המבקשת, בעלת דרכון צרפתי, לומדת בארץ כבר שנתיים ועומדת כעת לפני נישואין, פונה לביה"ד לפסוק בשאלת היתר נישואין לאחר אירוע שלדבריה אירע לפני כשלוש שנים.

המבקשת הייתה בזמן האירוע בגיל 15, למדה בבית ספר והיה לה חבר כיתה. פעם אחת ביום הולדתה כאשר הם טיילו בקניון בפריז, אותו חבר נתן לה טבעת, ושאל אותה (בצרפתית) אם תרצה להינשא לו, והיא השיבה כן. לדבריה היא אמרה לו כן בצחוק, וזה היה ברור לשניהם שלא הייתה כוונה רצינית לנישואין. לדבריה, לאחרונה היא התקשרה אליו בטלפון ושאלה אותו אם הוא זוכר שהוא נתן לה טבעת. הוא אמר שהוא לא זוכר דבר כזה, ואף חסם לה את הטלפון.

לדבריה, בזמן האירוע הנ"ל היה יחד אתם עוד חבר אחד דתי שראה את זה, הוא בלבד היה איתם, ולא היה עוד אחד שראה את זה. לשאלת ביה"ד איך החבר הזה הגיב למעשה נתינת הטבעת, השיבה המבקשת שהוא צחק, וגם היא צחקה.

השאלה העומדת לפנינו היא האם יש כאן בית מיחוש לקידושין, וזאת לאור כמה פגמים הלכתיים במעשה הנ"ל הנראה לכאורה כקידושין:

א. יש להקדים ולומר שאין לפנינו מי שיעיד על המעשה המדובר, ולדברי האישה אין עדים שראו זאת מלבד עד אחד שנמצא כיום בחו"ל, ואין גם קול שהיו עדים שיכולים להעיד על כך, ובמקרה כזה אין אנו צריכים לחשוש ל"עדים בצד איסתן ותיאסר". ואנו דנים כאן מצד "שוויא אנפשא חתיכה דאיסורא", האם מדברי האישה אפשר לומר שהיא אסרה את עצמה, והקובע הוא הכללים ההלכתיים שנובעים ממה שהיא מספרת לנו.

ב. טענת האישה שהיו אלו קידושי שחוק, ולא היתה להם כלל כוונה לנישואין. טענת האישה מקבלת תמיכה מן העובדה שזה נעשה במקום ציבורי הומה אדם בקניון גדול, שאינו מקום שעולה על הדעת לקדש אישה, ומן העובדה שהם היו צעירים כ"כ בגיל 15 שלא מקובל כלל להינשא בגיל זה, ומן העובדה שהיא צחקה וגם העד צחק כשראה זאת. הם בסופו של דבר נפרדו ולא נשאר ביניהם כל קשר, ורק לאחרונה כאשר באה להינשא נזכרה בזה, ולדבריה הבחור הנ"ל אמר לה שהוא כלל אינו זוכר את האירוע הזה, ומכחיש את דבריה ואת דברי העד.

ג. רק עד אחד ראה את מעשה נתינת הטבעת.

ד. לא היתה אמירה מפורשת של: "הרי את מקודשת לי בטבעת זו", אלא שהחבר שאל את האישה אם היא רוצה להתחתן אתו והיא אמרה לו כן. השאלה היא אם יש להחשיב שאלה זו כ"עסוקים באותו ענין", שאז לא צריך אמירה מפורשת של קידושין, או ששאלה זו באה לאשה בהפתעה גמורה, ואי אפשר להחשיב זאת כעסוקים באותו ענין, וגם אפשר להבין את שאלתו כשאלה לעתיד האם תרצה להינשא לו ולא שכרגע הם מתקדשים. ובפרט במקרה זה שנראה כקידושי שחוק, קשה לומר כאן את הסברא של "עסוקים באותו ענין" ולהסיק מכאן שהם התכוונו לקידושין.

ה. זאת ועוד, נראה מדבריה שהחבר נתן לה את הטבעת ורק אחרי זה שאל אותה אם היא רוצה להינשא לו.

עתה נבוא לדון בעובדות הנ"ל מבחינה הלכתית, ונראה שבצירוף כל החסרונות ההלכתיים לקביעת תוקף הקידושין, אין כאן בית מיחוש כלל.

א. בענין השאלה האם ניתן ללכת אחר אומדנא בקידושין, כאשר נראה שהיו אלו קידושי שחוק, דנו הפוסקים ובראשם הרמ"א באבה"ע סי' מב סעיף א', וליקוט הדיעות של הראשונים והאחרונים הובאו באוצר הפוסקים שם, ונביא רק את עיקרי הדברים הנוגעים לעינינו, וז"ל הרמ"א:

"אמרה תחלה: קדשיני, וזרק קדושין לתוך חיקה ואמר לה: הרי את מקודשת לי, וניערה בגדיה תוך כדי דיבור להשליך ממנה הקדושין, ואומרת שלא כיוונה מתחלה רק לשחוק בעלמא, אפילו הכי הוי מקודשת (תשובת מוהר"ם סוף ספר נשים). ואין הולכים בענין קידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קדושין (שם)".

נראה מדבריו, שאין להתחשב בטענה כי מעשה הקידושין היה בצחוק, גם אם יש אומדנות המורות על חוסר כוונה במעשה הקידושין.

וכן כתב הרב משאש זצ"ל בשו"ת שמ"ש ומגן ח"א אה"ע סי' ז':

"מור"ם ז"ל סגר עלינו את הדרך שאין הולכין אחר אומדנות והוכחות שלא נתכוונה לשם קידושין, מוכח דבשום אופן אין הולכין אחר אומדנא דמוכח."

ואף הסיק כן להלכה (שם, וכן בח"ד סי' כב), וז"ל:

"המורם מכל האמור להלכה, דאין שום אומדנא בעולם שתועיל בענין קדושין לומר שיש אומדנא דמוכח, משום חומרא דאשת איש, וגם אין אנו בקיאין באומדנות, וכבר רבותינו סגרו את הדרך שלא לסמוך על שום אומדנא בענין זה, וכן הלכה, זולת אם יש טעמים אחרים לקעקע עיקר הקידושין, שחסרים מהם א' מתנאי הקדושין הצריכים, אף שיש מחמירין בכל א' מהטעמים הנז', ואנן קיי"ל להחמיר בערוה החמורה, בזה אם יש אומדנא דמוכח שהיה על דרך שחוק וחוכא ואיטלולא אזי כדאי לטעם זה להצטרף ולהתיר האשה מכבלי עיגונה, וכמו שנראה מתשו' מהר"ם גופיה שאחר שחזר להתיר מטעמים אחרים, שוב הוסיף כש"כ בנד"ז שהכל יודעים ואנן סהדי ואומדנא דמוכח שהיה לצחוק וכו'."

עולה מדבריו, שהבין מדברי הרמ"א שבשום אופן אין לילך אחר אומדנות והוכחות, אלא אם כן יש טעם אחר להתיר, שאז יועיל טעמא דשחוק להגדיל מידת ההיתר.

אמנם כאשר נעיין במקורם של דברי הרמ"א בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (חלק ד' סימן תתקצג), ניתן להבין כי אפשר שאין כוונת מהר"ם לסגור הדלת בפני אומדנות מוכיחות בקידושין, וז"ל:

"ואף על גב דאמרה בלבי לא היה אלא לשחוק ולהתלוצץ עמו ומעולם לא נתרצתי להתקדש לו אלא לחוכא ואטלולא בעלמא, דברים שבלב נינהו ודברים שבלב אינם דברים, ואף על גב דאיכא למימר דאנן סהדי דלא נתכונה אלא להתלוצץ וכהאי גוונא אזלינן שפיר בתר מחשבתה [...] וכיו"ב הרבה בתלמוד אזלינן בתר אומדן דעתי' [דעתא], גבי קידושין משום חומרא דאשת איש לא נסמוך על אומדן דעתה [דעתא] לומר היה בלבה כך בודאי, וליכא אומדן דעתה [דעתא] דמוכח כיון דאיכא למימר נמי אתתא בכל דהו ניחא לה." (והובאו הדברים אף בתשובת מיימוני לספר נשים סי' א, הגהות מרדכי לקידושין סו"ס תקמח ובב"י ר"ס מב)."

מצינו בדבריו שני טעמים מדוע אין להתחשב באומדנא ולקבוע שהקידושין הינם קידושי שחוק. ראשית, משום חומרתו של איסור אשת איש אין ללכת אחר אומדנא, ועוד משום ד"איתתא בכל דהו ניחא לה", ולעיתים נוח לאשה להינשא לכל אדם, כדי שלא תיוותר בודדה.

ויש מקום להסתפק לטעמו השני של המהר"ם "איתתא בכל דהו ניחא לה", האם אין אומדנא בעולם שתועיל כנגד סברת איתתא בכל דהו ניחא לה, או שסברא זו עומדת כאשר הטענה שהבעל אינו ראוי לה, מצד אופיו או מצבו של האיש שמקדשה, שהסברא נותנת שאותה אשה לא תחפוץ להינשא לאדם כזה.

בהתייחס לאומדנא כזאת, אומר המהר"ם דאיתתא בכל דהוא ניחא לה, והיא מוכנה להינשא אף לאדם פחות המעלה, ובלבד שלא תישאר גלמודה, דטב למיתב טן דו. אבל כאשר יש אומדנות מקיפות שמראות שלא הייתה כל כוונה לקידושין אין לחוש לקידושין. וגם הטעם הראשון של חומרת אשת איש לא יעמוד במקום אנן סהדי שלא הייתה כוונה לקידושין.

וכן נמצא בשו"ת חתם סופר (אבן העזר ח"א סימן פה), שנשאל אף הוא בענין קידושי שחוק, ובסוף תשובתו דן בדברי המהר"ם, וכתב:

"והתם בלאו הכי לא הוה שום אומדנא דמוכח אלא כפי הנראה לא הי' אותו המקדש ראוי ונכון לאשה כמותה ועל זה כתב שזה אינו אומדנא כלל דאיתתא בכל דהוא ניחא לה כנ"ל פי' כוונתו, וא"כ אם יש לנו הוכחות ממקום אחר דלא שייך לומר בכ"ד ניחא לה ליכא שוב אי' דאורייתא אלא משום חומר אשת איש."

מורם מדבריו שהבין בדעת המהר"ם כי אלמלא חומרא דאשת איש, ניתן ללכת אחר אומדנא בקידושין, ומ"ש המהר"ם "דאיתתא בכל דהוא ניחא לה", ולכן אין אומדנא דמוכח, הרי זה מפני שבאותו מקרה האיש המקדש לא היה ראוי לאותה אישה.

ועיין בתשובת עזרת כהן לגראי"ה קוק זצ"ל (סימן מא) שפרש את היריעה מתי הולכין אחרי אומדנא ומתי לא, וכתב בענין אומדנא בקידושין:

"במקום שמתברר להדיין, בכלל אמיתת הענין, לא ע"פ איזה פרט של אומדנא, אלא מההיקף של כמה עניינים ביחד, זהו ענין ברור, שע"ז לא שייך כלל לומר דלא אזלינן בתר אומדנא [...] וממילא שמצד הדין גם בדיני קדושין אזלינן בתר אומדנא ברורה. וכ"נ מדברי הרשב"א בתשובה ח"ג סי' ע"ד, שהביא הב"י בחו"מ סי' ט"ו, ודברי תשובת מיימוני לספר נשים סי' א', שממנו מקור דין זה, נראה ברור מהם שרק לחומרא אמר זה שאין סומכין בקדושין על אומדנות."

בהמשך התשובה דייק בדברי המהר"ם כי מעיקר הדין כשיש אומדנא דמוכח שלא היתה כוונת קידושין, שפיר הולכין אחר אומדנא, שאף המהר"ם עצמו אחר שהביא היתר מצד חוסר ראיית העדים את מעשה הקידושין, צירף את ההיתר מצד האומדנא. והוסיף כי נראה מדבריו דלא החמיר כי אם בנדונו שלגבי המקדש לא היתה כל אומדנא, ואדרבה יש לומר שדווקא רצה בקידושין, ורק האישה היא זו שטענה שלא התכוונה לשם קידושין, לכן החמיר המהר"ם מצד צירוף הטעם דאיתתא בכל דהוא ניחא לה. אבל במקום בו האומדנא מוכיחה שלא היתה כוונת קידושין, וכוללת אף את האיש, ניתן לסמוך עליה.

גם בדברי ה"חזון איש" (אה"ע סי' נב ס"ג) מצינו שסובר כי יש וניתן לסמוך על אומדנא בקידושין, וז"ל:

"ונראה דלאו כללא כייל (המהר"ם) שאין אומדנא מועלת באשת איש, דלא הושיבו בית דין על כך לא בגמרא ולא בבי"ד של מהר"מ [...] אלא כוונת מהר"מ שלא נסמוך על הכרעת הדעת להתיר אשת איש לומר שיש כאן אומדנא דמוכח, דמי יערב לבו לזה ומנין לנו שלא נתרצו [...] אבל אם באמת הוא אומדנא דמוכח ודאי, אין כאן קידושין, דאין חילוק קדושין משאר מילי, וזה דלא כמו שראיתי בס"א."

הדברים מבוארים היטב בלשונו המאירה של ה"מנחת אשר" (ח"ב סי' פא-פב), וז"ל:

"דעד כאן לא כתבו הפוסקים להחמיר בקידושי שחוק, ולהמנע מביטול קידושין ע"י אומדנות והוכחות, אלא במקום שיש צד כלשהו שיש כאן קידושין ואנו באים לבטל את הקידושין ע"י אומדנא, אבל כאשר ברור הדבר כביעתא בכותחא וכשמש בצהרים שאין שום צד הווא אמינא שכיונו לשם קידושין ואיש אחד מאלף כאשר היה רואה כל השתלשלות הענין לא היה מסתפק כלל אם התכונו לקידושין, ולפי רוח המקום והזמן ודרכי בני אדם ונימוסיהם אין כאן שום צד ושיקול דעת שיש כאן קידושין, אין הנידון אם אומדנא מבטל קידושין, אלא אין כאן אפילו אומדנא לקיים את הקידושין, ובכה"ג אין כאן קידושין כלל."

הסברא המרכזית בתשובות השונות באה לחלק בין אומדנא רגילה לבין אומדנא שאין להרהר אחריה, וכפי שהזכרנו לעיל מדברי הגראי"ה קוק והחזו"א זצ"ל.

העולה מדברינו כי גם בקידושין ניתן לסמוך על אומדנא ברורה ומוכחת, כל עוד אינה נובעת מאי היותו של המקדש ראוי לאותה אישה. לכן, בנדו"ד שכל העובדות מוכיחות שלא הייתה כוונת קידושין, ניתן להסתמך על האומדנא.

והנה ערוך השולחן (סי' מב סעי' ו-יז), החמיר מאוד והזהיר שלא ללכת אחר אומדנות בקידושין, ויש להתחשב אך ורק במעשה ולא במחשבת הלב, וז"ל (שם ס"י):

"וטעם הדבר נ"ל לפי שגיטין וקדושין אינן דומים לדיני ממונות שהדברים מתקיימים בינם לבין עצמם ולא איברו סהדי אלא לשיקרי אבל גיטין וקדושין אף שהמעשה נעשה כהוגן אך בלתי עדים אין שום ממשות בהמעשה וכיון שהדבר תלוי רק בעדים אין להם לראות רק המעשה כאשר הוא ולא לתור אחרי מחשבות שבלב אפילו באומדנא דמוכח, דאם נלך אחר האומדנא הרי נלך אחר עצמם ולא אחרי ראיית העדים ואי אפשר להיות כן בגיטין וקדושין."

למרות כל זאת, כתב בהמשך דבריו לחלק:

"אמנם דבר זה צריך שיקול הדעת גדול דוודאי אם העדים מרגישין לפי עשייתן הגט והקדושין שאינו על דרך אמת, - אף שידענו בבירור באומדנא דמוכח שלא כיונו בלבם לאמת אין לנו לחוש לדברים שבלבם - אבל אם לפי עשייתם נראה להעדים להדיא שאינו אלא רק על דרך שחוק והיתול בוודאי א"א לעשותן לקדושי וודאי ואפילו לקדושי ספק יש להתיישב הרבה בזה, ולכן רבינו הרמ"א לא כתב אמרה תחלה על דרך שחוק והיתול קדשיני דעל דרך זה פשיטא שאינן קדושין וודאים ואפשר דגם ספק קדושין אינו."

ואם כן במקרה דנן שהאשה צחקה וגם העד שראה זאת צחק, נראה מתוך המעשה שעשו בדרך צחוק, וגם העד לא ראה בזה מעשה קידושין, ומוכח מתוך המעשה שהוא צחוק, ונראה כיון שגם העד חושב כך וממילא חסר גם בעדות על הקידושין, וממילא אינם חלים.

סברא נוספת כתבו הראשונים שלא לחוש לקידושין שנעשו שלא במעמד של חופה. מפני שאם הקידושין לא נעשו כנהוג תחת חופה במעמד הקהל ועל ידי רב אינה נחשבת בעיני בני אדם כמעשה קידושין.

סברא זו כבר הובאה בדברי הראשונים, בתשובות חכמי פרובינציה (סימן ב), שנחלקו אף הם בענין קידושי שחוק (סימנים ב-ט, אמנם עיי"ש טעם נוסף להיתירא מצד לשון המקדש, שלא אמר בפירוש "הרי את מקודשת לי"), וז"ל:

"ועוד נ"ל דכל קידושין שנתנו דרך שחוק וקלות ראש דאינם קידושין ואפי' אמר הרי את מקודשת לי, מפני שהאישה אינה סבורה להיות מקודשת בכך אפי' קבלה הדבר ושתקה, וכן כתב הרב ר' אברהם בר דוד על קידושין שנתנו בערמה דרך שחוק ובא מעשה לפניו והתיר האישה בלא גט אף על פי שאמר לה הרי את מקודשת מפני שאין סבורה להיות מקודשת בכך דרך שחוק כי אם לפני קהל ועדה, כ"ש הכא באלו הקידושין שנתנו דרך חטיפה שהיא לא היתה סבורה להיות מקודשת בכך ולהכי אינה מקודשת."

אמנם עיין שם בסימן ג, בתשובת הרב יצחק בן הרב יוסף (מדובר ככל הנראה בסמ"ק), שיצא כנגד נימוק זה, וז"ל:

"והנה תחילת ראיות המתירים מאשר אמרו כי מצאו בשם גאון כתוב בספרים שאין איישה מתקדשת דרך שחוק וקלות ראש כי אם לפני קהל ועדה, ומי זה אמר ותהי ויגידה, ודבר רק כזה מלבו בדה, כי הנה נודע בישראל וביהודה כי חקוק בתורת אמת דכל עדות שבתורה על פי שני עדים מתקיימת, וחלילה לפה קדוש של גאון להתבזה לומר כדבר הרע הזה, אמנם אמרתי כי הסופרים המעתיקים טעו וטחו עיניהם מראות ולבותם מהשכיל ואבדה עצה מכליותם."

נלע"ד בהסבר הדברים שהסמ"ק שמע כי דעת המתיר היתה שלשם חלות הקידושין בעינן קהל ועדה, וכנגד הבנה זו יצא חוצץ, ואמר שהאשה מתקדשת ע"י שני עדים, אף בלא קהל ועדה. אמנם מלשון המתיר המצויה בידינו, ניכר שכוונתו היא מצד אומדנא שלא נתכוונה לקידושין. ועדין צ"ע.

מכל מקום, אומדנא זו לפיה אין בכוונת האישה להתקדש שלא כמנהג ישראל בקהל ועדה, מצינו גם בשו"ת מהר"ם מלובלין (סימן סד), וז"ל:

"מאחר שאין זה נהוג עתה במדינות הללו בזמנינו לקדש שום אישה כי אם בעת כניסתה לחופה וכל שכן בת קצינים כזו, מפורסם ופשוט הוא שאפילו אם היה האמת כמו שהעיד העד היה הכל דרך שחוק ובדיחותא. ולא היה כאן שום כוונת קדושין, וכי למה היה לה לאחותה הנשואה לעשות זאת, אנן סהדי שלא היה הכל כי אם דרך שחוק ואין כאן בית מיחוש של קדושין כלל דוגמת התשובה שכתב תרומת הדשן סימן רי"ב."

המהר"ם מלובלין מציין שאומדנא זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בבת למשפחה מפורסמת ומכובדת, שוודאי לא יעלה על דעתה להתקדש שלא במעמד קהל ועדה ותחת החופה.

סברא נוספת שייכת אצל בני נוער שאינם בקיאים בהלכה, ואינם יודעים כי די בשני עדים כדי שהקידושין יחולו, וסברא זו מצאתי בשו"ת "מנחת אשר" (ח"ב סימן פא) שעסק בקידושי שחוק של בני נוער, וז"ל:

"ונראה עוד לענ"ד דכיון דמדובר בבני נוער שהם בורים גמורים בהלכה, ברור שלהבנתם המוטעית פשוט היה להם שאי אפשר לקדש ללא רב מסדר קידושין כהשקפה המוטעית של רבים מהחילוניים שהרב הוא זה שעושה את הקידושין בהסכמת הבעל והאישה, וכחוקות הגוים שהכומר או הפקיד בנישואין אזרחיים הם שעושים את תוקף הנישואין, ונער זה ודאי לא העלה כלל על דעתו שיש תוקף בקידושין שנעשו שלא על ידי רב."

ועיין שם בסימן ו, בתשובה נוספת לרבי משה בן הנ"ר שבא ליישב את סברת המתיר, שבמקומו תיקן שלא יקדשו שלא בקהל, וז"ל:

"אלא ודאי תקנת גדולים תקן לדורות שלא יקדשו בשנים עדים שלא ינהגו ישראל מנהג פריצות וישתבשו משפחות במעשה פריצים לקדש פתאום שלא יהיו אחד מקדש ושנים עדים ויהיה צריכה גט ויהיה צריך כל עשיר ליתן עד יעשה רצון המקדש, ואדרבא משם יש ללמוד דהמקדש דרך שחוק וקלות ראש צריכה גט, ודבר זה אין צריך לכתוב אף לא להרהר אלא שלא יאמרו הגדול טעה טוב להאריך להתיישב על מה כתב כן."

ועיין בשו"ת יביע אומר (ח"ד אבן העזר סי' ה') שהביא חבל פוסקים, ובראשם הריב"ש (סי' שצט), והרשב"א (סימן אלף ר"ו) שיכולים הקהל לתקן שכל מי שיקדש שלא בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה יהיו קידושיו מופקעים ובטלים [אמנם עיין ברמ"א אה"ע סי' כח סעי' כא ובפת"ש ס"ק ל']. וז"ל היביע אומר (ח"ז אבן העזר סי' יח), וז"ל:

"נוסף על כל הנ"ל יש לצרף עוד נימוק להקל בביטול הקידושין, על פי מה שכתב בשו"ת פרי הארץ חלק ג' (חלק אבן העזר סימן ב), שנודע לכל שיש הסכמה קדומה בחרמות ובנידויים ובכל תוקף מקדושים אשר בארץ המה, שלא לקדש בת ישראל אלא בשעת הנישואין, וכל העובר על זה, הקידושין ההם יהיו מופקעים ועומדים, ואפילו נעשו במאה עדים אפקעינהו רבנן לקידושין מיניה, והוא נלכד ברשת נח"ש, והסכמה זו בחרם ונידוי תנהוג עד יבוא מורה צדק. ע"כ. וכן כתב בשו"ת שדה הארץ חלק ג' (חלק אבן העזר סימן ג), שההסכמה הידועה כאן שכל שקידש שלא בשעת החופה אין קידושיו קידושין כלל, ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה. ומקרוב נתחדשה הסכמה זו בחרם על ידי נשיאי הרבנות הראשית בדור שקדמנו זצ"ל."

יוצא אפוא, כי ניתן לצרף סניף נוסף להיתירא מצד החרם האוסר לקדש שלא בשעת הנישואין, ורבנן אף הפקיעו את הקידושין ממנו.

לפיכך בנדו"ד, שהאישה קיבלה טבעת בקניון ברשות הרבים, ולא נעשו במעמד קהל שהתכנס במיוחד למעמד חופה וקידושין, הרי זו אומדנא חזקה שלא הייתה כוונת קידושין, ויש אומרים אף שרבנן הפקיעו את הקידושין האלו.

כאן המקום להביא דברים נוספים שכתב ערוך השולחן בסימן כז (סעיף לג), בהם העלה להתיר קידושי שחוק במקום בו יש ספיקות נוספים במעשה הקידושין אף שיש פוסקים המחמירים באותם ספיקות, והעיד שכן דעת כל גדולי הדורות שקדמו לו, וכל זאת כדי שלא תהיינה בנות ישראל הפקר, וז"ל:

"בכמה תשובות הובא מעשיות וכן בזמנינו אירע בבנים שובבים המשחקים עם בתולות ודרך שחוק והיתול מקדשים אותם וא"א לברר דכוונתם היתה רק לשחוק או לפעמים רוצה באמת לקדשה ולהוציא מאביה מעות, והיא אין לה דעת להשליך לו על פניו מה שנתן לה, אם יש ספיקות בהקדושין כמו בהלשון שקדשה או הספק הוא בדבר אחר מעניין הזה אין להחמיר בזה כל החומרות שמחמירים בקדושין כדי שלא יהיו בנות ישראל הפקר, ולכן אם לדעת רוב הפוסקים אין הקדושין תופסין, אף על פי שיש מיעוט מהפוסקים שמחמירים בזה אחרי רבים להטות ולפסול הקדושין. ולפ"ז אין להתיר זה ע"פ יחיד אלא ע"פ שלשה רבנים מובהקים שידעו מקורי הדעות והטעמים וכך נהגו כל גדולי הדורות שלפנינו".

נראה שערוך השולחן קבע שאין להחמיר לחשוש למיעוט פוסקים בקידושי שחוק בגלל תקנת הצבור, ולפסוק לפי עיקר הדין. אבל נראה שיש כאן טעם נוסף, והוא שכל הספיקות הנוספים מחזקים את האומדנא החזקה שהיו אלו קידושי שחוק, ולכן במקרה דנן שהחבר שנתן את הטבעת שלא העמיד עדים ולא אמר לשון מפורשת של קידושין, ולא מסר טבעת לאחר האמירה כמקובל, ולפיכך יש ספק בחלות הקידושין, כאשר יבואר בהמשך לרוב הפוסקים אין לחוש לקידושין, ובנוסף לכך כל זה מראה שאין כאן מעשה קידושין. ולכן במקרה זה בוודאי שאין מקום לחשוש לקידושין שנעשו בדרך שחוק.

קידושין בעד אחד
במקרה דנן מעשה הקידושין נעשה בעד אחד. המחבר בשולחן ערוך אבן העזר הלכות קידושין סימן מב' סעיף ב פוסק שאינן קידושין, וז"ל:

"המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת."

הרמ"א שם מחמיר, וז"ל:

"הגה: ויש מחמירים אם מקדש לפני עד אחד (טור בשם סמ"ג) אם שניהם מודים; אבל אם אחד מכחיש העד, אין לחוש (כך מפרש הרשב"ץ לדעת הסמ"ג). ובמקום עיגון ודוחק, יש לסמוך אדברי המקילין".

בביאור הגר"א ס"ק ט' דוחה את הרמ"א ואומר שאין חוששין לקידושין מפני שהרשב"א יחידאה הוא הסמ"ג וכל הפוסקים חולקים עליו ולית דחש לה.

זאת ועוד, הרמ"א מחמיר רק אם שניהם מודים, וכתב הט"ז ס"ק ה', בזה"ל:

"אם שניהם מודים , נראה דהיינו שמודים שלשם קידושין נתכוונו וקמ"ל דלא אמרינן בזה אין דבר שבערוה פחות משנים דאלו אמרו שלשחוק נתכוונו אין להחמיר אם אין כאן אלא עד א' דזה הוה כמכחיש העד לגמרי, וכן מבואר שם בתשובת רשב"ץ שמביא ב"י וסיים דאם יש הכחשה ביניהם (אין חשש) בעד א' כמ"ש רשב"א בטוענת משטה הייתי בך עכ"ל.

וכן כתב החלקת מחוקק ס"ק ד: "אבל אם א' מכחיש העד אין לחוש", וכן כתב בטיב קידושין סימן מב ס"ק ז'.

במקרה דנן לדברי האישה הבעל מכחיש את דברי העד, וגם היא אומרת לנו שלא היה לה כוונת קידושין, לכן במקרה כזה לא חוששין לדברי העד לכו"ע.

נתן לה כסף קידושיה ואח"כ אמר לשון קידושין
מובא בשולחן ערוך אבן העזר הלכות קידושין סימן כז סעיף ג':

"ובמקום דלא הוי קדושין, אפילו אם חוזר אח"כ ואמר לה: הרי את מקודשת לי, צריך ליטול הכסף ממנה וליתן לה בתורת קדושין (המ"מ בשם הרשב"א)".

ובפתחי תשובה אבן העזר סימן כז ס"ק יב:

"צריך ליטול הכסף. עב"ש בשם ט"ז שהקשה מלקמן סימן ל' בלא שמו הקידושין דצריך לחזור ולקדשה וא"צ לחזור וליטול הכסף. ועיין בס' אבני מלואים סק"ט שכ' דלק"מ, דשאני הכא דנתן לה בסתם אמרינן סתמא לשם מתנה, ואף על גב דבלבו הי' לקדושין ה"ל דברים שבלב, וא"כ דידה הוי הכסף מש"ה צריך לחזור וליטול, אבל לקמן דבפירוש יהבי' לשם קדושין, וא"כ לא קנאתו, (וכן תירץ בביאור הגר"א ז"ל ס"ק כ"א ע"ש ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין ח' ובס' שעה"מ פ"א מהל' גירושין דין ט'), והביא שכ"כ בתשובה מהרי"ט חאה"ע סימן מ"ג בתוס' ביאור ופלפל בדבריו, וסיים ולדינא נראה דאפי' נימא דכל בסתמ' לאו לשם מתנה וכמ"ש בקצה"ח סי' שס"ג בשם הר"ן והרשב"א, מ"מ פקדון נמי לא הוי אלא הלואה, וכיון דניתן להוצאה אינה מקודשת עד שיחזור ויטול".

ולפי זה במקרה דנן שהחבר נתן לאשה את הטבעת ואח"כ שאל אותה אם רוצה להתחתן עמו, נראה שלא חלים הקידושין.

וכבר ציינתי לעיל את דברי ערוך השולחן אבן העזר סימן כז סעיף לג, שמצד אחד מחמיר בקידושי צחוק, אולם מצד שני העלה שאין מקום להחמיר כאשר יש ספיקות נוספים במעשה הקידושין. שלדעת רוב הפוסקים אין לחשוש לקידושין, ודי לנו בעובדה שקידש בעד אחד כדי לקבוע שלרוב הפוסקים אין חוששין לקידושין, ובמיוחד בקידושי שחוק אין מקום להחמיר.

סיכום נימוקי ההיתר:

א. הרמ"א כתב כי אין הולכים בקידושין אחר אומדנות והוכחות המוכיחות שלא כיוונה לשם קדושין. אולם פוסקים רבים סבורים שאם יש אומדנא דמוכח שלא התכוון לשם קידושין אלא כשחוק בעלמא, ולא שייך לומר בזה סברא שאשה בכל דהו ניחא לה, אין חוששין לקידושין.

ב. אומדנא נוספת לכך שבנדו"ד לא היתה כוונת קידושין, לא הועמדה חופה, והקידושין לא נעשו בדרך המקובלת והנהוגה. סברא זו כבר הובאה בדברי הראשונים, בתשובות חכמי פרובינציה. עוד ניתן לצרף סניף נוסף להיתירא מצד החרם האוסר לקדש שלא בשעת הנישואין, ויש בתשובות הפוסקים שאף הפקיעו את הקידושין למי שעבר על התקנה הזאת.

ג. המעשה היה בפני עד אחד, והמחבר סובר שהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו. והרמ"א החמיר חוץ ממקום עיגון. אולם גם לפי הרמ"א זה רק בשניהם מודים, וכאן האיש מכחיש את זה וגם האשה אומרת שלא התכוונה כלל לקידושין, לכן במקרה כזה גם הרמ"א מודה שלא חוששין לקידושין.

ד. העלנו את הספק שלא הייתה אמירה מפורשת לקידושין רק עסוקים באותו ענין, והשאלה אם זה שייך בקידושי שחוק.

ה. העולה מדברי האשה שנתינת הטבעת קדמה לאמירה של הקידושין, ובמקרה כזה צריך לחזור ולתת את הטבעת מחדש, אולם עובדה זו לא התבררה כל צורכה.

ו. ערוך השולחן אומר שאין להחמיר בקידושי שחוק, במקום שלפי רוב הפוסקים אינה מקודשת, כמו במקרה זה שקידשה בעד אחד, והספיקות הנוספים שהזכרנו.

לאור כל זאת נראה להתיר למבקשת להינשא כדמו"י לכל מי שתחפוץ.

ניתן ביום כ"ט בתמוז התשע"ט (1.8.2019).