בפנינו ערעור האיש על החלטת בית הדין האזורי מתאריך כ"ב באב תשע"ז (14.8.2017), והמשכו על הבהרת בית הדין מיום ל' בשבט תשע"ט (5.2.2019), לפיהם הסכם הגירושין שאושר על ידי בית הדין מיום 5.1.2003 בעינו עומד, ולפיכך האישה רשאית להעביר את הדירה על שמה בשלימות בהתאם לאמור בהסכם הגירושין.

המערער טוען לביטול החלטה זו.

לדבריו, ההסכם בוטל בהתנהגותם של הצדדים. לטענתו, לאחר אישורו של ההסכם, הצדדים מדי פעם חזרו לחיים משותפים, ומצביע על כך שהוא המשיך לשלם את המשכנתא מאז ועד היום.

המשיבה מאידך, מכחישה לחלוטין את החזרה לחיים משותפים לאחר אישור ההסכם, וטוענת שתשלומי המשכנתא אין בהם כדי להוכיח את בטלותו של ההסכם.

א. עובדות וטיעונים בתמצית
להלן, נצטט מפסק הדין נשוא הערעור מיום 14.8.2017 את העובדות הנצרכות (בשינויים לשוניים):

"בתאריך ב' בשבט תשס"ג (05/01/2003) אשרו הצדדים בפני בית הדין הסכם גירושין. במסגרת ההסכם נקבע בסעיף 7:

"הבעל מוותר על זכויותיו בדירת המגורים ויעביר את חלקו בדירה לידי האשה ללא כל תמורה ולשם כך ימסור בנאמנות לעו"ד גליקמן אלה יפוי כח בלתי חוזר לצורך העברת זכויותיו על שם האשה."

בפועל, הבעל חתם בהתאם להסכם על יפוי כח בלתי חוזר שהופקד ביד ב"כ האשה.

בסעיף 10 להסכם נכתב:

"האשה מתחייבת לרשום את חלק של הבעל בדירה על שמה מיד לאחר קבלת תעודת הגירושין. האשה לוקחת על עצמה מיד לאחר הגירושין לפרוע את המשכנתא שרובצת על הדירה ואת כל ההלוואות שנלקחו בגין קנייתה ואת כל ההוצאות הקשורות לבית."

בפועל, הצדדים לא הגיעו ליום סידור הגט. כמו כן, מאז האשה לא העבירה בפועל את חלק האיש בדירה על שמה.

בדיון [...] בתאריך כ"ז בניסן תשע"ה (16.4.2015), בו אישרו הצדדים הסכמה להתגרש, נכתב בהחלטה שלאור חלוף השנים יש לעדכן הסכם גירושין מתאים לתאריך הפרידה.

בהמשך להחלטה זו, הגיש התובע את התביעה לביטול הסכם הגירושין, שעליה ניתן פסק הדין נשוא הערעור."

עד כאן ציטוט חלקי מההקדמה לפסק הדין נשוא הערעור.

לאיש שני טיעונים מרכזיים לביטול ההסכם:
א. עצם העובדה שבפועל הצדדים לא התגרשו, ויש לראות בגירושין בפועל תנאי בסיסי להחלת ההסכם.

ב. יש לראות את התנהגות הצדדים לאחר ההסכם שנחתם כמעשים לביטול ההסכם. האיש מצביע על עובדות המוכיחות זאת.

כאמור, בית הדין האזורי דחה את הבקשה לביטול ההסכם, ומתייחס בפסק דינו לשני הטיעונים הנ"ל.

באשר לדחיית הטיעון הראשון, שלכאורה יש לראות בגירושין בפועל תנאי בסיסי להחלתו של ההסכם, כותב בית הדין האזורי, שמאחר והצדדים התנהלו בהפרדה רכושית מיד לאחר ההסכם, ומאחר ומדובר בנישואין אזרחיים בלבד, הצדדים לא ראו בגירושין בפועל תנאי מתלה של ההסכם. בית הדין מנמק את קביעתו בכך מהתנהגותם שהוכיח סופו על תחילתו, שהרי במשך כ-12 שנים הצדדים לא ראו צורך להתגרש בג"פ כדמו"י, על אף שחיו בפירוד גיאוגרפי מלא, כשהאיש באילת ואילו האישה במרכז הארץ, ועוד עובדות המצביעות על כך.

בנוגע לחלק זה של פסק הדין, המנומק באר היטב, לא מצאנו מקום להתערבות כלל, ואכן הגירושין כדמו"י בנסיבות התיק לא היוו תנאי להפעלת שאר הרכיבים הרכושיים והממונים שבהסכם.

אולם באשר לטיעון השני, שהצדדים בהתנהגותם, ובפרט המשך תשלומי המשכנתא על ידי האיש, מובילים למסקנה שהצדדים ביטלו את ההסכם, לא היתה ברורה לנו עמדתו של כבוד בית הדין האזורי הדוחה את הטיעון, שלכאורה צריכה להיות תלויה בגובה המשכנתא ששולמה על ידי האיש ביחס לשווי הדירה, מבלי להתייחס לנתונים העובדתיים. והן אמת, שאם מדובר בחלק שולי משווי הדירה יש לדחות את טענת האיש, אבל גם אם מדובר ב95% משווי הדירה, גם אז היינו מעניקים את הדירה לאישה, ודוחים את בקשתו, אתמהא!!

בשל כך נתבקש כבוד בית הדין האזורי לבחון את הנתונים נכון לשעת חתימת ההסכם, ולהבהיר את עמדתו האם על אף הנתונים שיתבררו, פסק דינו בעינו עומד.

ב. הפשרה ועילתה
כבוד בית הדין האזורי ביום 5.2.2019 המציא את הבהרתו, וממנה עולה ששווי הדירה נכון לשעת חתימת ההסכם היה 550,000 ₪, ואילו יתרת חוב המשכנתא אז היתה 124,287 ₪. זאת אומרת, המשכנתא היוותה 22.6% משווי הדירה, שאינו רכיב שולי כלל. כבוד בית הדין האזורי הוסיף והבהיר, שעל אף הנתונים הללו, פסק דינו בעינו עומד, שיש לדחות את טענת האיש לביטול ההסכם.

אולם, בית הדין הנוכחי, לאחר שמיעת דברי הצדדים וב"כ ולאחר העיון בחומר שבתיק ובמכלול הנתונים, בכללם שיעור המשכנתא וחלקה היחסי משווי הדירה – ומאחר ולא ניתן לברר עד אחרית, מה היה בין הצדדים בתקופת הפירוד בכל הנוגע להסכם או לביטולו, ואיזו גירסה קרובה לאמת יותר – אנו סבורים שיש לפשר, וכדברי הרא"ש הידועים (שו"ת הרא"ש כלל קז סימן ו), שנפסקו להלכה בשו"ע (חו"מ סימן יב סעיף ה).

לפיכך, לענ"ד בשיקלול כל הנתונים יש לפסוק כפשרה הקרובה לדין, שהבעל זכאי לקבל 20% משווי הדירה נכון לשוויה כיום וככל שיבואר להלן.

בית הדין האזורי בהבהרתו כתב בסופה של ההבהרה, שסוגיית החזר תשלומי המשכנתא, לאור הקביעה שההסכם לא בוטל, לא נדונה בפניו, ואף לא נתבקש לדון בזה, לא מחמת דרישת הצדדים ואף לא בבקשת בית הדין הגדול להבהרה.

לדעתנו, לאור האמור, שמדובר בתשלום של כ22.6% מערך הדירה, ושאין בסיס להניח שתשלום זה נעשה כתחליף לתשלום המזונות, הרי שאין שום ספק, שאם ההסכם לא מבוטל, והאישה רשאית להעביר את הדירה על שמה ובהתאם ללשונו של ההסכם, על האישה להחזיר לאיש את תשלומי המשכנתא ששולמו על ידו, וכי מדוע, שיפרע את חוב האישה כשהיא מקבלת את כל הדירה ללא שתידרש להשיב לו את מה שבעצם מתברר כתשלום עבורה¹.

אולם, מאחר ותביעתו של המערער היא לא להחזר תשלומי המשכנתא אלא לביטול ההסכם, ולקבוע שהדירה הינה משותפת מאז ועד היום, ולביטולו של ייפוי הכוח הבלתי חוזר, הרי שאין מקום לדון בהחזר תשלומים, בטרם שתוכרע שאלת ביטול ההסכם שבהודעת הערעור.

ובכן, העילה שעליה מצביע המערער לביטול ההסכם היא שהצדדים בהתנהגותם ביטלו את ההסכם, כאשר ההסכם נחתם וניתן לו תוקף פס"ד ביום 5.1.2003, מתוך כוונה להתגרש בסמוך, אבל בפועל הם לא התגרשו. מאז ועד הפנייה בשנית להתגרש ביום 16.4.2015, הבעל המשיך לשלם את המשכנתא על הדירה המשותפת לבדו ומחשבונו, ואיפשר לאישה להמשיך למשך שנים לאחר ההסכם, לקבל דמי שכירות מדירה נוספת שקיבל בירושה מאימו, מוכיח בעליל שהצדדים זנחו את ההסכם וביטלו אותו בהתנהגותם. זאת ועוד, לא נעשתה פעולה כל שהיא שמבטאת את קיומו של ההסכם במשך כל אותם 12 שנים.

ב"כ המערער מצביעה על שלל פסקי דין אזרחיים, שמהם עולה שעל אף שהסכם גירושין אושר בערכאה שיפוטית יכול והוא יתבטל אם הצדדים בהתנהגותם מצביעים על ביטולו למשך תקופה ארוכה ורציפה, גם ללא הודעה מפורשת על ביטולו. ראו גם לדוגמא ע"א 901/90 תדמור נ' ישפאר, וע"א נחמיאס נ' קולומביה 5630/90, וראו גם ע"א 4946/94 אגברה נ. אגברה, פ"ד מט (2) 508. על אף השוני, העיקרון אחד הוא.

נקדים ונאמר שגם בהלכה, מאחר ובדרך כלל, הזכויות המוקנות בהסכמים, הינם חוזיות ולא קנייניות, אין מניעה לקבל את הקביעה שביטולם יכול להתרחש ללא הודעה מפורשת, ככל שהתנהגותו של הזוכה מוכיחה בעליל על כך שהוא וויתר על הזכויות הללו, והרי זו כמו מחילה שיכולה לחול ללא קנין, וכפי שכותב כבוד הדין האזורי, בעצמו, בפסק הדין נשוא הערעור, והדברים ארוכים².

אולם, בנדו"ד גם אם מפעולותיו של המערער ניתן להוכיח שהוא התנהג כאילו ההסכם בוטל, הרי שביחס למשיבה לא נמצאה אינדיקציה ברורה, שבהתנהגותה היא ביקשה לבטל את ההסכם ולחזור למצב שקדם לו. טענותיו של המערער שהצדדים חזרו לחיים משותפים לפרקי זמן מסויימים לאחר ההסכם, לא הוכחו והוכחשו על ידי האישה. וגם אם הינו מקבלים את גירסתו של המערער בטענות אלו, לא היה בהם כדי להוכיח שהמשיבה זנחה את ההסכם וביטלה אותו בהתנהגותה. הדבר היחיד שיש בו כדי לעורר את הספק בעניין זה שמא גם היא ביקשה לבטל את ההסכם, זו השתיקה של האישה לאור תשלומי המשכנתא של המערער, על אף שמהסכם עולה ברור שהיא זו שצריכה לשלם את המשכנתא כחלק מההתחייבות להעברת הדירה על שמה (אמנם בהסכם מופיע שהדרישה להעברת המשכנתא על שמה תהיה רק לאחר הגירושין בפועל עם העברת הדירה בפועל על שמה, אבל זה רק לצורך הפרוצדורה המשפטית האפשרית). כך גם לגבי המשך קבלת השכירות מהדירה הבלעדית של המערער. האישה ממשיכה לקבל את דמי השכירות מאותה דירה שאין ספק ששיכת לבעל, כבימים ימימה על אף שברור, שאם דרכם נפרדת אין סיבה שתמשיך לקבלם (הטענה שנטענה על ידה שהיה זה בתמורה לטיפול בדירה היא קלושה ביותר, כי איך ייתכן, שבתמורה לטירחה מועטת תקבל את כל השכר מדירה ששייכת למישהו אחר). ובכן, מהתנהגות המשיבה לא נוכל להצביע בוודאות על כך שהיא ביטלה את ההסכם בהתנהגותה, אבל מידי ספק לא יצאנו.

בלשון אחרת נוכל לומר, שהבעל היה סבור לתומו שההסכם מבוטל, ולכן המשיך לשלם את המשכנתא, ואת הוצאות הרכב, ואף אפשר לאישה להמשיך וליהנות מהשכרת הדירה הרשומה על שם אימו. אילו הבעל היה סבור שהסכם תקף היה מבקש להוציא אותו מהמשכנתא לאלתר, ולהפסיק מיידית את שאר ההטבות שהוקנו לאישה. מנגד ברור שהאישה פעלה שלא בתום לב, כשמצד אחד היא יוצאת מנקודת הנחה שההסכם קיים, כשיש בידה ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת הדירה על שמה, ובהעדר חזרה לחיים משותפים כבעל ואישה. וכי למה שמבטל את ההסכם. אבל היא נותנת לבעל להמשיך ולשלם את המשכנתא, וממשיכה לגבות את דמי השכירות מדירתו של אימו, 'שלא כדין', ובניגוד לרוח ההסכם, שלפיו תשלום המשכנתא ייעשה על ידה. ואמנם, העדר תום לב מצד האישה לכאורה, אינו סיבה לביטולו של ההסכם כל שלא הוכח בהתנהגותה שהיא מבטלת את ההסכם ומוותרת על הזכות המוקנית לה, אבל הכרעת הדין חייבת לקחת בחשבון גם את העדר תום הלב, בבחינת שלא יצא חוטא נשכר, ושל עשיית עושר שלא במשפט.

במצב עניינים שכזה, שצד אחד התנהג כאילו ההסכם בוטל ואילו כלפי הצד השני יש לנו ספק, נראה לי על דרך הפשרה הקרובה לדין, שיש להעניק לבעל זכויות יחסיות בדירה (ולחלופין, תשלומים בגובה החלק היחסי), בהתאם לחלק המשכנתא מהשווי הכללי של הדירה נכון ליום ההסכם. בנדו"ד לאחר שקבלנו את הנתונים הרלוונטיים מדובר על 22.6% משווי הדירה.

פשרה זו היא בין קבלת הגירסה של הבעל שלפיה מגיעה לו מחצית מהדירה לבין גירסת האישה שלפיה, לכל היותר מגיע לו את החזר תשלומי המשכנתא בלבד. אבל פשרה זו היא גם קרובה לדין, וכדלהלן.

גם אם נסיק שהאישה מעולם לא ביטלה את ההסכם ומבקשת לקיימו, סוף סוף, לעובדה שהאיש פעל כאילו ההסכם בוטל והאישה שותקת ומאפשרת לו להוציא מכספו בטעות, יכולה להיות השפעה על גובה התשלום שהאישה צריכה לשלם לאיש.

ג. ההסתמכות
הבעל כאשר שילם את המשכנתא הסתמך על כך שההסכם בטל, ולכן יגיע לו מחצית מהדירה. הסתמכות זו היא פרי התנהגותה של האישה, שלא ביקשה להעביר את המשכנתא על שמה כמצופה ממנה במשך כ-12 שנים. זאת אומרת, האיש מוציא הוצאות על סמך התנהגות האישה, שאלמלי שתיקתה היה נמנע להוציא את אותם הוצאות. בכהאי גוונא יש והסתמכות שכזו יוצרת חיובים על מי שהסתמכו עליו (ולפעמים הסתמכות שכזו יוצרת אף קנין, ומאפשרת העברת בעלות על שמו של המסתמך).

בפסק דין אחר (תיק 842067/5) הארכנו בגישה ההלכתית בנוגע לעיקרון ההסתמכות. להלן ציטוט מפסק דין זה, ולאחריו ההשלכה לנדון שבפנינו.

"עיקרון ההסתמכות
העיקרון של ה"הסתמכות" כמקור לחיוב תשלומים ו/או ליצירת הסכם סמוי להתחייבות ממונית של "הנסמך" כלפי המסתמך, גם בלא אומר ודברים, יש לו בסיס ומשענת הלכתית בחלק מהראשונים והפוסקים במקורות רבים.

כך מצאנו בדין של "לך ואני אבוא אחריך", שמשמעו שבע"ד מוציא הוצאות להתייצב למשפט והצד השני נעדר, שזה שנעדר חייב בשיפוי ההוצאות של המוציא. הרי שמי שהסתמך על חבירו והוציא את הוצאות הדרך על פיו, שהתבררו כמיותרות, חייב מי שהסתמכו עליו לשלם לשני את כל הוצאות הדרך. כך כתב ברמ"א (חו"מ סי' יד סעי' ה) ומקורו בדברי המרדכי (סנהדרין סי' תשט).

כך גם מצאנו בסוגיית "מראה דינר לשולחני" ששולחני שאמר למי שביקש לבחון טיבם של מטבעות שמטבע מסוים ראוי הוא ועל סמך זה קנה אותו והתברר שהמטבע אינו ראוי למסחר, חייב השולחני לשלם למסתמך את נזקו. עיין שו"ע (חו"מ סי' שו סעי' ו) ומקורו מבבא קמא (דף צט ע"ב). ואמנם, לכאורה נראה, שהלכה זו נכונה רק כאשר אמר המסתמך לשולחני "חזי דעלך קא סמיכנא", אבל עיין בפתחי החושן הלכות גניבה פרק י"ג סעיף כ"ה ובהערות שם אות נ' הרחבת דברים, ובשו"ת שמע שלמה להגר"ש עמאר שליט"א ח"ה סימנים ג-ד, שנראה כמילתא דפשיטא שהעיקר הוא רק אומד הדעת עד כמה הסתמך הרוכש על השולחני, וככל שההסתמכות ברורה ביותר אין צורך באמירה מפורשת.

וכך נראה מהדין הכללי שמעביד שחוזר בו מהעסקת פועל שהובטחה לו עבודה ועל בסיס הבטחה זו הגיע לעבודה ניתן לחייב אותו במלוא התשלום אם הפסיד עי"ז הזדמנות עבודה חילופית. (עי' תוספות ב"מ עו ע"ב ד"ה אין ושו"ע חו"מ סי' שלג סעי' ב).

ועוד דוגמאות למכביר שנבנו ונשענו על מקורות אלו, שהובאו בפוסקים ובשו"תים השונים.

הכותרת הכללית של חיובים אלו קרויה "מוציא הוצאות על פיו של חבירו", וכאמור על פיו זה לאו דוקא, אלא העיקר הוא שההסתמכות ויצירת המצג להסתמכות היא ודאית.

באשר לתשתית המשפטית לחיוב בדוגמאות שלעיל מצאנו שתי גישות מרכזיות, האחת נשענת על דיני הנזיקין, והשנייה על דיני השעבודים וההתחייבות מכללא, וכלהלן.

יש שכתבו שמקור החיוב הוא מדינא דגרמי, שהוא חלק מדיני נזיקין.

זאת אומרת, על אף שבהלכה אדם שמזיק לחבירו בגרמא בדרך עקיפה פטור מלשלם אבל במקום שהנזק הוא ודאי, גם אם הוא עקיף יחויב המזיק בתשלומי הנזק. ולכן, בדוגמאות שלעיל ניתן לראות בנזק שהתרחש כנזק ודאי שנגרם למסתמך. לדעה זו, ההסתמכות היא לא סיבת החיוב אלא ההוכחה לקיומו של הנזק הוודאי. אם הוצאתי הוצאות על פיך, הרי שגרמת לי את הנזק בוודאות.

כך סבורים הרא"ש (ב"מ פ"ו סי' ב) וטור (סי' שלג) וסמ"ע (שם ס"ק ח) וגר"א (סי' יד ס"ק ל-לא), וכמדומני שזוהי הדעה הרווחת במרבית הראשונים.

אבל יש שכתבו שמקור החיוב הוא מדיני הערבות וההתחייבות. וישנם התחייבויות סמויות, אף שלא סוכמו במפורש, אבל יש להניח שהם קיימות.

זאת אומרת, אף על פי שבמקרים המדוברים, לא קיימת התחייבות מפורשת לקבלת אחריות של מי שמייצר את המצג כלפי המסתמך עליו, אבל מאחר וברור לו שהאחר עושה מעשה על פיו ומוציא הוצאות על סמך המצג שאותו הוא מייצר, הרי זה כאילו שהוא התחייב במפורש לשאת באחריות להסתמכות הזו. בכלל אחריות זו זה גם תשלום של ההוצאות של המסתמך. כך כותבים ומבארים את החיובים הנזכרים באמרי בינה (הלכות דיינים סימן כא), ביאור הגר"א (שם כפי שבארו בבאר אליהו שם), קהילות יעקב (בבא מציעא סימן מז), ושם מבאר שכך כותבים ראשונים נוספים.

ומקור ושורש לגישה זו הם דברי הריטב"א. בבבא מציעא (דף עג ע"ב), אודות מי ששלח שליח עם מעות לקנות לו יין במקום זול על מנת לסחור ביין במקום היוקר ולהרוויח את הפער, מבואר בגמרא, שאם הלך השליח ולא הביא חייב לשלם למשלח יין כבמקום הזול. ונתקשו הראשונים מטעם מה הוא מחוייב? לא יהא זה אלא כמבטל כיסו של חבירו ומונע ממנו רווח שהוא פטור מלשלם על מניעת הרווח.

ובריטב"א שם כתב לחדש בהאי לישנא:

"ק"ל למה חייב לשלם לו כלום, ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור מפני שאין היזקו אלא גרמא, וכן אם הוביר שדהו אינו חייב לשלם לו אלא כשקבל עליו כן בפירוש, ותירץ ר"י, דהכא נמי כשהתנה כן בפירוש שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו, ולא הזכיר התלמוד כן מפני דהא פשיטא דבלאו הכי לא מחייב ולא הוצרך אלא לפרש כיצד ישלם לו ולאיזה חשבון ישלם לו, ומורי הרב תירץ דהכא אף על פי שלא קבל עליו תשלומין כלל כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו ואלמלא הוא היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן הרי הוא חייב לשלם לו מה שהפסיד בהבטחתו דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו משתעבד ליה משום ערב, וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין

מדברי הריטב"א הללו משתמע שגם כשההסתמכות אינה מפורשת ולא התחייב השליח במפורש לפצות את המשלח, אפ"ה חייבים כאילו נתחייבו מפורשות³.

ועיין בנתיבות המשפט (סי קעו ס"ק לא) שלפי דברי הריטב"א הללו בכל שותף או פועל שהתרשלו, יהיו חייבים לפצות את המעביד גם על מניעת רווח, כיוון שבעל הבית נסמך עליהם, וכן כתב עוד (סי' קפג ס"ק א, וסי' שו ס"ק ו), דפשיטא ליה הכי.

ובשו"ת חתם סופר (חלק ה (חושן משפט) סימן קעח) כתב על דברי הריטב"א הללו כהאי לישנא:

"וצריך לפרש דהכי קאמר כי היכי דבפועל החוזר בדבר אבוד שוכר עליהן או מטען כדי שכרן או מה שיש תחת ידו משלהם ובמה נתחייבו לו וע"כ משום שסמך עליהם וה"נ הכא בכך נתחייבו זה לזה אלא דהכי חמיר טפי וצריך לשלם לו משלם מכיסו כחמרא דזלשפט משום דביטל כיסו ולא בא אליו לחזור בו ואלו הי' בא לחזור בו והחזיר לו מעותיו בזמנו הי' הבעה"ב משתדל להמציא לעצמו שליח אחר או מו"מ אחר ואז הי' דינו של זה כפועל אבל עכשיו שעיכב המעות אצלו גרע כנ"ל פירושו [...] ומינה כל היכי שהפסדו ברור צריך לשלם לו כחמרא דזלשפט לדעת הריטב"א ורבו ז"ל וצ"ל דס"ל להריטב"א דהך דירושלמי דמבטל כיסו דקאי אברית' דנותן מעות לחברו על פירות היינו טעמי' דפוטר משום שאין ההפסד ברור שהי' בידו לעשות משו"ה ה"ל גרמא [...] ונראה דלדינא לא יחלוק אדם אהריטב"א דהא ראיתו נכונה מפועל."

עוד ראיתי, שיש שכתבו לבאר גם דינו של רב גידל אמר רב (הובאו לעיל) שהתחייבות לנדוניא במעמד הקידושין מחייבת בלא קנין ש"הן הן הדברים הנקנים באמירה" היא על בסיס עיקרון זה המובא בריטב"א הנ"ל.

ואמנם לא נכחד שרבים כתבו שלא כדברי החת"ס הנ"ל וסבירא להו שדעת הריטב"א היא יחידאית. עיין באמרי בינה (דיני הלוואה סי' לט), שכתב על דברי החת"ס הנ"ל, "ותמהני הא כמעט מכל הראשונים מבואר דרק בהתנה לחייב את עצמו אם לא יעשה חייב וכמו שכתבתי", ובשו"ת שבט הלוי (חלק ז סימן רלו) שכתב על דברי הריטב"א "אולם זו דעת יחידית שמתוך כל המפרשים נראה דלא סבירא להו כן". ובחזון איש (בבא קמא סי' כב ס"ק א-ג) כתב שלא כדברי החת"ס, וס"ל שכל הראשונים חולקים על הריטב"א (ויעויין גם בסי' כג ס"ק כב), ויעויין בפד"ר (ח"ג עמ' 30 ואילך). אבל ייתכן לומר שגם לחולקים זה לא מחמת שהתחייבות על בסיס של הסתמכות אינה קיימת אם לא נעשתה בקנין במפורש, אלא שלא קיימת אומדנה ברורה ליצור התחייבות."

עד כאן מפסק הדין הנ"ל, שממנו עולה, שיש מהפוסקים שכתבו שכל מי שהוציא הוצאות על סמך מצג שאחר מציג בפניו, וברור לכל, שההוצאות נגרמו בעטייו של מצג זה, הרי יש לחייב את האחר בתוצאת ההסתמכות כאילו היא נעשתה בשליחותו ובאחריותו.

מעין זה, בנדו"ד, האיש שהמשיך לשלם את המשכנתא, ואיפשר לאישה להמשיך וליהנות מהשכרת הדירה שקיבל בירושה מאמו, עשה זאת על בסיס המצג שהציגה האישה לפניו, שההסכם להעברת הדירה על שמה בטל גם מבחינתה. לא מסתבר, בנסיבות התיק, שהאיש היה ממשיך בהתנהלות הזו, ללא המצג שהציגה האישה לפניו שההסכם בטל, ולכן יש לחייב את האישה באחריות כלפי האיש, כאילו ההסכם בטל.

על אף האמור, לא נוכל לומר, שאין לנו ספק כלל בעובדה, שהאישה היא זו שיצרה את המצג בפני האיש כאילו ההסכם בוטל. ייתכן, שהאיש בטעותו בלבד חשב שההסכם בוטל, ופעל בהתאם, ולא בגלל שהאישה הציגה לפניו את האפשרות שההסכם בוטל. ממילא, אין סיבה הלכתית לחייב אותה באחריות כלפי תשלומיו של האיש, מעבר להחזרת התשלומים.

זאת ועוד, גם אם הגירושין בפועל, בנסיבות התיק הנוכחי, לא מהווים תנאי בהחלתו של ההסכם, וכאמור לעיל, לכאורה תשלום המשכנתא שהתברר שלא היתה זניחה כלל, ייתכן שהוא הווה תנאי בהחלתו של ההסכם. נוסף לזה, העובדה שהצדדים לא התגרשו בפועל בסמוך לעריכת ההסכם, גם אם הסקנו שבנסיבות התיק אין לראות בגירושין כתנאי בהסכם, מכל מקום, עובדה זו יכולה להצביע על האפשרות שהצדדים ביקשו לזנוח את ההסכם ולבטלו בהתנהגותם, וכפי שהיה סבור הדיין שבאו לפניו בראשונה, שביקש מהצדדים לערוך הסכם חדש ומעודכן. יש להניח ששתי עובדות אלו, העדר גירושין בפועל בסמוך לעריכת ההסכם, 12 שנה אחורנית, והן תשלום המשכנתא בכל אותם השנים על ידי האיש בניגוד לאמור בהסכם, הן אלו שהובילו אותו לבקש מהצדדים לערוך הסכם חדש ומעודכן.

מכל מקום, מידי ספק רבתי לא יצאנו.

לאור הספקות הללו, לענ"ד יש מקום להטיל פשרה בין הצדדים, שלפיה, מחד גיסא לא נבטל את ההסכם בכללותו אבל מאידך גיסא, לא נסתפק בחיובה של האישה להחזיר לאיש רק את תשלומי המשכנתא בלבד. בבואנו לדון בגובה הפשרה יש לקחת בחשבון גם את העובדה שהאיש לא שילם מזונות עבור הקטין, כשמאידך גיסא, הוא איפשר לאישה לקחת את דמי השכירות של הדירה מירושת אימו, בכל אותם שנים שהיה מחוייב בתשלום המזונות.

לאחר שיקלול כל הגורמים הצעתי היא שהפשרה תהיה תשלום של 20% מערך הדירה העדכני שהוא קרוב לחלק היחסי של גובה המשכנתא אל מול השווי הכללי של הדירה בשעת החתימה על ההסכם.

ד. מוציא הוצאות בנכסי חבריו
מעבר לכך שפשרה זו היא פשרה ראויה, לאור הספיקות שהוצגו לעיל, היא גם קרובה לדין מטעם נוסף גם ללא ההישענות על צד כל שהוא לביטול ההסכם, אלא מדין מוציא הוצאות ברשות על נכסי חברו גם אם הזכויות שבדירה היו מועברות בפועל לאישה.

תשלום המשכנתא (כ-22.6% מערך הדירה) על ידי האיש, בעצם היא זו שאפשרה לאישה להמשיך ולהחזיק בדירה, ללא שתצטרך למכור אותה כדי לפרוע את המשכנתא, והיא בעצם זו שזיכתה את האישה ב'שבח' שנוסף לדירה כתוצאה מהתייקרותה (עלייה של כ100% בשוויה). ניתן לראות בתשלום המשכנתא, 'מעין' מוציא הוצאות על נכסי חברו שמייצרות לו שבח, ומאחר, והכל היה בידיעתה ומרצונה של האישה הרי שזה יוגדר כמוציא הוצאות ברשותו ומדעתו של בעל הנכס.

ומהו הדין, בכה"ג במוציא הוצאות על נכסי חברו מדעתו וברשותו והושבחו הנכסים, האם רק הוצאותיו של המשביח יוחזרו לו בתוספת שכר הפעולה או שמא נעשה הוא שותף של ממש בהשבחה, בכולה או במקצתה.

בפס"ד אחר הרחבנו בכך, ומסקנתנו שם היא, שיש מן הפוסקים שרואים במשביח כשותף בשבח, ובפרט, כאשר מדובר על בני זוג (ובנדו"ד היה זה טרם הגירושין בפועל) שמרבית הפעולות הנעשות על ידם, נעשות כשותפים ולא כפועל אל מול בעל הבית. להלן ציטוט חלקי מפסק הדין בעניין:

"נחלקו ראשונים ואחרונים במי שהוא כיורד ברשות, שידו על העליונה כאשר השבח גדול מההוצאה (כבנידו"ד), כמה מקבל המשביח. [...]

יש שכתבו שאומדים כמה אדם רוצה לשלם כדי לייצר את השבח המדובר, ובימינו כמה קבלן ביצוע היה גובה למלאכה המדוברת.

אבל יש כתבו שנותנים לו כאריס כפי המקובל, למחצה לשליש ולרביע. אריס בניגוד לשתל או לקבלן מקבל חלק יחסי מהשבח עצמו, ולא רק תשלום עבור עבודתו.

לענ"ד מלשון הרמב"ם (פ"י מהלכות גזילה ואבדה ה"ז) והשו"ע (חו"מ סי' שעה סעי' ד) משתמע בפשטות שס"ל כשיטה השנייה, שהרי לשון הרמב"ם "נוטל השבח", והיינו חלק בשבח ולא שכר עבודה. ההיגיון שעומד מאחרי הפעלת אריס, הוא המרצתו לייצר שבח גדול ככל היותר שיוכל לגבות שכר גבוה יותר.

ונראה שעיקרה של המחלוקת הנ"ל יסודה הוא בשאלת האומדנה בלבד. זאת אומרת, כמה מוכן בעל השדה לשלם למי שירד להשביח את שדהו, כשתל העיר או כאריס. ובהחלט ייתכן לומר שזה ייקבע בהתאם לנוהג המקובל.

אולם, מאחר והבסיס לבירור ההנ"ל הוא רק באומדנא, ולאור האמור שההתנהלות בין בני זוג היא כשל שותפים מלאים בשיתוף הכלכלי, הרי שאי אפשר לראות את האישה כמעסיקה את הבעל והוא כפועל או כאריס שלה (וכן ההיפך), והרי הם ככל שותפים הפועלים ביחד בנכסי השותפות. זהו היסוד לדברי הרמב"ם ששותפים מתכוונים לחלוק בשווה את השבח עצמו, והרי זה כאריס הנוטל למחצה בהעדר הסכמה מפורשת אחרת⁴.
חובת תשלום או קנין בגוף השבח?
לאור האמור, שמה שנוטל המשביח זה כמו אריס, יש לדון, האם זהו תשלום שמחוייב בעל השדה לשלם למשביח, אלא שגובה התשלום הוא יחסי לפריון, או שהאריס זוכה עם יצירת השבח בחלקו היחסי בשבח עצמו, והרי הוא שלו מרגע יצירתו [...]

הנפקא מינה בין שתי האפשרויות היא בכגון שהשבח התייקר מרגע יצירתו ועד רגע חלוקתו, כבנידו"ד (או שהוזל). אם זהו תשלום בלבד שמחוייב בו בעל הבית למשביח, אין סיבה לומר שיהיה למשביח חלק בהתייקרות, אבל אם המשביח זוכה בשבח עצמו מרגע שהוא נוצר והופך להיות שותף בו הרי שלעצמו הוא התייקר.

כלל הוא בגדרו של אריס שדינו כשותף בשדה ולא כפועל, כמש"כ הרמב"ם (הלכות שכירות פ"ט ה"ו), הרי"ף (גיטין לה ע"ב מדפי הרי"ף), והתוספות (גיטין עד ע"ב ד"ה רבה), ולכן האריס שלא הוצרך לעבוד בהשקייה בשדה לפי שהגשמים השקוה, נוטל כפי שסוכם ולא יופחת משכרו כפי שמצאנו בפועל⁵. ולענ"ד שותפות זו היא בפירות ובשבח ואין הכרח לומר שהיא בגוף השדה, וזה לשון הרמב"ם בפיה"מ (פאה פ"ה מ"ה): "וביאור אריסות, השותפות בתבואת הארץ"⁶. לפי זה, אריס שלא גבה את חלקו בסמוך לאיסוף הפירות ובינתיים התייקרו הפירות, התייקרו לו בהתאם לחלקו בפירות השדה. לא בתשלום יחסי בפירות לאריס אנו מדברים אלא בשותפות ממשית בפירות.

ועיין בפד"ר (המאגר המקוון פס"ד קז, תיק מספר: 0114-24-1) מיום כ"ז תמוז תשס"ג (27.07.2003) לבית הדין הגדול (ישבו בדין הרה"ג טופיק, בן שמעון ואיזריר שליט"א), שכתבו בפשיטות כהאי לישנא:

"נפנה עתה לשאלת איסור רבית. ביורד ברשות קי"ל שנוטל כאריס. באריס מבואר בשו"ע של"ד, סעיף ג' שדינו כשותף (ועיין רמב"ם שכירות פ"ט הל"ו), ומבואר כן בגמ' ב"מ ע"ג, א', ועיין רי"ף גיטין דף לה, א' בדפי הרי"ף בסופו. נמצא שאין כאן דמי אגר נטר אלא האשה גובה מהשותפות שיש לה בשבח.

וגם אם אין לה קנין בגוף הבית מ"מ יש לה קנין לפירות לפי חלק ההשקעה. ונראה פשוט שאריס שנוטל 1/3 ביבול, אם נתאחר מלגבות התבואה ובינתיים נתייקרה התבואה השבח לאריס."

דברים מפורשים.

וכשם שזה נכון בנוגע לפירות כך זה נכון בנוגע לכל השבחה, כשלמשביח יש דין של אריס. הגיונם של הדברים הוא שכאשר בעל הבית מבקש מאחר להשביח את נכסיו ומעניק את הסמכות והאחריות למשביח, הוא אינו שוכר פועל לעבודתו ואף לא קבלן שמטיל עליו משימות תמורת תשלום אלא הוא מבקש להפוך את המשביח להיות שותף שלו, ולכן אם לא היו פירות ושבח אין לו לשותף זה ולא כלום. אולם, שותפות זו היא רק בהשבחה שבנכס ולא בגוף הנכס שנשאר בבעלותו של בעל הבית. לדידי, אין ספק שאומדנא שכזו קיימת בין כל בני זוג, שכאשר אחד מהם פועל בנכסי השני, הוא אינו פועל לא כשכיר של משנהו ואף לא כקבלן שלו אלא כשותף, אלא אם כן ישנה הסדרה אחרת. הסדרה אחרת זו יכולה להיות או במסגרת תקנת חכמים של אכילת פירות, שמשליכה גם על סוגיית ההשבחה, או על ידי הסכם מפורש של הפרדת רכוש מוחלטת."

עד כאן ציטוט חלקי מפסק דין הנ"ל.

אמנם, אין הסוגיות דומות בעניינם אבל העיקרון לשותפותו של המשביח בשבח לכאורה, היא זהה.

לפי עיקרון זה, יש לראות בנדו"ד באיש ששילם את המשכנתא לבדו, כשותף בהשבחה שנגרמה על ידי פעולתו, ולהקנות לו תשלום שווה ערך להשבחה, לפי ערכה היום.

גם בדרך זו נגיע למסקנה, שיש לחייב את האישה בתשלום שווה ערך של 20% משווי הדירה העדכנית. ומדוע אמרנו שזוהי פשרה הקרובה לדין ולא הדין עצמו, כי יש הבדל גדול וברור בין מוציא הוצאות על נכסי חברו, שהשבח נובע ישירות מההוצאות עצמם, לבין תשלום המשכנתא שלא הוא גרם לשבח שיבוא אלא ההתייקרות של הדירות שמקורה בגורמים חיצוניים ולא בתשלום המשכנתא, ועל אף, שהיה מקום להניח שאלמלי פרעון המשכנתא, הייתה הדירה נמכרת בשעתה, והשבח לא היה מגיע לעולם כלל.

סוף דבר, לאור הצורך בעשיית פשרה בנסיבות התיק, ולאור העקרונות האמורים, הן של עיקרון ההסתמכות, והן של מוציא הוצאות על נכסי חברו, לענ"ד הפשרה הקרובה לדין היא להקנות לאיש קרוב לאותו חלק יחסי של תשלום המשכנתא מול שווי הדירה, לפי ערך הדירה כיום, ולפי הנתונים שבפנינו אפשר לקבוע שהתשלום יהיה 20% מערך הדירה כיום.

אשר על כן, אם דעתי תתקבל אני מציע לקבוע:
א. הערעור מתקבל בחלקו, והמשיבה תשלם למערער תוך 120 יום מחתימת פסק דין זה 20% משווי הדירה לפי ערך שמאות נכון לתקופה הנוכחית. המערער יפרע את יתרת המשכנתא. השמאות תיעשה על ידי שמאי שיוסכם על הצדדים, ובהעדר הסכמה ימונה על ידי בית הדין האזורי.

ב. לאחר התשלום האמור בסעיף א', תהא רשאית המשיבה לעשות שימוש בייפוי כוח המצוי בידי בא כוחה, להעברת הדירה על שמה בשלמות.

ג. לחלופין, אם האישה לא תעמוד בתשלום הנ"ל או שתבקש למכור את הדירה, הדירה תימכר, והאיש יקבל 20% מהתמורה שתתקבל, כשמחלק זה שלו תיפרע יתרת המשכנתא (השולית).

ד. אין צו להוצאות, ודמי הערבות שהופקדו על ידי המערער יוחזרו לו במלואם.

ה. התיק מוחזר לכבוד בית הדין האזורי להמשך טיפול על ידו.

ו. תיק הערעור ייסגר.

בשולי ההחלטה זו לא אמנע מלכתוב, שלאור ריבוי המקרים שבהם בתי הדין עוסקים בבקשות ובתביעות לביטולם של הסכמים, שלא בכולם ניתן לדחות את התביעות על הסף בהינף יד, טוב נעשה אם בכל הסכם שבא לפני בתי הדין לאישור יופיע בסופו סעיף האומר:

"הסכם זה לא יהיה ניתן לביטול בכל דרך שהיא למעט הסכם חלופי שיאושר על ידי ערכאה שיפוטית."

לענ"ד, על אף, שזהו המצב המשפטי הקיים על פי החוק, גם ללא הסעיף הנ"ל, מכל מקום, לאו כולי עלמא דינא גמירי, והוספת סעיף שכזה באופן קבוע בהסכמת הצדדים ובידיעתם, תייתר כמעט לחלוטין את הצורך לדון בתביעות מעין אלו בעתיד.

הרב ציון לוז-אילוז

עיינתי בנימוקי פסק הדין של עמיתי הגאון ציון לוז שליט"א. מסכים אני למסקנתו שיש לעשות פשרה מהנימוק האחרון שהביא בעניין מוציא הוצאות ברשות.

אפרש שיחתי.

במקרה דנן, שני הצדדים חתומים על שטר חוב משכנתא כלפי הבנק הנושה בהם.

בנסיבות אלו יש לראות את הצדדים כשותפים שלוו המבואר דינם ברמ"א (חו"מ סימן עז סעיף א): "ולכן שנים שלוו ופרע אחד מהן, ודאי פרע בעד חברו". וראה שם בש"ך (ס"ק ז) שדברי הרמ"א מוסכמים ללא חולק. ובטעם הדין, כתבו שם נו"כ השו"ע שדין זה אינו דומה לפורע חובות של חברו שלא ברשות שחברו פטור לשלם מכיון שבשני אנשים שלוו כל אחד נעשה ערב לחברו ונחשב הדבר כאילו פרע ברשות חברו. וביתר ביאור כתב האו"ת (ס"ק ד): "דדרך השותפין לשלם גם בלי ציווי השותף השני".

בעניין חישוב השבח שנוצר בכך שהדירה שווה יותר, ראה שם בביאור הגר"א (ס"ק יג) שכתב: "דשליחותייהו עביד כמ"ש במסכת ב"ב מ"ב ע"ב 'שותף כיורד ברשות דמי' לומר שנוטל בשבח".

ומכאן למקרה דנן. אין חולק שחוב המשכנתא נפרע ע"י הבעל לשעבר. נכון אמנם שלטענת האשה ההסכם קיים ומכיון שההסכם קיים הרי שכבר נפרדה דרכם, אמנם אין זה נכון כלפי חוב המשכנתא שבו עדיין הם אגודים מכח שטר חוב שעליו הם חתומים, ויש להם דין זה של שניים שלוו וכמו שותפין, שהפורע נוטל בשבח.

סבורני, שאין להתערב בשיקולי בית הדין קמא נשוא הערעור מיום כ"ב באב תשע"ז (14.08.2017) והשלמת החלטתו מיום ל' בשבט תשע"ט (05.02.2019) אלא שיש לשקלל את זכויות הבעל לשעבר בתשלום חוב המשכנתא השייך לצדדים שווה בשווה ולתת לזה ביטוי בבואנו להכריע, וכמו שבית הדין האזורי בהחלטת ההבהרה התייחס לכך שלא התבקש להביע עמדתו בעניין זה, ומכאן סבורני שיש לתת משקל לתשלום חוב המשכנתא ע"י הבעל לשעבר כדין פורע חוב משותף.

הרב מימון נהרי

גם אני מסכים למסקנה האמורה.

הרב יעקב זמיר

מסקנה
לאור האמור בית הדין פוסק:
א. הערעור מתקבל בחלקו, והמשיבה תשלם למערער תוך 120 יום מחתימת פסק דין זה 20% משווי הדירה לפי ערך שמאות נכון לתקופה הנוכחית. המערער יפרע את יתרת המשכנתא. השמאות תיעשה על ידי שמאי שיוסכם על הצדדים, ובהעדר הסכמה ימונה על ידי בית הדין האזורי.

ב. לאחר התשלום האמור בסעיף א', תהא רשאית המשיבה לעשות שימוש בייפוי כוח המצוי בידי בא כוחה, להעברת הדירה על שמה בשלמות.

ג. לחלופין, אם האישה לא תעמוד בתשלום הנ"ל או שתבקש למכור את הדירה, הדירה תימכר, והאיש יקבל 20% מהתמורה שתתקבל, כשמחלק זה שלו תיפרע יתרת המשכנתא.

ד. אין צו להוצאות, ודמי הערבות שהופקדו על ידי המערער יוחזרו לו במלואם.

ה. התיק מוחזר לכבוד בית הדין האזורי להמשך טיפול על ידו.

ו. תיק הערעור ייסגר.

החלטה זו מותרת בפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"א בסיון התשע"ט (24.06.2019).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה


¹ ואין כאן מקום לדון כלל בפורע חובו של חבירו, שלא יכול להיאמר בתשלום לבנק למשכנתאות באופן כללי (שלא יכולים להתקיים בו הטעמים הידועים לפטור), ובוודאי לא כאשר התשלום נעשה על ידי האיש בהנחה שהדירה היא שלו והוא בעצם (לדעתו) משלם עבור עצמו, ואכמ"ל.
² שלוש מדרגות בדבר: א. יפוי כוח בלתי חוזר ללא הסכם נלווה. ב. הסכם ממוני (לא הסכם גירושין) ללא שניתן לו תוקף פס"ד. ג. הסכם ממוני שניתן לו תוקף פס"ד. לענ"ד, בכולם נוצרת מחוייבות חוזית בלבד ולא זכויות קנייניות, שלכן הזכות החוזית ניתנת לוויתור ללא הקנאה מחודשת, אם כי נטל ההוכחה על הוויתור בהתנהגות הוא יותר קיצוני בהסכם שקיבל תוקף פס"ד מהסכם ללא תוקף פס"ד, והאחרון יותר קיצוני מייפוי כוח בלתי חוזר ללא הסכם, ויעויין בעניין זה פס"ד ביה"ד הגדול תיק מס' 910274/6 (טרם פורסם).
³ ובראשונים האחרים על אתר כתבו שמיירי שהתנו במפורש שאם לא יקנה יפצה אותו, כך ברא"ש, ברשב"א ובנימו"י, אבל ברש"י (ד"ה אסמכתא), וברבנו יהונתן בשיטמ"ק משמע כדברי הריטב"א שמיירי בלא התנו (וראוי לציין שאף שלא קיי"ל כדברי המחייב, הטעם הוא רק מחמת אסמכתא, ולא שנחלק רב אשי שם על עצם האפשרות להתחייב).
⁴ ואף שיש לעיין בדבר במה שהשווה הרמב"ם דין הבעל ליורד ברשות שדינו לכל היותר כאריס כפי המקובל, אבל לענ"ד העיקר בדברי הרמב"ם שידו על העליונה, וכש"כ בימינו שמנגנון האריסות לא מצוי מעבר להגדרת שותפות למחצה, בהעדר הסכמה מפורשת אחרת.
⁵ ואף שהראב"ד כתב שהוא הדין בקבלן אבל חלקו עליו כל הראשונים הרמב"ן ... ועוד, והטעם הוא שדין זה נובע משותפתו של האריס. ועיין לח"מ על הרמב"ם שם שכתב בביאור הדין בזה הלשון "אלא באריס מפני שהוא שותף לקרקע ומטר זה הוי כשבח שבא לקרקע וכיוון שהוא שותף זוכה בו"
⁶ ועיין אנצ"ת כרך ב' עמ' קפ"ח טור א' ובהערה 40 שכתבו שהקרקע משועבדת לפירותיה לתשלום לאריס, אבל היותר נראה לומר שזכה האריס בגוף הפירות ובכל שבח ואין תימה בזה כדאשכחן באומן קונה בשבח כלי למאן דאית ליה, שיש שכתבו שקונה השבח בגוף הכלי.