בפני בית הדין תביעה לחילוט ערבות. להלן הרקע לתביעה זו.

הוריו של הקטין ג' ק' (יליד תשנ"ב - 1992,להלן "הבן") התגרשו, והמשמורת של הבן נקבעה אצל אביו א' ק' (להלן "האב").

שני הוריו נישאו מחדש. האב גר בישראל במודיעין, והאם ל' א' (להלן "האם") גרה בארה"ב. מעל עשר שנים מתנהלים הליכים משפטיים בשאלת המשמורת והסדרי הביקורים, ולאורך כל התקופה קיים ביניהם מתח וחוסר אימון. האירוע החמור האחרון ארע לפני כשנתיים, לאחר שהבן שב מביקור בארה"ב. הבן הגיע לארץ עם אמו ונשאר בצפת בבית הורי אמו, ולא חזר לבית אביו כמתחייב. בסופו של דבר, באותו אירוע הבן חזר לביתו רק לאחר התערבות רשויות הרווחה, ובסיוע המשטרה שהתבקשה לסייע לאכוף על הבן לחזור לביתו אצל אביו.

לאחר שנתיים, בקיץ האחרון, האם בקשה לאשר לבן לבקר אצלה בחופש הגדול, האב התנגד בנחרצות, וכן לשכת הרווחה המליצה שלא לאשר בקשה זו.

התקיים דיון בבקשה וכן ביה"ד הזמין את הבן לשיחה בלשכת הדיינים. בית הדין שמע מהבן שאין לו טענות מיוחדות כנגד אביו, אך מאחר שהבן לא ראה את אמו קרוב לשנתיים, הבן בקש לאפשר לו את הביקור, ופנה לבית הדין שיתן בו אמון שהוא ישוב לבית אביו כנדרש.

בהחלטה שניתנה ביום כ"ט תמוז תשס"ז (15.7.07), בית הדין אישר יציאת הבן לאמו בכפוף להסדרת הערבויות המפורטות באותה החלטה, שהן ערבות בנקאית על סך 200,000 שקל וערבות של דירת המגורים של הסבא ד' א' (להלן "הסבא"), שליווה את הבן בנסיעתו ובחזרתו לארץ.

בהחלטה נוספת מיום ג' אב תשס"ז (18.7.07) נקבעו תאריכי היציאה והחזרה של הבן.

למעשה הבן יצא עם הסבא לביקור אצל האם בארה"ב וחזר עמו לארץ ביום שנקבע לחזרתו - יום חמישי ט' אלול תשס"ז (23.8.07) בשעות הערב, ולאחר מכן נסע עם אביו לבית האב במודיעין.

ביום שני שלאחריו, י"ג אלול תשס"ז (27.8.07) בשעות הבוקר הבן עזב את בית האב נסע צפונה ובהגיעו לראש פינה בקש מהסבא לבוא לקחתו לביתו, ומאז הבן נמצא בבית סבו וסבתו בצפת.

לאחר מכן התקיים דיון שבו בית הדין שמע את הבן ובקש לשכנעו לחזור לאביו אך ללא הצלחה. כמו כן בית הדין הזמין את פקידת הסעד לסדרי דין א' מ' שפגשה את הילד בשני מפגשים לאחר הגיעו לצפת.

פקידת הסעד הודיעה לבית הדין שהמלצתה היא שהילד ישוב לבית אביו, וכי לא שמעה טענות המצדיקות נטישת בית האב. פקידת הסעד הוסיפה - "קשה לקחת אותו בכח, הוא מקבל גיבוי, עמדתנו שטובת הילד לחזור לאבא".

לאחר מכן התקיים דיון נוסף, במעמד האב וכן הסבא עם ב"כ. האב תבע לחלט את הערבות לטובתו. לטענת האב, הערבות נועדה להבטיח חזרת הבן לבית אביו, וכי למעשה הסבא והבן תכננו להערים ולהחזיר את הבן לבית אביו למראית עין לזמן קצר, ומיד להביא להעברתו לבית הסבא.

הסבא באמצעות ב"כ, טען שהאב אחראי למצב שהבן עזב את ביתו, וכי הערבות נועדה להבטיח חזרת הבן לארץ בלבד, ומכיון שהבן חזר לארץ ואף הגיע לבית אביו, אין מקום למימוש הערבות עקב עזיבת הבן את הבית כעבור שלושה וחצי ימים.

במקרה שבפנינו ראשית עלינו להכריע בתביעה לחילוט הערבות, ולקבוע האם הוכשרו התנאים למימוש הערבות.

לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שמיעת הבן, בית הדין נוכח שחזרת הבן לבית האב היתה למראית עין בלבד. לבן לא היתה כוונה לחזור לאביו אלא להציג מצג שוא של חזרה לבית האב, ולהמשיך לאחר מכן לבית הסבא.

לא עלתה טענה על אירוע בעייתי שהבן חווה בבית האב בשלושת הימים בהם שהה בבית אביו, אירוע היכול לשמש עילה להחלטתו לנטוש את בית האב ולעבור לבית הסבא. הבן בחר שלא לעמוד בדיבורו ושלא לשוב למשמורת האב. קודם יציאתו של הבן מהארץ, בעת שחברי בית הדין שוחחו עמו בלשכת הדיינים, לא שמענו ממנו טענה על התנהגות בעייתית מצד האב, ולאחר חזרתו לארץ התהפך הגלגל והוא מלא טענות כנגד האב, ואף דבר אליו בחוצפה בנוכחות חברי בית הדין. בנסיבות אלו אנו מקבלים את עמדת האב, שהבן הוסת כנגדו עוד בהיותו בביקור אצל אמו, וכפי שפקידת הסעד התרשמה. וכי חזרתו לבית אביו למשך שלשה וחצי ימים לא היתה חזרה בתום לב, אלא על מנת להציג מצג שוא של חזרה לבית אביו על מנת למנוע חילוט הערבות.

ביחס לסבא ולאם שהסדירו את הערבות הבנקאית, יאמר כדלהלן. אילו הצדדים היו מקיימים דיון במסגרת תביעת נזיקין שבה האב היה תובע את האם ואת הסבא על הנזק שגרמו לו בהשפעתם על הבן לעזוב את ביתו ועל מתן הבית החם עבורו מחוץ לבית אביו בניגוד לחוק, היה מקום לחקור ולדרוש מה רמת ההשפעה של כל אחד מהנתבעים על עזיבת הבן את ביתו. אך מאחר שהוסדרה ערבות בנקאית, במתכונת המפורטת להלן, אנו פוטרים את האב מלשאת בנטל ההוכחה בנושא זה, ודי בכך שהערבות היא אוטונומית ואינה כפופה לכל מעשה או רשלנות וכיוצ"ב של האם או הסבא, אלא באה להבטיח חזרת הבן למשמורת האב. כידוע, בדרך כלל ערבות בנקאית מוסדרת, על מנת לחסוך לנערב לשאת בנטל הוכחות מורכב ומסובך.

למרות זאת, נוסיף ונציין, שלפי העולה ממכתבו של הסבא לבית הדין, הבן הגיע ממודיעין לראש פינה ובקש מהסבא לבוא לקחתו, והסבא מילא את מבוקשו, לא הורה לו לשוב לביתו אלא קבלו ונתן לו בית חם, וזאת למרות היותו מודע לכך שהוא נותן יד למעשה המנוגד לחוק, ולמרות הנזק העמוק שנגרם לבן, המקבל לגיטימציה לדרכו לפתור את הבעיות הנטענות על ידו, באמצעים כוחניים בניגוד להוראות חוקיות של בית הדין.

נוסיף ונציין שלמחרת הגעת הבן לבית הסבא, ביום י"ד אלול תשס"ז (28.8.07) ניתנה החלטה של בית הדין הקובעת שאין לשנות את המשמורת באופן חד צדדי, והסבא נדרש על ידי בית הדין לסייע בהשבת המצב לקדמותו, ובית הדין הורה לו שעליו להמנע מלתת יד להפרת פסק הדין.

למרבה הצער, הבן המשיך לגור בבית הסבא, ולא ראינו כל צעד שהסבא עשה על מנת לאכוף על הבן לשוב לביתו.

אמנם הסבא חוזר וטוען שאין מניעה שהאב יבוא ויקח את הבן, אך אנו מניחים שאם הבן היה מקבל מהסבא את המסרים הנכונים בנחרצות ובתקיפות, הבן היה שב לבית אביו.

אך בכל מקרה בהתאם לאמור לעיל, ככל שהדבר נוגע לפסק הדין הנוכחי, אין צורך שביה"ד יכנס לבירור מעמיק להוכיח את רמת אחריותו של הסבא או אחריות האם או הבן, להפרת ההוראה החוקית המחייבת את משמורת הבן אצל אביו, ודי בעובדה שבעקבות הנסיעה לאמו, הבן לא שב למשמורת אביו.

עלתה טענה שהערבות נועדה להבטיח חזרת הבן לארץ בלבד. אין אנו מקבלים טענה זו.

יצויין שהאירוע הקשה שארע בעת חזרתו מהיציאה הקודמת לחו"ל, לפני כשנתיים, עמד בבסיס ההתנגדות של האב ליציאה נוספת לחו"ל, ובאותו אירוע הבן כבר שהה בארץ בבית הסבא וסרב לשוב לבית אביו. על כן הערבות ליציאה הנוכחית לחו"ל היתה אמורה להבטיח שני דברים. ראשית, את החזרת הקטין לארץ. שנית, את השבתו למשמורת האב. ההדגשה היא על משמורת, ולא ביקור אצל האב לסוף שבוע גרידא.

במקרה דנן הבן חזר לארץ, אך לא חזר למשמורת האב. וכאמור בנסיבות המתוארות, חזרתו לבית אביו לשלושה וחצי ימים, היתה למראית עין ושלא בתום לב.

נוסיף ונבהיר, הבן היה מנוע מלצאת לחו"ל לביקור אצל האם לאחר שעוכב על ידי בית הדין בצו עיכוב יציאה מהארץ. העיכוב בוטל על ידי בית הדין לאחר שהתקיים דיון, בכפוף להסדרת הערבות. בנסיבות אלו בית הדין אינו ערכאה שיפוטית בלבד המכריעה בטענות שני צדדים. אלא בנוסף, בית הדין הוא הגורם שקבע את טיבן של הערבויות, וכן הערב התחייב בכפוף לשיקול הדעת של בית הדין שיכריע בשאלה האם הושלמו התנאים לביטול הערבות. ביסודו של דבר, שיקול דעת זה, הוא הקובע את מהות ההתחייבות של הערב, שכפף את ההתחייבות לשיקול דעת זה.

במקרה שבפנינו, אין כל ספק, שאילו בזמנו, בטרם יציאת הבן לחו"ל, בית הדין היה יודע, שכתוצאה ישירה מהיציאה לחו"ל הבן ישנה את עורו ביחסו לאב וישוב לבית אביו למראית עין בלבד, לשלשה וחצי ימים, ולאחר מכן ימשיך לבית הסבא, לא היה ניתן האישור לצאת לחו"ל. ואילו היינו נשאלים על כך בזמנו, בטרם יציאת הבן, על אופציה תיאורטית כזו, היינו מודיעים לצדדים שבנסיבות אלו, חזרת הבן לבית האב למראית עין בלבד, אינה נחשבת כחזרתו לבית האב, ואין בה עמידה בתנאי בית הדין לביטול צו העיכוב, ושבנסיבות אלו הערבות תמומש.

על כן גם כעת, כשלמרבה הצער, הדבר ארע, יש מקום למימוש הערבות, מפני שגם לנסיבות כאלו נועדה הערבות.

על כן אין מנוס מלקבוע שהערבות תחולט.

נציין שבפנינו שתי ערבויות. בשלב ראשון, אנו קובעים לממש את הערבות הבנקאית במלואה. במידה שגם לאחר מכן, הבן לא ישוב לבית אביו, ביה"ד יזמן את הצדדים לדיון בבקשת האב לחילוט הערבות השניה.

הערבות הבנקאית היא ערבות שבה בנק הפועלים סניף צפת ערב כלפי בית הדין בסכום של 200,000 שקל ומתחייב להעביר סכום זה לבית הדין על פי דרישת בית הדין תוך עשרה ימים מיום הצגת הדרישה, וכאמור ערבות זו היא ערבות אוטונומית, וכפופה לשיקול דעת בית הדין בלבד.

על כן אנו מחליטים שהבן מחוייב לשוב לבית אביו ולא יאוחר מיום שלישי כ"ה חשון תשס"ח 6.11.07 בשעה 13:00.

אנו מאשרים לסבא להסדיר את חזרת הבן באמצעות נהג מונית אמין המוכר היטב לסבא. מאחר והבן בגיל 15 וחצי, אין מניעה להעזר במונית עם נהג אמין ומוכר. האב יעודכן מראש על מועד הגעת הבן.

מאחר שהאב כבר התייצב בצפת לקחת את בנו ולשוא, לא מצאנו מקום להטריחו להגיע לצפת פעם נוספת, כשאין ודאות שהבן אכן ישוב עמו.

עם חזרתו של הבן לביתו, לשכת הרווחה תתבקש לעקוב מקרוב ולבחון את מצב הבן לאחר שובו למודיעין.

במידה שהבן לא ישוב לביתו עד למועד זה, תינתן החלטה שבה הוראה לבנק להעביר את מלוא סכום הערבות לחשבון בנק של הנהלת בתי הדין, ובאותה החלטה נציין את פרטי חשבון הבנק.

לאחר העברת הסכום, בית הדין יקבע את המשך ההליך, ואילו סכומים יועברו לאלתר לאב.


נספח לפסק הדין -

א. מקורות בהלכה לתוקף הערבות הבנקאית -

לכאורה היה מקום לדון בשאלת אסמכתא בערבות על החזרת הבן לארץ, עיין שו"ע חו"מ סי' קל"א סעיף יב. אך עיין פד"ר כרך ה' עמ'258-271 בפסק דין של בית הדין הגדול שהורו לממש ערבות בנקאית שניתנה להבטחת שובו של ילד לארץ, (הגר"ע הדאיה ז"ל חזר והדפיס את פסק דינו בספרו ישכיל עבדי ח"ז בהשמטות חו"מ סי' ג'. ופסק דינו של הגרי"ש אלישיב שליט"א חזר והודפס בספרו קובץ תשובות ח"א סי' ר"ט). וכן בספר עמק המשפט להג"ר יעקב אברהם כהן שליט"א (ח"ב הלכות ערבות) סי' יב כתב לבסס לנכון עפ"י ההלכה את תוקף הערבות הבנקאית (גם בנסיבות שיחשבו עבור מתחייב אחר, כאסמכתא עפ"י ההלכה).


ב. להלן הפרשנות המקובלת של בתי המשפט ל"ערבות הבנקאית", כערבות עצמאית ואוטונומית המנותקת מטענות ומענות שבין הנערב לחייב. פרשנות זו הינה הבהרת מנהג המדינה וקביעת המציאות הרווחת בשוק, ושאינה נובעת מתוך הלכה משפטית אזרחית הנוגדת דין תורה. על כן יש מקום להציגה במסגרת פסק הדין הנוכחי -

בע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לב(3) 318 בעמ' 321, ציין מ"מ נשיא ביהמ"ש העליון (כתוארו אז) השופט לנדוי כי:

"נוסח של ערבות בנקאית, שלפיו ישלם הבנק את סכום הערבות, אם הנושים ימציאו לבנק אישור מסויים, ותו לא, "בא לבודד את תביעת הנערב כלפי הערב מכל מיני השגות שהחייב העיקרי עשוי להשיג על תביעת הנערב כלפיו".

השופט זוסמן בבר"ע 46/71, מ"י, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשיה נ' החברה הא"י לקירור והספקה בע"מ, פ"ד כה(1) 529, 532 כתב:

"ערבות על-פיה ייפרע הנערב לפי דרישתו הראשונה, מיועדת ליתן לזה מירב הבטחון. משזכה עקב חוזהו לבטוחה המנתקת אותו, ביחסים שבינו לבין הערב, מתניות החוזה, ומשהעניקה לו זכות גביה לפי דרישה, באין נסיבות מיוחדות, לא מן המידה שבית-המשפט יהפוך את הקערה על פיה, ויאלץ בעל זכות-גביה-מיידית להמתין עד שיצליח להעמיד זכותו כלפי החייב העיקרי בתובענה משפטית. לא כך הוסכם בין הנערב לבין הערב, וגם לא בין הנערב לבין החייב העיקרי (לגבי חבות הערב), ועל שום מה ישנה בית-המשפט את ההסכם שנעשה?". כן צויין שם, כי "בערבות אוטונומית שכזאת יתכן שהנערב נפרע מן הערב, אך יהא חייב בהשבה לחייב העיקרי".

אסמכתא נוספות היא כדלהלן - (ת"א (חי') 818/86 המ' (חי') 5628/86 חברת החשמל בע"מ נ' לוי קבלני בניין בע"מ (פס"מ תשמ"ז (2) 485, 493, מפי השופט בן יאיר):

"מן המפורסמות הוא, שערבות בנקאית אוטונומית קנתה לה חלק נכבד ומרכזי בחיי המסחר בארץ, כפי שקנתה לה מעמד כזה בחיי המסחר במדינות נאורות אחרות. בעסקאות רבות נדרשת הגשתה של בטוחה אמינה, בין להבטחת התשלום של התמורה, בין להבטחת הביצוע של העבודות ובין להבטחת יצירת הקשר החוזי המחייב בין בעלי העסקה. נהוג בארץ, שהערבות הבנקאית האוטונומית היא הבטוחה האמינה והיציבה ביותר. אמינותה ויציבותה נובעות משני יסודות: יציבותם הפיננסית של הבנקים ואמינות הפרעון של כתב הערבות. היסוד הראשון מבוסס על נכסיהם של הבנקים ועל אמון. הציבור ביכולתם הפיננסית. בכך אין אנו עוסקים בהחלטה זאת. היסוד השני מבוסס על הקפדה יתירה על ביצוע החיובים הנפרדים והעצמאיים של הבנקים, לפי הוראותיו של כתב הערבות האוטונומי. בכך אנו עוסקים בהחלטה זאת, ועניין זה חייב להיות שיקול מכריע בנקיטת המדיניות השיפוטית. אל לו לבית-המשפט לתת את ידו לערעור האמינות בפרעונה המלא והמדויק של ערבות בנקאית אוטונומית. אל לו לבית המשפט ליצור תחושה של העדר בטחון בפרעונה של הערבות הבנקאית ואל לו לגרום לשיבוש חמור בתקינותם של יחסי המסחר, כתוצאה מיצירת התחושה הזאת. בעשותו כך, ישמיט בית-המשפט את המסד היציב מתחת רגליה של הערבות הבנקאית ויטול ממנה את עוצמתה העסקית והמסחרית".


ועוד קבעו בתי המשפט כי ערבות בנקאית בדרך כלל הינה ערבות אוטונומית וכי על המבקש לסתור הנחה זו מוטל נטל ההוכחה, כאמור בע"א 31300/99 - שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח', תק-על 2004(1), 2041 ,עמ' 2049:

"ההלכה הפסוקה נוטה לדעה כי מקום שצדדים נזקקים לערבות בנקאית, הנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה יקום או יפול על פי חיובי עיסקת היסוד. גישה זו ניזונה מתפיסת התכלית הכלכלית-עיסקית המונחת ביסוד ההיזקקות לערבות הבנקאית, שעיקרה השגת עצמאות במידה כלשהי מעיסקת היסוד כדי להבטיח את עניינו של צד לעיסקה מסחרית. על הכופר בהנחת מוצא זו להביא הוכחות לסתור".


עד כאן הנספח.


על כן אנו פוסקים לחלט את הערבות במידה והבן לא ישוב לביתו כנדרש כאמור לעיל.

ניתן ביום י"ט חשון תשס"ח (31/10/2007)

(-) הרב אוריאל לביא, אב"ד (-) הרב חיים בזק, דיין (-) הרב יועזר אריאל, דיין