גדול הוא בהלכה היהודית מדור דור, ויסוד מוסד הוא בבתי הדין בארץ ישראל כי כל שיקול והחלטה בנוגע לקביעת מקום החזקת הילדים חייב להתבסס על מה שהוא טוב יותר לילדים."

(וראה גם פסקי דין רבניים חלק יא פסק דין בעמוד 153, ועוד).

מאחר והקובע בהלכות אלו הוא טובת הילד, הרי שיש להבין את גוף ההלכה שהבת אצל אמה לעולם, והבן אצל אביו מעל גיל שש, כקביעת טובת הילדים המרבית. ההלכה כאן באה מתוך הבנה מעמיקה בנפשם של הבן והבת ומתוך התחשבות בצרכים החומריים והרוחניים של הילדים ומיכולות האב והאם לספק את הצרכים.

המבי"ט (בשו"ת חלק ב סימן סב) עמד על כך שההלכה שנאמרה בסתם באה מתוך קביעת טובת הילדים: "מה שאמרו הבת אצל אמה, לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה [...]"

כך גם בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קכג): "וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם [...] ובזכותה דברו לא בזכות האם [...] וכן בבן בזכות הבן דברו."

מכאן שבכל מקום שבו יש ספק בהכרעת טובת הילדים יש להישען אחר הכללים שקבעה ההלכה מתוך הבנה שטובת הילדים נשקלה בהם עד תום, ההלכה באה כאן מתוך הבנת עומק נפש הילד. אימוץ הכלל ייתן מענה הולם לבחינת טובת הילד לכל צרכיו.

כך מובנים דברי החלקת מחוקק באבן העזר (סימן פב ס"ק י) – שהובאו גם בבית שמואל (שם בס"ק י) – ביחס להלכה שהבת אצל אמה:

"[...] אף שלבית דין נראה שטוב לה אצל בית אביה מכל מקום יש להתיישב בדבר למעשה אם לעקור מה שאמרו חכמים הבת אצל האם בשביל אומדנא של הבית דין."

ההלכה קבעה מה היא טובת הילדים הסתמית, והקביעה כה מבוססת וחזקה שכדי לעקור את הקביעה יש להתיישב בדבר דהיינו הדבר צריך להיות בגדר ודאי בפני בית הדין ולא באומדנה של ספק. מכאן שההלכות שנקבעו ביחס להחזקת הילדים מבררות את טובת הילד, וכל עוד לא יוכח אחרת הרי שבחינת טובת הילדים תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בהלכה. ביחס לנידון דנן, נקבע בהלכה שבן מעל גיל שש אצל אביו, כל עוד לא הוכח שלטובתו עדיף שיהיה עם אמו.

העולה מהנ"ל, כי כל נידון וויכוח בהחזקת הילדים יש לבחון כאמור, אך ורק על פי אמת המידה וההיבט מהו טובת הילד ולא מהו טובת ההורה.

ברור שבמחלוקת ובסוגיה בה אנו עוסקים - בין אם ישיב האב את הילדים לבית האם במוצאי שבת לבין אם ישיבם למוסדות החינוך בבוקר יום א' - יש לראות לבחון ולהכריע על פי ההיבט מהו טובת הילדים בצדדים הנידונים ולא מה טובת האב או מה נוחות האם.

טענות האב והאם כפי שהוצגו בפניי בניסיון לגשר בין הצדדים עסקו בעיקר בטובת עצמם ולא בטובת הילדים.

מכיוון שהילדים הינם קטני קטנים: תאומים בני 3 ילדה בת 4 ובן בגיל 6, ושעת השינה של הילדים בגיל זה מקובלת בדרך כלל בשעה מוקדמת בשעות הערב, אף שיש פער בין אלה שבגיל 3 לבין זה שבגיל 6, אך הפער אינו בין מוקדם למאוחר בשעות הערב והלילה, אלא בשעות הערב המוקדמות בין מוקדם יותר למוקדם פחות, בשבתות הקיץ לדוגמה השבת יוצאת בשעות שבין 20.00 לבין 20.30, כך שאם נחשב את הפעולות שלאחר צאת השבת הכוללות: הבדלה, תפילת ערבית והתארגנות רחבה לשינה, נגיע לשעה שהיא מאוחרת מאד לשעת השינה של ילדים בגיל צעיר זה, ואם נורה לאב להשיב את הילדים לבית האם במוצאי שבת נוסיף חטא על פשע ונפגע בשעת השינה. הדבר יגרור אחריו חוסר ערנות ביום שלמחרת.

מן הסתם, אף האב אינו מעוניין שילדיו ילכו לישון בשעה 22.00 ואילך, זה לא טובת הילדים ולא טובת תפקודם ביום המחרת.

כך שעד שיגיע תסקיר פקידת סעד של הרווחה וייקבעו זמני שהות קבועים, יש בינתיים להכריע, כי בשבתות הקיץ הילדים ימשיכו ללון אצל אביהם והוא ישיבם למוסדות החינוך בבקר יום א'.

החלטה זו מתבססת על העיקרון הפשוט כפי שהבאנו לעיל, שהבחינה העיקרית אם לא היחידה בכל קביעה בדבר ההנהגה עם הילדים היא, מהי טובת הילד, וטובת הילד במקרה זה היא ההליכה לישון מוקדם גם בשעות הלילה של מוצ"ש, שגם כך הינן מאוחרות למדי לגיל זה של הילדים.

במידה והסדרי השהות הללו יימשכו אף לשבתות החורף, שבהן השבת יוצאת בין השעות 17.15 – 18.30, ישקול בית הדין לאפשר לאב להשיב את הילדים לבית האם במוצאי שבת שאז לא תגרע טובתם מכך ואף נוחות האם אפשר ולא תגרע.

אך קיימים עוד שלשה טעמים בבסיס החלטה שלא לקבל בקשת האב, אף מעבר לעיקרון של טובת הילדים.

דרישת האב כי האם - שאינה בביתה בשבתות שבהם משמורת הילדים אצל האב (כך לדבריה), אלא שוהה אצל הוריה בישוב מחוץ לעיר, שתזדרז ותשוב במהרה לביתה כדי שהוא יוכל להשיבם אליה, כל זאת כדי שהוא יוכל להתפלל בבקר יום א' בנחת במניין - דרישה זו איננה מתקבלת על הדעת.

אין לקבל דרישה שהאם תתאמץ, תזדרז, תשתדל ותפעל כדי שהאב יוכל לילך להתפלל ביום א' בבקר במניין. אין לאם חובה לעזור לו לקיים חובותיו.

הרצון לקיים הלכה זו או אחרת אינו יכול לבוא על חשבון האחר ללא רצונו וללא שהסכים לכך.

אמנם קיים חיוב של "כל ישראל ערבים זה בזה", אך חיוב זה אינו מוטל במיוחד על האם, וכמו כן, אין חובה על האדם להתאמץ כנגד היכולת בשביל לאפשר לאחר לקיים מצוה.

זאת ועוד, בית הדין מכבד ומוקיר את רצון האב להתפלל במניין כאוות נפשו, יש לקיים את הנאמר בשולחן ערוך אורח חיים בסימן צ' סעיף ט' על חובת ההשתדלות להתפלל במניין ועל גודל מעלת התפילה המתקבלת כשמתפללים במניין, בכך צודק האב, אך ההלכה מדרגת לנו את החשיבות של כל הלכה, מצווה וחיוב, וכאשר אי אפשר לקיים שניהם, יש להכריע וקיים את הדבר החשוב יותר אף שידחה לגמרי הדבר בעל הערך הפחות.

חובת תפילה במניין הינה מדרבנן, היא איננה מדאורייתא (עיין ראשונים על הסוגיה בגיטין ל"ח ע"ב), לעומת זאת חובת חינוך הילדים והדאגה לחינוכם הנאות הינה מדאורייתא. ולעולם דרבנן נדחה מפני דאורייתא.

בנוסף, עיסוק של ההורים בחינוך, בשמירה ובהדרכת ילדיהם הינה מצות חינוך וכלל גדול הוא "העוסק במצוה פטור ממצוה", ואם הורה עוסק במצות חינוך ילדיו, לגדלם לתורה ולמצוות, לחנכם ולהדריכם בדרך ישרה, כולל הבאתם למוסדות החינוך, הרי הוא עוסק במצוה ועל כן פטור הוא ממצוה של תפילה ובודאי מחיוב תפילה במניין.

דברים אלו כותב בעל ה"אור לציון" בספרו (חלק ב' סימן ז') העוסק בהלכות תפילה, בשאלה כ"ד, שבה נשאל אודות חיוב הנשים בתפילה, בהערות הוסיף אודות איש או אישה המטפלים בילדים וטיפול זה סותר את יכולתם להתפלל, וכך כתב:

מכל מקום אישה המטופלת בילדים ועסוקה בכך כל היום ואין לה פנאי במשך היום להתפלל, פטורה לגמרי מן התפילה, שהרי היא כעוסק במצוה הפטור מן המצוה, וכן דעת החפץ חיים וכפי שהובא בשיחות החפץ חיים חלק א' אות כ"ז עיין שם. ואף אינה חייבת בתשלומין וכמבואר בברכ"י בסימן ע"ג אות ג' וראה עוד בכף החיים שם אות ט"ו והוא הדין לאיש שאם האשה אינה בבית כגון שהלכה ללדת והבעל צריך לטפל בילדים ואינו מוצא זמן להתפלל, שפטור מן התפילה, משום עוסק במצוה ואף אינו חייב בתשלומין.

לאמור, מי שעליו מוטל לטפל בילדיו ואין ביכולתו להתפנות להתפלל, פוסק מרן בעל ה"אור לציון" כי הוא פטור מתפילה, ואף אין לו חיוב להשלים את תפלתו, בהלכה זו אין הבדל בין אישה לבין איש, וככל שבזמן מסוים מוטלת על אחד מהם חובת הטיפול בילדים, הרי חובה זו פוטרתם מתפילה.

ההבדל בין טעם זה של "העוסק במצוה פטור ממצוה" לבין הטעם של "דאורייתא דוחה דרבנן" הוא, שעל פי הטעם של ה"עוסק במצוה פטור ממצוה" הרי הוא פטור אף ממצוה דאורייתא, מה שאין כן לפי טעם הפטור של "דאורייתא דוחה דרבנן".

המורם מכל הנ"ל הוא, כי טענה זו של האב שהוא מעונין להשיב את ילדיו לבית האם במוצאי שבת – נדחית, הן משום ההיבט של טובת הילדים, והן משום שלא ניתן לחייב אדם להתאמץ כנגד רצונו לסייע לאחר לקיים מצווה.

ועל אף שהחזרת ילדיו למוסדות החינוך ביום ראשון בבוקר מונעת את יכולתו להתפלל תפילת שחרית במניין, הרי העלינו על פי דברי האור לציון שמאחר והוא עסוק בחינוך ילדיו באותה שעה, הרי חובת חינוך הילדים וטיפולם גוברת על חובת תפילה במניין, הן משום שדאורייתא עדיף מדרבנן, והן משום ש"העוסק במצוה פטור ממצוה".

הוראה זו של בית הדין וכפי שהוסמך על ידי הצדדים להחליט בדין זה, הינה החלטה בזמני השהות הזמניים כפי שהצדדים סיכמו ביניהם כעת, וזאת עד אשר יתקבל דו"ח פק"ס, תגובות הצדדים והדיון בבית הדין במידה ויידרש, אך במידה ואכן זמני שהות אלו ימשיכו להתנהל כפי שהם כעת אף בחורף, בזמן שהשבתות יוצאות מוקדם, ישקול בית הדין לאשר לאב להשיב את הילדים לבית האם כשעתיים לאחר צאת השבת, לאחר שמיעת עמדת האם.

ועל כן מורה בית הדין כדלהלן:
1. בשבתות שהילדים שוהים אצל האב, הם יישארו אצל האב גם ללינה במוצאי שבת והוא ישיבם למוסדות החינוך בבוקר יום א'.

2. בשבתות החורף, במידה ואכן ימשיכו להתקיים זמני השהות כפי שהם כיום, ישקול בית הדין בחיוב לאפשר לאב להשיב את הילדים לבית האם שעתיים לאחר צאת השבת ולאחר בקשה מתאימה של האב, ולאחר שמיעת עמדתה של האם בעניין.

3. אפשר לפרסם החלטה זו לאחר השמטת פרטים מזהים ובתיקוני עריכה ושינויי סגנון.

ניתן ביום כ"ה באייר התשע"ט (30/05/2019).

הרב דוד גרוזמן

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה