ראשי פרקים
א. רקע כללי/ב. משקל טענות האישה מול הכחשות הבעל/ג. אלימות רגשית/ד. דין בעל אלים רגשית/ה. אלימות פיסית/ו. דין בעל אלים פיסית/ז. קיום יחסים בנדות - עובר על דת/ח. עובר על דת ונאמנות האשה על כך/ט. מאיס עליי/י. רמת האמתלה הדרושה/י"א. ממה המאיסות והאם צריך שתאמר "מאיס"/י"ב. שיטת הרמב"ם והמשיגים עליו/י"ג. שיטת רש"י/י"ד. האם יתכן שהאוסרים כפייה יחייבו בגט/ט"ו. דעת רבנו יונה/ט"ז. דעת ר"ת/י"ז. דעת הרא"ש/י"ח. דעת הרמ"א/י"ט. פסיקה מצד ספק-ספקא/כ. כאשר תובעת כתובה/כ"א. תשובת מרן הרב זצ"ל/כ"ב. האם יש מקרה ויודו לרמב"ם שאף כפייה יש/כ"ג. שאלת הפסיקה בדורות האחרונים/כ"ד. האם ניתן עקרונית לצרף עילות/כ"ה. סוף עניין ה"מאיס עלי"/כ"ו. פירוד ממושך/כ"ז. חיוב הכתובה/כ"ח. הסברה לפיה אין עיקר כתובה לתובעת גירושין/כ"ט. קשיים בהבנת הטעם ש"לא תהא קלה בעיניו להוציאה"/ל. מהות חיוב כתובה מהתורה/ל"א. גדר חיוב כתובה וטעם "שלא תהא קלה"/ל"ב. ראיות מהגמרא לכך שאין לה כתובה ודחייתן/ל"ג. זכאותה לתוספת/ל"ד. עיון בדברי ה"בית-שמואל"/ל"ה. דברי הטור/ל"ו. דברי הגר"ח פלאג'י/ל"ז. סיכום והחלטות

א. רקע כללי
בפני ביה"ד עומד תיק גירושין קשה, המתנהל זה מספר שנים, כשעיקרו בביה"ד דנן ונופיו מסתעפים אף לבית-המשפט. מדובר במשפחה דתית בעלת שבע נפשות, כזו שלמתבונן מן הצד נראית ככזו החיה חיי-אידיליה, אולם באמת פצועה ומדממת היא תקופה ארוכה, כשהשאלה המרכזית כאן הינה בשל מי הסער הזה. בסיפור נוטלים חלק בטובתם ושלא בטובתם, זוג הורים, ילדים בקונפליקט מתמשך, חמות דומיננטית, שכנות ועוד "אנשים טובים באמצע הדרך". קודם שניגש לפרק את הפאזל לחלקיו נציג את העובדות הרלבנטיות בקצרה. הצדדים נישאו זה לזו בשנת ה'תשס"א (7/6/01), מנישואיהם אלה נולדו להם חמישה ילדים, כאשר הגדול שבהם נולד בתשס"ג (2003), והקטן בתשע"ג (2013). זמן קצר לאחר נישואיהם עבר הזוג להתגורר באותו בניין בו מתגוררת אמו האלמנה של הבעל, כאשר היא מתגוררת בקומה הששית והם בשביעית. לדברי האשה מעבר זה נעשה לאחר שכנועים רבים מצד הבעל כי בתמורה למעברם בסמיכות לאמו, תלווה היא להם סך של 300,000 ש"ח, לצורך רכישת דירתם, הלוואה שמעולם לא ניתנה. סיפור דומיננטיות אם הבעל בחיי בני הזוג וביצירת המשבר בחיי הנישואין בין הזוג, לטענת האשה, תפס חלק נכבד מהדיונים בביה"ד, ובעדויות העדים, כאשר האשה טוענת, כי האם, אשר לטענתה בילתה זמן רב בביתם, מידי יום, אחראית למשבר, ואילו לטענת הבעל אמו הייתה גורם עוזר ומסייע. לטענת האשה זמן מה לאחר תחילת תקופת המגורים בסמיכות לאם החל הבעל להפגין כלפיה יחס קשה ומזלזל, יחס שהלך והחריף עם השנים וכלל קללות, ביקורת רבה, צעקות, השפלות ועוד. בנוסף לזאת נהג הבעל להענישה בהפסקת שיג ושיח עימה במשך שבועות שלמים, ללא שהאישה יודעת על מה ולמה. האשה, לטענתה, האמינה בקדושת חיי הנישואין וקיוותה כל השנים הללו כי הבעל ייטיב את דרכיו, כבשה צערה בקרבה ולא חלקה אותו עם איש פרט לחברותיה הקרובות. בנוסף לאלימות הנפשית המתוארת לעיל, נקט הבעל, לטענת האשה, באלימות מינית קשה, תוך החפצת האשה, כפייתו עליה בכוח, ושלא כדרך הטבע, דרישת לביצוע אקטים מיניים בהם צפה בסרטי פורנו ואף קיום יחסים בימי נידתה. האשה, לדבריה, התחננה להפסקת מעשים אלו, אך הבעל אנס אותה להם. לדבריה, גם אלימות פיזית הייתה מנת חלקה כדוגמת נשיכות ומשיכות היד. האשה טענה כי הבעל הכריחה לנשק את רגליו, וכי אף נעל את הבית ללא מתן אפשרות לכניסתה אליו בשעת לילה מאוחרת.

האשה, לדבריה, "זכתה" ליחס משפיל אף מאמו של הבעל, קללות איומות שהופנו כלפיה וכלפי הילדים, וניסיון תמידי לסכסך בינה לבין בעלה, ילדיה ושאר בני המשפחה. אולם האשה השיבה לה במטבע אחר ונהגה לטפל בה ולסייע לה. לדברי האשה הבעל נהג לקלל אף את בני משפחתה בפניה ובפני הילדים, סירב לבקרם באופן כמעט תמידי ופעל לריחוקה של האשה ממשפחתה.

לדבריה, הבעל דרש ממנה להפיל את שני ההריונות האחרונים והאישה התנגדה לכך בכל תוקף. האשה שהביאה את כל ילדיה לעולם בניתוחים קיסריים טענה כי הייתה מגן ומשען להם אל מול אלימות פיסית ונפשית מצד אביהם שהופנתה גם כלפיהם, אלימות שעליה דיווחו שרותי הרווחה לבית המשפט לענייני משפחה.

האשה, לטענתה, ניסתה להשיב את שלום הבית על כנו ולשם כך הלכה למטפלים ולרבנים, אך הבעל סרב לכל הצעה לתיקון.

האשה הגישה לביהמ"ש בקשה ליישוב-סכסוך במאי 2015, כשמגמתה בפתיחת תיק זה, לדבריה, ניסתה לנסות עוד דרך של ייעוץ והכוונה מקצועית. אולם לדבריה, הבעל סרב לשתף פעולה עם יחידת הסיוע והתיק נסגר ללא כל טיפול. גם לאחר-מכן סירב הבעל לכל הצעה מצד האשה ללכת יחד לייעוץ אצל רבנים שונים.

היחיד שבפועל עסק בניסיון להשבת שלום בית ושוחח עם שני בני הזוג בנפרד, הוא כב' הרב ג', רבו של הבעל, שאף העיד לפני ביה"ד ושאתייחס לעדותו בהמשך הדברים.

לטענת האשה הבעל מקיים מערכת קשרים אינטימיים עם אשת-איש, מבלה באתרי הכרויות ובצפייה בפורנו.

מאז יוני 2016 הצדדים גרים בנפרד כאשר הבעל עבר ללא הילדים להתגורר אצל אמו, עד לאחרונה שעזב הבעל את דירת אמו ושכר דירה לעצמו. זמני שהות הקטינים אצל האיש צומצמו השנה בעקבות עובדת סוציאלית לחוק נוער. בפברואר 2019 הוגש לביהמ"ש תסקיר מהרווחה המתאר אלימות התעללות וקריאות גנאי כלפי הילדים. בפברואר 2017 הגישה האשה לביה"ד תביעה לגירושין, כתובה, תוספתה ופיצויים.

הבעל מצידו מכחיש באופן גורף את כל טענות האשה, מכחיש את עדויות השכנות, התומכות בגרסת האשה ותולה אותן בקשירת קשר נגדו, ואף מספק מספר הסברים לטענות שונות שהועלו נגדו, כפי שאתייחס בהמשך בהרחבה.

קודם שאמשיך אציין כי כאמור לעיל האשה טענה על קיום מערכת יחסים של הבעל עם אישה נשואה, בשם גב' ... הבעל הודה כי נהג לשוחח עימה בטלפון ואף נפגש עימה בביתה אחה"צ, אולם רק לצורך קבלת עצות בעניין הליך הדיונים בענייני הגירושין ואף הסכים לזמנה לביה"ד למתן עדות. האשה לא זומנה לעדות ולא הוכח שום דבר בעניין הזה, ובזאת יורד עניין זה מעל סדר פסק-הדין.

ב. משקל טענות האשה מול הכחשות הבעל
ביה"ד שמע בקשב רב את גרסתה של האשה אותה גוללה לפניו במשך שעות ארוכות. ניכר היה הקושי הרב שהיה מנת חלקה, שעה שנאלצה לפרט את שפירטה, בפני אותם שהיו חייבים לשמוע אותם, מעשים קשים ומבחילים מהתחומים האינטימיים ביותר, קושי טבעי לכל אשה, וודאי וודאי לאשה שאורח חייה כשלה.

כאן המקום לציין כי אמנם לא הובאו לפנינו עדויות כשרות במובן ההלכתי של המילה, וכפי שטען ב"כ האיש, בסעיף 55 לסיכומיו (ואף רמז לכך עבות במהלך חקירתו את העדות שניצבו על הדוכן להעיד, לא תמיד בצורה מכבדת וראויה ואף ננזף לא-אחת ע"י ביה"ד בשל כך), מ"מ אופיים של מעשים אשר נעשים בתוך ד' אמותיו של אדם, הוא כזה שבד"כ לא יימצאו להם עדויות והוכחות ברמה הנדרשת לקביעות מוחלטות, כפי הנדרש בנושאים אחרים. הטחת ב"כ הבעל לא אחת בפני האשה ובפני השכנות העדות, מדוע אין בידיהן הקלטות או ראיות מתועדות, למעשים הקשים אותם תיארו, מוטב היה לה שלא הייתה מוטחת. טבען של מעשים הנעשים בחוג המשפחה באופן ספונטאני שאינן באים בספר, בתמונה באומר ובצליל (גם אם לעיתים דואג אדם לתעדם) ועל ביה"ד להאזין רב קשב למקורות הסביבתיים ולהתרשם מאשר לפניו.

ואכן ההלכה נתנה דעתה לבעיית מקורות המידע העומדים לפני הדיין בנושאים אלו, וכבר כתב הרמ"א בשו"ע אה"ע סימן קנ"ד סעיף ג':

"איש המכה את אשתו וכו' וכל זה כשהוא מתחיל אבל וכו' ואם אין ידוע מי הגורם, אין הבעל נאמן לומר שהיא המתחלת, שכל הנשים בחזקת כשרות. ומושיבים ביניהם אחרים לראות בשל מי הרעה הזאת".

וכן כתב בעניין אחר (כאשר טוענת שאינה יכולה לדור עם קרובותיו) בסימן ע"ד סעיף י':

"ונוהגין להושיב עמהם איש או אשה נאמנים ותדור עמהם עד שיתברר על ידי מי נתגלגל הריב".

ובשו"ע אה"ע סימן פ' סעיף ט"ז בדין טען הוא שאינה עושה והיא מכחישה "מושיבין אשה ביניהם". אמנם כד דייקת בלשון הרמ"א תראה כי בעוד שבסימן ע"ד כתב הרמ"א שמושיבים "איש או אשה" הרי שבסימן קנ"ד כתב שמושיבים "אחרים" וא"כ שמא יש לומר כי דלא כבסימן ע"ד שם שסגי בגילוי מילתא בעלמא, הרי שכדי להוציא אשה מבעלה נצריך עדות ממש, אלא שמקור דברי הרמ"א בסימן קנ"ד הוא הרמב"ן במיוחסות סימן ק"ב ושם כתב "שכנים" ונראה שלא מצריך עדים ממש דא"כ היה כותב אלא גם אשה וקרוב כשרים והוי גילוי מילתא בעלמא. הרמ"א לא הגביל את נאמנות אותן נשים הדרות בקירבה לבני הזוג ומעידות, שהרי הביא את דרך הבירור הזו ברשימת העילות לכפייה לגט, כך שברור מדבריו שביה"ד יכול עקרונית גם לכפות לגט עפ"י התרשמותו מעדותן של אלו, אשר בנושאים אחרים לא היינו מקבלים עדותן.

כמו"כ ברמ"א בחושן משפט (סימן ל"ה סעי' י"ד) הביא:

"יש אומרים דתקנת קדמונים הוא דבמקום שאין אנשים רגילין להיות כגון בב"ה של נשים או בשאר דבר אקראי שאשה רגילה ולא אנשים וכו' נשים נאמנות ולכן יש מי שכתב דאפילו אשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין הכאה ובזיון ת"ח או שאר קטטות ומסירות לפי שאין דרך להזמין עדים כשרים לזה ואין פנאי להזמין והוא שהתובע טוען ברי".

בשל כך הסתפקה ההלכה ב"מושיבים ביניהם אחרים לראות בשל מי הרעה הזאת", וכאלו היושבים בין בני הזוג שמע ביה"ד גם שמע. נמצא שהחיסרון הנוסף אותו מצא ב"כ האיש בעדות השכנות, מעבר לזה שאליו התייחסנו לעיל, בהיותן מכרות ושכנות של האשה, אינו אלא מעלה המציבה את השכנות ככאלו היושבות בין בני הזוג, יודעות מאורחותיו ורבעו ומהנעשה איתו (אף הסתירות המדומות אותן מצא ב"כ הבעל בדבר נוכחותן או אי-נוכחותן של העדות בבית הזוג אין להם על מה שיסמכו).

סיפורים וטענות רבות אותן טענה האשה ואשר גובו בחלקן ע"י העדות, הדף הבעל מעליו ב'להד"ם' אחד גדול. דומני, ואומר זאת כבר עתה, כי על גרסת הבעל, באופן כללי, עוד קודם שארד לפרטים, פרוסה עננה של ניסיון להטעיית ביה"ד, ואת תשובותיו יש למקם על הרצף שבין תמוהות לבין שקריות.

דוגמה מובהקת לכך הייתה התייחסותו לשאלת הקללות. הנה בעוד שבשלב מוקדם של הדיון עונה הבעל לשאלת ביה"ד, האם אכן קילל, כך: "בבית עצמו לא היו קללות וגם לא בחוץ" (שורה 402), הרי שבשלב יותר מאוחר של הדיון, נשמעה כבר נימה אחרת בדבריו (שורה 504 והלאה), כאשר ב"כ האשה הזכירו את אשר אמר "אתה אמרת שלא קללת את פלונית. אם היו קללות זה שלה אליך", הגיב הבעל "אני לא אמרתי. אני אמרתי שיכול להיות. יכול להיות שהיא הביאה אותי למצבים שהיא מוציאה אותי מהכלים" ובמענה לרשימת קללות אותם ייחסה לו האשה ואותם מנה ב"כ האשה הגיב הבעל "לא זכור לי, אבל יכול להיות, אם היא מביאה אותי למצבים קיצוניים, הוציאה אותי מדעתי. כמו כל אדם נורמלי".

גם התפתלות הבעל בשוטחו לפנינו את גרסתו בעניין אי-מסוגלותו, לטענתו, לתפעל גלישה במכשיר סמארטפון ופתיחת חשבון המאפשר זאת, עוררה אצל ביה"ד תחושת חוסר נוחות. אף בלא להזדקק לחשבון הסלולרי של הבעל המראה כי היה מגיע לתקרת סל הגלישה הסלולרי שלו, היה די בידע הטכנולוגי של ביה"ד כדי להבין כי גרסתו בעניין זה בלתי אמינה בעליל ושכדי שיוכל להשתמש במה שהיה משתמש יש צורך בפתיחת חשבון אינטרנטי כזה ולא אחר, כמפורט בהרחבה בפרוטוקול הדיונים ולא כאן המקום. חשיבות עניין זה האחרון, פחות משהייתה לגבי השאלה הנידונת בהקשר הטלפון, אם אכן גלש הבעל באתר זה או אחר, הייתה לגבי שאלת אמינות גרסאות הבעל, והתוצאה כאמור לא סייעה לבעל לנתינת אמון רב בגרסתו.

אף תשובת הבעל ביחס להימצאות קונדומים במגירתו, ולפיה הם של האשה, כמו גם טענתו כי האשה היא זו שנרשמה לאתרי הכרויות תחת שמו ועשתה זאת דרך מכשירו שלו, אותו היה נוהג "להפקירו" כאשר היה הולך לתפילה:

"הטלפון שלי לא היה כל היום במחיצתי. הרבה מהזמן הוא היה איתה, עם הילדים. מה שהיא רצתה היא עשתה אתו. כמו שהיא בנתה תיק, היא נכנסה לאתרים. היא אומרת שזה אני. בעבודה אני עם הטלפון. אני בא הביתה, זורק את הטלפון על השולחן. בד"כ היא הייתה בודקת מה עשיתי. בד"כ הייתי הולך לתפילה והיא הייתה יכולה להיכנס ולבדוק ולומר שזה אני".

גם תשובות אלו היו מביכות, בלשון המעטה.

גם התייחסות בית המשפט בקבעו מזונות, לגרסת הבעל בדבר גובה הכנסתו, בפוסקו לו גובה מזונות ומדור גבוהים מהכנסתו עליה הצהיר בבית המשפט, מראים את האמינות שרכש בית-המשפט לגרסת הבעל בעניין ההוא.

כאשר עומדת לפנינו אשה אם לחמישה ילדים אשר זוכה מכל מכריה ומוקיריה לתשבחות על היותה אם למופת (כך אף בעדות הגיסה, עדה מטעם הבעל, וכך בתמלול השיחה בין הרב ג' לאשה באמרו לאשה כי בשיחה עם הבעל נוכח לדעת כי אין לבעל שום מילה רעה עליה, וכך גם בתסקיר הרווחה) חייב אתה לשאול את עצמך על מה ולמה מחליטה לקום בקר אחד ולבקש את פירוק המשפחה, כמובן שאין די בשאלה שכזו כדי לתת אמון בגרסת האשה, אולם למשמע עדותה, שלדעתי חצתה את רף האמינות, מחפש אתה תשובה כבדת משקל, או גרסה משכנעת שתעמוד איתן אל מול הטענות השונות שעלו, ותשובות הבעל אינן עונות להגדרה זו, בלשון המעטה.

טענת הבעל כי אכן אין סיבה לעזיבת הבית ע"י אשתו, תמוהה ביותר, לא מתקבל על הדעת כי אשה אשר טוב לה עם בעלה תמיר חיי נוחות בביתה אשר חיה בו עם בעלה וילדיה, ותחת "ומצאינה מנוחה אישה בית אישה" תחיה חיי נדודים. אין ספק שאם רעיה ואם מסורה מחליטה לקום ולעזוב את ביתה אין זה אלא כי רע ומר היה לה, אמנם עלינו לבדוק בשל מי הרעה הזאת, אולם תשובות הבעל מצביעות על כך כי קיים בו מנגנון הדחקה המקיף עצמו בחומה בצורה לפיה כביכול כל העולם אשם חוץ ממנו וכפי שגם עלה מהתסקיר.

נקודה זו מאד מטרידה אותי לכן ארחיב בה מעט. הבעל כאמור העלה לשלילת גרסאות האשה והעדויות בדבר הסיבה שהביאה אותה לידי תביעת הגירושין, אולם הבעל עננו - אם כל הנ"ל אינה הסיבה, מהי כן הסיבה? כיצד מסביר הבעל את העובדה הדורשת הסבר, על מה ולמה מחליטה רעיה ואם נאמנה לקום בקר אחד ולבקש את פירוק המשפחה? כאן יש בפיו הסבר ל"עלילות" אותם "מעלילה" עליו אשתו, לדבריו:

"הכל התנהל כשורה עד הניתוח לקיצור קיבה שעשתה. לא הייתה לה ברירה כי הרופא המליץ לה להתחיל בזריקות. אחרי הניתוח התחילו התקפי צרחות, היא הפסיקה לבשל ואני והילדים סבלנו. אני, בשיחותיי עם אנשים, אמרו לי, פלוני, זה חלק מתופעות הניתוח, זה אמור לעבור. יהיה לך קצת אורך רוח והכל יהיה בסדר. מאז, אני רואה שזה רק הולך ומדרדר. היא הכניסה את השכנות לסיפור. השכנות היו מתכננות איך להפיל אותי, זה הסיפור".

לשאלת ב"כ האישה: "אם היית בעל מעולה, למה שהאישה הזו תרצה לעזוב אותך ותעליל עליך עלילות כאלה?" ענה הבעל "מן הסתם צריך לשאול אותה". ולאחר מכן הוסיף "לפני הניתוח הכל היה כמו שצריך. אחרי הניתוח היא התהפכה. היו התקפי זעם, צעקות. הבלגתי, עד שהיא החליטה שהיא רוצה לסיים את זה".

ההסבר התולה את "התהפכות" האשה בניתוח אותו עברה, מעבר לתמיהה הראשונית אותה הוא מעלה, לא קיבל כל ראיה משמעותית לא גובה במסמך רפואי כזה או אחר, כל שיש בידנו הינה רק עדות שמיעה מהרב ג' כי שמע דיאגנוזה זו מהבעל, וכן עדות הגב' אסתר הנשואה ליואב, אחיו של הבעל פלוני, המכירה את האשה מאז נישואיה לאחי בעלה. העדה גרה בסמיכות לבני הזוג. לדבריה את כל טענותיה העלתה פלונית בפניה רק לאחר הניתוח. לדבריה באה אליה ממש אחרי הניתוח הביתה, ביום שישי שהיא חזרה:

"באתי אליה ואמרתי לה: פלונית, לכו לשלום בית. גם בשביל הילדים. היא אומרת שהיה לה קשה עם חמותי ולא היה לה טוב שם. אמרתי לה שתעבור דירה. היא אמרה לי שהיא מרגישה שהיא לא שם".

אכן, העדה ראתה את תחילת המשבר בניתוח, לשאלת ביה"ד:

"מתי נקודת ההתחלה לפי דעתך?"

השיבה העדה: "הייתה לנו קבוצת ווצאפ משפחתית והתחיל הבלגן. עוד לפני קבוצת הוואצפ, אני ובעלי קראנו להם כששמענו שהם רוצים להתגרש. זה היה אחרי הניתוח הראשון".

ביה"ד ממשיך ושואל: "את יכולה למקד את נקודת השבר? מתי הייתה הנקודה שהם היו זוג נורמטיבי ופתאום קראת להם לשלום בית. מתי? לפני הניתוח?"

העדה: "אחרי הניתוח".

ביה"ד: אחרי הניתוח הראשון דיברת איתם על גירושין?

העדה: זה לא היה מיד. כשהתחילו בדיונים היא כתבה שהם התחילו בהליך גירושין והיא לא רוצה לערב את הילדים כי הם לא קשורים ויצאה מקבוצה. אני ניסיתי כל הזמן לדבר. גם פלוני רצה שלום בית בתקופה ההיא. חמותי אמרה, אני לא אתקרב אליה הביתה, שיהיה שלום בית".

לשאלת ב"כ האישה: "מתי היה הניתוח הראשון שלה?"

השיבה העד: "מאיפה אני יודעת? לא זוכרת".

ב"כ האישה הקשה עליה למשמע תשובתה: "אז למה אמרת מקודם לפני הניתוח הראשון, השני? אבל את יודעת להגיד מה היה לפני בדיוק ומה היה אחרי, אבל אני שאלתי אותך אלמנטרית, איזה שנה ואיזה חודש זה היה?"

השיבה העדה: "אני עשיתי ניתוח ואני לא זוכרת מתי".

ב"כ האישה: אז איך את זוכרת אם זה היה לפני או אחרי? העדה: היא רזתה, זה דברים שנראים לעין".

עדות הגיסה איננה זוכה לאמינות גבוהה בעיניי, מעבר לעובדת קישרה המשפחתי לפלוני, קשר שעתיד להימשך בע"ה שנים רבות, אשר מחייבת לנהוג בזהירות בקבלת הדברים, ניכר כי החיבור שנעשה בעדותה בין תהליך פירוק הבית אליו נחשפה לבין הניתוח שעברה נעשה באופן מלאכותי לאחר-זמן ולא באופן טבעי בשעת מעשה, הצגת הניתוח כמאורע כ"כ מרכזי, לדבריה, שהיווה את צומת ה"לפני" ו"אחרי" בין גיסה וגיסתה אינו עולה בקנה אחד עם תגובתה הספונטנית "מאיפה אני יודעת?" מתי ארע אותו מאורע.

לכן גם עדותה של הנ"ל לפיה לא שמעה מעולם את הבעל מקלל את אשתו אלא ראתה אוירה טובה, עדות שהוכחשה ע"י מספר עדויות נגדיות, קלוש משקלה ואף ניתן להשליך מאמינות דבריה כי לא שמעה מעולם את הבעל מקלל את אשתו, על אמינות הבחנת הניתוח כבסיס המשבר.

גם ניסיון ב"כ הבעל לקעקע את גירסת האשה תוך פליאה מדוע שתקה זמן רב כ"כ, באה לידי מענה בתשובתה.

לשאלת ב"כ האישה: "את מספרת לביה"ד היום דברים חמורים, חמורים מאד, שאפילו חלקם גובלים בפלילי. את היית פעם, הלכת פעם להגיש תלונה במשטרה? הלכת פעם לשירותי הרווחה להגיש תלונה ולומר לא טוב לי, כואב לי משהו לא בסדר אצלי? עשית משהו? למה שביה"ד יאמין לך?"

השיבה האישה: "גדלתי על האימרה שאישה עושה רצון בעלה. להוציא את הדברים, במשפחה דתית זה לא מקובל. לא היה לי איך. שיתפתי את המשפחה שלו, הרבנים, כל מי שיכולתי. זה היה גהינום עלי אדמות".

בהתבוננות בתמונה שעמדה לפנינו, שמיעת הדברים, עמידה מול הנפשות הפועלות והאזנה להם רב קשב, אני יותר מנוטה לקבל את גרסתה זו של האשה כי העדר תלונות למשטרה וכו' על אותם מעשים מזעזעים שחוותה אינם אלא פרי אורח-חיי האשה אשר היווה מחסום בפניה להוציא מחוץ לכתליה את תיאור "הגהינום עלי אדמות" אותו חוותה, ואשר בהמשך אפרט ואדון בפרטי-פרטיו.

ב"כ הבעל מביא כאחת הראיות לאמינות הבעל את עניין ההסכמה לפוליגרף. נתייחס מעט לטענה זו. ביה"ד הציע לצדדים להיבדק במכונת אמת על אמיתת גרסאות הצדדים בדבר נכונות המעשים אותם ייחסה האשה לבעל. ביה"ד הציע בתחילה כי עניין הכתובה יקום או ייפול על-פי בדיקת הפוליגרף, הבעל השיב מיד כי הוא מוכן, ואילו האשה ביקשה לשאול את ב"כ ולאחר הבהרת ביה"ד את הצעתו השיבה כי היא מוכנה. רק לאחר שהבעל והאשה הביעו את נכונותם הגיבו עורכי-הדין, ב"כ האשה הביע את עמדתו כי אל לבדיקת הפוליגרף להיות הדבר הבלעדי שעליו יקום או ייפול התיק, אלא תהיה חלק ממכלול הראיות והעדויות שיוצגו לביה"ד. בשלב זה המשיך הדיון, אלא שבהמשכו שב ועלה נושא בדיקת הפוליגרף. ב"כ האשה חזר על עמדתו הנ"ל, הבעל חזר על דבריו שמוכן שהכל יקום או ייפול על הפוליגרף, והצטרף אליו ב"כ בטענה כי הראיות שהובאו לפני ביה"ד אלו:

"דברים לפי דעתי שאי אפשר להתייחס אליהם. או שהולכים לפוליגרף או שלא".

לעומתו החרה החזיק ב"כ האשה בעמדתו כי: "הכלל בבתי הדין הרבנים זה האמת והצדק. האמת עולה מהעדויות. כבר ראיתי שיכול להיות עו"ד מצוין שכותב כתבי טענות, אך בסופו שלדבר ביה"ד מתרשם מהצדדים ומתום ליבם. אז בא עו"ד ואומר אני אעשה איקס על מה שנאמר. אני לא מהמר בקזינו. לא בשביל זה אני נמצא פה. האמירות שלה, הראיות, ההתנהגויות, בניגוד למה שחברי אומר. לכן אני אומר. ביה"ד הציע את עניין הפוליגרף. אף אחד מאיתנו לא ממהר, אני מוכן שזה יהיה חלק מהמכלול. לא יקום וייפול דבר על זה". משכך הכריז ב"כ הבעל כי "אין הסכמה לפוליגרף".

לשאלת ביה"ד "היא מוכנה ללכת לפוליגרף?"

השיב ב"כ האישה: "היא מוכנה"

ואז הגיב ב"כ הבעל: "אני לא מסכים".

ושוב ב"כ האשה הצהיר "אני נכנסתי לשער של ביה"ד. לא באתי ואמרתי מראש שאני דורש פוליגרף. אמרתי, לי יש תביעה ואני הוכיח אותה. הרב הציע פוליגרף, אני הסכמתי", ולב"כ הבעל אמר ביה"ד "אתה אמרת שאתה רוצה סיכומים ולא פוליגרף. זה נרשם בפרוטוקול".

עד כאן תיאור עובדתי תמציתי למה שנאמר בין כתלי ביה"ד בעניין בדיקת הפוליגרף. בסכומי ב"כ הבעל ציין הוא כי "עולה באופן מפורש כי הבעל הסכים לעריכת הפוליגרף שיכריע לכאן או לכאן והאישה סרבה", "במילים פשוטות מאחר והאישה יודעת כי דבריה אינם נכונים הרי חוששת לעבור בדיקת פוליגרף אשר יכריע את התיק", תיאור ב"כ הבעל את העובדות הינו חלקי בלבד, נכון שהבעל הסכים לבדיקה שעליה ייפול התיק ואילו האשה רק על לקיחת הבדיקה כחלק מהמכלול כולו, אולם מה שלא ציין ב"כ הבעל ולא ביאר הוא, מדוע כשראה ב"כ הבעל כי האשה רואה בבדיקת הפוליגרף רק חלק ממכלול הראיות, התנגד הוא לבדיקה מכל וכל, מדוע אדם המשוכנע בצדקתו יסרב לבדיקה גם היא רק חלק ממכלול הראיות ולא הבלעדית?

עוד רגע קט ואתחיל לפרט את הזוועות אותן חוותה האשה, גם אם כאמור לעיל ולקמן נתתי משקל רב לגרסתה של האשה, אולם כל מעשה ומעשה מעלה בתוכך שוב ושוב את השאלה וכי האדם הזה העומד לפניך מסוגל לעשות מעשה זה ואחר? מכיוון שאיננו בקיאים בחוכמת הפרצוף לא נוכל לגזור ממראה כזה או אחר של אדם על מעשיו בחדרי חדרים, אולם למקרא התסקיר שנעשה לשם קביעת המשמורת ולצורך כך ניסה לאבחן את ההורים קובע כי "אצל כל הילדים עולה תמונה דומה של קושי בהתמודדות עם האב. לא ברור אם האב מודע לפער הקיים בין אשר היה רוצה לבין היכולות שלו. כל ההצעות לסייע לו בהדרכה או טיפול נתקלו בסירוב. מדיווחי הילדים ממשיך לעלות כי הוא חסר סבלנות עצבני ולעיתים אף אלים" מוצא אתה קוים מקבילים בין הנטען בין האשה לאיש לבין הנטען בין הילדים לאב.

באשר לעדות האופי של העד הרב ג' על פלוני, אומר כי גם אם ניתן ללמוד משהו מעדות אופי של מכר על מעשים הנעשים בין כתלי ביתו של אדם, הרי שמעדות זו לא ניתן ללמוד דבר. לדוגמה אם ניקח את המשפט "אני מכיר אותו כאדם חיובי מאוד", "אני מכיר אותו כאדם חיובי. בביהכנ"ס לא התפרץ על מתפלל". שאמר על פלוני, ונשווה למשפט שכתב במכתב שצורף לכתב ההגנה, על פלונית "ראיתי שמדובר באישה חיובית". ושעליה נשאל בביה"ד "על סמך מה התרשמת?" ותשובתו "באה לבית הכנסת. ראיתי אישה דתייה, יראת שמיים, דיברנו חצי שעה". הרי שלפנינו רב המביט בעין טובה על העולם ועל בריותיו, אך לא נוכל להסיק מהדברים יותר מדי. ואכן להערת ב"כ האישה: "עם כל הכבוד, אדם שמתפלל בביהכנ"ס אתה לא מכיר אתו בד' אמות וביחס לאשתו, אלא באופן כללי, נכון?" השיב העד: "כן".

בעברי על מסמכים רבים עלתה תמונה של אב שאינו באמת אכפתי לילדיו (מזעזעת בעיניי מכתבו של היועץ במקום לימוד הבן נ' בו פונה לאם בדבר לקיחת הבן לבדיקת מסוכנות לאחר השמעת משפטים אובדניים בציינו כי פנה מספר פעמים לאב והלה כלל לא הגיב, כמו"כ דו"ח התסקיר מדבר בעד עצמו) לעומת האם שבנוסף לעדויות שנשמעו בפנינו על אופייה הנוח והטוב צירפה ג"כ תצהירים מספר של שכנות שאותן לא שמענו וכולן גמרו עליה את ההלל כאמא וכרעיה.

ג. אלימות רגשית
בפרוטוקול מיום ג שבט ה'תשע"ט (9/1/19) עלה נושא הקללות לא אחת. לטענת האישה, "מילים כמו ... את לא שווה כלום, לא תצליחי בשום דבר. אלו מילים שהייתי חיה ביום יום. יש אוצר גדול שאני לא שולפת. זה כל הזמן הקיף בוקר צהרים וערב". בחקירתו מנה ב"כ האשה רשימת ביטויים עולבים ושאל את הבעל אם אכן נקט בהם כלפי אשתו, תשובת הבעל הייתה "הכל יכול להיות, לא זוכר", כשלאחר מספר פעמים בהם חזר על תשובתו זו, הוסיף הבעל משפט מזעזע והוא: "לא זכור לי, אבל יכול להיות, אם היא מביאה אותי למצבים קיצוניים, הוציאה אותי מדעתי. כמו כל אדם נורמלי". הנה, חשף בפנינו הבעל מבלי-משים מהי הנורמה וכיצד מתנהג "אדם נורמלי" לפי שיפוטו, והוא שאדם נורמלי בהתרגזו מכנה את אשתו בכינויים שאין הדף סובלם. תגובתו הרפה של הבעל כי "יכול להיות" שאכן הוציא מפיו את אותה רשימת קללות עליה נשאל, תוך מתן צידוק לדבר בכך שאכן "אדם נורמלי", לדבריו, מגיב בקללות כאלו כאשר אשתו "מוציאה אותו מדעתו", יש בהם כדי להצביע על רמת השיח והכבוד אותה רואה הבעל כ"נורמלית" כלפי אשתו.

הערכה שכזו מקבלת חיזוק מעדויות השכנות, שנשמעו בביה"ד, הגברת... (שורה 645) והגברת נ' (שורה 806). הנה קטע מדברי הגברת ..., שכנה של בני הזוג במשך 11 שנים, לפיה "בינינו קיר מפריד, יכולתי לשמוע מהמרפסת שלי לשלהם סיטואציות מסוימות". להלן ציטוט מדבריה:

"שמעתי לא מעט קללות.... היו ויכוחים וצעקות ושמעתי מבן הזוג שלה. כל בקשה שפלונית ביקשה היא הייתה זוכה ליחס מזלזל. ברגע שיצא לנו להיפגש, במקרים מסוימים גם אצלנו בבית, הוא קרא לה שמנה, מכוערת, את לא עושה כלום בבית. זה היה לפני. היא לא הייתה צריכה לעשות כלום בשביל שהוא יאמר את זה. יצא לנו לא פעם להיפגש והזלזול היה תמידי. פלונית ניסתה הרבה פעמים לא להגיב וכשהייתה מגיבה היא הייתה זוכה ליחס מזלזל. הייתי שומעת בכי במרפסת לילות שלמים. הייתי שואלת אותה אם הכל בסדר והיא אפילו לא יכלה לענות. כשהיא אמרה לו "אמא שלך כל הזמן סביבנו" הוא אמר לה .... הוא לכלך עליה כל הזמן עם השכנים".

"איתי הוא לא דיבר אחרי שניסיתי להגן עליה. היה שכן, ע', שהוא דיבר אתו. הוא אמר עלי שגם אני...שלא יתקרב אלי. הוא אמר עליה שהיא ....".

טענת ב"כ הבעל כי העדה פסולה בשל היותה שכנה וחברה טובה של האשה ובשל הגשת תביעה נגד אחי הבעל בעניין אחר ותמיהתו כיצד לא טרחה השכנה להקליט את המריבות, כאמור לעיל אינן מתקבלות, היות העדה שכנה קרובה כ"כ פיסית מהווה מעלה ביכולת ביה"ד להתרשם מהמצב, העדות נשמעה בפני הבעל וב"כ ולא נמצא בה דבר לא הגיוני ולא סתירה מיניה וביה.

תמונה די דומה עלתה גם מעדותה של שכנה נוספת, הגב' נ' שהייתה שכנה משך עשר שנים עם בני הזוג, וגרה שתי קומות מתחתם. וזה חלק מעדותה:

"שמעתי שיחות טלפון. היא דיברה אתו ושמעתי אותו צועק, לא אחזור על המילים. "שוב פעם את יוצאת מהבית?" אני לא יכולה לומר את המילים האלו. אני לא יכולה לומר לילדים שלי מילים כאלה. אני רואה אותה רועדת, ידיה רועדות. אני רוצה לדפוק לה בדלת ואני שומעת צעקות מחרידות, דברים חמורים. את שמנה, את לא עושה כלום, את לא שווה שום ערך. עוד פעם קללות. קללות, אני אומרת. פעם אחת הוזמנתי לצוהריים, אני ובעלי. הכל היה מסודר בצורה מדהימה. ישבנו שם, גם הילדים, גם אמא שלו וגם הוא. הוא התחיל לרדת עליה. "את לא יודעת לסתום את הפה שלך? את לא יודעת לסתום את הפה, את אוכלת". אני עושה לבעלי סימן אולי נלך, לא נעים. אני רואה איך הוא משפיל אותה. אותי זה העליב".

גם לגבי עדותה, טען ב"כ הבעל כי היא מונעת מרצון שפלונית תתגרש, את אינטרס העדה כי האשה תתגרש הסיק ב"כ האיש מאמירתה "היא צריכה להתגרש", טענה שביה"ד דוחה, אמירה זו אינה הסיבה לעדות האשה אלא תוצאה ממנה. גם בחקירתו את העדה טען ב"כ הבעל:

"הסיפורים שאת מספרת, זה דברים שפלונית אמרה. פלונית סיפרה, פלונית מפחדת. את לא באמת ראית אותו. את לא ראית מה שקורה".

מוצא ביה"ד את תשובת העדה:
"כשהיא חוזרת למטה בוכה, עוד לא עלה שום דבר, לא תביעות", "היא יורדת למטה אחרי שהבעל לא נותן לה להיכנס. אני ראיתי ספציפית שהוא לא נותן לה", כמספקת, ב"כ הבעל שאל מתוך הנחת הנחה שלא היה לה בסיס, את מה שטען שאמרה, העדה לא אמרה.

הנה כי כן, אף כי האשה לא הציגה בפנינו הקלטות המאששות את טענתה לשפה הבוטה והמזלזלת שלדבריה נקט הבעל כלפיה, מ"מ הדרך המוצעת ברמ"א לפיה "מושיבים ביניהם אישה" התקיימת ע"י השכנות שישבו ביניהם.

ביה"ד לא הסתפק אך ורק בעדות השכנות אלא התרשם מאופן צורת התנהגות הבעל גם מהתסקיר אותו הגישה מחלקת הרווחה בעירייה לביהמ"ש מתאריך כ"ג תשרי תשע"ט (2/10/18) לגבי שאלת היחס שבין האב לילדיו, העובדת סוציאלית מעידה כי לדברי הילד ... "אביו נוטה להתרגז בקלות ואינו איש שיח והוא חרד מתגובותיו התוקפניות.", "זה מה שהוא כך הוא כלפי כולם הוא לא ישתנה", ט' הבת שאינה נפגשת עם אביה למעלה משנה "לטענתה פגע בה מילולית ופיזית", גם הבת מ' סיפרה לעובדת סוציאלית כי אביה "מרבה לקלל אותה ולהרביץ", בת ה-9 מספרת כי "אביה מרבה להתרגז מתנהג כלפיה וכלפי אחיה באלימות", כאשר בסיכומו של התסקיר מספרת העובדת סוציאלית על כך שהאב מכנה את בנותיו בקללות וכינויי גנאי.

והנה גם שם אצל העובדת סוציאלית האב הכחיש קללות או כינויי גנאי ומאשים את האם בהסתה. חשוב לציין, כי גרסת האב כי הדברים מומצאים והינן פרי הסתת האם, לא התקבלה ע"י העובדת סוציאלית. אף שהנושא שלפנינו אינו משמורת הילדים אלא הגירושין והכתובה, אינך יכול שלא להתרשם מדפוס פעולה קבוע של אדם אשר נותן דרור באופן מופקר לחרצובות לשונו ופוגע פגיעות כואבות באנשים שהיו אמורים להיות היקרים לו ביותר. אינך יכול גם שלא לשים לב לדפוס ההתגוננות הזהה של הבעל גם בביה"ד וגם מול העובדת סוציאלית, הכחשה, התכחשות ותליית האשמה בכולם, ליתר דיוק, כמעט בכולם, להוציא הוא עצמו.

לכל הנ"ל מצטרפת עדות המטפלת של האשה, הגב' ..., שמכירה את פלונית, לדבריה, מעל שש שנים, אשר העידה בפני ביה"ד :

"מה שאני שמעתי בתוך חדרי חדרים זה עדות על השפלות בלתי פוסקות, שפה בזויה על בסיס קבוע. שמעתי שהיו הרבה מאוד חוויות מיניות שהיא לא יכלה לומר לי במילים מרוב בושה. לא יכלה להגיד אך בסוף היא דיברה. אני יודעת שהוא לקח אותה לשירותים ודחף את היד שלה לאיבר מינו עד שהוא גמר לה בתוך הפה. מאוד קשה לי לדבר על זה. אני יודעת על זה שהיא הלכה לישון עם בגדים כי הוא כל הזמן השפיל אותה. אני עוד יודעת שהייתה אלימות לילדים. אני יודעת מסיפורים שחזרו עוד פעם ועוד פעם. שאלתי מה עשית בשבת, אמרה אני מפחדת. ב- 4 שנים שהיא בתהליך היא חשבה שמגיע לה שיתייחסו אליה ככה. מקום של אשמה, ריצוי, אולי באמת עשיתי משהו לא בסדר. עד שבאיזשהו שלב שאי אפשר לגשר עליו, מה שעשתה, נישקה לו את הרגלים. היא הייתה קמה ב- 5 בבוקר בשביל שהבית יהיה נקי וגם עוד פעם ב- 17:00 בערב. אמרתי לה את לא נורמלית".

גם טענת ב"כ הבעל כאן כי "עדותה של המטפלת דינה להידחות מאחר ופסולה לעדות ומאחר ומעולם לא ראתה את הבעל ולא שמעה את גרסתו" תמוהה ואיננה מתקבלת.

כאמור, האשמות הבעל את העדות השכנות כי רקחו נגדו עלילה, הופרחו באוויר ללא הבאת תימוכין. העדויות שנשמעו בביה"ד על-פניהן היו אמינות וקשה לביה"ד להשתכנע כי שכנות יסכנו את עצמן להתנכלות מצד השכן (כפי שאכן היה, כמו שהעידה גב' ...) ואמו, בהמצאת ותפירת תיק לבעל.

בנוסף לעניין הקללות וההשפלות טענה האשה על אלימות רגשית נוספת, והיא בדמות התעלמות ממנה והחרמתה, ללא החלפת מילה עימה במשך ימים ארוכים. לשאלת ביה"ד את הבעל האם אכן היה ברוגז ארוך השיב הבעל "זוגות יום יומיים לא מדברים אח"כ חוזרים" והכחיש את טענת ב"כ האשה כי "תקופה ארוכה שאתה מתעלם ממנה, לא מדבר איתה שבוע שבועיים", לגבי פרט זה נוטה אני ג"כ להאמין לגרסת האשה, דהנה לעומת עדותו של הרב ג' בפני ביה"ד, שכאמור שוחח עם בני הזוג, שהייתה דלת פרטים וכפי שנפרט להלן, הוגש לביה"ד תמלול הקלטת שיחה שנערכה בין פלונית לבין הרב ג' בצרוף תצהיר החברה התמללת. בתמלול הרב אומר כי ידבר עם פלוני מדוע הוא "ברוגז שבועיים", הרב מספר לפלונית כי "אמרתי לו היום בצהריים בטלפון דברים קשים. אתה מתעלל באשתך, תשמע, ככה זה לא יכול להימשך" "אתה הרי אמרת שכבר הרבה זמן אתה לא מדבר איתה... אז הוא נבהל מהדברים שלי", "אמרתי, תדע לך ככה לא מתנהגים".

כמו"כ, האשה סיפרה כי המתינה בתחנה והוא עבר במכוניתם ולא עצר לה. גם סיפרה על נעילת הבית תוך השארת האשה בחוץ בשעת לילה, סיפור שאושר בעדות הגב' נחמיאס שהעידה "היא יורדת למטה אחרי שהבעל לא נותן לה להיכנס. אני ראיתי ספציפית שהוא לא נותן לה".

כמו"כ האישה טענה כי "פלוני לא הסכם שאפגש עם חברות, עם משפחה, כל מיני פגישות מחזור של התיכון, ביה"ס, השירות הצבאי וכן אירועים משפחתיים. הכל סבב סביב המשפחה שלו ואמא שלו, כי הוא לא רצה שאגיע למשפחה שלי ולא הזמנתי חברים/ חברות שלו או שלי. היינו בתוך הקובייה שלנו".

תשובת הבעל לטענות אלו:

"השתדלתי לשמור על הקן המשפחתי, לא להכניס אף אחד הביתה, אבל כשלא הייתי בבית היא הכניסה את החברות שלה ותכננה. לא מנעתי ממנה להיפגש עם חברות ומשפחה. גם בכיפור היינו הולכים אליהם, אבל בשבתות לא הסכמתי ללכת כי ההורים לא שומרים מצוות ורואים טלוויזיה, ולא הסכמתי שהילדים יראו. זו הסיבה שהמעטתי ללכת אליהם".

לשאלת ב"כ הבעל:

"איך את אומרת שהוא ניכר אותך מחברות ופתאום הן מספרות?" השיבה האישה: "התצהירים שידעו מה קורה זה של ארבע חברות. כל הקשר עם החברות שלי זה שכנים מאותו בניין. זה לא חברות של יחס אישי או קשר מעמיק. זה קשר של שכנים או מורים".

ד. דין בעל אלים רגשית
כאמור בפנינו עולה תמונה מזוויעה של התעללות נפשית קשה של הבעל באשתו, עצם העובדה שהבעל לא רואה בו עצמו כל אשמה בפירוק התא המשפחתי, כפי שעלה בדיונים וכפי שמשתקף מתסקיר העובדת סוציאלית, מוכיח את אחד המאפיינים הבסיסיים שבאים לידי ביטוי לאורך כל תיאור המערכת הזוגית של הצדדים, עד כמה הבעל היה אטום לרגשותיה ולמצוקותיה של האישה.

הדעת נותנת כי אלימות שכזו אינה נופלת מהתעללות פיזית. לא לחינם אמרו חז"ל (סוטה דף י' ע"ב) כי "נוח לו לאדם שיפיל עצמו לכבשן האש ואל ילבין פני חברו ברבים" ועיי"ש בתוספות ד"ה "נוח", לפיהם הלבנת פנים ברבים הינה כאחת משלוש העבירות החמורות שדוחות פיקוח נפש והדין בהם שייהרג ואל יעבור. קביעה זו שנאמרה כלפי יחסים שבין אדם לחברו אף נוצקה לתוך תבניות אדני הבית ועילות הגירושין שבין בעל לאשתו.

חובתו של הבעל כלפי אשתו המובאת במסכת יבמות דף סב ע"ב: "האוהב את אשתו כגופו והמכבדה יותר מגופו עליו הכתוב אומר 'וידעת כי שלום אהלך'", איננה משתמעת לשני פנים, וכפי שנוסחה בלשונו הזהב של הרמב"ם בהלכות אישות פרק ט"ו, הלכות י"ט–כ':

" שיהא אדם אוהב את אשתו כגופו ומכבדה יותר מגופו, ואם יש לו ממון מרבה בטובתה כפי ממונו, ולא יטיל עליה אימה יתירה ויהיה דיבורו עמה בנחת".

ואף אם שכח זאת הבעל או שמא לא למד, הרי שבבואו לחתום על שטר הכתובה לאשתו חתם הוא על התחייבות לדאוג לכבודה של אשתו, התחייבות המופיעה במילים "ואנא אפלח ואוקיר". אם לשון "אפלח" שימשה כר נרחב לראשונים לדון עד כמה מגיעה חובתו של הבעל לפרנסת אשתו, ה"ה לשון "ואוקיר" תשמש מגדלור להאיר דרכו של בעל בהתנהגותו כלפי אשתו.

דברי הגמרא בכתובות (דף ס"א, ע"א): "ר"א אמר מהכא כי היא הייתה אם כל חי לחיים ניתנה ולא לצער ניתנה", יש בהם כדי לשרטט מסגרת המגדירה בכלליות את תוכן חיי הנישואין כמסגרת של "חיים" ולא של "צער" ומשיוצק הבעל לאותה מסגרת כוס תרעלה וממלא אותה צער ומכאובים דינה של אותה שותפות שאיננה ממלאת את ייעודה להיאבד מן העולם. דברי הגמרא מוסבים על קביעת רמת החיים שבה חייב הבעל להנהיג את אשתו, רמה שבה תחיה האשה חיי רווחה, אותה רווחה לה מחוייב הבעל לספק לאשתו וודאי איננה אך ורק רווחה כלכלית אלא ראשית לכל רווחה נפשית ואנושית בה תחיה האשה חיי רוגע ונחת.

וכך אכן מוצאים אנו דוגמאות לא מועטות בדברי הגמרא שנפסקו להלכה המשקפים הנחה זו. למשל "וכן היא שאמרה: 'אין רצוני שיבואו לביתי אביך ואימך, אחיך ואחיותיך וכו' מפני שמרעין לי ומצרין לי – שומעין לה".

הלכה הנועדה לאפשר לאשה לבנות את חייה עם בעלה במשכנה השקט והאינטימי ללא כל הפרעה מצד אדם כלשהו ואף הקרוב ביותר לבעלה מצד משפחתו.

לא ניתן להימנע מלעשות את ההקשר בעניין הזה בין תשובת הגאונים המובאת בשו"ת מהר"ם ב"ר ברוך סימן פ"א אות ט' האישה שקובלת על בעלה:

"אי אפשי לדור עם אימך ואחיותיך, המחרפים ומגדפים אותי – חייב הבעל להוציאה משם לגור בבית אחר וכו' דאמר קרא 'היא הייתה אם כל חי' – לחיים ניתנה ולא לצער".

לבין המקרה שלפנינו, בו עלתה תמונה קשה של הפרעת שלום הבית של הזוג ע"י אמה של הבעל, כפי שארחיב להלן, ומי יודע אם היינו מגיעים למשבר הנישואין שלפנינו לו היה הבעל נעתר לבקשת האשה בזמנו. אם כן, חזינן שלאישה מגיע מדור רגוע ושקט כדי לנהל בו חיים נורמליים.

בכתובות (ע, ע"א) שנינו:
"המדיר את אשתו מלהנות לו עד ל' יום יעמיד פרנס יתר מכן יוציא", ובגמ' שם שנינו: "מאי שנא עד ל' יום? עד ל' יום לא שמעי בה אינשי ולא זילא בה מילתא טפי שמעי בה אינשי וזילא בה מילתא".

הנה כי כן לאחר ל' יום אמרינן "יוציא וייתן כתובה" וזאת למרות שהאישה אינה רעבה ללחם כי מקבלת בעקיפין מבעלה מזונות ע"י פרנס, אלא שהזלזול הנגרם לאשה כתוצאה מפרסום הדבר ברבים והצער הנפשי הנולד לה מכך, יש בכוחו לחייב את הבעל להוציאה אף שמבחינה פיסית אינה נפגעת, כאמור.

וכן שנינו שם בהמשך הפרק (דף ע"א ע"ב) שאשה שנדרה ושתק לה בעלה ובכך קיים את נדרה יוציא מיד, "דסברא מדאישתיק מיסנא הוא דסני לי". תחושת האשה על כי שנואה היא, תחושה שיש לה בסיס מכוח התנהגות הבעל שהראה שלא אכפת לו מיחסי האישות שביניהם, הינה עילה לחיוב גט. הקשו התוס' בד"ה "אבל" מדוע לא תמתין, כמו במקרה שהדירה הוא, שמא ישאל על הקמתו? ותירצו התוספות "אבל הכא סברא מיסנא סני ואינה סבורה שיתפייס עוד לא תקנו שתמתין הואיל וקשה לה", די במחשבתה כי שנואה היא על בעלה כדי לחייבו להוציא מיד ולא להמתין.

ועוד שם במשנה על ציור המזכיר את שהופיע בתלונות האשה על בעלה וכאמור לא הוכחש עובדתית על ידו:

"המדיר את אשתו שלא תלך לבית אביה וכו' יוציא וייתן כתובה המדיר את אשתו שלא תלך לבית האבל או לבית המשתה יוציא וייתן כתובה מפני שנועל בפניה וכו".

עילת גירושין זו הנובעת מהתעללות נפשית באשה שנמנע ממנה לפתח קשרים חברתיים עם הסובב אותה ולשמור על קשרי המשפחה עם בית הוריה, שוב מעידה על החומרה הרבה שמתייחסת ההלכה להתעללות נפשית של בעל באשתו "שזה כמו שאסרה בבית הסוהר ונעל בפניה" (רמב"ם הלכות אישות פי"ג הי"ג).

ועוד שם, בכתובות דף עב' ע"א:
"המדיר אשתו שלא תשאל ולא תשאיל נפה וכברה וריחיים ותנור יוציא וייתן כתובה שמשיאה שם רע בשכנותיה".

השאת שם רע בשכנותיה גם היא על רשימת האלימות הנפשית תימנה, אלימות שכאמור מהווה סיבה לחייבו לגרשה ולפרוע כתובתה.

מקרה נוסף המובא שם, בעל המאלץ את אשתו למלאות דליי מים, ולאחר מכן לשפוך אותם לאשפה, מעשה הנתפס בעיני הבריות כמעשה שוטים, חייב לגרשה וליתן כתובתה בשל ההשפלה והנזק התדמיתי שגורם לאשתו.

ועוד שם במשנה מסכת כתובות פו ע"ב: "רבי אליעזר אומר אפילו על פלכה ועל עיסתה", בעל שאינו סומך על אשתו בחשבונות הבית, יכול הבעל להשביעה על כך, אולם לדעת חכמים אין הדבר מתאפשר לו כי: "אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת... דאמרה ליה כיוון דקדייקת בתראי כולי האי לא מצינא דאדור בהדך". ופירש רש"י :"אינך אוהב ומאמין אותי ולא מצינא דאידור בהדך", אין מקום לחיים מלאי חשדנות ביחסים ביניהם.

והנה די באותם ההלכות כדי לחייב את הבעל דידן לתת גט לאשתו, אמנם לכפות את הבעל לא מצאנו במקומות אלו, אלא שבבואנו לשקול ולהעריך את משקלה של אלימות נפשית מול אותם מומים שמצויים בחז"ל בהם כופים את הבעל לגרש, כבעל פוליפוס מקמץ ומצרף נחושת, אתה שואל את עצמך, האם אין הדעת נותנת כי התעללות נפשית קשה שמונעת מאדם סביר להמשיך בחייו באופן זה, לא תהיה שונה מאותם מומים בהם כופים את הבעל לגרש ו"אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת"? אי-היכולת לדור עם נחש המועלית בדברי הגמרא מספר פעמים ובתוכם בכתובות עב ע"א, שעה שדנה בזכותו של הבעל לגרש את אשתו המכשילתו באיסורים, ואינה רואה כאופציה חיים בהם הבעל ניצב ועומד דרוך כלפי כל חשד לניסיון מצד אשתו להכשילו, ואינה רואה כאופציה חיים במתח מתמיד.

דבר זה יש ללמוד אף מסוגיית הגמרא בכתובות (עז ע"א) "אמר רב, האומר איני זן ואיני מפרנס, יוציא וייתן כתובה". ומבארת הגמרא את סברת רב, שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת. אף שלא עסקינן שם בבעל אלים, אלא בבעל שרק אומר שאינו רוצה לזון ולפרנס. מ"מ, די בכך שהתנהגותו כלפי אשתו נתפסת כעויינת כדי להגדירו כ"נחש" אשר לא ניתן לדור אתו יחדיו ללא מורא ודריכות תמידית אלא בחיי צער וזהירות תמידית. זו אף הסיבה שהגמרא ביבמות דף קי"ב נותנת לכך ש"שוטה ושוטה דלא קיימא תקנתא דרבנן, דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, לא תקנו רבנן נישואין" ופירש רש"י בד"ה דקיימא וז"ל: "אבל שוטה אפילו בפקחת לשוטה ושוטה לפקחת אין דרכן להיות שלום ביניהם".

והנה כתב בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן ק"ב (עליה רמז הב"י בס' קנ"ד, והביאה ה"דרכי משה" שם) ותשובה זו הובאה גם בשו"ת הרשב"א (ח"ז ס' תעז) וז"ל:

"בעל המכה את אשתו בכל יום עד שהצריכה לצאת מביתו וכו' הודיעני מה דינו, תשובה, אין לבעל להכות את אשתו דלחיים נתנה לא לצער וכו' ואם הוא מכה אותה ומצערה שלא בדין והיא בורחת הדין עמה שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, זכר לדבר הגר, וכו' ומודיעין אותו שאם יכה שלא כדין שהוא חייב להוציא וליתן כתובה שאפילו על שאר הדברים שאין לה צער כגון שמדירה שלא תלך לבית אביה או לבית האבל ולבית המשתה או אפילו שלא תשאיל נפה וכברה לחברותיה או שלא תשאל מהם הוא מוציא וייתן כתובה כל שכן במכה ופוצע ומצער בגופה וכו".

כמו"כ בתשובת הרשב"א חלק א' סימן תרצ"ג כתב:

"מי שהורגל לכעוס ולהוציא את אשתו תמיד שכופין אותו להוציא וליתן כתובה. דגרסינן פרק שילהי המדיר (דף עז, ע"א) האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא וייתן כתובה. אזל רבי אלעזר אמרה לשמעתתא קמיה דשמואל. אמר אכסוה שערי לאלעזר עד שכופין אותו להוציא יכפוהו לזון. ורב אין אדם דר עם נחש בכפיפה. אלמא מהא שכופין אותו ובהא פליג שמואל. הא במי שמורגל לשלחה תמיד שלא לזונה אפשר דאפילו שמואל מודה. דבהא לא תיקום בהדיה בדינא ודייני ותמות ברעב בינתיים. ועוד דכל שמשלחה מביתו הרי הוא כמורד מתשמיש."

הרשב"א למד את דינה של אלימות פיסית מדין האלימות הנפשית המופיעה בגמרא, ואשר היא לדעת הרשב"א אין צערה גדול כ"כ ומכאן ק"ו לצער גופני או לצער נפשי גדול יותר מזה המובא בגמרא. אלא שאת מסקנתו כי כופים בכה"ג התנה בכך שיתרו בו ויעמידו נאמן שיברר במי האשם "הוי יודע שמקוים עליך בשטר כתובה שתכבדנה ותזוננה כדכתיב בכתובה ואני אפלח ואוקיר וכו' וכשמקבל עליו התראה ומשכין אותם על ידי נאמן אם יעיד אותו נאמן ששנה באולתו מגבין לה כתובה."

בשו"ת "בנימין זאב" (סימן פ"ח) דן בבעל מכה ובתחילה הביא את תשובת רבינו שמחה וכתב וז"ל:

"כתב לפנינו ר' ירמיה על חתנו שמכה בתו בתמידות ומבזה אותה בפריעת האשה שלא כדת היהודים והאישה לחיים ניתנה ולא לצער ניתנה וכו' דבכל הכאה עובר משום פן יוסיף ועונשו גדול ממכה חברו כי היא יושבת לבטח עמו ודמעתה מצויה וכו' אפילו לשמואל דאמר וכו' יכפוהו לזון ה"מ במזונות וכו' אבל להכותה ולבזותה שענייה זו מסורה לידו ואין בידינו לעשות תקנה אפילו שמואל מודה דאין אדם דר עם נחש בכפיפה וכו' הא קמן דגדול עוונו מנשוא המכה את אשתו וכו' ע"י שהוא עובר בלא דלאו יוסיף וכו' עד שבסוף כתב אם אין שם תקנה אחרת כופין אותו לגרש."

המקרה שבו דן רבנו שמחה הוא על בעל שגם מכה פיסית וגם מבזה, ויש לעיין אם מסקנתו לפיה כופין אותו לגרש נאמרה רק בהצטרפות שניהם, דהנה חלק מדבריו לא שייכים ביחס לאלימות נפשית, אולם חלק גדול מטעמיו שייכים גם באלימות נפשית, לכן מסתבר שדי בה לעצמה כדי לכפותו לגרש לפי רבנו שמחה שהרי לא חילק בדבריו בין שני סוגי האלימות.

שם בהמשך תשובת בנימין זאב שכתב שבמקרים בהם הבעל פושע באשתו ומכה אותה כופין אותו להוציא ואינם כמקרים בגמרא בהם רק מחייבים, שעוסקים באופן שהבעל לא פשע נגד אשתו, כתב שם עוד שכל העובר על תקנת חכמים מעשין וכופין לגרש כאשר מעשין לפסולות ועוד שיש לנהוג בו בהרחקה דר"ת וכתב שם וז"ל :

"ופשיטא הוא לפי מה שנראה לענ"ד דאין לך עובר על תקנת חז"ל גדול זה שמכה אותה תמיד ומבזה דתקנת חז"ל הוא שלא יכה את אשתו ויהיה זהיר בכבודה כדאמרינן בב"מ פ' הזהב א"ר חלבו לעולם יהא אדם זהיר בכבוד אשתו וכו' ועוד שם אמר רב לעולם יהא אדם זהיר באונאת אשתו שמתוך שדמעתה מצויה אונאתה קרובה וכו' וכתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק ט"ו) וז"ל: וכן צוו חכמים שיהא אדם מכבד את אשתו יותר מגופו ואוהבה כגופו וכו', ולאו דווקא לאשתו אלא אפילו למי שנצרך ממנו פעם אחד יכבדהו כדאיתא בפ' החובל וכו' בירא דשתית מיניה מיא לא תשדי ביה קלא וכו' ואם על מי שנצרך פעם אחת לא יבזהו כ"ש באשתו שהיא כגופו דנצרך אליה בכל עת שלא לבזותה ולא להכותה אלא אדרבה ראוי לכבדה כדאיתא ביבמות פ' הבע"י "ת"ר האוהב את אשתו כגופו והמכבדה יותר מגופו וכו הא קמן דאפילו דלא נחרים אותו האיש המכה את אשתו וכו' הרי הוא מוחרם מגזירה דלעיל (גזירת רבינו פרץ), ואם על דמאיס עלי כתבו האלפסי והרמב"ם פי"ד מה' אישות דאם אמרה מאיס עלי ואינה יכולה להבעל לו מדעתה כופין אותו לשעתו לגרשה שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה דאין אדם דר עם נחש בכפיפה כלומר בתוך סל אחד שכשלא ישמר ישכנו כ"ש היכא דמתמיד להכותה ברשע ובזדון דפשיטא דכופין אותו לגרשה".

טעמי שו"ת בנימין זאב שם שייכים גם באלימות נפשית קשה לא פחות מפיסית.

עוד בשו"ת התשב"ץ ח"ב סימן ח':

"אישה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים וכו'. קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה דקי"ל לחיים ניתנה ולא לצער וכו'. כ"ש בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה וכו'. אבל הכא מעוות לא יוכל לתקון הוא ומקרא מלא דבר הכתוב טוב פת חרבה ושלום בה מבית מלא זבחי ריב ועוד כתוב טוב ארוחת ירק ואהבה שם משור אבוס ושנאה בו הרי שיותר קשה היא מריבה מחסרון מזונות ואיזו טובה יש לאשה שבעלה מצערה במריבה בכל יום ויום, ואפי' לכוף אותו להוציא יש לדון מק"ו דבעל פוליפוס (שם עז ע"א) דהשתא מפני ריח הפה כופין מפני צער תדיר שהוא מר ממות לכ"ש וכיוצא בזה הק"ו הזכירו בירושלמי (כתובות פ"ה ה"ז) על איני זן ואיני מפרנס וגם יש פוסקין באומר איני זמן ואיני מפרנס כופין אותו להוציא ואם זה מרעיב אותה הרי הוא בכלל זה וכו' ואע"פ שיש בתשובת גדולי האחרונים ז"ל שאין כופין בזה כלל אכן לאו קטלי קני באגמא אנן ומלתא דתליא בסברא אין לדיין אלא מה שעיניו רואות ואפשר שלא אמרו כן על כיוצא בזה הצער הגדול וכ"ש אם מרעיב אותה ואילו הות דידהו לא הוו אמרי הכי והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כדברינו וכו".

התשב"ץ מדבר על אשה שבעלה מצערה ובניגוד לתשובות הקודמות שהבאנו, הרי שבתשב"ץ לא מוזכר כלל שהבעל מכה אותה, אלא מדבר על צער נפשי והתעללות נפשית ומסקנתו היא שיש לומר שכופין את הבעל לגרשה ולדעתו לא רק במקרים המובאים במשנה כופין לגרש אלא אף את כל דומיהם והחמורים מהם.

ביחס לעניין זה שהתשב"ץ הוסיף את עניין הכפייה, דבר שלכא' לא מופיע ברשימת המשנה אותם כופים בגט, יש להביא את דברי שו"ת "משאת משה" (ח"א אבהע"ז סי' י"ז) שדן בביאור הסתירה בדברי הרא"ש, שבתשובת הרא"ש (סי' מ"ג, ג') כתב שאין להוסיף עוד מקרים שכופים לגרש על השנויים כבר במשנה בפרק המדיר, ואילו בתשובה אחרת (סי' מ"ב, א') פסק לכפות בעל נכפה, אף שהוא לא מן השנויים במשנה שם. ובאר את הדבר, וז"ל:

"נראה דמ"ש הרא"ש דאין לנו להוסיף על השנויים בהמדיר, לאו למימרא דאין בזולתם כפיה מצויה. אלא הכי קאמר, דאין להוסיף אלא מעין אותם ששנו שם בדדמי, דהיינו שהיא מתמוגגת מחמת גירי דיליה, דומיא דמוכה שחין ופוליפוס ודכוותייהו שריחם רע ואינה יכולה לדור עמו, ואף גם זאת דברי היזקייהו דהלב גומר שאינה יכולה לסבול דמהך טעמא הבו להוסיף את האומר איני זן ואיני מפרנס דאתי מק"ו, כדאיתא בירושלמי אי משום ריח הפה כופין משום חיי נפש לא כ"ש. אלמא כל מידי דבריא היזקא אין זה כמוסיף על מה ששנו חכמים, דזיל בתר טעמא והיא היא. ומן הצד הזה נכפה מעין אותם השנויים שם הוי כל שעתא ושעתא איכא צערא דגופא דהאיכא סכנתא פן תדבקנה הרעה, דכל החולאים אפשרי הדבוק נינהו. וכן נראין דברי הרא"ש בתשובה הנ"ל שכתב ואין דעת סובלתו להסתופף אצלו וגם יש סכנה בספר בדבר".

ועיין עוד בתשובה לנכדו של התשב"ץ בשו"ת "יכין ובועז" (ח"ב ס' מ"ד) בדבר אשה שעזבה בית בעלה ולא רצתה לחזור אליו ונימקה זאת "שיסירו מעליה נזק בעלה ונתנה להם אמתלא שהשנאה ששנאתו היא מחמת הצער הגדול שציערה בעודה בריאה וגם תוך חליה זה הרבה צער ציערה והייתה מקבלת הכול אבל עכשיו שהיא נוטה למות ושלחה מביתו אינה יכולה עוד לסבול וכו'. וכך כתב:

"מאחר שהאיש הוא רע מעללים כאשר נודע טבעו וקושי רוחו והיה מקניט אותה ומצערה קרוב היה הדבר שיוציא ויתן כתובה דקיימא לן לחיים ניתנה ולא לצער נתנה וכו' ואפילו במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כל כך אמרינן יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת וכו' ואעפ"י שיש בתשובות האחרונים שאין כופין בזה אפשר שלא אמרו על כיוצא בזה הצער הגדול, ואילו הות דידהו לא הוו אמרו הכי ורחמנא ליצלן מעלבון העלובות וכי כך עונין את המעוקות וכו'".

גם בתשובתו שלו לא מופיע שהבעל היה מכה אותה פיסית אלא מופיע רק צער נפשי, רואים שזו סיבה לכך שחייב לגרשה אף בלא שמתלווה אליה אלימות פיסית והיכן שהצער גדול מאד יש לשקול שאף יכפו את הבעל לגרשה כמבואר בדברי התשב"ץ ובדברי נכדו בשו"ת "יכין ובועז".

דומה הדבר לכתוב בספר האגודה (יבמות סי' עז), כתב :

"פעם אחת בא מעשה לידי, לאה טוענת על ראובן שהיה רועה זונות והוא כופר, ופסקתי שאם תביא עדים שהוא כן יוציא ויתן כתובה אי בעית אימא קרא, ואי בעית אימא סברא, ואי בעית אימא גמרא. קרא, דכתיב אם תקח נשים על בנותי. איבעית גמרא, דאמרינן הכא והוא דאפשר בסיפוקייהו, ובנדון זה כתיב ורועה זונות יאבד הון. ואיבעית אימא סברא, דגרע מכל הנהו דפרק המדיר ".

וכן פסק הרמ"א בסי' קנ"ד סעי' א'.

והנה בטעם האחרון שמביא לדבריו מבואר כי קושי נפשי עם בעל אשר בוגד באשתו כבד הוא מאלו המופיעים במשנה ברשימת אלו שכופים כבעל פוליפוס וכד' וכ"ש שכופים אותו לגרשה. וביאר בדבריו בספר "עטרת שלמה" להגרש"ש קרליץ זצ"ל (סי' מג) וז"ל:

"מצד הסברה דגרע מכל הנהו דפרק המדיר, וכונתו דאף דבמשנה בכתובות עז ששנינו שם על איזה דברים כופין את הבעל לתת גט כמו בעל פוליפוס או בורסקי וכדומה, לא למדנו שם דין רועה זונות, א"כ משמע לכאורה דדין רועה זונות אינו נכלל בדברים שאפשר לכוף עליהם, ולזה הוא שכתב האגודה דזה גרע מכל הנהו שלמדנו בהמדיר ואין צורך להזכיר את זה, אחרי שאפשר להבין את זה מק"ו מהדברים ששנינו במשנה, ומשום דבעל שחי חיי הפקר עם נשים אחרות, הוא הדבר הגרוע והמאוס ביותר לגבי אשה נאמנת שנתקדשה לו בחו"ק".

כיו"ב כתב בערוה"ש (סי' קנ"ד ס"ק ט"ז):

"מי שהוא רועה זונות ואשתו קובלת עליו וכו', י"א שכופין אותו להוציא וכו'. ואע"ג דעל שארי עבירות כשאין נוגע לה אין כופין אותו לגרש, מ"מ ברועה זונות כופין דוודאי נוגע לה לעונתה דרועה זונות ממאס בהיתר ומים גנובים לו ימתקו ובוודאי שמאוס עליה ואפשר שגם יש סכנה בדבר. ולא מיבעיא לדעת הרמב"ם דבמאיס עלי בכה"ג מודים והרי בש"ס מבואר דבמורד מתשמיש כופין וכ"ש ברועה זונות דגרוע יותר כמובן וכל זה כשנתברר הדבר בבירור גמור."

ועיין בבית יוסף אבה"ע סימן קנ"ד בשם תשובת רבינו שמחה:

"מצאתי בתשובת רבינו שמחה המכה את אשתו מקובלני שיש יותר להחמיר מבמכה את חברו דבחבירו אינו חייב בכבודו ואשתו חייב לכבדה יותר מגופו (יבמות סוף סב:) והעושה כן יש להחרימו ולנדותו ולהלקותו ולענשו בכל מיני רידוי ואף לקוץ ידו אם רגיל בכך (סנהדרין נח: ורש"י שם ד"ה קץ ידא) ואם היא רוצה לצאת יוציא ויתן כתובה".

והוסיף וכתב בתשובה הנ"ל:

"תטילו שלום ביניהם ואם לא יעמוד הבעל בקיום השלום שאם יוסיף להכותה ולבזותה אנו מסכימים להיות מנודה ויעשוהו על ידי עכו"ם לתת גט, או עשה מה שישראל אומרין לך וכו' ואפילו קבלה עליה יכולה לומר איני יכולה לקבל שהן הכאות שאין להן קצבה".

ואף הגהות אשר"י ב"ק פרק המניח כתב כן בשם אור זרוע.

כך יש לדייק דיוק קל מדברי תוספות ריש פרק המדיר דף ע ע"א שגם הוא סובר כדברי רשב"א ורבינו שמחה אלו:

"דלא תני במתני' אלא כגון מוכה שחין ובעל פוליפוס דאתיין ממילא אבל הנך דאתיא כפייה דידהו ע"י פשיעת הבעל לא קתני, ומקמץ ומצרף ובורסי דקתני אפילו נעשו אחר שנשאו ניחא שאינם מתכוונים להקניט ולצער האשה".

נראה לכאורה מדברי תוספות כי בעל שמקניט ומצער את האישה בפשיעה כופין אותו לשלחה.

אלא שהבית יוסף, לאחר שמביא את תשובות הראשונים הנ"ל מסיים שאין לפסוק למעשה כדעתם:

"ומכל מקום נראה לי דאין לסמוך על דברי ספר אגודה ורבינו שמחה ואור זרוע לכפות להוציא על דבריהם כיון שלא נזכרו בדברי שום אחד מהפוסקים המפורסמים".

אך לדעת הרמ"א בדרכי משה שם ס"ק כ"א יש לפסוק הלכה למעשה כדברי הרשב"א, האגודה, רבינו שמחה והאור זרוע, שכן אף הרמב"ן ומהר"ם סוברים כמותם. ומה שלא הביאום הפוסקים המפורסמים, תירץ הרמ"א שלרוב פשיטותו של דין זה, לא הוצרכו כלל לאמרו. ז"ל הדרכי משה שם באות י"ז:

" ואיני רואה בזה דבריו כלל דכדאי הם הגאונים לסמוך עליהם כל שכן שהרמב"ן ומהר"מ הסכימו בתשובותיהן בעניין הכאת אשתו והביאו ראיות ברורות לדבריהם גם הסברה מסכמת עמהן ומה שלא הוזכרו בדברי הפוסקים אפשר לומר שהיה פשוט בעיניהם וקל וחומר הוא מהאומר איני זן וכו' וכמו שהורה בתשובה הנ"ל ואף שלא היו בנמצא בימי הפוסקים הראשונים ולכן לא הוזכרו ולכן אין לדחות דברים ברורים בקש .ומכל מקום נראה דטוב שלא לכופו ליתן גט, אלא בדרך זה להחרימו או לתופסו בידי עכו"ם או בשוטים שלא להכותה, או שיוציא וייתן גט, ובדרך זה שלא מקרי כפייה על הגט רק לקיים מה שמחויב לעשות".

מחלוקת זו בין הב"י לדרכ"מ באה לידי בטוי בפסקיהם בשו"ע. בסימן קנ"ד סעיף ה' נפסק:

"איש המשתטה מדי יום יום ואומרת אשתו: 'אבי מחמת דוחקו השיאני לו וסבורה הייתי לקבל, ואי אפשי כי הוא מטורף ויראה אני פן יהרגני בכעסו' אין כופין אותו לגרש." המקרה שמצטט השולחן ערוך, מקורו הוא בתשובת הרא"ש כלל מג סימן ג שם האישה דורשת גט, מחמת פחדה מאלימות הבעל עקב שגעונו, לעומ"ז הרמ"א פסק להלכה שם בסעיף ג' את דברי הרשב"א הנ"ל "איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד, כופין אותו להוציא, כי ע"י אינו זנה לפעמים ופורש ממנה בתשמיש יותר מעונתה והוי כמורד ממזונות ותשמיש. איש המכה אשתו, עבירה היא בידו כמכה חברו. ואם רגיל הוא בכך, יש ביד ב"ד לייסרו ולהחרימו ולהלקותו בכל מיני רידוי וכפייה, ולהשביעו שלא יעשה עוד, ואם אינו ציית לדברי הב"ד י"א שכופין אותו להוציא, ובלבד שמתרין בו תחלה פעם אחת או שתים כי אינו מדרך בני ישראל להכות נשותיהם, ומעשה עובד כוכבים הוא".

הנימוק אותו נתן השו"ע לדבריו לפיהם אין כופין את האיש המשתטה אשר אשתו חוששת לחייה, לגרש. הוא "שאין כופין אלא באותם שאמרו חכמים" וכל הרואה יתפלא, וכי גרע מקרה של בעל אלים שנשקפת ממנו סכנה לחיי אשתו, מכל אותם מומים המופיעים במשנה בכתובות (עז ע"א) בהם כופים אותו לתת גט לאשתו?

והנה הגר"א בביאורו (שם ס"ק יז') העיר "ועיין בסעיף ג' בהג"ה" כשלכאורה כוונתו היא להעיר מדברי הרמ"א שם בסעיף ג' הנ"ל:

"וכן איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו תמיד כופין אותו להוציא, כי על ידי זה אינה זנה לפעמים ופורש ממנה בתשמיש יותר מעונתה, והוי כמורד וכו' וכן איש המכה את אשתו עבירה היא בידו כמכה חברו, ואם רגיל הוא בכך יש ביד בית דין לייסרו וכו' ואם אינו מציית לדברי הבית דין, יש אומרים שכופין אותו להוציא".

וכתב זאת לציין שפסיקת הרמ"א אינה עולה בקנה אחד עם פסיקת השו"ע, והנה לכא' לא מובן במה התקשה הגר"א שהרי באמת ראינו שחלקו בזה השו"ע והרמ"א? כנראה סבר הגר"א שמכיון שלא נכתבו הדברים כמחלוקת חזיתית בין השו"ע לרמ"א האם כופים לגרש בעל מכה נראה שאין מחלוקת ביניהם ומיישב הגר"א: "יש לומר כיון שידעה אין אומרים סבורה הייתי לקבל כמו שכתוב בסעיף א", לפיו דווקא באופן שהאישה ידעה לפני נישואיה כי נישאת ל"אחד משתטה" הסובל מחולי נפשי אינה יכולה לומר "סבורה הייתי שאוכל להתמודד ולחיות עם מחלתו של הבעל ועכשיו אני רואה שאיני מסוגלת", ולכן אין כופים אותו לגרשה, מה שאין כן במקרים הנזכרים ברמ"א עסקינן באישה שלא ידעה קודם נישואיה שהבעל סובל מאופי אלים ולזה יסכים אף השו"ע.

אולם לכאורה ניתן אף ללכת בדרך אחרת ולצמצם את מחלוקת הב"י והרמ"א, דהנה הדרכי משה הנ"ל שכתב שמעיקר הדין כופים את הבעל המכה לתת גט, מתבסס על דברי הרמב"ן בתשובה (שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סימן קב) שהבאנו לעיל וכך לשון התשובה :"שאלתם בעל המכה את אשתו בכל יום ומצערה עד שהצריכה לצאת מביתו והלכה לבית אביה וכו' הודיענו אם יכולים בית דין לחייבו שלא יכה את אשתו ושינהג עמה כראוי. תשובה, אין לבעל להכות ולצער את אשתו דלחיים ניתנה ולא לצער ואדרבה צריך לכבדה יורת מגופו וכו' ואם הוא מכה ומצער שלא כדין והיא בורחת, הדין עמה, שאין אדם דר עם נחש בכפיפה, זכר לדבר הגר וכו' או אפילו הגיעו לדבר ברור שהבעל מכה שלא כדין, אני רואה שיכולים בית דין להשביעו שלא לעשות כן, אלא גוערין אותו ומייסרין ומודיעין, שאם יכה שיהא חייב להוציא וליתן כתובה. שאפילו על שאר דברים שאין לה כל כך צער, כגון שמדירה שלא תלך לבית אביה או לבית האבל או לבית המשתה, או אפילו שלא תשאל נפה וכברה מחברותיה או שלא תשאיל להם, הוא מוציא ונותן כתובה. כל שכן במכה ופוצע ומצערה בגופה."

הרמב"ן פסק כי בעל מכה חייב להוציא אשתו ולפרוע לה כתובתה ולמד זאת מדברי המשנה (כתובות דף ע"א ע"ב) "המדיר את אשתו שלא תלך לבית אביה או שלא תלך לבית האבל או לבית המשתה", וממה שהגמרא מוסיפה שם מדירה שלא תשאל ולא תשאיל נפה שהדין הוא שיוציא וייתן כתובה וכתב הרמב"ן שכל שכן שבעל המכה את אשתו מחויב להוציאה וליתן כתובה, והנה הבית יוסף הביא את תשובת הרמב"ן (באבן העזר בסוף סימן עד), ונראה מדברי הבית יוסף שם שאף פוסק כדברי הרמב"ן, וא"כ נמצא שקיימת לכאורה סתירה בין פסקי הבית יוסף, שכאמור בסימן קנ"ד לא הסכים עם דעת הפוסקים הסוברים בבעל המכה את אשתו כופים אותו להוציאה, ואילו בסימן ע"ד מביא את דברי הרמב"ן בפשיטות וסובר כמותו ומה פשר הסתירה?

אלא שהתשובה לכך היא שיש לדעת הב"י לחלק בין חיוב לכפייה, בסימן קנ"ד הביא הבית יוסף חבל פוסקים ובראשם את רבנו שמחה, שכופים את הבעל המכה את אשתו לגרש. לדין כפייה הבית יוסף לא הסכים. ואילו בסימן ע"ד הבית יוסף מביא את תשובת הרמב"ן שבבעל המכה את אשתו מחייבים אותו לגרש ולתת כתובה, לזה הבית יוסף מסכים שבעל מכה יש לחייבו במתן גט לאשתו (וצ"ע מדברי הגר"א בסימן קנ"ד סק"י שעל דברי הרמ"א שי"א שכופין בעל מכה להוציא הביא הגר"א את תש' הרמב"ן הנ"ל שאם על שאר דברים שאין לה צער כ"כ כגון מדיר את אשתו כ"ש במצערה בגופה, ולהנ"ל תמוה שהרי הרמב"ן דיבר רק על חיוב בגט ולא על כפייה, ואולי מטעם זה מיאן הגר"א ליישב כנ"ל, אף קשה כנ"ל על הדרכ"מ הנ"ל ס"ק ט שג"כ הוציא מהרמב"ן שכופים, אמנם באור זרוע בבא קמא פ"ג סי' קס"א ובתשובת רבינו שמחה הובאו דבריהם בהגהות אשר"י (לכתובות עא, ב) ס"י ובשו"ת בנימין זאב סי' פ"ח וגם בתשב"ץ ח"ב ס"ח כתבו שכופין).

והנה כאמור אף שחלק מהתשובות שהבאנו לעיל עסקו בבעל המכה את אשתו הכאה גופנית, נראה לכא' שיש הכאה נפשית שכזו שאינה פחות חמורה מהכאה גופנית, כמו"כ נראה שסיבת חיוב הגט בהכאה גופנית אינה מחמת הכאב הגופני הנגרם לה אלא מחמת הכאב הנפשי שגרמה ההכאה הפיסית. (ואם כנים אנו בזה, הרי שאותן מקורות המדברים על בעל שהיכה וגרם לה צער אינם מביאים זאת כשני דברים שונים, אלא כדבר אחד, דההכאה הגופנית היא זו שגרמה לכאב הנפשי.)

נמצא להלכה כי אף וישנה מחלוקת הראשונים האם ניתן לכפות גט בבעל אלים פיזית או נפשית. הבית יוסף סובר כדעת הראשונים שאין לכפות, והרמ"א כדעה שיש לכפות, מ"מ לדעת הגר"א אין מחלוקת בין הבית יוסף והרמ"א במקרה שהאישה לא ידעה קודם נישואיה מאופיו של הבעל, ואף לדעת השולחן ערוך ניתן לכפותו לגרש ואף אם לא נפסוק כחילוק הגר"א הרי שראינו שניתן לומר שהב"י התנגד רק לכפייה אך הסכים לחיוב, ולכן לכולי עלמא ניתן לחייב בעל אלים פיסית או נפשית בגט תוך אפשרות לשקול כפיית גט שהרי דעת הב"י עומדת בפנינו ואף לדעת הדרכ"מ שמעיקר הדין ניתן כאמור לכפות מ"מ עדיף לנקוט בדרך ברירה.

לכן במקרה שלפנינו, אף שאינני בא לפסוק חיוב או כפיית גט מטעם עילת הגירושין של "ריח הפה" העולה מפה הפולט קללות ושאר ניבולי פה שיצאו מפי הבעל פעמים רבות, וריחן לא מעודן יותר מריח הפה שעליו מוציאים, מ"מ האלימות הרגשית הרבה די בה לענ"ד כדי לחייב את הבעל בגט.

ה. אלימות פיסית
בדיון וכפי שצוטט בפרוטוקול הנ"ל, מדברת האשה אף על "בעיטות, נשיכות", כך משיבה היא לשאלת ב"כ "האם הייתה גם אלימות פיזית בבית?", "היו תקופות. בעיטות, נשיכות", "הוא היה מבקש דברים הזויים, לא משנה מה אני חווה, באיזה ימים אני, פיזית בחדר המיטות או לתפוס אותי בשערות. ניסיתי ליצור חיבה וננשכתי ביד, כדי לפרוק את העצבים שלו. לא ניתן היה לעשות שום חיבה והיה גיהינום עלי אדמות".

הבעל הכחיש זאת מכל וכל, "היא רואה יותר מדי סרטים. לא היו דברים מעולם", "אם היה דבר כזה היא הייתה רצה למשטרה". הבעל נשאל גם על אלימות שלו כלפי הילדים וגם זאת הכחיש. ביה"ס הגיש למשטרה תלונה בגין אלימות האיש כלפי ילדיו, תלונה אשר נסגרה בחוסר סמכות ע"י המשטרה ואשר נפתח מחדש להחלטת פרקליטות המחוז. הבעל טוען כי האשה תידרכה את הילדים, אין בפנינו החלטה של הפרקליטות אולם ישנו תסקיר של אגף הרווחה אשר בחן בכליו שלו גם את נושא האלימות. העובדת סוציאלית שמעה על תלונות מהילדים על אלימות האב כלפיהם, ודחתה, מתוך הכרות רבה את המשפחה, את טענת האב כי האם ממציאה ומסיתה את הילדים לטעון כלפיו טענות שווא.

גם הקאוצ'רית התייחסה לעניין זה כאשר נשאלה ע"י ב"כ הבעל: "את אומרת שהיא טענה שהוא אלים נגד הילדים. הגשת תלונה במשטרה?" העד: "חשבתי על זה, התייעצתי עם אנשים בכירים. אחרי שביה"ס ידע ומשרד הרווחה יודע אני יודעת שהמדינה מטפלת בזה ואין שום טעם לעשות עוד תלונה. בדקתי את זה".

גם כאן ניתן לומר כי יש רגלים לדבר לכך שהאיש נוקט מידי פעם באלימות פיסית, דבר שיותר מחוזק ביחס לילדיו ומכאן מטיל צל אף באשר להכאת אשתו.

אמנם, אסייג ואומר כי בבדיקתי את הבקשה לישו"ס שהגישה האשה בביהמ"ש לע"מ בפ"ת נדרשה האשה לסמן על הטופס אם יש אלימות בבית ומשסימנה את העיגול החיובי הוסיפה בכת"י "מילולית וסמויה", מכך למד אני כי אלימות פיסית גם אם הייתה מידי פעם לא הייתה רבה ואיני רואה בה אלא רק צירוף לאלימות המרכזית שהיא כאמור האלימות הנפשית.

ו. דין בעל אלים פיסית
בדברינו לעיל התייחסנו רבות גם לבעל אלים פיסית כעילה לחיוב ואף כפיית גט, גם אם האלימות הפיסית במקרה שלנו לא הייתה מרובת פעמים, כאמור לעיל, מ"מ מצטרפת היא לחזק את יסוד האלימות הנפשית המרובה שכאמור לעיל איננה קלה ממנה.

כתב הרמ"א באבן העזר סימן קנ"ד ס"ג וזה לשונו:

"איש המכה את אשתו, עבירה היא בידו כמכה חברו, ואם רגיל בכך יש ביד בית הדין לייסרו ולהחרימו ולהלקותו בכל מיני רידוי וכפיה, ולהשביעו שלא יעשה עוד, ואם אינו ציית לדברי בית הדין יש אומרים שכופין אותו להוציא, ובלבד שמתרין בו בתחילה פעם אחת או שתים, כי אינו מדרך בני ישראל להכות נשותיהם, ומעשה כותים הוא, ובלבד כשהוא מתחיל וכו".

דין הכפייה בבעל מכה הותנה ברמ"א בהתראה, "ובלבד שמתרין בו בתחילה פעם אחת או שתים", במקרה שלפנינו לא הייתה התראה, יש לברר מהו ענינה של אותה התראה וממילא האם נדרשת היא תמיד, או שמא ישנם מצבים בהם אין בה צורך, אם בשל מציאות עניינים אחרים המהוים תחליף להתראה ואם בשל התייתרות הצורך בה מחד או חוסר-התועלת בה מאידך.

אם נלמד שהצורך בהתראה הוא לשם העתיד, כדי לגרום לו לשנות את מעשיו הרעים, הרי שיתכן שבבעל כזה אשר הנסיון הרב העיד כי טבעו לכעוס וכי אינו שולט במעשיו עקב כך, הרי שלא תועיל התראה וממילא לא יהיה בה צורך, ואכן כך נפסק בביה"ד הרבני בבאר שבע (בהרכב הגר"א קושלבסקי זצ"ל הגר"ח נברוצקי זצ"ל והגר"מ לופז זצ"ל מובא בפד"ר כרך ו' עמ' 222) וז"ל:

"ולפי זה בנדון דידן לפי טענת האשה שהבעל הכה אותה תמיד בשעת התקפותיו התכופות, יש לכופו לגרשה, וכדעת ה"יש אומרים" שבהגה הנ"ל, ואף על פי שבהגה שם כתב שהכפייה היא רק לאחר שהתרו בו כמה פעמים, הרי בנדון דידן שהוא מכה אותה מחמת שאינו שולט על עצמו, אם כן לא שייכת התראה ולכן החיוב על הבעל לגרשה".

ובפד"ר ח' (עמוד 310) כתבו:

"אמנם נראה דאין התראה זו מדין 'אין עונשין אלא אם כן מזהירין' דאם כן מהו העניין דמתרין פעם אחת או שנים, וכי היכן מצינו בדיני התראה שצריך שתי התראות? ועוד, שאם כן היה צריך להזהירו שאם יכה יכפוהו לגרש והרמ"א לא כתב אלא שמייסרין אותו שלא יעשה עוד ומתרין בו שאין זה מדרך בני ישראל ולא הזכיר שצריך להזכיר לו את העונש דהיינו שיכפוהו לגרש (עיין בית שמואל סימן קט"ו ס"ק י"ז לענין עוברת על דת דדעת הרבה פוסקים שצריך להתרות בה שאם תעשה כן תפסיד הכתובה) אלא על כורחך עיקר ההתראה לענין לחייבו לגרשה אינו אלא כדי שנדע בוודאות שאין עוד תקוה שהחיים ביניהם יהיו תקינים, כי כל עוד יש תקוה כזאת אין מחייבים לגרש אלא מנסים להשלים ביניהם, ולכן מתרים בו תחילה ומנסים לראות שמא התראת בית הדין תרתיע אותו ולא ישוב לכסלה עוד, ואם אחרי ההתראה הוא שב על אוולתו רק אז נודע שאין תקוה, ומחייבים או כופין לגרש, והכל תלוי בראות עיני הדיינים ולפעמים גם אם עבר על ההתראה עדיין אין מחליטים שאין תקוה ומנסים שוב ומתרין בו פעם שניה ורק אחרי הפעם השניה הוא שנוכל לקבוע בבטחה שאין תקוה וזהו ענין שתי ההתראות שכתב הרמ"א".

ועוד כתבו בהמשך:

"ויסודו של דבר הוא שכל הדברים המנויים בסימן קנ"ד שבגללם מחייבים או כופין לגרש, אין זה מטעם קנס על העבר כי אם מתוך דאגה על העתיד, דהיינו שאם ברור הדבר שלא תראה אצלו חיים טובים כפי שצוו חכמים שעל הבעל לכבדה ולספק לה כל צרכיה, אז מחייבים אותו לגרשה, ואם כן דון מינה דאם ברור לנו שאישה זו לא תקבל את סיפוקה גם אחרי ההתראה וההתראה לא תועיל כאן מאומה, שוב אין מקום להתראה ובנידון הנודע ביהודה הנ"ל היתה תקוה שיחזור למוטב ויתחיל לפרנס את אשתו כמבואר שם ולכן הצריך התראה, מה שאין כן בנידון דבית הדין הגדול הנ"ל וכו'".

וע"ע בדברי הגר"ח צימבליסט שכתב וז"ל:

"אמנם יש לשדות נרגא בדברינו אלה, שהרי הרמ"א בסי' קנ"ד ס"ג כתב לענין בעל שרגיל להכות את אשתו, יש אומרים שכופין אותו להוציא ובלבד שמתרין בו תחילה פעם אחת או שתים. ובנדוננו אף שהיו כמה מעשי אלימות עדיין אין זה בגדר "רגיל להכות את אשתו", וגם לא התרינו בו אפילו פעם אחת. (ועי' עוד בשו"ע שם סעיף ה' ובביאור הגר"א שם). אך מאידך גיסא יש לומר דהסבל הנפשי שתעבור האשה באם תחזור אליו, גרוע ממכות פיזיות, ובזה אכן יש לחייבו לגרשה. ואף שגם בזה נראה שצריך להתרות בו תחילה פעם אחת או שתים, כמו שכתב הרמ"א לענין מכות, יש לומר שבנדוננו כשעשתה האשה את הנסיון לשלום בית וחזרה אליו והוא הבטיח לשנות דרכו, הרי זו כהתראה. ובכל זאת חזר למנהגו הקודם".

ולכן גם כאן שבית הדין לא רואה סיכוי לשלום בית בין הצדדים (גם לאור עמדתה הנחרצת של האישה והפירוד הממושך שביניהם) ובנוסף לכך כפי העולה מדברי התסקיר שהבעל אינו רואה שום פגם במעשיו אלא אדרבה הוא בסדר גמור ואין לו מה לתקן, ומכיוון שכן אין סיכוי שידע מה לתקן בעתיד ממילא יש לומר שניתן לחייבו בגט אף ללא התראה.

ז. קיום יחסים בנדות - עובר על דת
בפרוטוקול מיום ג' שבט התשע"ט (9/1/19) תיארה האשה כיצד הבעל כופה אותו עליה בימי נידותה, בנוסף לטענתה כי "בימי נידה, היה מכניס אותי לשירותים ומצמיד אותי לאיבר מינו והיה מושך ביד השנייה לפה", נשאלה האשה ע"י ביה"ד: "קיימתם יחסים בנידה?" וזו היתה תשובתה:

"בכוח, כשאני משוכה. לא פעם, לא פעמים, ולא 10. אפילו פעם אחת הקאתי".

תגובת הבעל לטענות אלו הינן הכחשה מוחלטת: "שטויות. אם היה, היא לא הייתה הולכת למשטרה? לא היה ולא נברא. הכל שטויות. תדרוך של עוה"ד. לא היה ולא נברא. הכל התנהל כמו שצריך עד 2015, עד הניתוח".

לטענת ב"כ הבעל על כך שאין לאשה שום תיעוד על יחסים בכפייה, תוך שהוא פונה לאשה ואומר: "תראי לי וואצפ לחברה שלך", השיבה האישה: "זה לא משהו שמשתפים".

לשאלת ב"כ הבעל מדוע לא הגישה האשה תלונה על כך, השיבה "אני לא עושה את זה, כי זה לא מתאים למשפחה דתית". תמיהתו של ב"כ הבעל "איך יכול להיות שאישה שפגעו בה מינית ונגעו בה בנידתה לא רצה לביה"ד? הבאת 5 ילדים, איך?".

יכולה לקבל מענה לאחר שמיעת עדות הקאוצ'רית שהעידה:

"שמעתי שהיו הרבה מאוד חוויות מיניות שהיא לא יכלה לומר לי במילים מרוב בושה. לא יכלה להגיד אך בסוף היא דיברה... מאוד קשה לי לדבר על זה. אני יודעת על זה שהיא הלכה לישון עם בגדים כי הוא כל הזמן השפיל אותה".

גם העדה השכנה הגב' ... שהעידה על החוויות המיניות הקשות אותם שמעה מפלונית, שנדרשה לענות לשאלות ב"כ האיש "מתי היא סיפרה לך על זה שהוא עושה לה מעשים מגונים?" והשיבה "עוד לפני שהיא רצתה לעזוב את הבית. גם ככה לאישה לא קל להיות מושפלת והיא חשפה אותם לפני כ- 5 שנים והיא סיפרה לי. רק לי", הגיבה לתמיהת ב"כ הבעל "את יודעת חמש שנים שהוא עושה בה מעשים מגונים. למה לא הגשת תלונה במשטרה? בדיחה", "גם ככה היה קשה לה להכיל".

טענות ב"כ הבעל כאילו "מידי פעם כשהאשה החליפה את הייצוג, המציאה טענות חדשות שלא היו קודם לכן", תמוהות ביותר. הקורא את כתב התביעה המקורי, שהוגש ע"י ב"כ הקודם, ואת סכומי ב"כ הנוכחי וטענותיה במהלך הדיונים אינו מוצא סתירה ורמז כלשהו לשינוי גירסת האשה.

ח. עובר על דת ונאמנות האשה על כך
האישה טענה כי הבעל כפה עליה יחסים בזמן היותה נידה. לדבריה, הכשיל אותה באיסור, כאשר היא שומרת על הלכות נידה. יסוד עילת הגירושין הינה הדין המבואר במשנה במסכת כתובות (עב ע"א) שנאמרה ביחס לאשה המנסה להכשיל את בעלה: "ואלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת משה ויהודית. איזוהי דת משה, מאכילתו שאינו מעושר ומשמשתו נידה. ע"כ לשון המשנה.

והנה בעוד שדין "עוברת על דת" מבואר כאמור במשנה בכתובות כי תצא בלא כתובה ואף נפסק בשו"ע אבהע"ז סימן קט"ו סעיף א', לעומתו, דינו של עובר על דת אינו מופיע בגמרא אלא מבואר בבית שמואל שם ס"ק א' בשם ה"שלטי-גיבורים" על דברי המשנה בכתובות עב' ע"א (דף לב' ע"ב מדפי הרי"ף) וז"ל: "ואם הוא מכשיל אותה בדבר איסור או נודר ואינו מקיים כופין אותו להוציא וליתן גט", כאשר לשון "כופין אותו להוציא" מופיעה בב"ש אך לא נמצא בש"ג עצמו.

דין הכפייה כבר נראה הוא בדברי הרמ"א בסימן קנ"ד סעיף א' שכתב:

"יש אומרים דמומר כופין אותו ע"י כותים להוציא... ויש חולקים ואומרים דאין כופין למומר או לשאר עובר על דת אא"כ פושע לה כגון שמאכילה דבר איסור".

מבואר ברמ"א כי עובר על דת מסוג "מאכילה דבר איסור" לכו"ע כופין, אף לסוברים שבכל שאר מקרים אין כופין כגון מומר. ברור הוא כי אם אכן הבעל שלפנינו כופה על אשתו עבירה חמורה כביאה בנדות שייך הוא לקטגוריית "מאכילה דבר איסור" בה לכו"ע כופים לגרש.

והנה האשה כאמור טוענת לקיום יחסים ממש בזמן נידתה, היינו "משמשתו נדה" כמשמעו, הבעל מכחיש זאת, בכלל טענות האשה גם איסורים "קלים" יותר שעשה בה בעת נידתה ואפילו מגע וכדו'. לו נניח שאכן המעשים שנעשו בנדה לא הגיעו לכדי בעילה ממש ולא נקבל בזה את דברי האשה אלא "נסתפק" באותם איסורים קלים יותר, האם יש בהם לעצמם ג"כ כדי כפייה על הגט?

הח"מ בסי' קט"ו סק"ב כתב ביחס לאשה המכשילה את בעלה שלא באיסור נדה :"ולא נתבאר אם מכשלת אותו בשאר איסורים כגון שציוה לה להניח עירוב והוא סומך עליה ומטלטל בשבת ואח"כ נודע שלא הניחה עירוב... וכיוצא בזה אם ג"כ יוצאת בלא כתובה." אולם אף שלח"מ לא ברירא דבר זה, לב"ש הדבר ברור שכן כתב "מיהו יש לומר דווקא שמאכילתו דבר איסור אבל שאר איסור שאינו דבר אכילה כגון נגיעה בעת נידתה לא".

קביעה זו של הב"ש לפיה נגיעה בזמן נידות אינה בכלל "עוברת על דת" בשל כך שהיא בגדר "שאר איסור שאינו דבר אכילה" צ"ב רב שהרי מעבר לשאלה מדוע דווקא איסורי אכילה יש בהם כדי עילת גירושין (וכי ניתן ללמוד מ"צדיקים אין הקב"ה מביא תקלה על ידם" שכתבו תוס' שהוי דווקא במידי דאכילה שגנאי הוא ביותר?) הרי "משמשתו נדה" היא עילת גירושין למרות שאינה איסור אכילה?! ואם נוסיף קטוגריה איסורית נוספת מעבר לאיסור אכילה והיא איסורים חמורים כביאת נדה, שוב יקשה מדוע חיבוק ונישוק שלפי דעת ראשונים מסויימים הינן בגדר עריות ג"כ לא ייכללו בזה? וכמו"כ כמו שביאה הינה מרכיב מרכזי ביחסי איש ואשתו וכשמכשילתו בזה פוגעת היא בלב האישות שביניהם, מסתבר שגם חיבוק ונישוק בכלל זה?!

מ"מ גם אם חילוק הב"ש עדיין צ"ב נראה כי הכלל אותו קבע הב"ש ולפיו רק באיסורי אכילה יהיה שייך דין עוברת על דת, אותו הכלל נאמר אך ורק לציור כגון של המשנה, כאשר באה להכשילו מחוסר ידיעתו, ולא כאשר צד אחד כופה על צד אחר מעבר על איסורים. הציורים שבמשנה הינם כאלה שהאישה הכשילה את הבעל בהספקת נתונים שגויים לפיהם הבעל חשב כי הדבר שלפניו אינו אסור בזמן שבאמת היה אסור, לא היה ניסיון מצד האשה להאכיל את הבעל איסור בכפייה כאשר הבעל יודע שהדבר אסור, האשה באה ושכבה בחיקו שעה שהבעל היה בטוח כי החכם טיהר לה את הכתם, הגישה לפניו מאכל כאשר היה בטוח שדאגה לעשרו, הקלקול שקלקלה האשה הוא פגיעה באמון שנתן בה בעלה, עליו מושתת הבית. שונה הדבר וחמור יותר כאשר נתוני המציאות יודעים לשניהם ויודע הבעל כי האשה אסורה עליו ובכ"ז באה האשה ובכוח כופה א"ע עליו, כאן הקלקול אינו בפגיעה באמון אלא באי-יכולת ממש לדור עימה בבית ולשמור על חוקי התורה. ציור זה שאינו מופיע במשנה וחמור ממנה לגביו לא מצינו כי הב"ש הגביל זאת לאיסור זה או אחר, פה מסתבר שכל איסור שצד אחד כופה על האחר לעשותו יהיה בכלל מעביר על דת.

לכן גם אם נאמר שהבעל לא בא עליה בשעת נדתה אלא "רק" הכריחה למגע וכד' יהיה כאן גדר "עובר על דת".

אולם אף אם טענת האשה על ביאה ממש בעת נדתה ועל פחות מכך לא הוכחה, והבעל מצידו הכחיש הכל, יתכן ודי באמירתה לבד כדי להאמינה על-כך. וודאי שאם היו באים שני עדים היה הדבר מברר את טענת הבעל או האשה על מישנהו כי הוא בגדר עובר/ת על דת. כמו"כ אף אם לא היו עדים אולם הצד השני הודה בדבר די בכך, אמנם לכא' ישנה בעיה של "אין אדם משים עצמו רשע", וכיצד נאמינו?

על שאלת הגמרא שם בסוגיה, "היכי דמי אי דידע נפרוש ואי לא ידע מנא ידע", העיר הר"ן "והאי דלא אוקמה במודה, כתב הראב"ד ז"ל משום דאינה נאמנת דאין אדם משים עצמו רשע", והר"ן עצמו חלק וכתב "ולא נראה דלהפסיד כתובתה ודאי דנאמנת דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי". הרי שהבדיל הר"ן בין נאמנותה על עצם האיסור שעברה, שלגביו באמת אינה יכולה לעשות עצמה מרשעת, לבין ההשלכות הממוניות של אותו מעשה איסור שלגביהן יש כאן דו"ד בין שני בעלי דינים.

נראה שחילוק זה היה בלתי ניתן להיאמר לו סיבת הקלקול שבעטיו היו מוציאים "עוברת על דת" היה עצם היותה אשה שעוברת על איסורים, דאז חוסר נאמנותה על כך היה מונע מלהוציאה, אולם סיבת הקלקול הינה הקלקול שבחיי הנישואין ואי היכולת להמשיך לדור עם נחש בכפיפה אחת כדברי המשנה למלך בפ"ב מהלכות סוטה ה"א:

"דכל אותן ששנינו בפרק המדיר דיוצאות בלא כתובה לאו משום דאינהו עברו על איסור דלא מצינו בשום מקום דאם האישה אכלה חלב או דם שתצא בלא כתובה".

וביארו החזון איש כתובות סי' ק"י סק"ה, וז"ל:

"אלא נראה דלא מיתדר ליה באישה כזו... והרי קלקלה האישות שאינו יכול לדור עימה".

ועיין בפסקי דין רבניים חלק א עמוד 5 (תיק מס' /שלשת אלפים שמונה מאות תשעים ותשע/ - תשי"ג בבית הדין ת"א - יפו בפני כב' הדיינים: הרבנים א' גולדשמידט, ש' ש' קרליץ, י' בבליקי) שכתבו:

"אמנם, אנו מוצאים שב"ד נזקק לכפיה לגט גם על סמך הודאת הבעל לבד. דפסק הרמ"א בשו"ע שם סימן קנ"ד ס"א: מי שהוא רועה זונות ואשתו קובלת עליו, אם יש עדות בדבר שראו אותו עם מנאפים, או שהודה, י"א שכופין אותו להוציא... (חדושי אגדה יבמות). הרי שדי בהודאת הבעל, שהוא רועה זונות, כדי לכוף אותו לגט. וכן משמע מספר תשובות משפט צדק, בנדון אשה הטוענת נגד בעלה שהוא חי עמה בנדתה, ורוצה לחיות אתה להבא בנדתה, נגד רצונה, ודן שם בח"א סימן נ"ט, בין יתר השאלות, אם אפשר לקבל את הודאת הבעל, ולכוף אותו לגט, משום דאין אדם משים עצמו רשע. משמע שהוא תופס בפשיטות, שלולי הטעם דאין אדם משים עצמו רשע, יש דין כפיה ע"ס הודאת הבעל לבד.

אולם ישנו חילוק יסודי, והוא: הכלל של הודאת בעל דין כמאה עדים דמי הוא רק בסכסוכים שבין אדם לחברו, דשייך בזה תובעים ונתבעים, תביעות והודאות, אבל לא בענינים שבין אדם למקום, דמכיון שאין בזה תביעות, לא שייך הודאות. וזהו ההבדל בין הנושאים, כי ענין הכפיה לגירושין מרועה זונות, אינו מצד העבירה שברעיה אחרי זונות, כי אין דין כפיה לגט, בגלל עבירות שאדם עובר, אלא בגלל הרס חיי המשפחה הבא כתוצאה מהנהגה כזו של הבעל, ועקב קלקול חיי המשפחה מעין זה שהבעל גרמו, זכאית האשה לדרוש גט, וכשהאשה קובלת עליו ותובעת את הגט, בסכסוך זה עומדים שני בעלי דין, הבעל והאשה, והודאת בעל דין היא הוכחה, כמו בכל ריב אחר בין בעלי דברים. אבל זהו רק אם הדיון הוא בריב בין בעלי דין, אבל בדיון בשאלת נשואי עבירה, ענין הכפיה לגט הוא מצד העבירה שבנשואין, ולא מפני תביעת האשה, ומכיון שאין חיוב הכפיה משום תביעת בעל דין, לא שייך בזה הודאת בעל - דין. וכן בשאלה שדן בה בתשובות משפט צדק בבא עליה בנדתה, שאלת הכפיה לגט אינה משום העבירה שבדבר, אלא משום שהוא מכשילה נגד רצונה, ואינה יכולה לחיות אתו. ואת קלקול החיים האשה תובעת מהבעל, והוי סכסוך בין שני בעלי דין ושייך הודאת בעל דין, כמבואר.

והדיון זה באיש העובר ובא עליה בנדתה, הוא כמו באשה העוברת על דת. וגם באשה, אין הכפיה לגט מצד העבירה, אלא מפני שמכשילתו ומקלקלת את חיי האישות ביניהם. ועיין במשנה למלך הלכות סוטה פ"ב ה"א, בענין עוברת על דת שכתב: - דכל אותן ששנינו בפרק המדיר ביוצאות בלא כתובה לאו משום דאינהו עברו על איסור, דלא מצינו בשום מקום דאם האשה אכלה חלב ודם שתצא בלא כתובה".

אולם, במקרה כלפנינו שהאישה טוענת על בעלה טענת עובר על דת והבעל מכחיש נמרצות את טענתה, מדוע שנסמוך על דברי האשה ובייחוד שיש לאדם חזקת כשרות? ובאמת בסוגיה כשהבעל העלה טענת עוברת על דת על אשתו ביארה הגמרא "דאמרה פלוני חכם טיהר לי את הכתם ואזל ושיילה אישתכח שיקרא", מבואר שללא הוכחה זו של הכחשת אותו חכם לא היינו מקבלים טענת הבעל כאשר האשה מכחישתו.

והנה כבר הראשונים חלקו בשאלה, האם יש לאשה נאמנות לטעון כי בעלה בא עליה בנידתה, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ב, פס"ד המתחיל בעמוד 321 (תיק ערעורים ער - /מאה וארבע/ - תשט"ז בבית הדין הרבני הגדול בפני כב' הדיינים: כ"ג הראשל"צ הרב הראשי לישראל יצחק נסים - נשיא, הרבנים י' ש' אלישיב, ב' זולטי זצ"ל) בערעור על פס"ד הדוחה את תביעת האשה לגירושין בטענת האשה כי בעלה מכריח אותה לחיות אתו חיי אישות בזמן נדתה, דן ביה"ד בשאלה הנ"ל האם נאמנת האשה בטענתה זו.

בנידון שם ביה"ד האזורי סבר כי על האשה להוכיח טענה זו ולכן קבע בפסק דינו כי "הואיל והאשה לא הצליחה להוכיח בפנינו אפילו רק חלק מהאשמותיה הרבות והכבדות נגד בעלה, והואיל והאשמות אלה אף הוכחשו ע"י בעלה - לא מצאנו מקום לפי הדין לחייב את בעלה במתן גטה", טענתה העיקרית של האשה בדרישתה לחייב את הבעל לתת לה גט הייתה, שהוא מכריח אותה בכח לחיות אתו חיי אישות בזמן ווסתה. הבעל הכחיש טענה זאת.

עיקרה של השאלה בה דן הערעור היא האם למרות שהאישה לא הביאה הוכחות לטענתה הנ"ל יש להאמין לאשה שהרי מצאנו מקרה בו עפ"י דינא דגמרא האשה נאמנת בטענתה אף ללא הבאת ראיה לדבריה וזה במקרה של "האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת" והסיבה לכך היא "חזקה היא שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה" ויש לעיין האם חזקה זו כוחה יפה גם לנידון דידן.

בפס"ד הנ"ל הביאו את שו"ת הרדב"ז ח"ש סימן תת"נ (ת"ז) שכתב:

"אשה שטוענת על בעלה שכופה אותה לשמשו בעודה בנדתה אם נאמנת עליו... או לא.

תשובה: לכאורה היה נראה דנאמנת מההיא דרב המנונא דאמר האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת... וטעמא דמילתא כיון דמידי דקים ליה לבעל איהי מהימנא דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה לומר גרשתני אם לא דקושטא קאמרה. הילכך לנ"ד נמי כיון דאיהו קים ליה במילתא אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, לומר כופה אותה לשמשו נדה אלא ודאי קושטא קאמרה ויוציא ויתן עיקר כתובה. אבל כד מעיינת בה שפיר תשכח דלאו הכי הוא ולא דמיין אהדדי כלל, דבשלמא גבי האומרת גרשתני לא משוי ליה רשע ומשום הכי מהימנא, אבל בנ"ד קא משוי ליה רשע ולפיכך אינה נאמנת כלל וכן כתב הריטב"א... ואין לנו שנאמינה בשום מקום בתלמוד מדרב המנונא במידי דפגמא ליה ומשויא ליה רשע....".

כאמור בדברי הרדב"ז כבר הריטב"א בכתובות (דף כ"ג ע"א) כתב ביחס לנאמנות אשה לומר "גרשתני", כתב וז"ל:

"ויש למדין עוד מכאן, שאם טענה על הבעל שכופה ומשמשתו נדה שנאמנת עליו ויוצאת ונוטלת כתובתה, דבהא נמי כיון דבמידי דקים ליה לבעל איכא ההוא חזקה אינה מעיזה פניה בפני בעלה, וכדאיתא בשלהי נדרים באותן ג' נשים, ובהא ודאי לא מודינא כלל, והא דרב הונא הבו דלא לוסיף עלה, ואין לנו שהאמינוה בשום מקום בתלמוד מדרב הונא במידי דמשווי ליה רשע".

הריטב"א כותב שגם לדעת רב המנונא שפסק שאישה שאמרה לבעלה גירשתני נאמנת משום "חזקה אין אישה מעיזה פניה בפני בעלה" כל זה נכון כאשר בהודאתה לא עשתה אותו רשע, אולם הטוענת על בעלה שמכריח אותה לשמש אתו בנידה אינה נאמנת, מכיון שעושה אותו רשע עפ"י טענתה וממילא אינה נאמנת.

טעם זה שנימקו בו הריטב"א והרדב"ז לאי-נאמנות האשה מוליד נפקותות. לדוגמה, לפי טעם זה לכאורה אם הבעל מודה שבעת נידתה בא עליה אלא שטוען שזה היה מרצונה שוב האשה תהיה נאמנת לומר שבא בכפייה כי הוא עושה א"ע רשע.

נפקות נוספת שעליה עמדו בביה"ד הנ"ל היא למקרה שבני הזוג אינם שומתו"מ "הרי מבואר שלולא הטעם שבטענה זו שבא עליה בנדתה משויא ליה רשע, היתה נאמנת, שחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. אם כן במקרה דנן, שלפי דברי הצדדים הם אינם שומרי דת ואינם מקפידים על טהרת המשפחה, ותלונת האשה שהוא חי אתה בכח בזמן ווסתה באה לא מפני העון החמור של איסור נדה - שהרי איסור זה הוא גם לאחר שפסקה לראות אם לא טבלה כדין - אלא עיקר הטענה היא שחי אתה בזמן ווסתה, דבר שהוא מאוס ופוגע ברגשותיה ומזיק, מלבד האיסור החמור, נמצא איפא כי בטענה זו לא משויא ליה רשע יותר ממה שהוא לפי דבריו; והואיל והיא תובעת גט בלא כתובה יש לומר שהיא נאמנת, כי חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה".

במקרה שלפנינו, בני הזוג שומרים על אורח חיים דתי כך שלכאורה לא שייך להאמינה מטעם זה, שהרי בעיניהם ביאה בנדות הינה מעשה רשעות.

לאחר מכן הביאו בפסה"ד את דעת המשפט צדק (ח"א סימן נ"ט) שדעתו אינה כרדב"ז והריטב"א אלא אשה נאמנת לומר שבא עליה בנדתה, אולם כתבו שם שאף לדעתו אין האשה נאמנת בנדון שלהם. נימוקם הוא דמאחר ובעל המשפט צדק כתב בטעם הדין שהאישה נאמנת הוא משום העוון החמור של איסור נדה ובגלל זה "לא חציפא לומר דבר זה לבעלה מה שלא אמרה כן שום אשה לבעלה בדורנו". א"כ גם לפי טעם זה של ה"משפט צדק" יש לדעתם להחריג זוג שאינו שומתומ"צ ובמקרה שדנו בו שני הצדדים אינם מקפידים או אינם יודעים כלל מעוון חמור זה טענת האשה היא ככל טענה אחרת שיש לאשה על בעלה שאם הוא מכחישה אינה נאמנת בטענה גרידא.

ועיין בשו"ת משפט צדק ח"א סימן נ"ט, שדן גם כן בשאלה זו אם האשה נאמנת שבעלה בא עליה בנדתה. ומבואר שם שבכל אופן אם אינה תובעת כתובתה היא נאמנת, וגם בשיש קטטה ביניהם דן שם אם היא נאמנת אם אין אנו יודעין סבת הקטטה, והיא טוענת שבשביל שרוצה לשכב עמה בנדתה מריב עמה, עיין שם. אולם יש לדון שבמקרה דנן לכל הדעות היא אינה נאמנת, שהרי כתב שם המשפט צדק:

"כ"ש בנדון דידן שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות חרב להבעל בנדות דודאי מהימנא, דאל"כ לא חציפא לומר דבר זה לבעלה בפני בי"ד מה שלא אמרה כן שום אשה לבעלה בדורנו, וא"כ קא עבר איהו איסור גדול ומרגיל אותה לדבר עבירה. הרי מבואר, שעיקר הטעם שבטענה זו האשה נאמנת דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, הוא משום העוון החמור שיש בבועל נדה ולא חציפא לומר דבר זה לבעלה מה שלא אמרה כן שום אשה לבעלה בדורנו; ולפי זה בנדון דידן ששני הצדדים אינם מקפידים או אינם יודעים כלל מעון חמור זה, א"כ טענת האשה שהבעל חי אתה בזמן ווסתה הרי היא ככל טענה שיש לאשה על בעלה שהוא מצער אותה, וכיון שהוא מכחיש אותה, אין היא נאמנת בטענה גרידא. עיי' בשו"ע אה"ע סימן ע' סעי' י"ב ובח"מ ובב"ש שם".

והנה לפי סברתם זאת, הרי שבמקרה דנן בו הצדדים מגדירים א"ע דתיים והיו מודעים לחומר איסור נדה בוודאי שהתובעת תהיה נאמנת בטענתה כלפי הנתבע לדעת המשפט צדק.

בפסה"ד הנ"ל הביאו עוד מתשובת הרדב"ז הנ"ל שכתב:

"ותו דלא מדמינן העזות להדדי... הבו דלא לוסיף עלה דהא דרב המנונא. היינו, שרק בטענת גרשתני יש חזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, אבל בטענה שהבעל בא עליה בנדתה אפשר שהיא מעיזה פניה בפני בעלה והיא אינה נאמנת. וביאור דבריו, שכתב הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות אישות הלכה ט"ז: איש ואשה שבאו לבי"ד... וכן אם טענה היא ואמרה שהוא מורד מתשמיש והוא אומר לא כי אלא בדרך כל הארץ אני עמה... ועדיין הם טוענין מבקשין מן הנטען ועושין פשרה כפי כח הדיין.... משמע, שרק מבקשין מן הנטען ועושין פשרה ביניהם, אבל היא אינה נאמנת שהוא מורד בה לחייבו בגט.

ובטעם הדבר כתב שם הלחם משנה: דיש לחלק בין טענה יורה כחץ וגרשתני להך טענה, דהתם טוען טענה שעל כל פנים מפיק נפשה מבעלה דהא גירשתני ודאי מוציאה עצמה מבעלה, וכן אינו יורה כחץ עכ"פ מוציאה עצמה מבעלה דאין לו שום תיקון אלא יוציא ויתן כתובה. ולכך ודאי טענה כי האי לא הות טעינא לה אי לא הוה קושטא דלא מעיזה נפשה כולי האי, אבל הך טענה דהוא מרוחק ממנה אינה מוציאה עצמה מבעלה עכ"פ, דהא אפשר לו להתפייס ואל ימרוד בה עוד דהרי יש בידו לתקנו...".

ועיי"ש, שמוכיח שכן היא דעת הרמב"ם.

הרי מבואר שרק בטענת גרשתני וטענת אינו יורה כחץ, לפי הס"ד דתרוויהו קים להו ביורה כחץ, האשה נאמנת. וזאת משום שבטענות אלו היא מוציאה עצמה מבעלה שאין לו שום תיקון אלא יוציא ויתן כתובה ובטענות אלו יש חזקה שלולא אמת דבריה לא היתה מעיזה לטעון טענה כזו המוציאה מבעלה, בפני בעלה. אבל הטענה שהוא מורד בה שאינה מוציאה עצמה מבעלה, שהרי אפשר שיתפייסו ולא ימרוד בה עוד - על טענה זו אין חזקה שלא היתה מעיזה פניה בפני בעלה, ועל כן היא אינה נאמנת.

ולפי זה כתב הרדב"ז דלא מדמינן העזות להדדי... הבו דלא לוסיף עלה דהא דרב המנונא; היינו שרק בטענת גרשתני יש חזקה דאין אשה מעיזה בפני בעלה, משום שבטענה זו היא מוציאה עצמה מבעלה, אבל בטענה שהוא בא עליה בנדתה אין היא מוציאה עצמה מבעלה שהרי יש לזה תיקון שאפשר שיחזור בתשובה ולא יבוא אליה בנדתה; הרי זו איפא כטענה שהוא מורד בה, שאשה מעיזה לטעון טענה כזו בפני בעלה והיא אינה נאמנת".

בהמשך שם הביאו את דברי הדרישה החולק בזה על הרדב"ז וסובר שאשה כן נאמנת כלפי בעלה בכל הטענות ולא רק בטענת גרשתני ואינו יורה כחץ ושכן מדוקדק בדברי הרמ"א שם סעיף ז' ודלא כש"ך בגבורת אנשים.

אולם הדרישה באה"ע סימן קנ"ד כתב, שגם בטענה שהבעל מורד בה היא נאמנת אם היא דורשת שיוציאנה בלא כתובה, משום שיש חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה אם אינה אמת, עיין שם. היינו, שכל טענה שהאישה טוענת על בעלה, והבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו, נאמנת האשה. ועיי' במשפט צדק ח"א סימן נ"ט בשם מהריב"ל ח"ג סימן ק"א. וכן משמע לכאורה מדברי הרמ"א אה"ע סימן קנ"ד ס"ז:

"אם טוענת שבעלה אינו שוכב עמה ואינו בא עליה, דינה כדין טוענת שאין לו גבורת אנשים; ועיי' בספר גבורת אנשים להש"ך אות נ"ד (הובאו דבריו בפתחי - תשובה שם ס"ק כ"ג), שאין כוונת הרמ"א שטוענת שיכול אלא שמורד בה שבזה ודאי אינה נאמנת; והטעם, שבזה אין העזה שהרי אם יקבל עליו שלא ימרוד ותהי' בטוחה בו לא תטעון עליו שום דבר, משא"כ בטענת אינו יכול, שיש כאן העזה. שהרי בטענה זו מוכרח הוא לגרשה שהרי לא יועיל לו שום דבר, רק כוונת הרמ"א שטוענת שאינו שוכב עמה מחמת שאינו יכול, עיין שם. אבל לפי מה שכתב הדרישה יש לפרש את הרמ"א כפשוטו, שכל טענה שהבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו - נאמנת האשה משום דאינה מעיזה פניה בפני בעלה".

אמנם הבית שמואל אה"ע סימן עז ס"ק ל"ב הביא בשם תשובת רש"ך דווקא טענת גבורת אנשים נאמנת דא"י להעיז לטעון כן, וחזקה א"י להעיז טענה כזו מסייע לה, והיינו שרק בטענת גבורת אנשים יש חזקה שאינה מעיזה אם אינה אמת, אבל לא בטענת מורד. וכן פסק הש"ך בספר גבורת אנשים בכללי הדינים בקצרה: אם טוענת שמורד ממנה מתשמיש אינה נאמנת כלל. הוא הדין איפא בטענה שבא עליה בנדתה - אינה נאמנת כמש"כ הרדב"ז".

והנה ישנם ראשונים שנימקו באופן אחר מדוע אינה נאמנת. למשל המהר"י וייל בסימן כ"ב כתב שיש לפסוק כדעת מהר"ם שבזמן הזה ישנם נשים חצופות ומעיזות פניהם בפני הבעל וטוענות שקר כיון שנותנות עיניהם באחר, ולכן אין אף את החזקה שבגמרא שאין אישה מעיזה פניה בפני בעלה וכן פסקו הרדב"ז בח"ג סימן ת"ז הנ"ל, והנודע ביהודה תניינא אבן העזר סימן צ"א.

לעומתם, דעת מהרלב"ח סימן ל"ג בשם עוד ראשונים שאישה נאמנת גם בזמן הזה לטעון שבעלה כופה אותה לשמש בנידתה, כיון שחזקה היא שאין אישה מעיזה פניה בפני בעלה וכן כתב בשו"ת עין יצחק ח"ב סימן ל"ד ועיין עוד בבאר היטב בסימן קנ"ד ס"ק כ"ב ובשו"ת יביע אומר חלק ד' אבן העזר סימן י"א, שהאריך בהסבר השיטות הנ"ל.

בפסה"ד הנ"ל המשיכו והביאו דעות אלו:

"יתר על כן; כתב שם בתשובת הרדב"ז הנ"ל:
" עוד אני אומר כי בזמן הזה שהדור פרוץ מרובה על העומד והעזות פנים רבה על פני כל הדור אפילו בההיא דרב המנונא לא מהימנינן לה... אבל בדור הרע הזה כדאי הוא לסמוך עליו ואפילו שאר הפוסקים היו מודים בדור שלנו... מעיזה ומעיזה כדי להשמט מתחת בעלה. כללות הדבר איני רואה לדון בדין זה בזמן הזה כלל, כ"ש ללמוד ממנו לטוענת שבעלה כופה אותה בעודה בנדתה. ועיי' ברמ"א אה"ע סימן י"ז ס"ב גבי טענת גרשתני, ובסימן קנ"ד ס"ז גבי טענה גבורת אנשים דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא אינה נאמנת... דאיתרע חזקה דאינה מעיזה. וכן פסק בתשובת מהר"י ווייל (הובאו דבריו בבאר היטב אה"ע סימן קנ"ד ס"ק כ"ב): הטוענת על בעלה ששכב עמה בנידתה ובעלה מכחישה בדורות הללו שהנשים פרוצות אינה נאמנת".

אולם בשו"ת עדות ביעקב סימן ל"ו דן בארוכה בנדון אשה הטוענת על בעלה שחי אתה שלא כדרכה אם היא נאמנת, ומסיק שהיא נאמנת דחזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה, ולאו דווקא בטענת גרשתני אלא בכל טענה שהוא יכול להכחישה, ל"ש ישען על ביתו ולא יעמוד, ל"ש טענת מורד, היא נאמנת עיין שם. והוסיף שם:

"אף על גב דכתב הרמ"ה... ה"מ בדורות הראשונים אבל האידנא דנפישא חוצפא איתרע חזקה... היינו דווקא להאמינה עפ"י דבורה לחוד... דכיון שכוליה טעמא דיש להאמינה הוא מפני דחזקה אין אשה מעיזה... בדורות הללו דחוצפא ישגא סברי שלא להאמינה דמעיזי ומעיזי, אבל ודאי אי אנן בי"ד נותנים אותה שתקבל חרם וכ"ש שבועה על טענתה, ודאי דבהא לא אמרה אדם מעולם דלא תיהוי נאמנת בשבועתה או אפילו בחרם שהחרימוהו לה בי"ד שתאמר האמת דודאי פשיטא דנאמנת, דאם נחשדו להיות מעיזות פניהם מ"מ לא נחשדו לישבע על שקר... ועל כן יאמר דודאי אם האשה הלזו תרצה לישבע על פי בי"ד... פשיטא ופשיטא דנאמנת היא בשבועתה לכולי עלמא".

לפי זה בנדון דידן, שהאישה טוענת שמוכנה להשבע שהבעל חי אתה בכח בזמן ווסתה, א"כ לכאורה יש לומר שהיא נאמנת גם בזמן הזה שאיתרע החזקה דאינה מעיזה.

אמנם נראה, כי מה שכתב העדות ביעקב הנ"ל, שבשבועה לכולי עלמא היא נאמנת, היינו משום שהוא סבור לשיטתו, שמעיקר הדין היא נאמנת בטענותיה מפני החזקה שאין אשה מעיזה, אלא שבזה"ז איתרע החזקה, לכן אם האשה מוכנה להשבע, וכיון שעל זה היא לא מעיזה גם בזה"ז להשבע בשקר, שוב היא נאמנת מכח החזקה דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. אבל לפי האמור הרי דעת גדולי הפוסקים הוא שמעיקר הדין היא אינה נאמנת בטענה שאינה מוציאה עצמה מבעלה, א"כ גם בשבועה אינה נאמנת, ועיי' בשדי חמד מערכת גירושין ס"א אות י"ב.

נוסף לכך, בעובדא שדן בה העדות ביעקב, האשה היתה ידועה לשומרת דת, כמו שכתב בתוך דבריו מעתה באשה הלזו דנ"ד דצניע ומעלי טובא כאשר למפורסמות, אבל בנדון דידן שלפי דבריהם אין הם שומרי דת ועוברים על איסור נדה החמור ושאר איסורי תורה - הם חשודים גם על השבועה, כמבואר בחו"מ סימן צ"ב ס"ג.

לפי זה צדק כבוד ביה"ד האזורי בפסק דינו, שעל יסוד טענה בלבד אין לחייב את הבעל לתת גט לאשה".

ולכן הסיקו שם ביה"ד :

"לפי הדין אשה שאמרה לבעלה גרשתני - נאמנת, כי חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה. האם חזקה זו קיימת גם בטענת האשה שבעלה מכריח אותה, לחיות בזמן ווסתה, נחלקו הדעות: (א) יש דעה, כי בכל טענה שהבעל יודע אם טענה זו אמת אם לאו (חוסר גבורת אנשים, מורד בתשמיש וכדומה), נאמנת האשה משום דאינה מעיזה פניה בפני בעלה. (ב) לפי דעה אחרת, אם היא נאמנת לומר גרשתני, מכל שכן נאמנת היא בטענה שיש בה משום עבירה חמורה כמו בועל נדה שבוודאי שלא מעיזה לטעון בפני בעלה. (ג) לפי דעה זו אם בני הזוג אינם שומרי דת ואינם מקפידים על טהרת המשפחה שוב טענה זו שבא עליה בזמן ווסתה היא ככל טענה שיש לאשה על בעלה שהוא מצער אותה שאינה נאמנת בטענה בלבד. (ד) יש הסוברים, כי עלינו לחלק בין טענת גרשתני ובין טענה הנדונה, (א) אם מפני שרק בטענת גרשתני יש חזקה דאין אשה מעיזה משום שבטענה זו היא מוציאה עצמה מבעלה, אבל בטענה שהוא בא עליה בנדתה אין היא מוציאה עצמה מבעלה שהרי יש לזה תקון שאפשר שיחזור בתשובה ולא יבוא אליה בנדתה ולכן אין על טענה זו החזקה, או (ב) משום שבטענת גרשתני לא משוי ליה רשע ולכן היא נאמנת, אבל בטענה הנדונה הרי משוי ליה רשע ובמקרה זה אין האשה נאמנת. (ה) לפי דעת אחרים לא רק בטענה הנדונה, אלא בזמן הזה גם בטענת גרשתני אינה נאמנת כיון דבזמן הזה דנפישי חוצפא ופריצותא אינה נאמנת... דאיתרע חזקה דאינה מעיזה. אך אם ביה"ד נותנים אותה שתקבל חרם וכ"ש שבועה על טענתה, נאמנת, דאם נחשדו להיות מעיזות פניהן, מ"מ לא נחשדו לישבע על שקר. ב. לפי הפוסקים הנזכרים בסעיף א /ד/ (א) שמעיקר הדין אין האשה נאמנת בטענה שאינה מוציאה עצמה מבעלה, א"כ גם בשבועה אינה נאמנת. כשבני הזוג אינם שומרי דת, אינם מקפידים על טהרת המשפחה ועל שאר איסורי תורה, חשודה האשה גם על שבועה ואין היא נאמנת בטענה הנדונה גם אם נשבעה עליה. ג. אשה הטוענת שמשמשתה בנדתה, למרות שהיא אינה נאמנת אבל מכיון שהיא נותנת אמתלא לדבריה אינה נקראת מורדת, ואין לחייבה בשלום בית. אולם מאידך גיסא אין להוציא מידי הבעל את מזונותיה".

אולם כנגד פס"ד זה עיין בשו"ת יבי"א (ח"ד סי' י"א) שהביא את דברי הפוסקים בזה לכאן ולכאן וכתב דלרוב הפוסקים, כן נאמנת. והוסיף שם, דבמקום שיש רגל"ד כדבריה, אפשר דכו"ע מודו דנאמנת. כגון, במודה לדבריה. ע"ש.

והנה בפסק דין נוסף של בית הדין הרבני הגדול ירושלים, בחלק י"ח של פד"ר, בהרכב מורחב של שבעה: הראשון לציון, הרב הראשי לישראל, יצחק נסים - נשיא, י. ש. אלישיב ב. ז'ולטי ס. ח. עבודי, א. גולדשמידט ש. ישראלי ע. יוסף דנו ג"כ על שאלה שכזו ושם דעות הדיינים היו מחולקות. כאמור הדיון נסב סביב השאלה האם האשה נאמנת בטענה שהבעל חי אתה שלא כדרכה. הגרי"ש אלישיב השווה את טענת האשה שחי עם אשתו שלא כדרכה עם הטענה שחי אתה בנדתה, ובשניהם אינה נאמנת מפני שטענתה עושה את בעלה רשע וזה בניגוד לחזקת כשרות שיש לו, ומה שהרא"ש כתב שבטוענת שאין לבעל כח גברא היא נאמנת זה כי שם לא עבר על לא יגרע כי הוא אנוס והוא לא רשע. ובנוסף הדין הוא דהיכא שיש קטטה בין האיש והאשה אינה נאמנת בטענה שחי אתה בנידתה, וגם כאן יש קטטה ביניהם אינה נאמנת לטעון שחי אתה שלא כדרכה.

גם הגר"ע יוסף באותו פס"ד מסכים שהאישה בנידון דידן אינה נאמנת משום שעושה את בעלה לרשע ורק בטענת גרשתני נאמנת משום שאינה מעיזה ואינה עושה על בעלה רשע, לכן אין לכפות את הבעל לגרשה (לכאורה דעתו שם בפסה"ד איננה כמסקנתו ביבי"א הנ"ל).

הגר"ח עבודי סבר שהאישה אינה נאמנת כיון שיש קטטה בין הבעל והאשה. אולם שונה הייתה דעתו של הגר"ש. ישראלי. לדעתו גם בטוענת שאין לבעלה כח גברא היא עושה אותו רשע כי הוא עובר על "לא יגרע" והעובדא שהוא אנוס אינה פוטרת אותו כי יש לו עצה לגרשה כדוגמת אדם ששונא את אשתו ואינו מקיים עונה כי אסור לו לשמש ולכן הרי הוא אנוס ובכל זאת עובר על לא יגרע והטעם הוא הואיל ובידו לגרשה. ובכל זאת היא נאמנת כדעת הרא"ש. גם הטעם השני שאומר הרב אלישיב שכאן היתה קטטה ולכן אינה נאמנת זה רק כשהוחזקה כשקרנית לא כן כאן. המסקנא לפיו היא שהטוענת שבא עליה שלא כדרכה נאמנת גם כשיש קטטה ביניהם, ועיי"ש באורך בחילופי התגובות בין הגריש"א לגר"ש ישראלי.

לפי מסקנת הרוב שם:
א. הטוענת שבעלה כופה אותה לחיות אתה בנדתה אינה נאמנת מפני שעושה אותו לרשע. (הריטב"א). ב. האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת (מרב המנונא) משום שהיא לא עושה אותו רשע. ג. הטוענת שלבעלה אין כוח גברא נאמרת (הרא"ש) מפני שהיא לא עושה אותו רשע הואיל והוא אנוס. (דעת הרב אלישיב). ו. כאשר יש קטטה בין הבעל והאשה אינה נאמנת לטעון ששכב אתה בנדתה, אך אם טוענת שהריב היה מפני שסרבה לשכב אתו, נאמנת ואילו דעת המיעוט סברה כי יא. גם בטוענת אין לבעלה כוח גברא היא עושה אותו לרשע כי עובר על לא יגרע גם כאשר אין מתכוון לצערה ובכל זאת היא נאמנת מפני שיכול לגרשה, וזה כמו השונא את אשתו שאסור לו לחיות אתה ובכל זאת הוא עובר על "לא יגרע" מטעם כי בידו לגרשה. יד. גם במקום קטטה היא נאמנת אם לא הוחזקה שקרנית.

אולם אף שמעט הארכנו בזה מ"מ כל הדיון הנ"ל כוחו יפה היה לו האשה לא הייתה תובעת את כתובתה, אולם במקרה שלנו האשה תובעת כתובתה וכאשר אשה תובעת גט ותובעת גם כתובה אינה נאמנת גם לומר "גרשתני", (כמבואר בסימן ס"ו ובריש סימן י"ז) כך שגם אם היינו מדמים למקרה שבגמרא אין מקום להאמינה.

לכן אין לצרף עניין זה לעילות החיוב בגט.

ט. מאיס עליי
בנוסף להנ"ל ברור לי כי חיי האשה עם בעלה במצב התנהגות זה המתואר לעיל הינן בלתי נסבלים כלפיה ובעלה המאיס את עצמו עליה, מאיסותו עליה היא כה מוחלטת והיא לא מסוגלת להעלות במחשבתה כל אפשרות לחזור לחיות יחד עימו. האישה מואסת בבעל עקב ההשפלות והקללות והנהגת אלימות נפשית בבית. בשורות שלפנינו נשטח את סוגיית "מאיס עלי" ונבאר מדוע יש כאן, לדעתנו, מאיס עלי ב"אמתלא מבוררת", ומדוע יכולה היא להוות עילת חיוב לגט ובייחוד כאשר מצטרפת היא לעילות הנוספות בהם דנו.

הנה שאלת חיוב הגט בטוענת "מאיס עלי" שאלה עתיקת יומין היא, אשר בתי-הדין נדרשים לה כמעט דבר יום-ביומו, למרות-זאת אין מדיניות פסיקה אחידה ומקובלת בבתי-הדין. עד היום, כמעט שבעים שנה לאחר שנכתבה, מהדהדת קריאתו של בעל ה"ציץ אליעזר", בשו"ת חלק ד סימן כא כי "היה מן הראוי לקבוע בכך הלכה פסוקה ומקובלת בכל בתי הדין בארץ כדי שלא נהיה בהלכה זאת בבחינה של עשיית אגודות אגודות", לצערנו לא זכינו עדיין ובתי-הדין עדיין אגודות אגודות, בעניין זה, ועל כל דיין כבר בראשית ישיבתו על מדין מוטלת החובה לרדת לעומקה של סוגיה לקבל הכרעה אישית ולנקוט בה עמדה, בחלקו הראשון של פסה"ד ננסה לברר מעט את הדברים וכבר כתב בשו"ת מהר"ח או"ז (סי' קנ"ה): "כד הוינא בשמעתתא דמורדת לא מסיקנא מיניה אפילו כדמסיק תעלה מבי כרבא".

י. רמת האמתלה הדרושה
בבואנו לאמוד את משקלה של טענת "מאיס עליי" אותה אנו שומעים בגלוי או בסתר מפי האשה, ואת מידת אמיתתה, הן ביחס לעובדת סיבת המאיסות האם קיימת אם לאו, והן ביחס לקשר של סיבה-מסובב בינה לבין המאיסות עצמה, עומדים לפנינו דברי הרמ"א באה"ע סימן עז סעיף ג' הפוסק:

"י"א דכל זה באינה נותנת אמתלא וטעם לדבריה למה אומרת מאיס עלי; אבל בנותנת אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה; ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים (טור בשם מוהר"ם מרוטנבורג) ונקרא דינא דמתיבתא, שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתא, דהיינו צאן ברזל אם הם בעין וראויין למלאכתם הראשונה נוטלת הכל כמו שהוא...".

אותו "דינא דמתיבתא" שתיקנו הגאונים והביאו הרמ"א שחידש על פני דינא דגמרא לפיו כאשר בעל גרש את אשתו שטענה שהוא מאוס עליה נוטלת האשה רק את נצ"ב ונ"מ הקיימים בעין כמ"ש שם השו"ע בסעיף ב "אם רצה הבעל לגרשה אין לה כתובה כלל, ותטול בלאותיה הקיימים, בין מנכסים שהכניסה לבעלה ונתחייב באחריותן, בין נכסי מילוג שלא נתחייב באחריותן, ואינה נוטלת משל בעלה כלום, ואפילו מנעל שברגליה ומטפחת שבראשה שלקחם לה, פושטת ונותנה וכל מה שנתן לה מתנה מחזרת אותו", והוסיף שלא תפסיד את נצ"ב שלה כדי שבנות ישראל לא ייצאו לתרבות רעה (ולא תיקנו כך גם לגבי נכסי מילוג שלה שכן מציאות של נכסי מילוג, שאשה תביא נכסים ולא תכניס אותם לבעלה בכתובתה, פחות מצויה), אינו כולל במקורו בגאונים תנאי לפיו האשה נותנת אמתלא לדבריה על המאיסות, אולם הרא"ש בכתובות פרק ה סימן לה הביא בשם רבו המהר"ם תנאי זה, "וכן היה דן רבנו מאיר ז"ל בדינא דמתיבתא אבל היה מצוה להחרים אם השיאה שום אדם עצה כדי להוציא נדונייתה מבעלה וכשהיה נראה לו ערמה בדבר לא היה מצוה להחזיר לה אפילו נדונייתה הלכך לא היה דן דין מאיס עלי אם לא שתתן אמתלא לדבריה למה אינו מקובל עליה או שהיה מכלה כל הממון", אותה אמתלא שכתב הרא"ש בשם המהר"ם באופן כללי "למה אינו מקובל עליה", כתב הרמ"א באופן פרטני "שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה" ועוד הוסיף את "ומכלה ממונו וכיו"ב", שכתב כבר הרא"ש.

כאמור, יש לעיין מה רמתה הנדרשת של אותה אמתלא הן ביחס לרמת ההוכחה על קיימות הסיבה הגורמת למאיסות והן על רמת ההוכחה של הקשר בין אותה סיבה לבין המאיסות, וכן יש לברר באלו תנאים היא דרושה.

בלשון הרא"ש נאמר "שתתן אמתלא לדבריה למה אינו מקובל עליה או שהיה מכלה כל הממון" אך לא כתוב שעליה להוכיח שאכן היא מואסת בגלל זה, ואף לא שעליה להוכיח שכך נכון עובדתית, כך נעדר אף בלשון הרמ"א, אלא לפי הכתוב ברא"ש וברמ"א די בכך שתטען שהסיבה הגורמת למאיסות קיימת. והנה בשו"ת הרא"ש כלל מג סימן ח כתב כמעט זהה לדבריו בפסקים, "ורבי מאיר ז"ל בעסקי מורדת בענין הממון היה דן בדינא דמתיבתא שיתנו לאשה כל מה שהכניסה אבל לא היה כופה לגרשה וכו' וכשהיה נראה לו שהיה ערמה בדבר, לא היה מצוה להחזיר אפילו מה שהכניסה לו, ולא היה דן כלל דין דמאיס עלי, אם לא שתתן אמתלא לדבריה, למה אינו מקובל עליה, או שרואין בו שהוא מכלה הממון, אז היה מצוה להחזיר לה מה שהכניסה לו". בעוד שבפסקים כתב "או שהיה מכלה כל הממון", משפט שבפשטות נמשך ג"כ אחרי המילים "שתתן אמתלא לדבריה", היינו, די בכך שתאמר שאינו מקובל עליה או שמכלה ממונו, הרי שבתשובות הוסיף מילה "או שרואין בו שהוא מכלה הממון", משפט המורה לכאורה שלא רק שבי"ד שמע ממנה על סיבת המאיסות אלא בי"ד נוכח בעצמו בהתקיימותה של אותה סיבה, אמנם לפני כן כתב "שתתן אמתלא לדבריה, למה אינו מקובל עליה" ולא כתב שנראה בו כך ויש לעיין אם עניין כילוי הממון שונה בדינו מלא הולך בדרך ישרה וצ"ע.

הבית יוסף באבן העזר סימן עז בד"ה "ומ"ש רבינו בשם הרמב"ם" הביא:

"וכתבו הגהות (מיימוניות אות ה') בשם התוספות ובשם הר"מ שאף לדברי האומרים דבטענת מאיס עלי כופין להוציא היינו דווקא בנותנת אמתלאה לדבריה וטענה הנראית למה הוא מאוס עליה אבל האומרת מאיס עלי בלא טענה אינו חייב לה לא מזונות ולא כתובה ולא אפילו מה שהכניסה לו ואפילו איתיה בעיניה אבל מה שתפסה למזונותיה ממה שהכניסה לו תפסה ולא מפקינן לה ע"כ וכן כתב המרדכי והרא"ש (סו"ס לה) בשם הר"מ ז"ל וכתבו רבינו בסימן זה לקמן".

הב"ח שם הביא כך את ההגה"מ, ןז"ל:

"וכ"כ בהגהת מיימונית פי"ד (אות ה) וז"ל וכן פסק מורי רבינו בתשובה שאין בטענתה ממש אא"כ נותנת אמתלא לדבריה וטענה הנראית לחכמי המקום למה הוא מאיס עליה שברצון היתה נשארה תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שממאיסו עליה עכ"ל".

ועיי"ש בכל דברי הב"ח שלפי דרכו אי"צ להוכיח שאכן קיימת מאיסות ואף לא להוכיח שקיימת הסיבה הגורמת למאיסות, אלא די בטענה כשלעצמה שיש בבעל דבר כזה או אחר שבגללו מואסת היא בו ושלנו סביר הדבר (יש לעיין אם "נראית" פירושו שאכן הסיבה קיימת עובדתית או "נראית" פירושו שהסיבה אכן היא סיבה למאיסות, או יש צורך בשניהם).

ואם נשאל, מדוע באמת די לסמוך על טענתה ואי"צ שתוכיח לביה"ד על מציאות אותה סיבה? כשנתבונן בדברי הרא"ש נראה כי התנה צורך זה של נתינת אמתלא דווקא במקרה שביה"ד "נראה לו שהיה ערמה בדבר" ולא בכל מקרה, מכלל זה למד אתה שההוכחה אינה נדרשת מצ"ע אלא רק לשם הסרת הריעותא כאשר קיימת ריעותא, כך נראה בגאונים לגבי דינא דמתיבתא וברמב"ם לגבי כפייה על הגט שלא הזכירו כלל נתינת הוכחה, אלא רק שאם יש ריעותא בטענתה לא ניתן לקבל את טענתה וחיישינן שעיניה נתנה באחר, ואז כאשר מבררת את סיבת המאיסות הרי שבזה מסירה את הריעותא. וכך גם נראה ב'דרכי משה' הקצר אבן העזר סימן עז סעיף י"ד:

"ובמרדכי פרק אף על פי (סי' קפו) האריך בדברי מוהר"ם בזה וכתב דאפילו תפסה מוציאין מידה כל מה שהוא שלו אבל כל מה שהכניסה לו נותנין לה ומעגנינן לה עד שתתפייס להיות עמו או שיתרצה הוא ליתן גט ודווקא בנותנת אמתלא אמיתית למה מורדת עליו אבל כל היכא דנראה לב"ד שאינו כן אלא שאומרת כן מחמת קטטה או כעס שהיה לה עם בעלה או שקרוביה לימדוה לטעון כן מוציאין הכל ממנה ונותנין לבעל בין מה שהכניס הוא בין מה שהכניסה היא ואין לה מזונות כדין מורדת וע"ש שהאריך בזה".

נמצא שהצורך בפירוט הסיבה לטענה אינו אלא לשם הסרת הריעותא ולא יצירת הבסיס לנאמנותה, שלזה עצמו די בטענתה ללא סיבה וראיה. טעם הדבר הוא מחמת שמעיקרא דדינא דטענת מאיס עליי מדובר על "טענה" ולא על "נאמנות", אלא שאם האישה אינה יכולה לנמק טענתה לשאלתנו, או שטוענת דבר שאינו ברור אזי יש לחשוש להערמה. לפי זה יש לעיין מדוע הרמ"א, אותו הבאנו לעיל, הצריך תמיד אמתלא ולא דרש זאת, כרא"ש, רק כאשר יש ריעותא? יתכן שחשש היום יותר לרמאים.

והנה את זאת מצאנו ביחס לדינא דמתיבתא, אך האם כך גם ביחס לכפייה על הגט לאותם שיטות שכופים? שהרי יתכן לחלק בין רמת האמתלה הדרושה לדינא דמתיבתא שם עסקינן ברווח ממוני שניתן לה ושלצורך כך יש לדרוש ראיות מספיקות, לבין עניין הגט שבזה יתכן שלכו"ע לא תצטרך לתת אמתלא!? כך באמת נראה ביבי"א ח"ה אה"ע סימן יג שכתב "ומעתה יש לומר דהניחא לדעת הפוסקים דדייני בדינא דמתיבתא ומש"ה מצרכי אמתלא לטענת מוכ"ע, אבל לדידן שאין צורך באמתלא", אולם מרן הרב זצ"ל ב"עזרת-כהן" סימנים נ"ה-נ"ו אף שמתחבט בזה נקט לעיקר שבעינן אמתלא מבוררת.

והנה שיטה אחרת מהב"ח מצאנו לכאורה בח"מ סימן עז' ס"ק כה':

"י"א דכל זה באינה נותנ' אמתלא... אבל בנותנת אמתלא מבוררת וניכרת לב"ד שכנים דבריה שראוי לה למאוס אז על זה תקנו הגאונים שלא לדון בדין התלמוד אלא הבעל צריך להחזיר לה כל הנדן שלה כדין אשה דעלמ' היוצאה בגט".

הח"מ למד שאמנם אי"צ שתוכיח שאכן במציאות הוא עושה מה שטוענת שעושה, אלא די שטוענת שעושה, אולם בעינן אנ"ס כזה שאם אכן עושה כמו שמתארת אז סתם אשה מואסת בו. אולם בס"ס עז משיג על הב"ח וכותב "קשה דאיך תוכל להוציא ממנו במה שטוענים ברי אם הוא טוען להיפך הרי ששקר הוא ומאחר שאינה יכולה לברר דבריה איך נאמין לה" היינו לא די שביה"ד יעריך שאכן סיבה זו גורמת למאיסות אלא שביה"ד גם צריך לדעת שאותה סיבה אכן קיימת במציאות.

והנה עוד בה שלישייה, הב"ש בס"ק לג' כתב שאמתלא מבוררת הינה אמתלא בעדים ואם אינה יכולה לברר על ידי עדים מהני רק לעניין ההשלכות הממוניות של טענה זו, "אם תפסה", "וכל זה איירי כשביררה טענה שלה למה הוא מאיס לה ואם א"י לברר ע"פ עדים הוי טענה שאינו ברורה כמ"ש בסמוך ח"מ", אולם מה שכתב הבית שמואל דבעי בירור על ידי עדים, נראה דלא כתב כן בדווקא, אלא די שיתברר הדבר לבית הדין (וכדברי החלקת מחוקק שאליו ציין הב"ש) שהרי הבית שמואל עצמו (בס"ק כז) נקט "אם נותנת אמתלא מבוררת ונכרת לבית הדין שהוא אמת" ולא הזכיר עדים. גם בקיצור הדינים כשדן לגבי אמתלא מבוררת כתב "ואמרה טענה מבוררת ומבררת דבריה" ולא הזכיר דבעי בעדים, אלא שכשנקט מה לא נקרא טענה מבוררת כתב "ואם אינה יכולה לברר דבריה על פי עדים אז הוי טענה שאינה ברורה", לכן נראה כי "עדים" דנקט ה"ז לאו דווקא וכל שבית הדין משוכנע כי באמת 'מאיס עליה' הרי שייחשב הדבר לטענה מבוררת. ועיין בלשכת הסופרים (הגהות מהחתם סופר ומהכתב סופר) ש'עדים' שנקט הבית שמואל – "לאו דווקא, אלא שנראה כן לחכמי העיר", ובאמת, במקור הדברים שהם דברי מהר"ם לא מוזכר דבעי עדים. וכך פסק בשו"ת בית אפרים אבן העזר סימן קכ"ו:

"ואמנם לענין לברר בעדים כבר כתבתי שא"צ לברר רק שלפי אומדן דעתינו אומרת הדברים מקירות לבה ולא מחכמה ומערמה וכן מוכח לפי ענ"ד ממ"ש הרבה פוסקים דאין לדון דינ' דמתיבתא לענין לכופו להוצי' שאל"כ כל הנשים תצאן אם יתנו עיניהם באחר ואם איתא דבעינן שתברר האמתלה אף לענין ממון א"כ יש לכוף גם להוציאה דל"ש ה"ט כיון שמבררת בעדים וע"כ כמ"ש הלכך אף דלענין ממון יהבינן לה מ"מ אין לכופו לגרש מחמת זה דאם נכוף אותו יש לחוש לכל הנשים דלפעמים ציד בפיה לרמות שלא נרגיש בערמתה".

והנה כשיטת הב"ח הכריע בתשובת 'חוט משולש' (חלק א' סימן ב') דאין צורך שתוכיח האישה ואף שהבעל מכחישה, וכתב לדקדק מתשובת המהר"ם מקורו של הרמ"א, דעובדא דהתם הוה שלא יכלה לברר האמתלה, ואף שלא בררה דבריה אין כופין אותה להיות אצלו, וכאמור טעם הדבר הוא מחמת שמעיקרא דדינא דטענת מאיס עליי מדובר על "טענה" ולא על "נאמנות" אלא שאם אין האישה יכולה לנמק טענתה או שטוענת דבר שאינו ברור אם כן יש לחשוש להערמה ואין בה דינא דמתיבתא. וז"ל:

"גם נראה לפענ"ד פשוט דעפ"י דינא דגמ' בודאי שייך טענת מאיס עלי אף אם אינה יכולה לברר האמתלה לפני ג"א שהתוס' פ' אעפ"י (ד' ס"ג ע"ב ד"ה אבל) כתבו וז"ל ומיהו יש לדחות דלא מצי למימר מאיס עלי אלא היכא שיש רגלים לדבר (הובא דבריהם גם בהגהת מיימוני פי"ד ובהגהת מרדכי ד' ק"מ ריש ע"ב) נראה פשוט דלא כתבו כן אלא בדרך דחי' ואף גם זאת דווקא למ"ד דכופין אותו. וכן פ' הב"ח וכן מוכח מדברי התוס' בד"ה הנ"ל שכתבו אח"ז וז"ל וזה נמי אין להקשות במתני' לר' יוסי אמאי פוחתין לה מירושה שנפלה לה תטען מאיס עלי וכו' ואס"ד דלא מצי למיטען מאיס עלי אלא היכא דאיכא רגלים לדבר לא הי' שייך קושייתם כלל וכ"כ התוס' אח"ז להקשות מסוגיא דנדרים דהיכא דלא מירכס שריא והקשו אמאי תהא נאמנת במיגו דאי בעי אמרה מאיס עלי ואס"ד דבעינן רגלים לדבר בטענת מאיס עלי ליכא מיגו כלל א"ו פשוט דהתוס' כתבו כן דרך דחי' ושלא כד"ת השיג הר"מ על הב"ח מדברי התוס' הנ"ל בהשגותיו אות ד' ע"ש (ועמש"ל לפי דברי הגמר"ד) וכן כתב הרשב"א בתשו' סי' תקע"ב וז"ל ואם נפשיכם לומר שאינה יכולה לומר מאיס עלי אלא במה שאפשר שיש לו דבר שהוא מאיס וכו' אינה זה שאין החן והמיאוס תלויים ברצון הלב וכו' וכ"כ הר"ן בתשו' סי' ג' וז"ל שאלתם אשה מרדה על בעלה ומנעתו מתשמיש המטה בלא שום טענה בעולם אלא שאומרת מאיס עלי וכו' והשיב בתשו' דאם אמרה אינה רוצה בו ובכתובתו דיינינן לה בדינא דמאיס עלי ע"ש [כדברי ר"ת בתוס' הנ"ל יעו"ש] וכ"כ עוד הר"ן בתשו' סי' כ"ב דאשה שנדרה הנאה מיבמה בחיי בעלה בחלי' והשיב שם בתשו' וז"ל לפי זאת דינה כמורדת האומרת מאיס עלי וכנ"ל אבל זאת שנדרה הנאה ממנו הרי היא אומרת מאיס עלי וכיון שכן לא הפסידה בלאותי' וכו'. ועל דרך זה הולך גם הריב"ש בתשו' סי' שס"א דנודרת הנאה מיבמה כיון דלא בעי לי' דינה כאומרת מאיס עלי וכ"מ מדברי הרמב"ן שהביא שם הרב בתשו' הנ"ל להקשות על שיטת הרמב"ם דס"ל דבטענת מאיס עלי כופין אותו להוציא ומקשה הרמב"ן מהא דאמרינן בפ' ב"ש גבי הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה ואם נתכוונה לכך מבקשין ממנו שיחלוץ לה והא כיון דנדרה הנאה הרי מאיס עלי' ולא בעי' ליה ואם איתא אמאי מבקשין ולא כופין אותו להוציא ע"ש ואס"ד דהיכא דליכא רגלים לדבר חיישינן שמא עיני' נתנה באחר לק"מ על הרמב"ם א"ו נראה ברור ופשוט מדעת כל הפוסקים ראשונים ז"ל דעפ"י דינא דגמ' לא בעינא רגלים לדבר".

ובעניין דינא דמתיבתא כתב שם שו"ת חוט המשולש חלק א' סימן ב':

"וכן כ' הרמ"א בד"מ בשם הגהמ"ר והוא (בדף ק"מ ע"ב) בשם תשובת מהר"מ ז"ל וז"ל אין בטענת מורדת ממש עד שתתן אמתלא וכו' והטוענת מאיס עלי בלא טענה אין לה מזונות וכו' אא"כ תפסה מה שהכניסה לא מפקינן מינה. ולמד הרמ"א דהאי בלא טענה ע"כ ר"ל בלא טענה מבוררת אבל מ"מ אין הדברים מוכיחים שהוא ערמה דבטענת ערמה לא מהני תפיסתה כמ"ש המהר"ם בתשו' הנ"ל שהביא המרדכי ס"פ אעפ"י וז"ל אבל כל היכא דאמרה מאיס עלי והדברים מוכיחים שאינו כן אלא מחמת כעס וכו' יהבינן כולא לדידיה בין מה שהכניסה היא ובין מה שהכניס הוא וכו' ובתשובה מיירי ע"י תפיסה כמ"ש בראש דבריו. סוף דבר נדוניא דהנעלת לי' אי תפסה כו' ואפ"ה לא מהני היכא שנראה שטענתה שקר (וכן העתיק הד"מ באות י"ד להדיא בכה"ג מוציאין ממנה הכל) ומכאן הוציא הרמ"א היכא דהאמתלא אינה מבוררת לב"ד צריכה תפיסה וקבע בהג"ה ש"ע (סי' עז סעי' ג') וז"ל אין חילוק בין תפסה או לא תפסה בטוענת מאיס ואינה נותנת אמתלא מבוררת לדברי' וכו' ואחריו נמשכו הח"מ והב"ש ואף שהב"ש קבל תירוץ הט"ז לתרץ דדינא דמתיבתא מיירי בשעת הגט כמ"ש בדינא דמתיבתא דיהבינן לה גיטא לאלתר והמרדכי מיירי קודם הגט כמ"ש בתשובה זו להדיא דלא נתנה כתובה לגבות מחיים עכ"ד הט"ז וקבע הב"ש דינו להלכה כמש"ל. מ"מ גם חילוק של הרמ"א ישר בעיני הב"ש מסברא ומדברי הגהת מרדכי הנ"ל כנכלל בלשונם הצח (ס"ק כ"ז) למעיין בדבריו והב"ח לא ראה דברי דרכי משה אלו וגם לא הרגיש בדברי רמ"א הנ"ל ופי' הוא דאמתלא מבוררת היינו שמבררת דברי' שלא יראו שום ערמה בדברי' אעפ"י שאינה יכולה לברר כלל שכדברי' כן הוא והשיג עליו הח"מ בהשגותיו אות ד' ע"ש ולפי דברי הב"ח עקר לדינא בזה דמה שהקשה הח"מ דהאיך תוכל להוציא ממנו אם הוא טוען להיפך הרי לק"מ דתקנות חכמים היא שלא תצאנה לתרבות רעה אם אולי כנים דברי' ומש"ה תקנו רבנן סבוראי דינא דמתיבתא אף לכופו כדכ' מהרי"ק להדיא ומש"כ הח"מ מדברי תשו' מהר"מ שבמרדכי עיין הגהות מיימוני (פ' י"ד דאישות אות ה') שכתב בלשון אחר וז"ל בסוף דבריו שברצון היתה נשארה תחתיו לולא זה הדבר שטוענת ואומרת שמאיס עלי' היינו כדברי הב"ח שתהא טענתה ברי בלא חשש ערמה לפי דבריו וכו' וכ"כ הרא"ש בתשובה (כלל מ"ג סי' ס"ו) הובא רוב דבריו גם בב"י וז"ל בהכרחת נתינת הגט ראיתי לרבותינו ז"ל מתרחקים עד הקצה כי נראה להם דברי ר"ת ז"ל וראיותיו עקרים ואם ראו כו' בימי הגאונים ז"ל בישיבות של בבל שהיה צורך שעה כו' ותיקנו שיגרש האיש את אשתו בע"כ כשהיא אומרת לא בעינא לגבראי כו' עד והאידנא נראה להיפך הענין וכו' אם תוכל האשה להפקיע א"ע מתחת בעלה באמרה לא בעינא ליה לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה ויתנו עיניהם באחר וימרדו בבעליהן עכ"ד.

הרי להדיא דתקנתא דמתיבתא היה בדאמרה לא בעינא ליה לחוד (כפשט לשון הרי"ף) בלא אמתלא דאי באמתלא מבוררת דווקא הרי הנחת והנחת כל בנות א"א זולת אשר אמתליהם נכרות ונראות לב"ד. וכן מובן הרא"ש שם אמנם נידון זה סיפר לי אחי אמתלאי' שנותנין למרידתה ואתה דיין בדבר הזה תחקור כו' אם יש ממש וכו' ראוי שתסמוך על מנהגם בעת הזאת לכופו אלא שאמרה אינה חפצה בו יותר ומנהגם הרע לכוף אותו לאלתר וענו אותו בכבלין כו' והשיב הרא"ש שהרבה כתב עז שלא לכופו והיינו שפוסק בענין הכפי' כר"ת כמ"ש סי' ח' שנראין דברי ר"ת וראיותיו עקרים אבל מ"מ דינא דמתיבתא נראה גם מדבריו שהיא אף בלא אמתלאות וכן הוא בהדיא בתשו' מהר"ם וכו' עד ואפילו הכי השיב מהר"ם להחזיר לה מה שהכניסה והיינו כדעת הב"ח הנ"ל":

לסיכום: נראה שאף אם לא נאמר שבמקום שאין ריעותא אי"צ כלל באמתלא מבוררת וכפי העולה מדברי הראשונים, אלא נדרוש תמיד אמתלא מבוררת כפי שעולה מהרמ"א, הרי שגם אם אין לפנינו עדויות והוכחות ברורות לטענות האישה, ואף ישנה הכחשה גורפת מצד הבעל לכל טענות אלו, מ"מ די שבית הדין מתרשם מדברי האישה, שהתנהגות הבעל, כפי שתיארה בפנינו הובילו את האישה למצב בו היא מואסת בבעל וכלשון הרמ"א בסימן עז סעיף ג' "והבי"ד ידונו בזה לפי ראות עיניהם" וע"ע בחזו"א אה"ע סימן ס"ט ס"ק ט"ז.

י"א. ממה המאיסות והאם צריך שתאמר "מאיס"
ראשית יש להבהיר כי כאשר באים אנו לדון בהגדרתה של המאיסות וסיבתה, אין משמעות כלל לשאלת האשמה, אף לו היינו סוברים כי אין בכוחו של הבעל לשנות את אורחותיו, ואף אם ההיכנסות למצב המאיסות הייתה בע"כ של הבעל ולא רק חוסר יכולתו להשתחרר ממנה, אין זה משנה את העובדה העולה מטענות האישה כי איננה יכולה כלל לחיות עימו. אמנם בתשובת מרן הרב זצ"ל בעזרת-כהן סימן נו בהזכירו אמתלא מבוררת כותב "שמעשיו והנהגותיו הרעים של הבעל גרמו לה שתימאס", משפט המורה כי יש צורך באשמת הבעל שהביאה לאותה מאיסות כדי שתוכל לטעון "מאיס עליי", כבר העיר על הדברים הגר"ח איזירר שליט"א במאמרו ב"שורת הדין" ח"ב עמוד צא' כי יש בדברים חידוש גדול שלא מצאנו כמוהו בדברי הראשונים שהביאו את עניין האמתלה, ואף בתורי"ד אותו מרן הרב זצ"ל הזכיר בתשובתו לא רק שלא הזכיר התנהגות רעה מצד הבעל אלא אף לא הצריך שיהיה עיוות מסויים או פגם בבעל, והיה לגר"ח איזרר פשוט כי אף הרב אינו מצריך תנאי זה ועיי"ש כיצד ביאר את שכתב הרב ונראים הדברים.

והנה יש לעיין בהגדרתה של אותה מאיסות, ממה בדיוק מואסת האשה, האם דווקא מתשמיש, והאם בכלל צריך שתישמע מפיה טענה על מאיסות בדווקא. מלשון הגמרא קשה לדייק, שהרי מחד כאשר הגמרא עוברת ממורדת של "בעינא ליה ומצערנא ליה" למורדת האחרת היא קוראת לה "מאיס עליי" ולא נשארת בפרמטר של "בעינא ליה" או לא, לומר שטוענת פשוט "לא בעינא ליה", משמע שלא די שאומרת "לא בעינא ליה" אלא יש צורך ב"מאיס" דווקא, אולם אם אכן כך בדווקא, יש לתמוה מדוע במורדת של "בעינא ליה ומצערנא ליה" צריך שהאישה תרצה לצערו, היה לומר כי אף אם אין מטרתה לצערו בכוונה אלא הוא שנוי עליה, "לא בעינא ליה", ודי בכך להגדירה כמורדת, נמצא שבגמרא יש לכאורה סתירה בין הרישא לסיפא בעניין זה ולא ברור מהו הדווקא ומהו ה"נעשה כ..." שיש לומר במקרים שכאלו. אמנם בלשון בעה"מ בסוגיה נמצא פשיטות לשאלה הנ"ל וז"ל:

"דהא אמרינן ה"ד מורדת כגון דאמרה בעינא ליה ומצערנא ליה והיכא דאמרה לא בעינא ליה, היינו מאיס עלי" ואכן ברשימת הדברים אותם מנה הרמ"א כנותנת אמתלא למורדת דמאיס עליי לא מופיע מאיסות מתשמיש בדווקא אלא די באי-יכולת לחיות אתו חיים משותפים כי "אינו הולך בדרך ישרה ומכלה ממונו".

גם לשון הרמב"ם (הלכות אישות פרק יד' הלכה ח') שהשולחן ערוך הביאו להלכה (אבן העזר סימן עז' סעיף ב') זורעת מבוכה, דבעוד שבתחילת דבריו פסק "האשה שמנעה בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת, ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי וכו'", משמעות דווקנית של דבריו היא שמורדת דמאיס עלי הוא דווקא באופן שאומרת שמחמת המאיסות אינה יכולה להיבעל לו, אולם שפיל לסיפא של אותה הלכה וכך מסיים הרמב"ם "כופין אותו להוציא לשעתו לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה", לא כתב הרמב"ם ל"מאוס לה" אלא ל"שנוי לה" מכאן שדי בשנאה ואי"צ במאיסות דווקא.

בנוסף לרמ"א הנ"ל, מעוד פוסקים עולה שאין צורך שהאישה תגיד דווקא: "מאוס עלי", אלא כל היכן שטוענת שאינה רוצה אותו, הרי זה כטוענת מאוס עלי. בשו"ת מהרי"ק סימן ק"ב:

"מ"מ היכא דאמרה מאיס עלאי פשיטא דכופין אותו לחלוץ לדברי רש"י ורב אלפס ורמב"ם דאית להו דכופין הבעל לגרש בטענה דמאיס עלאי דהא פשיטא דלדידהו לאו דדווקא בטענה מאיס עלאי אלא כל היכא דבעיא גיטא יהבינן לה לאלתר".

כך הובא בכנסת הגדולה סי' עז ס"ק י"ט, והוזכר גם בב"ש סימן עז ס"ק יא ובבאר היטב באבן העזר סימן עז ס"ק יב', בשם שו"ת הר"א ששון, דאם אומרת איני רוצה בו וכדומה, הוי כמאוס עלי. הנה דבריו של מהר"א ששון בספרו תורת אמת סימן קפ"ו וזו לשונו:

"וזה עיקר דברי הספק הוא אי בעינן 'מאיס עלי' מחמת בעילה או לא, כי הנה הרמב"ם בפרק י"ד מהלכות אישות הלכה ח' כשבא להזכיר דין 'מאיס עלי' כתב שואלים אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי, נראה מתוך דבריו המדוקדקים בכל מקום שכוונתו לאמר דמה שאמרה הגמרא (כתובות סג' ע"ב) 'מאיס עלי' היינו שתהיה טענתה שאינה יכולה להבעל לו מחמת מיאוס, וכמו שמתוך דקדוק תיבת 'מאיס עלי' כבשר חזיר. אבל אם לא היתה טענתה מחמת מיאוס הבעילה, לא הויא טענת 'מאיס עלי'. ואף שתאמר 'איני רוצה בו או שנאתיו או לא יקרא בעלי'... אין מורים אלו הלשונות על טענת 'מאיס עלי' שאפשר שהשנאה לא היתה מחמת מיאוס רק מחמת קטטה ומריבה או דבר אחר ואז לא הויא טענת מאיס עלי .ויש עוד מעט ראיה על זה מדקאמר בגמרא: הכי דמי מורדת אמר אמימר אמרה בעינא ליה ומצערנא ליה, אבל אמרה 'מאיס עלי', כייפינן. ואם איתה דכל שאינה רוצה בו, הויא כטענת 'מאיס עלי' אמאי שינתה הגמרא מלשונו הא דקאמר בעינה ליה . . . הוי ליה למימר אבל אמרה לא בעינא ליה ... ומדנקט לישנא ד'מאיס עלי' משמע דבדווקא נקט ליה אבל דלא אמרה מאסתיהו אע"ג דקאמרה שנאתיו איני רוצה בו לא יקרא עוד בעלי וכו' אפשר דלא הויא טענתה טענת 'מאיס עלי' כל זה אפשר לצדד בזה .ואפשר לומר גם כן להיפך ד'מאיס עלי' הוא פירוש שנאתיו איני רוצה בו ... דהיינו "מאיס עלי" היינו שנאתיו וכמו שמצינו להרמב"ם עצמו שסיים בלשונו שם ואמר שאינה כשבויה שתבעל לשנאוי לה ולא אמר למאיס עליה ... ומאי דלא נקט בגמרא לא בעינא ליה היינו לדייקי שאנו צריכים לידע שיש שם אמתלא לכשתהיה שם שנאה .ויש עוד ראיה ממה שכתב בטור בשם רבינו מאיר מרוטנבורג שכתב שהיה דן דין "מאיס עלי" כשלא היה הולך בדרך ישרה ומכלה ממונו (הובא ברמ"א סעיף ג')".

הרי אע"פ שלא היתה המאיסות מחמת הבעילה, רק מאיזה דבר נכון ומתקבל סגי . ומסיים ב"תורת אמת":

"כל זה אני מסופק בנ"ד ולא מצאנו בשום מקום מהפוסקים הכרח גמור ולא אפילו מקצת הכרח בשום צד מהצדדים הללו ואפשר שהם הניחוהו לרב פשטותו".

ומכל מקום המכוון אצלי שכל שאינה רוצה בו, ואומרת "שנאתיו לא יקרא עוד בעלי", הויא "מאיס עלי".

נמצא שאין צורך שהאישה תטען שהבעל מאוס עליה מחמת יחסי אישות, אלא די בכך שאינה יכולה לשהות אתו מחמת שנאה כדי שטענתה תהיה מוגדרת "מאיס עלי" וכך פסק בפסקי דין רבניים חלק ט עמוד 181 הגר"ח צימבליסט שליט"א:

"לכאורה הי' מקום לומר דנידוננו לא דמי להא דהרא"ש משום שבנידוננו לא אמרה: מאיס עלי, אלא אמרה: איני רוצה אותו, ויתכן דבזה גם לשיטת הרמב"ם אין כופין אותו לגרשה, וממילא אזדא לה הא דהרא"ש שתמך יתדותיו בשיטת הרמב"ם. אולם עי' במהר"א ששון סי' קפ"ו שמסיק דהאומרת איני רוצה בו, שנאתיו, אינו נקרא עוד בעלי, הוי כאומרת מאיס עלי".

והנה עיין שם באותו פס"ד שהביא הגר"ח צימבליסט כי "בנתיבות משפט (על רבינו ירוחם) דף רי"ז, אחרי שהביא ד' מהר"א ששון, כתב וז"ל:

"לע"ד נראה דלא פליגי, דהרמב"ם דס"ל דבטענת מאיס עלי כופין אותו לגרש, דקדק וכתב דדווקא באומרת שאינה יכולה ליבעל לו מחמת מאיסותו, דבכה"ג הוא דכופין אותו לגרשה מיד, כמ"ש בסוף דבריו שאינה כשבוית חרב שתיבעל למי ששנוא לה, אולם אם מאסה בו מפני שהוא מכלה ממונה וכיו"ב אין טענתה מספקת לכופו לגרש, אבל מהר"ם דאזיל לשיטתיה דבכל ענין אין כופין אותו, והתם לענין ממונא קאי שהיה דן בטענת מאיס עלי כדינא דמתיבתא, בכל טענה שתטען ותתן אמתלה לדבריה מפני מה מאסה בו וכו' היה דן דין מאיס עלי לענין הממון. ולפי זה בנידוננו שלא אמרה שמאוס עליה ואינה יכולה להיבעל לו מחמת מאיסותו, גם לדעת הרמב"ם אין כופין אותו לגרשה, ושוב לא נוכל להסתמך על ד' הרא"ש וכנ"ל. אולם במהר"א ששון שם משמע דאינו מחלק כחילוקו של נתיבות משפט, אלא ס"ל דגם לענין כפייה לגרש הוי הלשון שאינה רוצה בו כאומרת מאיס עלי".

והוסיף הגר"ח צימבליסט:

"ולכאורה יש להביא ראי' דגם לענין כפי' לגרש לא בעינן דווקא לשון מאיס עלי, מהא דבכתובות ק"ט ע"א דהפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל, תשב עד שתלבין ראשה, וכתב הרי"ף: והשתא דתקינו רבנן למורדת למיתב לה גיטא וכו' כד אמרה ליה או כנוס או פטור, כייפינן ליה ויהיב לה גיטא בעל כרחיה. הרי מפורש שגם כשאין הבעל מאוס עליה כלל, שהרי היא מצדה מוכנה להינשא לו, והוא המעכב בגלל הנידוני' שהובטחה לו, והיא אומרת לו: או כנוס או פטור, אמר עז הרי"ף דאף דמצד הדין יכול לעכב מליתן לה גט ותשב עד שתלבין ראשה, מ"מ מתקנת דינא דמתיבתא כופין אותו לגרש, וא"כ כ"ש היכא שאומרת שאינה רוצה בו, אף שאינה אומרת שמאוס עליה להיבעל לו, שפיר יש כאן תקנת המתיבתא לכופו לגרש. אולם הרמב"ם בפכ"ג מאישות הט"ז כתב שלא כהרי"ף וז"ל: הפוסק מעות לחתנו וכו' ולמה לא תפטור עצמה במרדות, שהמורדת וכו' הבעל רוצה לכנסה והיא אינה רוצה, אבל זו אין הבעל רוצה בה עד שתתן הנדוניא שפסקה, והיא רוצה בו וכו'. לפי דברי הרמב"ם שפיר יש לומר שאין כופין אותו עד שתאמר לשון מאיס עלי.

ובמחלוקת הרי"ף והרמב"ם אפשר לומר דאזלי לשיטתייהו, דהנה הא דכופין לגרשה בטענת מאיס עלי, להרמב"ם הוא מדינא דגמ', ואילו להרי"ף הוא מתקנת דינא דמתיבתא, כמבואר בר"ן בפ' אף על פי, ויש לומר דלכן לדעת הרמב"ם אין כופין אלא באומרת מאיס עלי, דהא בגמ' לא נאמר כן אלא במאיס עלי, משא"כ להרי"ף שהוא מתקנת דינא דמתיבתא יש לומר דהתקנה היתה כל היכא שתובעת ממנו גט, ואפילו כשרוצה בו והוא מעכב, אם אומרת לו או כנוס או פטור תקנו שיכפוהו לגרש (ועי' מרכבת המשנה על הרמב"ם שם). ובזה מדוייק הא דהרי"ף בפ' אעפ"י בהביאו תקנת דינא דמתיבתא כתב: כד אתיא ואמרה לא בעינא ליה להאי גברא ניתיב לי גיטא, יהיב לה גיטה לאלתר, ולא הזכיר כלל לשון מאיס עלי [אמנם בפרישה סי' עז אות כ"ה פירש דכוונת הרי"ף ג"כ לאומרת מאיס עלי], והיינו משום דהתקנה היתה שכל שתובעת ממנו גט כופין לגרשה. ואפילו באינה אומרת מאיס עלי. כמו"כ עי' בשלטי הגבורים שם בשם ריא"ז שז"ל: כבר תקנו גאוני הישיבות שכל אשה המורדת בבעלה ותובעת ממנו גירושין, היו כופין הבעל ליתן לה גט, ולא הזכיר ג"כ לשון מאיס עלי.

והנה הרא"ש בפ' אעפ"י כתב דתקנת דינא דמתיבתא לא היתה אלא לענין הממון אבל לא שיכפוהו לגרשה. ואם אמנם דבריו תמוהים שהרי ברי"ף כתובות ק"ט הנ"ל מפורש דהתקנה היתה לכופו לגרשה, וכן מבואר בבעל המאור ובמלחמות ובר"ן בפ' אעפ"י, וכן מפורש בהגהות אשרי שם וכן בשלטי הגבורים הנ"ל, עכ"פ כן היא דעת הרא"ש. ולפי זה מ"ש הרא"ש בתשובה כלל ל"ה הנ"ל שבעשה שלא כהוגן יש לסמוך על דברי קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת שכופין אותו לגרשה, אין כוונתו לדינא דמתיבתא אלא כוונתו לשיטת הרמב"ם דמדינא דגמ' כופין אותו [ולא עוד אלא אפילו לפי מה שכתבנו דדינא דמתיבתא היתה גם לענין לכופו לגרשה, מ"מ בדורות המאוחרים בטלה התקנה מפני פריצות הדור, וכמש"כ הר"ן שם], ובשיטת הרמב"ם הרי הסברנו דבעינן דווקא שתאמר מאיס עלי, ובנידוננו הלא לא אמרה מאיס עלי.

אולם יש לומר דגם להרמב"ם אין צורך דווקא שתאמר הלשון מאיס עלי, אלא כל שמוכח מתוך דבריה שאינה רוצה בו בשום פנים ויש אמתלה לדבריה שלא משום שנתנה עיניה באחר או בממון הוא שאומרת כן, אלא שבאמת ובתמים היא ממאנת בו, כל זה הוא בכלל מאיס עלי, וכד' מהר"א ששון שהבאנו. וכן משמע קצת מדברי הרמב"ם בפי"ד מאישות הנ"ל שכתב שהמורדת היא אינה רוצה וכו', ולכאורה הוי ליה למימר בפשטות שהמורדת אומרת מאיס עלי, משא"כ בנידון דידיה, ומשמע שכל שאינה רוצה בו כופין אותו לגרש".

בזאת אעיר כי תמוה בעיניי מה שכתב הגר"נ פרובר שליט"א ב"כנס הדיינים תשע"ה" כי "מאיס עליי זאת תחושה וסלידה עמוקה של אשה מבעלה ואי-יכולת לחיות ולקיים עם בעלה חיי אישות וכו' אונס זה יכול לנבוע הן מהסיבה שאינה יכולה להיבעל לבעלה מחמת מיאוס הבעילה עמו דהיינו דחייה וסלידה גופנית מבעלה והן מחמת שנאה עמוקה שיש לה כלפי בעלה שמחמת אותה שנאה אין היא יכולה ומסוגלת להיבעל לבעלה, וכמו שמסתפק ומכריע בשו"ת מהר"א ששון סימן קפו ואולם הכל איירי שהאישה אינה מסוגלת להיבעל לבעלה", הגדרתו המצמצמת אינה עולה בקנה אחד עם כל הנ"ל והבאתו את מהר"א ששון תמוהה דהרי מסקנת מהר"א ששון ההיפך.

פעמים רבות בדיקה זו צריך שתיעשה ע"י ביה"ד בהרגשת הלב מדוקדקת שהרי עסקינן בהרגשות שבלב כדברי תורי"ד שם בכתובות דף סד שעניין המאיסות הוא דבר שבנפש "ואע"פ שאין שום מום ניכר בו הרבה פעמים אשה מואסת בבעל ואע"פ שאין שום מום ניכר בו וזה דומה לאדם שאין יכול לאכול מאכל השנאוי לו ונתעב עליו" ובשו"ת הרשב"א (מיוחסות סימן קלח) כתב: האומרת "מאיס עלי" אינה צריכה לתת טעם ואמתלא לדבריה מפני מה הוא מאוס עליה, לפי שכשם שהדעות במאכל כך הדעות באנשים ונשים, וזו שאומרת שהוא מאוס בעיניה ואינה רוצה בו ובכתובתו, שומעין לה.

וכך הביא הרשב"א בתשובה אחרת (חלק א סימן תקעג):

"במה שהסתפקתם במה שאמרה היא "מאיס עלי" וכו' אינו זה, שאין החן והמיאוס תלויים אלא ברצון הלב, וכמה אנשים מכוערים מוצאין חן בעיני בעליהן ובעיני נשיהם, ויפים וטובים וסברי טעם בעיניהם".

והנה גם אם נאמר שיש צורך שהאישה תאמר מפורשות כי בעלה מאוס עליה, נראה שדי שב"כ אומר זאת בפניה או מידיעתה וכפי שכתב בשו"ת עטרת שלמה ח"א סימן לב "לטענה השניה של האשה שהבעל מאוס עליה ואינה יכולה בשו"א לחזור אליו אם כי האשה בעצמה לא הזכירה שבעלה מאוס עליה אלא שאינה אוהבת אותו וטענת מאוס עליה ושזה הגיע עד גועל נפש שמענו את זה רק מב"כ האשה, מ"מ אין בזה סתירה בדבריהם שיש לפעמים שבת ישראל אינה יכולה להתבטא נגד בעלה במלים כאלה שמעליבות אותו ומשאירה את זה לאחרים שימסרו בשמה אחרי שגם היא טענה בכוון זה ודברי ב"כ האשה היה בנוכחותה", אולם היוצא מלעיל שאי"צ שתאמר דווקא לשון זו.

י"ב. שיטת הרמב"ם והמשיגים עליו
בדין אשה האומרת על בעלה "מאיס עלי" כתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק י"ד הלכה ח':

"האשה שמנעה בעלה מתשמיש המטה היא הנקראת מורדת, ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי כופין אותו להוציא לשעתו לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה, ותצא בלא כתובה כלל ותטול בלאותיה הקיימין בין מנכסים שהכניסה לבעלה ונתחייב באחריותן בין מנכסים שלא נתחייב באחריותן, ואינה נוטלת משל בעל כלום ואפילו מנעל שברגליה ומטפחת שבראשה שלקחן לה פושטת ונותנת וכן כל שנתן לה מתנה מחזרת אותו שלא נתן לה על מנת שתטול ותצא".

הטור והב"י (סי' עז) הביאו את דעת הרמב"ם, אמנם הב"י הביא שרבים חולקים עליו בזה ושאין כופין את הבעל לגרש והיא דעת ר"ת הובא בתוספות (כתובות סג: ד"ה אבל) והרא"ש שם, שבשיטות שניהם נעיין בע"ה בהמשך.

והנה לשון השו"ע (סי' עז ס"ב) היא העתקה של לשון הרמב"ם, אולם בדבר אחד שינה מלשונו. מה שכתב הרמב"ם 'כופין אותו לשעתו שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה' שינה השו"ע וכתב 'אם רצה הבעל לגרשה'.

וזה לשונו:
"האשה שמנעה בעלה מתשמיש, היא הנקראת מורדת, ושואלין אותה מפני מה מרדה, אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי וכו' אם רצה הבעל לגרשה אין לה כתובה כלל".

ועיין בחלקת מחוקק (סק"ה) ובבית שמואל (סק"ז) וביאור הגר"א (סק"ה) שנקטו בפשיטות שדעת ב ד"ה "בתוספות בד"ה אבל השו"ע היא דלא כהרמב"ם הסובר שכופין לגרש.

בפני יהושע שם בסוגיה במסכת כתובות דף ס"ג עמוד אמרה מאיס עלי" הביא לתמוה על שיטת הרמב"ם:

"כ"כ הרמב"ם ז"ל בהל' אישות פי"ד הל' ט' י' דכופין אותו לשעתו לגרש וכבר תמהו עליו כל המחברים, ובאמת דלכאורה יש לתמוה טובא חדא דהיכא רמיזא בלשון הגמרא דנהי דקי"ל כמ"ד לא כייפינן לה היינו שאין כופין אותה להיות יושבת תחתיו ומשמשתו בעל כרחה אבל אכתי מנלן דכופין אותו לגרש. ועוד דמה סברא היא זו שנכוף אותו לגרשה שלא בטובתו בכה"ג דאיהו לא פשע מידי וכמו שהאריכו בזה המפרשים הקדמונים".

ותירץ לבסוף הפנ"י:

"ובעיקר תמיהתם נמי מסברא נראה לי דלהרמב"ם ז"ל וסייעתו הא בהא תליא דכל היכא דאי אפשר לכופה שתשמשתו בעל כורחה א"כ ממילא דשורת הדין דמחייב לגרשה כדי שלא תתעגן כדמשמע בכולה סוגיא דבסמוך דלעולם נזקקין לכוף היכא דאיכא חשש עיגון בין לדידיה ובין לדידה כמו שאבאר בסמוך לענין יבמה, ואפשר לומר דהרמב"ם ז"ל גופא וסייעתו למדו כן מדין היבמה דאע"ג דדרשינן ויבמה בעל כרחה אפ"ה היכא דנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה וכתב רש"י ז"ל הובא בתוס' בסמוך דלאו דווקא מוכה שחין אלא הוא הדין לשאר אמתלא. וכתב ג"כ דכופין אותו לחלוץ והיינו כדי שלא תתעגן כדבעינא למימר לקמן מסוגיא דשמעתתא. ונראה שמזה הטעם סמך הרמב"ם ז"ל דין היבמה לדין האומרת מאיס עלי משום דמיבמה הוא דיליף לה, כן נראה לי".

והנה הרא"ש בשו"ת כלל מ"ג סימן ח' הקשה על הרמב"ם:

"ומה נתינת טעם היא לכוף האיש לגרש ולהתיר אשת-איש, לא תיבעל לו ותוצרר אלמנות חיות כל ימיה?".

ולפי האמור בפנ"י צ"ל בדעת הרמב"ם שמצב כזה בו עליה להיות תחת רשותו אלא שאי"צ לשמש עימו, זהו מצב שלא ניתן לקיימו דמה תועלת לבעל במצב כזה להחזיקה תחתיו, מצב של עיגון, ואינו אלא מידת סדום ונכפה אותו לשחררה. כעין דברי הר"ן לקידושין דף ס"ה ע"א שבהיא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך רק בגלל "דאמר לא ניחא לי דאיתסר בקריבה" לא כופין אותו לתת גט אלא רק מבקשים, אך לולא זאת היינו כופים אותו לגרשה "דמאי איכפת ליה וכגון זה כופין על מדת סדום".

עוד השיג הרא"ש על הרמב"ם, אולי היא משקרת ועיניה נתנה באחר, וצ"ל שהרמב"ם סובר שיש לראות את טענת מאיסותה של האישה כטענה נכונה ואמיתית בשל המחיר הכבד שמשלמת האשה כגון הפסד הכתובה ושאר תנאי הכתובה (ויתכן שאף המזונות, עיין בזה בהמשך). וכבר ראינו שאנו נותנים נאמנות כאשר הדבר כרוך בגביית מחיר כגון חזקת "דייקא ומינסבה" בעגונה להאמין לע"א המעיד שמת בעלה.

והנה בהשגות הראשונים על הרמב"ם יש לעיין מהי עיקר השגתם ויש לזה תוצאות בבואנו לקבוע אם יהיו מקרים מסוימים בהם אף החולקים, יודו לרמב"ם.

י"ג. שיטת רש"י
הפנ"י הנ"ל שמצא מקור לרמב"ם מהא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה הביא את רש"י וכתב:

"ולפי זה משמע דשיטת רש"י ז"ל היא ג"כ כשיטת הרמב"ם ז"ל וכן כתבו באמת קצת מפרשים שכן היא שיטת רש"י ז"ל לענין מאיס עלי ומלשון התוספות דהכא נמי משמע דמספקא להו קצת בכוונת רש"י ז"ל ואין להאריך".

כאמור רש"י ביבמות דף ל"ט אומר שגזה"כ זו ששומעים ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין, נאמרה לא רק כאשר טוענת טענת מוכה שחין אלא בכל טענות שיש לה אמתלא. ומכאן כאמור דייק הפנ"י שכך אף באשה, אולם תוספות שם חולקים על רש"י ולומדים שדווקא בטוענת מוכה שחין, שהוא מאותם מומים שכופים להוציא את אשתו.

נראה שמחלוקתם של רש"י ותוספות נובעת ממחלוקתם בשאלה מה היה אלולא הלימוד מסמוכים שלא חוסמים אותה. ביבמות דף ד ע"א פירש רש"י: "שאין חוסמים - אין סותמין טענותיה לכופה להתייבם לו, אלא כופין אותו וחולץ". מבואר ברש"י שללא הלימוד מהסמוכים ש"אין חוסמין אותה", היו כופים אותה להתייבם. עניין כפייתה להתייבם, היוצא מרש"י, אינו רק בגדר הווא אמינא אלא גם למסקנה לאחר הדרשה, שהרי מה שכעת איננו כופים אותה להתייבם הוא רק בגלל שיש לה טענה ואנו לא סותמים את טענותיה, אולם כאשר אין לה טענה, הדין יהיה שכופין אותה להתייבם. ממילא לרש"י הנידון כאן הוא אם שומעים את טענתה, וההווא אמינא היתה שלא, והפסוק מגלה ששומעים, וטענתה טענה, לכן ניתן לשמוע ממנה כל דבר שהיא טוענת אם יש עליו שם טענה, והוא כשנותנת אמתלא.

אולם תוספות ביבמות דף ד' ע"א ד"ה "דכתיב" אומרים שללא הלימוד של "לא תחסום" מכוח הסמוכים, הדין היה רק שלא יחלוץ לה בעל-כרחו. מבואר בתוספות שבכל מקרה לא היינו כופים אותה להתייבם, שלא כרש"י, א"כ לתוספות שההווא אמינא לא הייתה שכופים אותה להתייבם, אלא שלא כופים אותו לחלוץ והחסימה היא בזה שיכול לעגנה ולא לתת לה חליצה, הרי שהפסוק מגלה שלא יכול לעגנה, ממילא נראה שרק באותם מומים בהם הדין הוא שכופים אותו להוציא חשיב הדבר עיגון אם לא חולץ לה, כי אז ייבום איננו אופציה עבורה כי כופים אותו להוציא מיד ואז זה עיגון עבורה לכן גזה"כ שכופים אותו לחלוץ, אבל בטענה אחרת שבה לא מצאנו במפורש דין כפיה על הבעל להוציא את אשתו, יש אפשרות של ייבום וא"כ אי"ז עיגון אם לא חלץ לה, כי שייכת אפשרות של ייבום, וממילא בכה"ג אין גזה"כ שעליו לחלוץ לה, ואכן תוספות חולקים על שיטת הרמב"ם.

יוצא שיש ביניהם מחלוקת גם בפשט הפסוק, לרש"י "אין חוסמים אותה" פירושו שאין סותמים את פיה שפירושו לא לשמוע את טענותיה, שאז היינו מכריחים אותה להתייבם, אלא שומעים לה. אך לתוספות אין חוסמים אותה מוסב על האשה ולא על פיה, היינו, לא סותמים בפניה בזה שלא מניחים לה להינשא לשוק ע"י שלא כופים אותו לחלוץ.

מדוע לתוספות לא הייתה הווא אמינא שכופים אותה להתייבם? יתכן שהפריע לתוספות מכוח מה נכפה אותה? ובנוסף, מה שהפריע לרשב"א ביבמות ד' בד"ה "לא תחסום" שמעיר על הגמרא, מה ההווא אמינא שכופים אותה להתייבם, הרי מיד לאחר הייבום יצטרך להוציאה שהרי הוא מוכה שחין? וביאר שאה"נ יקיים מצוות ייבום ואח"כ יכפוהו להוציאה.

היה אפשר להבין בדעת רש"י שכפייתה לייבום היא מדין "כופים על המצוות", אלא שבאמת יש לעיין האם אשה מצווה במצוות ייבום. והנה מבואר בתחילת יבמות שאם עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, הייתה מצוות ייבום דוחה לאו דעריות והמנ"ח במצווה א' אות ט"ו, הביא את "תוספת יוה"כ" ליומא דף פו, שהקשה על הגמרא, כיצד חשבה לומר ששייך לומר שייבום מותר בגלל 'עשה דוחה ל"ת' (לולא הכרת), הרי האשה עצמה אינה מצווה במצוות ייבום וכיצד מותר לה לעבור על הלאו? (אותה שאלה תהיה קשה גם על הגמרא ביבמות דף כ לגבי חיבי לאווין שאמרינן עשה דוחה ל"ת). רע"א מתווכח אתו דמניין לו שאשה אינה מצווה במצוות ייבום, ואומר רע"א שצ"ל שיש מצוות ייבום גם על האשה ולא רק על האיש והנה נוכל לומר שיכפו אותה להתייבם מדין 'כופים על המצוות' רק לשיטות שהיא מצווה במצוות ייבום, וא"כ מכאן נוכיח ששיטת רש"י היא שאשה מצווה במצוות ייבום ותוספות יחלקו בנקודה זו. אמנם תוספות למדו שייבום הותר באשת אח מדין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת, וזה נוטה לכך שסברו שיש אף באשה מ"ע, כדי שתידחה את איסור אשת אח, אולם ניתן לבאר דאף אם אין לה מצווה, בכל זאת שייך לומר עשה דוחה ל"ת, מטעם שכאשר מצוותו של זה תלויה באחר וא"א בלא לעבור על הלאו אז עשה דחבריה דוחה ללאו שלו, או מטעמים אחרים.

או שמטעם אחר התקשו תוספות לבאר את כפייתה מדין 'כופים על המצוות', דאף אם נאמר שאשה מצווה במצוות ייבום, עדיין אי"ז פשוט שניתן יהיה לכפות על כך, שהרי הגמרא ביבמות דף כ אומרת שניתן לקיים את המצווה אף בחליצה ואף שדחתה ואמרה "חליצה במקום ייבום לאו מצווה היא" ניתן לומר שזה דווקא ביחס לעניין "אפשר לקיים שניהם" שלא נקרא בחליצה שניתן לקיים שניהם, דחליצה לא נקראת קיום העשה, אולם מאידך גם לא נקרא שהתבטל העשה, וא"כ לעניין כפייה על המצווה יתכן שמכיוון שבחליצה אין המצווה מתבטלת לא ניתן יהיה לכפות על הייבום ויש לעיין בזה.

עוד יש לומר שרש"י למד שזה מזכות היבם לכופה להתייבם, כיון שהיא זקוקה לו ומיקרי שהיא ברשותו להתייבם שהרי יש ליבם רשות עליה עוד לפני שבא עליה, כמבואר במשנה בריש קידושין שהיא קונה א"ע בחליצה ומבואר שעד שתקנה את עצמה בחליצה היא קנויה לו וברשותו, וכמו לשון הרמב"ם שאסורה לשוק עד שתסיר את רשות היבם מעליה, ורשותו זו מאפשרת לו לבוא עליה בע"כ וא"כ מכוח זכותו בה יכול הוא לכפותה. או שהפריע לתוספות מה שהפריע לרשב"א הנ"ל, ולא רצו לומר שיכפוה להתייבם ע"מ שמיד יכפוהו לגרשה כהסבר הרשב"א, כי סברו שהזכות לכוף לייבום היא רק אם יכול לקיימה אצלו ולא אם צריך להוציאה מיד.

והנה גם מרש"י ביבמות דף סה ע"ב שכתב שאשה שלא באה מחמת טענה למרות שאין לה כתובה כופין אותו להוציא מוכח שלמד כרמב"ם וכ"כ החכמת שלמה שם. אף הרשב"ם, נכדו של רש"י, שיטתו כרמב"ם, כך הביא ממנו הרא"ש בכתובות דף סג ע"ב.

ועיין רש"י בכתובות (דף סג) גבי מאיס עלי "לא כייפנין לה להשהותה אלא נותן לה גט ויצאה בלא כתובה". וכתב על זה הריטב"א בחידושיו, "ונראה מלשונו שהאומרת 'מאיס עלי' כופין אותו לתת גט ותצא בלא כתובה ואף הרמב"ם כתב כן". וכן מבואר בסמ"ג (לאווין פ"א) ובמרדכי (ס"פ אעפ"י). ובשו"ת מהר"מ מרוטנבורג (ס"ס תתקמו) בשם רש"י .אולם בתוספות בגיטין כתבו דרש"י ור"ת ס"ל שאין כופין וכ"כ בב"ח, אולם כאמור ראשונים רבים למדו ברש"י כשיטת הרמב"ם וכן כתב בשו"ת ב"י חלק אבה"ע (דיני יבום וחליצה סי' ב') דלשיטת רש"י, הרי"ף והרמב"ם כופין אותו לגרש בטענת "מאיס עלי".

י"ד. האם יתכן שהאוסרים כפייה יחייבו בגט
והנה יש לעיין אם אותם שיטות שחלקו על הרמב"ם וסברו שאין כופין, האם סוברים הם שגם אין מחייבים? ראשית נעיר כי זה לכאורה ברור שאין לבנות על דיוק דמהא שנקטו לשון "אין כופין" כאילו באו לומר שרק כפייה אין, אבל חיוב יש (וכמו שרצה לדייק הגר"ח איזרר במאמרו שנתייחס אליו בהמשך) שהרי מצאנו את הלשון "אין כופין" גם במשמעות שגם אין מחייבים. לדוגמה: המשנה בכתובות עז "האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא" והכוונה היא שגם אין מחייבים אותו להוציא ולא רק שאין כופין, וכמו שמפורש בפוסקים ובשו"ע.

בבואנו לדון בדברי הראשונים החולקים על הרמב"ם וסיעתו, נמצא כי לא ראינו מי מרבותינו הראשונים שמחלק בדבריו מפורשות ואומר שאמנם לא כופים אולם כן מחייבים בגט. האמנם נכון דיברנו כי אף ראשון לא כתב זאת מפורש? לא מדויק. יש שהביאו את דברי המאירי בדף ס"ג ע"ב בשם "קצת חכמי הדורות" וז"ל:

"וקצת חכמי הדורות מפרשין בדבריהם יהיב ליה גיטא שחייב, אלא שמ"מ אין כופין אותו".

כך למדו במאירי ביה"ד הגדול בראשות הגר"י ניסים, הגרי"ש אלישיב והגר"א גולדשמידט זצ"ל בפסקי דין רבניים חלק ז עמוד 204 וכך גם למד הגר"ח איזירר שליט"א במאמרו המפורסם ב"שורת הדין" ח"ב, גם הגר"ח צימבליסט שליט"א במאמרו ב"שורת הדין" חלק ה' עמוד ר"ל כתב מפורש שכך שיטה זו פירשה בגמרא, כך גם ראיתי ב"משפטי שמואל" לגר"ב ורנר שאף הוסיף והתייחס להגהת המו"ל של המאירי שציין על שיטה זו באות ה' "לא מצאתי בראשונים" והעיר הרב ורנר כי הכוונה לרבנו יונה (להלן נאריך לבחון אם אכן כך דעת רבנו יונה). והנה למתבונן בדברי המאירי האלו יעלה פקפוק האם אכן מצא שיטה כזו שכך למדה בגמרא? שכן מילה אחת במשפט אותו הביא המאירי זוקקת ביאור והיא "בדבריהם", "וקצת חכמי הדורות מפרשין בדבריהם", בדברי מי? קודם למשפט זה התייחס המאירי לדברי הגאונים ולתקנתם וא"כ ניתן להבין כי "בדבריהם" מתייחס לדברי הגאונים, היינו דברי קצת חכמי הדורות כי יש חיוב לתת גט אין זו הבנתם בדין הגמרא אלא בתקנת הגאונים, אולם כנגד זה ניתן להבין כי "בדבריהם" הכוונה לדברי מקצת חכמי הדורות עצמם שהם מפרשים בדבריהם שלהם שיש בגמרא חיוב גט. נראה לענ"ד כי מטבע הלשון "בדבריהם" שמופיע במאירי באותו הקטע פעמים נוספות וששם ההקשר הוא ביחס לדברי אחרים מטה לפרש בדעתו כאופן הראשון שהעלנו ודלא כרבותינו זצ"ל, אולם ניתן גם להבין כאופן השני ולענ"ד אין הכרע בכוונת דעת אותם ראשונים שהביא המאירי.

כבר מתחילת בירורינו זה עולה בנו התחושה כי שיטה כזו בראשונים גם אם קיימת (וכאמור המגיה למאירי מציין שלא מצא כמותה) הרי שיש למוצאה בחיפוש אחר חיפוש והדבר לכאורה אומר דרשני, מ"מ אין זה ימנע מאיתנו מלנסות ולדייק בדברי רבותינו הראשונים שמא דיוקים כבדים מורים כי אכן זו הייתה דעתם, ואם כך הם פני הדברים הרי שמבטנו על הדברים צריך להתהפך ותחת התמיהה מדוע הדברים לא נאמרו במפורש, נצטרך להתרגל לכך כי לרוב פשיטותם של דברים לא ראו הראשונים צורך לומר זאת במפורש (שלא כרשימת "יוציא ויתן כתובה" שהיה צורך לכותבה, דווקא בגלל שכאן לא יתן כתובה).

אך קודם שנפנה לנסות ולדלות מדברי הראשונים את שלא אמרו במפורש, נציב שאלה כקריאת כוון כללית, האם באמת מסברא ניתן ליצור הפרדה בין מושג "כפיה" למושג "חיוב"? יתכן שיהיה מי שיטען כי ממנ"פ, אם אכן אינך חושש כי עיניה נתנה באחר ולכן אתה מחייב, מדוע שלא תכפה? ואם אינך משוכנע כי טענתה אמיתית ולכן אינך כופה, הכיצד הנך מחייב? דומני שאין מקום לטענה זו ויוכיחו אותם המקומות שחלקו הראשונים אם ניתן רק לחייב או גם לכפות, ונראה שמספר טעמים בדבר, ראשית, רמת הבירור הדרושה כדי שניתן יהיה לכפות עליה להיות גבוהה יותר מזו הדרושה לחיוב, שכן בכפייה אנו פועלים בו, כופים אותו, והרי הוא מוחזק בעצמו, לעומ"ז כאשר ביה"ד פוסק חיוב, איננו פועלים בו ואף איננו מוציאים ממנו דבר שכן האשה איננה ממונו אלא דין אסו"ה לפנינו ואיננו אלא פוסקים את הדין ואילו הוא אינו 'בעה"ב' על דין אסו"ה זה, (עיין לקמן שנרחיב בבירור עקרון זה), שנית, הגט צריך להינתן מרצון, בכפייה אנו מגיעים לרצונו מצד דברי הרמב"ם המפורסמים, כך שאם טעינו נמצא שאין לו רצון, אולם כאשר אנו מחייבים לכאורה הוא אינו נותן גט כדי להשוות את רצונו לרצוננו, (אולם להלן נרחיב בבירור נקודה זו) ומה שחייב במזונות מעוכבת לכאורה אי"ז בגדר כפייה. דבר נוסף, יתכן ועקרונית באמת היה ניתן גם לכפות מאותו הטעם שאנו מחייבים, אלא שכדי לכפות יש צורך בתקנת חז"ל שתתיר את הכפייה באותו המקרה ואלו רק המנויים ברשימה, ויש להסתפק אם מאיס עליי ג"כ ברשימה כי כלולה היא באחרים המנויים, אם לאו.

ט"ו. דעת רבנו יונה
בשיטה מקובצת (כתובות סד.) הביא:

"כתב רבינו יונה דאע"ג דאין כופין לתת גט ב"מאיס עלי" היינו כפייה בשוטים, אבל בית הדין מודיעין אותו שמצוה עליו לגרשה ונותנין לו עצה שיגרשנה. ואם לא יגרשנה הוי בכלל מאי דאמרינן (שבת מ') האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא. ור"ת ז"ל היה אומר שאפילו זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך, ב"ד נותנין לו עצה לגרש לאלתר".

והנה דברי רבנו יונה לכאורה סותרים תחילתם לסופם, שכן בריש דבריו כתב "מודיעין אותו שמצוה עליו לגרשה ונותנין לו עצה שיגרשנה", שאלו לשונות שאינן מורות על חיוב, גם לשון "מצוה" וגם לשון "עצה" ואילו בסוף דבריו כתב שהוא בכלל "האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא" ואם זה רק בגדר עצה טובה הרי שאיננו עבריין.

הג"ר חגי איזירר שליט"א במאמרו בספר שורת הדין ח"ב עמוד ע"ד (ובספר "ברורים בהלכות ראי"ה" עמוד 209 ) למד ברבנו יונה כי באמת יש עליו חיוב לגרש ולכן נקרא עבריין כשאינו מגרש, וכל דבר הפחות מכפייה נקרא בלשונו "עצה" (ועיי"ש שיישב בדרך נוספת שאותה ראה לפחות עיקרית). סיוע להבנתו ברבנו יונה מביא מכך שכתב שר"ת חולק עליו וכתב "אלא שאם ימלך, ב"ד נותנין לו עצה לגרש לאלתר" ואם נאמר שדעת רבנו יונה שאין לחייבו אלא רק לתת לו עצה, כפשוטה של מילה, במה חלק עליו ר"ת?

אמנם אם זה לבד היה ההכרח, הרי שהיה ניתן לדחות את ראייתו זו ולומר ששני מיני עצות כאן, לפי רבנו יונה העצה היא שיקיים מצוה לגרש, ואילו לר"ת העצה מצד מציאות החיים הקשה שביניהם כעצה של יועץ נישואין, אך לא לקיים מצוה, כי אין כזו.

אולם מצטרפים להבנה שכזו דברי רבנו יונה ש"ואם לא יגרשנה הוי בכלל מאי דאמרינן (שבת מ') האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא", אמנם ראיתי מי שרצה לדחות בקל ולומר שניתן לפרש שגם אם יש כאן מצוה ולא חיוב שרי למיקרי עבריינא, בגלל שאינו מקיים את המצוה אע"פ שזו מצוה שאין בה חיוב גט. אולם דבריו קשים בעיניי ואינני רואה כיצד ניתן לדחות כך, מטעם תוספות מפורש בכתובות דף ע ע"א שכתבו "אבל היכא דאמרו יוציא אומרים לו כבר חייבוך חכמים להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריינא אבל לכפותו לא" חזינן שהעובר על חיוב שרי למיקרי ליה עבריינא, (ודוחק לומר ש"כבר חייבוך" לאו דווקא) וכך גם ראיתי שלמד הגר"ח צימבליסט ב"שורת הדין" חלק ה' והוסיף על הראיה מתוספות הנ"ל "וכמ"ש בגמרא שבת מ ע"א "אמר רבא האי מאן דעבר אדרבנן שרי למיקרי ליה עבריינא, אבל אילו היה זה רק בתור עצה טובה ומדרכי גמ"ח איך מותר למקרייה עבריינא?" ונטה לפרש ברבנו יונה כגר"ח איזרר למרות הקושי מ"ונותנין לו עצה שיגרשנה" שהעיר עליו. כמובן לפי פרשנות זו מושג ה"עצה" המופיע ברבנו יונה הינו רחב ויש בכלל זה גם חיובים כגון פסיקת מזונות מעוכבת.

אמנם רבנו יונה לא כותב במילים מפורשות שיש חיוב להוציא ואכן בפסקי דין רבניים חלק ז' עמוד 204 בפס"ד של הגר"י ניסים, הגריש"א והגר"א גולדשמידט הביאו את רבנו יונה וסיכמו את שיטתו כך ש"ואף גם לדעת רבינו יונה ז"ל אין אומרים לו: חכמים חייבוך להוציא (עי' אה"ע סי' קנ"ד סעי' כ"א), אלא מודיעים לו שמצוה עליו לגרשה, ונותנין לו עצה שיגרשנה".

נראה שכאופן זה שלמד הגר"ח איזרר למד ברבנו יונה גם הגר"ע יוסף בשו"ת "יביע-אומר" שכן כתב(חלק ג' סי' י"ח):

"ובאמת, שאפילו לדעת הפוסקים דסבירא להו שאין כופין אותו להוציא בטענת 'מאיס עלי' יש אומרים שמצוה מוטלת על הבעל לגרשה ומכל שכן כשיש חשש שעל ידי השהייתו תצא לתרבות רעה וכדאשכחן בשטה מקובצת (כתובות דף ס"ד ע"ב) שכתב וזו לשונו: 'כתב רבנו יונה דאף על גב דאין כופין לתת גט באומרת 'מאיס עלי' היינו כפייה בשוטים, אבל בית הדין מודיעין לו שמצוה לגרשה ... ורבנו תם היה אומר שאפילו זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך בית הדין נותנין לו עצה לגרשה לאלתר'. והרמ"א בהגה (ביורה דעה סימן רכ"ח סוף סעיף כ') כתב שהאומרת 'מאיס עלי' חייב להוציא, והעיר הט"ז (שם) דהיינו לדעת הרמב"ם אבל לא קיימא לן הכי באבן העזר (סימן עז). ולפי האמור דברי הרמ"א יש להם על מה שיסמוכו, הוא רבנו יונה הנ"ל".

הרי שאף שהתחיל הגר"ע יוסף בכך ש"מצוה מוטלת על הבעל לגרשה" סיים שהוא המקור לרמ"א ש"כתב שהאומרת 'מאיס עלי' חייב להוציא".

ז"א למד ששיטת רבנו יונה היא שחייב בגט ולא רק מצוה. ואף שעדיין הלשון ברבנו יונה כאמור לא כ"כ נוחה מ"מ ישקול השוקל את משקלן של הדחוקים הקיימים בשתי הדרכים בהם ניתן ללמוד את רבנו יונה.

ט"ז. דעת ר"ת
ר"ת בספר הישר חלק התשובות סימן כ"ד משיג על הרשב"ם שכופין במאיס עליי:

"ועל זה ידוו כל הדווים, איך יטעה חכם לומר שכופין הבעל לגרש באמירת מאוס עלי, הלא בהשמים ביני לבינך ובנטולה אני מן היהודים חזרו לומר שמא עיניה נתנה באחר ועוד אמרינן שלא יהא כל אחת ואחת הולכת ותולה עצמה ביד גוי ומפקעת עצמה מיד בעלה בחנם תתלה בעכו"ם אם מורדת [ועוד] דא"כ מצינו חוטא נשכר. ובלא שום פירכא בעולם כפייה לבעל לא אשכחן בכולא שמעתא".

והנה למרות ההשגות החריפות הללו על הכופים מתיר ר"ת להתרחק מעליו:

"אך אם כל רבותינו שוין בדבר תגזרו באלה חמורה על כל איש ואשה מזרע בית ישראל הנלוים אליכם, שלא יהו רשאין לדבר עמו לישא וליתן עמו להאריחו ולהאכילו ולהשקותו וללוותו ולבקרו בחלותו. ועוד יוסיפו חומר ברצונם על כל אדם, אם לא יגרש ויתיר אותו האיש את הילדה הזאת, שבזה אין כפייה עליו. שאם ירצה מקיים, והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה, אך אני נתפרד מעליו".

לכאורה קשה להבין את ר"ת, דאף אם נכון הדבר שאין בהרחקותיו כדי כפיה, אולם אם אין עליו חיוב לגרש מה אנחנו רוצים ממנו וכיצד אנו עושים לו הרחקות? באמת הב"י בסימן קנ"ד בשם הר"מ הכהן הביא את הרחקות דר"ת רק ביחס למי שחייב להוציא את אשתו אלא שלא כופים עליו, והביאו להלכה הרמ"א שם. אלא ששם כאמור מיירי באדם החייב לגרש לכן מובן שניתן לעשות לו הרחקות וכמ"ש בביאור הגר"א שם ס"ק ס"ז "וכל זה עושין לו שעבר על דברי חכמים", אך מה לגבי מאיס עליי? מתוך השוואה לסוף סימן קנ"ד ולנימוק הגר"א הנ"ל הוכיח הגר"ח איזרר במאמרו הנ"ל כי אף במאיס עלי לדעת ר"ת יש חיוב על הבעל לגרש דאל"כ לא היינו עונשים אותו בהרחקות.

כמו"כ החזו"א בסימן ק"ח ס"ק י"ב כתב על ההרחקות שהביא הרמ"א בסימן קנ"ד:

"אפשר דאע"ג דקיי"ל כר"ח עפ"י הירושלמי דאין כופין בשוטי מ"מ הרחקות אלו עושין והוו כל הרחקות אלו כפיה כדין. ולפי זה אם היה העישוי עפ"י הרחקות אלו שלא כדין הגט פסול ואפשר דאפילו מעושה שלא כדין בכה"ג כשר דחשיב אונסא דנפשיה, שאין עישוי ואונס אלא במעשה ולא בשוא"ת אף שהן חייבין בטובתו".

החזו"א מסתפק אם הרחקות הינן קצת כפייה או כלל לא מוגדרות כפיה, מ"מ החזו"א למד מסברא דנפשיה כי הרחקות ניתן לעשות לכתחילה רק במקום שיש חיוב ושני הצדדים בחזו"א הם לגבי בדיעבד אם הגט פסול. לפי קו זה של החזו"א הרי שר"ת שחייב הרחקות במאיס עליי, לכאורה סבר אכן שחייב בגט (החזו"א לא בהכרח למד כך בר"ת עצמו כי ראה את הרחקות ר"ת רק ביחס לסימן קנ"ד ולא במקורם ביחס למאיס עלי, אך כך יוצא מחשבונו).

והנה ראיתי בספר "כנס הדיינים" תשע"ו במאמרו של הגר"א לביא שליט"א שדן בעניין זה וטען כנגד הגר"ח איזרר בזה שלש טענות מרכזיות:

1. נימוקיו של ר"ת בתשובתו, מדוע לא ניתן לכפות בגט, כוחן יפה גם לומר שאין לחייב בגט ובעיקר טעמו האחרון האומר "ובלא שום פירכא בעולם כפייה לבעל לא אשכחן בכולא שמעתא". היינו, חכמים תיקנו חיוב גירושין אך ורק באותם אלה שפירטו במפורש ו"מאיס עליי" איננו בכלל, פסיקה המורה על חיוב לגרש ואם לא, ייחשב עבריין צריכה להתבסס על תקנת חכמים לחיוב גירושין.

2. בספר הישר סימן עז כתב ר"ת "הלא אני ואתה דברנו רבות פעמים על האי דמאיס עלי,... אבל ציווי בי"ד אינו יכול להיות וכו' ואם בי"ד צוו עליו להזקיק לגרש טעו בדבר משנה ויחזרו", ואילו סבר ר"ת כי מוטל עליו חיוב לגרש, מדוע לא יצווהו בי"ד על כך?

3. דברי ר"ת שהובאו בשיטמ"ק הנ"ל בכתובות דף סד שהביא בשם ר"ת "ור"ת ז"ל היה אומר שאפילו זה (האי מאן דעבר אדרבנן שרי למקריה עבריינא) לא נאמר לו אלא שאם ימלך, ב"ד נותנין לו עצה לגרש לאלתר". ר"ת אף אסר לקרוא לו עבריין משמע שאין חיוב דאל"כ הרי הוא עבריין כשלא מקיים.

את הראיה מדברי הגר"א שצוינו לעיל דוחה הגר"א לביא באמרו כי אמנם כתוב בגר"א שסיבת ההרחקות באלו המנויים בסימן קנ"ד הוא חיובם לגרש, דוודאי שחיוב לגרש הינו סיבה להרחקה, אולם אין לדייק מכך את ההיפך שכל מי שאין לו חיוב לגרש לא נעשה בו הרחקות ושאם עושים הרחקה ע"כ יש חיוב לגרש וממילא אין לדייק ממנו שסיבת ההרחקות במאיס עליי היא מפני חיובו לגרש.

והנה ביחס לטענתו הראשונה יש לומר שמעבר לכך שנראה בר"ת שעיקר טעמו נגד הרמב"ם הוא מחשש שעיניה נתנה באחר, יש לומר כי טענת ר"ת האחרונה נאמרה רק ביחס לכפייה שם יש צורך בתקנה וכדברי הירושלמי שהובאו בתוספות בדף עז "יוציא שמענו כפיה מי שמענו", אולם מדוע שחיוב שנחייב עפ"י עקרונות ההלכה יצטרך כל מקרה ומקרה להיות כתוב? כמו"כ טענותיו האחרות של ר"ת לכא' אינם שייכות במקום שהאמתלא מבוררת. לפי זה אם מוכח לנו שלא נתנה עיניה באחר אז אמנם לא נכפה כי כפייה תוקנה רק במקום שאמרו, אך יש חיוב.

באשר לטענתו השלישית, קושי זה פותר הגר"ח איזרר עצמו בשני אופנים: א. בשיטמ"ק מיירי לפי דין הגמרא ולדעת ר"ת באמת מדינא דגמרא אין חיוב לגרש אלא רק מדינא דמתיבתא שבזה איירי בספר הישר. ב. בשיטמ"ק דיבר ללא אמתלא מבוררת שאז באמת אין חיוב אף לפי דינא דמתיבתא ואילו בספר הישר מיירי בהייתה אמתלא מבוררת.

אלא שלפי תירוצו השני ייצא דמכיוון שעל מקרה זה נחלק רבנו יונה, כשלפי פרשנות הגר"ח איזרר בה דנו לעיל, רבנו יונה מחייב בגט, הרי שייצא לפי זה שרבנו יונה יחייב ללא אמתלא מבוררת. עוד קשה הדבר שהרי המקרה עליו דיבר ר"ת בספר הישר הוא מקרה של בעל שנולדו בו מומין, מקרה זה לכאורה הוא מקרה של אמתלא מבוררת למאיסות, ובכ"ז ר"ת אסר שם את הכפייה!?

מ"מ לענ"ד קשה לקבוע מסמרות בדעת ר"ת עצמו, ובאשר לקושי כיצד פסק חיוב הרחקות אם אין עליו חיוב לגרש, מאד מקובל עליי הסברו של הגר"א לביא בפס"ד שנדפס בספרו "עטרת דבורה" סימן פ ואשר מבאר מדוע בכלל לא הובאו הרחקות דר"ת בסימן עז בדין מאיס עליי שביחס אליהם נאמרו במקורם, אלא רק בסימן קנ"ד ביחס לאלו החייבים להוציא, ולמרות אורך הדברים אצטטם ובכך אף ביאור לשאלה הנ"ל:

"שיטת ר"ת טעונה ביאור. ההנחה הפשוטה היא שאין מקום לפסוק להתרחק מהבעל אלא במקום שקיימת מצוה לגרש ואז נוהגים בהרחקות אלו עד שיקיים מצוה זו ועל פי הנחה זו עלינו לקבוע ששיטת ר"ת היא שבאשה האומרת מאיס עלי אמנם אין מחייבים את הבעל לגרש אך עכ"פ מוטלת עליו מצוה לגרשה. אך אם נאמר כן תתעורר סתירה בדעת ר"ת, השטמ"ק הביא את שיטת ר"ת ממנה עולה שאין מצוה על הבעל לגרש באומרת מאיס עלי וכו' הרי לשיטת רבינו יונה וכו' ואילו לרבינו תם אם יבוא לימלך אם יגרשנה בלא כתובה בי"ד נותנין לו עצה שיגרשנה לאלתר אך אין אפילו מצוה לגרש שהרי מבואר בדבריו שבית הדין מצידו אינו יוזם להודיע לבעל שמצוה עליו לגרשה כשיטת רבינו יונה אלא רק אם יבוא לימלך נותנים לו עצה לגרש ואם ר"ת היה סובר שב"מאיס עלי יש עליו מצוה לגרש מדוע ביה"ד ממתינים עד שהבעל יחפוץ לבוא לשאול ולהימלך ומוטל עליהם להודיעו על מצוה זו אף כשאינו שואל בעצתם, ר"ת חלק על שיטת רבנו יונה מאחר שסבר שאין חיוב או מצוה לגרש וכדי ליישב את שיטת ר"ת בספר הישר עם שיטתו כפי שהובאה בשטמ"ק צ"ל כדלהלן, כשהאשה טוענת טענת מאיס עלי אמנם אין בכח טענה זו לחייב את הבעל לגרש וה"ה שאין פוסקים שמצוה עליו לתת גט, אך מאידך אין מחייבים אותה לחזור לדור עם בעלה וכמבואר ברמ"א אה"ע סי' עז סעיף ג' מאחר שיסוד שיטתו של ר"ת למנוע כפיית הגירושין היא מחשש שמא עיניה נתנה באחר כוחו של טעם זה יפה למנוע כפייה חיוב או הוראה שמצוה לגרשה מדוע נחייבו או נורה לו שמצוה לגרשה כשאנו חוששים שמא עיניה נתנה באחר אך אין מניעה לתת לבעל עצה לגרשה, אבל לאחר שהתברר שהבעל אכן מאוס עליה ועבר זמן והיא עומדת בדעתה ונראה בבירור שהיא לא תחזור לבעלה ומעדיפה להשאר מעוגנת ובלבד שלא לשוב לבעלה והבעל מצידו עומד בסירובו לגרשה הרי שהאישה נשארת עגונה ללא תקנה מאחר שמצב בזה עשוי להמשך לאורך זמן ללא כל פתרון ובנסיבות אלו סובר רבינו תם שמוטלת מצוה הן על הבעל והן עלינו לשחררה מעגינותה ומותר לבית הדין לנקוט באמצעים שאין בהם משום כפיה על הגט על מנת למנוע את העיגון ולשם כך אנו פוסקים את ההרחקות מהבעל.

ולפי זה דברי ר"ת בשטמ"ק שנאמרו בפירוש הסוגיא במסכת כתובות יתפרשו כהלכה כללית בכל אשה האומרת מאיס עלי שאם אומרת שבעלה מאוס עליה ואינה דרה עמו הרי שבתקופה הראשונה לפירוד ביניהם עדיין אין מקום לדונה כעגונה ועדיין אין עילה לפסוק הרחקות אלא רק נותנים לו עצה שיגרשה אבל לאחר שעבר זמן ממושך ונראה שלמרות כל ההפצרות שהפצירו בה היא אינה מוכנה לחזור אל בעלה והיא מעדיפה להשאר מעוגנת ואנו רואים שיש אמת בדבריה שבעלה אכן מאוס עליה ואינה הולכת בשרירות לבה בכה"ג קיימת מצוה שיגרשנה כדי לשחררה מעגינותה, אין זו מצוה לגרש בפסיקה הנובעת מתביעת הגירושין ומהעילה שהוצגה בתביעה זו אלא מחובתו למנוע מצב של עיגון לאחר שהאישה אינה מסוגלת לשוב אליו ולהלן נביא מספר סדר אליהו ומספר משפטי שאול שעשו הבחנה זו.

אך גם בכה"ג אין נוקטים כל אמצעי כפיה על מנת לאלצו לקיים מצוה זו וכו. וכן מדויק מלשון ר"ת בתשובתו שבספר הישר שלא כתב הרחקה זו כהלכה פסוקה בכל אשה האומרת מאיס עלי שיש לנקוט הרחקות אלו, וז"ל ר"ת:

" אך אם כל רבותינו שוין בדבר תגזרו באלה חמורה ובו'".

דהיינו שההרחקות מותנות בכך שחכמי המקום ישקלו הדבר ויגיעו למסקנה שאכן ראוי לנהוג כן ולפי המבואר לעיל היינו לאחר שיתברר שהיא מעוגנת ללא תקנה ומצוה להצילה מעגינותה זו וכו'. והדברים מפורשים בריב"ש שהביאור בשיטת ר"ת בספר הישר לנקוט בהרחקות אלו הוא מפני שמצוה עליו לגרשה כדי שלא תשאר עגונה וכו'.

לפי המבואר לעיל באומרת מאיס עלי אין נוקטים הרחקות אלו אלא לאחר שיקול דעת מיוחד של בית הדין שנוכח לדעת שהיא מעוגנת, אך היינו דווקא באומרת מאיס עלי שהבעל אינו חייב לגרשה אך גם האשה אינה חייבת לחזור ולדור עמו בכה"ג יש צורך בהמתנה ובשיקול דעת מיוחד. אבל באותם מקרים שנאמר בהם יוציא ויתן כתובה ועל פי דין מחייבים את הבעל בגירושין מאחר וכבר פסקו שהבעל חייב לגרש והדין עמה במה שאינה רוצה לדור עמו אין מקום לשיקול דעת נוסף מאחר והדין עמה מסתמא לא תחזור אליו ולאלתר היא נידונת כמעוגנת.

אך יש להוסיף שגם בלא טעם של עיגון יש מקום להרחקות אלו והיינו מפני דעסקינן באלו שנאמר בהם יוציא ויתן כתובה והבעל אינו מציית לחובתו לגרש זו עילה מספיקה לנקיטת ההרחקות, וכמבואר בביאור הגר"א סי' קנ"ד ס"ק ס"ז, שבאר את דברי הרמ"א שפסק הרחקות באותם שנאמר בהם יוציא ויתן כתובה. וכתב הגר"א וכל זה עושין לו שעבר על דברי חכמים וכן כתב בשו"ת סדר אליהו סי' י"ג שהבסיס להרחקות דר"ת הוא מניעת עיגון האשה וז"ל:

"אסר ר"ת הנידוי והתיר ההרחקה מהטעם המפורש בדברי ר"ת ז"ל עצמו וכו' אבל הרחקה זו אינה שום רדוי על גופו של בעל אלא אנחנו בעצמנו גודרים דרכינו בגזית לבלתי הטיב עם האיש ההוא, וכל כי האי אין אנו צריכין שירשו לנו חכמים לעשות כן אלא אנו רשאין בעצמנו לעשותו. כי אם היות שאנו מצווין מן התורה שלא למנוע טובה מחברנו כדכתיב ואהבת לרעך כמוך ולא תעמוד על דם רעך, היינו כשהוא רעך במצוות אבל זה אשר לא טוב עושה בעמיו לעגן בת ישראל מצוה עלינו להרחיקו כדי שישוב מדרכו הרעה וכדי להציל העניה העשוקה מידו".

לפי דרכנו יתבארו היטב דברי הלבוש בסי' קל"ד ס"ד שפסק להלכה הרחקות דר"ת גם במקרים נוספים מלבד מאיס עלי וכתב בלשון זו:

"אם רואים בית דין לפי ראות עיניהם שיש תקנת האשה בדבר כגון שטוענת מאיס עלי וכה"ג שיראה להם שאין זיווגם עולה יפה ואע"פ שאין האיש מאותם שכופין להוציא מ"מ יכולים בית הדין להטיל חרם ביניהם על כל איש ואשה לגזור באלה חמורה שלא יהיו רשאין לדבר עמו ולישא וליתן עמו וכו'".

ולפי האמור אתי שפיר דהרחקות אלו אינן הלכה מיוחדת במאיס עלי אלא בכל מקרה בו האשה מעוגנת אחת הדוגמאות למקרה בו האשה מעוגנת היא באומרת מאיס עלי אך גם כשלא הגענו למידה זו של מאיס עלי אלא שהבעל והאשה אינם מצליחים להגיע להבנה ביניהם אם נראה לבית הדין שאין זיווגם עולה יפה ויש תקנת האשה בדבר דהיינו שמחמת בן היא מעוגנת בכה"ג רשאים הדיינים לפי שיקול דעתם לפסוק הרחקות מהבעל וכו'. יש להוסיף ביאור בדינו של ר"ת, הדבר פשוט שיסוד דינו של ר"ת הוא הלכה בהלכות הנהגת הציבור שהציבור מתרחקים מהבעל ואינם רוצים להיטיב עמו מחמת מעשיו אך אין זו הלכה מיוחדת בהלכות גיטין וכבר מצאנו הרחקות דומות בעניינים אחרים.

עיין רמ"א חו"מ סוף סי' טז שפסק עפ"י תרומת הדשן וז"ל:

" ואם נראה לב"ד שאחד גוזל חברו ולא יוכלו להוציא ממנו בדין יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו ואם היא אשה שלא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה וכן ברמ"א חו"מ סי' שנ"ח סעיף ה' מעשה באשה אחת שהחזיקה בשל יתומים וגזרו שלא ישא אותה שום אדם כדי שלא להחזיק ידי עוברי עבירה".

י"ז. דעת הרא"ש
הרא"ש בכתובות פרק חמישי סימן ל"ד הביא את שיטת הרמב"ם והרשב"ם והאריך בהשגות ר"ת עליהם, וכך סובר הוא עצמו, כמו"כ בתשובה (כלל מג סי' ו) כתב וז"ל:

"אף על פי שרבינו משה כתב דכי אמרה מאיס עלי כופין אותו להוציא, רבינו תם ור"י חולקין עליו וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא למה נכניס ראשינו בין הרים גדולים לעשות גט מעושה שלא כדין ולהתיר אשת איש ועוד כי בעוונותינו בנות ישראל הן פרוצות בזמן הזה ואיכא למיחש שמא נתנה עיניה באחר וכל המעשה בטענה זו מרבה ממזרים בישראל".

ובתשובה אחרת (שם סי' ח') כתב וזה לשונו:

"כי בהכרחת נתינת הגט ראיתי לרבותינו חכמי אשכנז וצרפת מתרחקין עד הקצה האחרון בכל מיני הרחקות כפיית האיש לגרש בעסק מרידת האשה כי נראה להם דברי רבינו תם וראיותיו עיקר וראוי לסמוך עליהם ואף אם היו הדברים מוכרעים צריך אדם להרחיק עצמו מספק אשת איש ומלהרבות ממזרים וכו' והאידנא נראה הענין בהיפך, בנות ישראל בדור הזה שחצניות הן [ו]אם תוכל האשה להפקיע את עצמה מתחת בעלה באומרת לא בעינא ליה, לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה, ויתנו עיניהן באחר וימרדו בבעליהן על כן טוב להרחיק הכפייה".

הרא"ש שם אף חלק על סברת הרמב"ם:

"ויותר התימה הגדול על הרמב"ם שכתב (פי"ד ה"ח) אם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי כופין אותו לשעתא לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה. ומה נתינת טעם לכוף האיש לגרש ולהתיר אשת איש? לא תבעל לו ותוצרר אלמנות חיות כל ימיה, הלא אינה מצווה על פריה ורביה (יבמות דף ס"ה ע"ב) [וכי] בשביל שהיא הולכת אחר שרירות לבה ונתנה עיניה באחר וחפצה בו יותר מבעל נעוריה נשלים תאותה ונכוף האיש שהוא אוהב אשת נעוריו שיגרשנה? חלילה וחס לשום דיין לדון כן".

והנה בפד"ר ח"ז עמוד 201 למדו מדבריו הגאונים הרב ניסים, הרב אלישיב והרב וגולדשמידט זצ"ל שאף חיוב ליכא עליו, שהרי הטעם לשלול הכפיה - 'וכי מפני שהיא אינה יכולה להבעל לו נכוף אותו', כוחו יפה אף לשלול חיוב בגט וז"ל:

"ויש לדון נהי דקיי"ל דאין כופין לבעל לגרש אשתו בטענת מאיס עלי מ"מ יש לומר דחיובא מיהא איכא עליו לשחרר אותה בג"פ, אך ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל מ"ג לא משמע הכי, וזל"ש: ויותר התימה הגדול על הרמב"ם ז"ל שכ' שאם אמרה מאסתיהו ואיני יכולה להבעל לו מדעתי כופין אותו לשעתו לגרשה לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה, ומה נתינת טעם לכוף האיש לגרש ולהתיר אשת איש, לא תבעל לו ותוצרר אלמנות חיות כל ימיה, הלא אינה מצווה על פו"ר וכי בשביל שהיא הולכת אחרי שרירות לבה ונתנה ענ"ב - נשלים תאותה ונכוף האיש.... מדבריו ז"ל מבואר דאף חיוב ליכא עליו, דמאותו הטעם וכי מפני שהיא אינה יכולה להבעל לו נכוף אותו, כחו יפה גם לגבי חיוב דבגלל זה שהיא איננה מסוגלת לחיות אתו אין זה מן הדין לחייבו לתת לה גט".

אולם כנגד דברים אלו הרא"ש בתשובתו (כלל ל"ה, א') דן בעניין אדם שקידש אישה ברמאות ובתחבולה כאילו הינו ת"ח ובכך פיתה אותה שתינשא לו, לאחר הנישואין נתגלתה תרמיתו. כתב שם הרא"ש :

"כך היה המעשה, שאלמנה אחת בת גדולי מלכותינו היה דר עימה בביתה מלמד תינוקות ואירע שקידשה בפני שני עדים... ויראו רבותי אם יש לכופו ליתן גט כי היא אומרת שמואסת בו וקודם שתינשא לו היא רוצה להיות עגונה כל ימיה, והיא בת גדולים ואלמנת תלמיד חכם.... אם נראה לכם רבותי הקרובים אל הדבר שאם המקדש אינו אדם ראוי והגון לדבק בבת טובים ובנכל וברמאות פיתה אותה וקרוב הדבר לדמותו ל"עובדא דנרש" - דגרסינן ביבמות בפרק בית שמאי (יבמות ק"י) משום שנעשה שלא כהוגן הפקיעו הקידושין - גם זה שעשה שלא כהוגן נהי דקידושין לא נפקיע, מכל מקום יש לסמוך בנידון זה על דברי קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת דכופין אותו לגרשה. אמנם יש לנסות אם יוכלו לפייסו בריצוי כסף, ואם לא יאות אני נגרר אחריכם לכופו לגרשה".

דברי הרא"ש הללו נקבעו להלכה ברמ"א ב"אבן העזר" סימן עז בדרכ"מ אות י"ב ובהגהותיו סעיף ג'. וראה בדברי ה"בית שמואל" (סימן קי"ז ס"ק כ"ד) על דברי הרמ"א שם בעניין אישה שנולדו בה מומים אחר החתונה ובעלה מואס וקץ בה שהדין הוא שאינו יכול לגרשה בעל כורחה, אך גם לא כופין אותו להיות אצלה. כתב שם ה"בית שמואל" שכל זה במומים שנולדו אחר הנישואין או שידע מקיומם עוד לפני הנישואין "אבל אם היו בה מומים והוא לא ידע יש לומר שכופין אותה כיוון שעשתה שלא כהוגן, כמו שכתב הרא"ש בכלל ל"ה אם הוא עשה שלא כהוגן וקידש אותה ברמאות כופין אותו, והוא הדין דכופין אותה".

והנה דברי הרא"ש צע"ג, מבואר לכאורה מדברי הרא"ש כי יש לצרף את דעת המיעוט של הרמב"ם וסייעתו הסוברים שניתן לכוף את הבעל לגרש בטענת מאיסות מבוררת, לצרפה לעילת הגירושין של ההטעיה - "עשה שלא כהוגן", כיצד צירף הרא"ש את דעת הרמב"ם כאשר היא דחויה בעיניו? כיצד סמך על "מקצת רבותינו" כאשר ראינו לעיל שהוא בעצמו תקף בחריפות את שיטת הרמב"ם?

אלא התשובה לכך נמצאת בהמשכה של התשובה הנוספת של הרא"ש - בכלל מ"ג, ו', שציטטנו בראשית הדברים. שם לאחר שכתב:

"וכיוון דאיכא פלוגתא דרבוותא למה נכניס ראשינו בין הרים גדולים ולעשות גט מעושה שלא כדין ולהתיר אשת איש. ועוד כי בעוונותינו בנות ישראל הן פרוצות בזמן הזה ואיכא למיחש שמא עיניה נתנה באחר, וכל המרבה בטענה זו מרבה ממזרים בישראל".. והוסיף מיד: "ועל להבא אני כותב, אבל לשעבר אם סמכו על רבנו משה מה שעשו עשוי".

[שיטת הרא"ש הזו איננה מקובלת על כולם, לדוגמה, המ"מ שם כתב:

"ודע שיש בכל מה שהזכרתי שיטה אחרת להרבה מן המפרשים וכל מי שראיתי דבריו כתב שאין כופין את האיש להוציא באומרת מאיס עלי, ועל זה הרבו בראיות ברורות וקראו תיגר על כל הנוטה מדבריהם, וסבורים הם שאפילו נישאת בגט שניתן מחמת כפיה זו תצא, וכבר פשטה הוראה זו בכל ארצותינו שלא כדברי רבנו בזה שאין כופין את האיש לגרש ולא עוד אלא שאפילו היה הדין כדבריו היה ראוי לגדור בזה משום פרוצות וממפני קלקול הדור שלא תהיה אישה נותנת עיניה באיש אחר ומפקעת עצמה מבעלה".

את דברי הרב המגיד הללו - שאם נישאת תצא - הביא ה"חלקת מחוקק" ב"אבן העזר" סימן עז ס"ק ה' להלכה תוך השמטת דעתו של הרא"ש שסובר שבדיעבד הגט כשר ולא תצא! - משמע שלדעת הח"מ ההלכה נקבעה כדברי הרב המגיד שהגט בטל, ואם נישאת תצא].

מבואר בדברי הרא"ש שעיקר מחלוקתו על שיטתו של הרמב"ם היא בלכתחילה ולא בדיעבד. כלומר, האם לכתחילה יש לסמוך על דברי הרמב"ם ש"אם אמרה מאיסתיהו ואיני יכולה להיבעל לו מדעתי כופין אותו להוציא לשעתו לפי שאינה כשבויה שתיבעל לשנוא לה" - או לא. אך בודאי שאם עברו וכפו את הבעל לגרש - הגט כשר!

היינו, העיקרון המצוי בדברי הרמב"ם לפיו לא ניתן להפוך אישה ל"שבוית חרב", כאשר חייה עם בעלה הם בלתי נסבלים, מקובל גם על הרא"ש, ולכן כתב הרא"ש שאם עברו וכפו הגט כשר. סברת הרא"ש ודעימיה היא שקשה לקבוע מסמרות ולרדת לחקר האמת על מידתה של המאיסות ואמיתתה לכן לדעתם של הרא"ש ודעימיה אין לכוף על מתן גט. נמצא שחזינן ברא"ש שלא צירף סתם שיטה שאינה להלכה לפיו, אלא טענת המאיסות המבוררת כוחה רב - שהרי הגט כשר גם לפיו. לא היה יכול הרא"ש לצרף את עילת המאיסות לעוד עילה אם היה סבור שכאשר פסקנו חיוב או כפייה, הגט מעושה.

יתרה מזו, ניתן בהחלט ללמוד ברא"ש כי הרא"ש אף לא נזקק כלל לצירוף אלא סמך במקרה שכזה על הרמב"ם לבדו, כך הבין מרן הגריא"ה הרצוג זצ"ל בספרו היכל יצחק (אבן העזר חלק א' סימן ב' אות ד') שכתב להוכיח מדברי הרא"ש הנ"ל שאף על פי שדעת הרא"ש שאין כופים ב'מאיס עלי', מ"מ במקרה שיש יסוד חזק להניח שבאמת היא טוענת 'מאיס עלי' סומכים על דעת הרמב"ם ודעימיה. ודון מינה בכל עניין שדעת בית הדין מתיישבת בזה. וביאר הגר"י הרצוג שוודאי אין טעם הרא"ש והרמ"א משום ביטול הקידושין בגלל שעשה שלא כהוגן דאין לזה זכר בדבריהם ולא הביאו זאת כטעם, אלא הטעם לבדו הוא שבמקרה שכזה יש יסוד חזק לומר שטענתה אמיתית. דזה לשונו:

"ולכשתדקדק בדבר תמצא שגם רבינו אשר ז"ל שאותו מזכירים בתוך החולקים על הרמב"ם דעתו בעצם כדעת הרמב"ם אלא שנמנע מלפסוק כך לכתחילה שמא יפרוץ הדבר ולא ידקדקו אם זהו ענין של מאיס עלי באמת".

[ואפשר שאם היה אז הסדר במדינתו כמו שהוא היום בא"י שיש לבעל זכות ערעור והבי"ד לערעורים דן שוב בעיון רב בכל הענין לא היה חושש שמא ימהרו להחליט לכוף עד שלא נתברר היטב היטב שהיא טוענת מאיס בלב תמים].

והנה הרא"ש ז"ל בכלל מ"ג נשאל בענין אשה שישבה עם בעלה שנים רבות והיו לה בנים ממנו והיא באה עכשיו בטענת מאיס עלי, והשיב שזוהי מחלוקת בין רבינו משה ור"ת ור"י ז"ל וכיון שדבר זה פלוגתא דרבוותא למה נכניס ראשנו בין הרים גדולים וכו', ועוד כי בנות ישראל פרוצות הן בזמן הזה ואיכא למיחש שמא עיניה נתנה באחר וכו' ועל להבא אני אומר, אבל לשעבר אם סמכו על רבינו משה ז"ל מה שעשו עשוי יעויי"ש. וברור שאם היתה שיטת רבינו משה דחויה בעיניו לא היה פוסק מה שעשו עשוי במקום איסור א"א וממזרות ואפילו אם היה מסופק לא היה פוסק כך וחזקה על אותו צדיק חסיד ישר ונאמן שלא היה נושא פנים בתורה ח"ו, אפילו לרבינו משה בן מיימון ז"ל, וודאי שבעצם הדין הסכימה דעתו לדעת רבינו משה אלא שחשש לפרצות הדור. וכעין חששת חז"ל בב"ב מ"ח, יעויי"ש, אבל כל שבי"ד כשר פסקו כפיה, חזקה שנתברר להם שבאמת טענה, והגט כשר, ולא רק אם נישאת לא תצא, שהרא"ש איננו מדבר על נישאת אלא שגם לכתחילה תינשא.

שוב מצינו להרא"ש ז"ל בכלל ל"ה בארוסה שנתקדשה בטבעת שאולה ואח"כ טענה מאיס עלי ונוח לי להשאר עגונה כל ימי מלהנשא לאיש זה והיו רבנים שרצו לבטל את הקידושין והוא ז"ל נושא ונותן ומסיק שהקידושין קיימים ונתן עצה טובה לפייסו ברצי כסף ואם זה לא יועיל פסק שמכיון שנראה להבי"ד שאדם זה אינו ראוי להדבק בבת טובים ובנכל ותרמית פיתה אותה דמיא להא דיבמות ק"י הוא שעשה שלא כהוגן וכו' דאפקעינן לקידושין וכו' ואעפ"י שאין להפקיע הקידושין יש לסמוך על מקצת מרבותינו ז"ל שכופין אותו לגרש וכו' יעויי"ש, וראוי לנו להעמיק בדבריו ז"ל שהרי ברור שלא פסק להפקיע הקידושין. וידוע כבר שהרשב"א ז"ל כתב שאין כחנו יפה להפקיע הקידושין אלא היכא דאשכחן לחכמי התלמוד ז"ל שעשו כך, והביא את זה דיבמות ק"י רק לדמיון בלבד, או שכוונתו היא שכיון שאינו ראוי להידבק ניכרין דברי אמת שנישאת לו ע"י נכל ותרמית וראוי להאמין לה שמאוס הוא לה ושאין כאן חששא של עיניה נתנה באחר. הרי שבמקום עיגון הואיל וראוי למאס בו וניכרים דברי אמת סומכין על דעת הרמב"ם ודעימיה ז"ל, וע"כ שדעתו שבעצם הדבר הדין הוא כרמב"ם ז"ל שאם היה מסופק בדבר לא היה פוסק לכוף שהוא ענין חמור של א"א. [ואין לאמר ג"כ שצירף דעת הרבנים שפסקו שהקידושין בטילים והוא ספק ספקא, שכל המעיין יראה שהחליט בודאות גמורה שהקידושין קימים ואין כאן ספק]. הא קמן שהרא"ש ז"ל שהוא עמוד משלשת עמודי ההוראה שכל בית ישראל נשען עליהם דעתו בעצם הדין כהרמב"ם ז"ל".

כיוצא בזה כתב הגאון הרב יוסף שאול אלישר בעל הישא ברכה בספרו מעשה איש (ומביאו הציץ אליעזר חלק ה' סימן כ"ו) לבאר הסתירה – שבמקום אחד (כלל לה סימן א הנ"ל) סמך הרא"ש על דעת המתירים לכפות ב'מאיס עלי' ואילו במקום אחר (כלל מג סימן ו) כתב באריכות שאין כופין וכל המעשה בטענת 'מאיס עלי' מרבה ממזרים בישראל – ותירץ לחלק דבזה (כלל לה) טענה שהוא מאוס עליה בטענת מבוררת ונתנה 'אמתלא' לדבריה שהיא אישה בת טובים ואין ראוי שידבק בה, ובזה (כלל מג) מדובר בטוענת בסתם 'מאיס עלי' בלי שום טעם ולכן לא כופים.

אמנם החזון איש (סימן סט אות כג) הסביר את כוונת הרא"ש בדרך אחרת:

"אין דברי הרא"ש אלא בפיתה אישה שאינה ראויה לו והוא ידע שלא תתפייס עמו לעולם, אלא רצה להערימה שתהא אגודה ביה ויוציא כסף בעד הגירושין או רצה לצחק בה וכיוצא בזה, וקדשה בצנעה שלא כדרך כל הארץ רק שהבהילה בפיתוים לפי שעה. ובזה דעת הרא"ש דמן הדין הפקיעו חכמים הקידושין וכדאמר ביבמות (קי ע"א) [...] וזה מבואר מטעם דעיקר דבריו הוא משום הפקעת קידושין, אלא שלא סמך הרא"ש על זה לחוד וסמך על שיטת הגאונים דכופין ב'מאיס עלי'".

לדעת החזו"א עילת הגירושין המדוברת שאליה צירף הרא"ש עילה נוספת, היא עילה חזקה של "הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן", עילת ההטעייה, מדברי הגמרא ביבמות דף ק"י שאותה ציין הרא"ש מבואר שיש לראות בכך בנסיבות מסוימות עילה להפקעת קידושין, ומכל שכן לכפיה בגט. לפיו נמצא כי טענת המאיסות של אותה אלמנה היא זו שהצטרפה אל העיקר - דהיינו אל עילת ההטעיה, ולא להיפך! אולם כאמור הגר"י הרצוג העלה בעצמו רעיון שכזה אלא שדחאו דאין לכך כל רמז בלשון הרא"ש שאכן בנה דינו על עילה זו של הפקעה "וידוע כבר שהרשב"א ז"ל כתב שאין כחנו יפה להפקיע הקידושין אלא היכא דאשכחן לחכמי התלמוד ז"ל שעשו כך" וביאר את הבאת הגמרא ביבמות ע"י הרא"ש בדרכים אחרות כנ"ל.

כמו"כ ראיתי למו"ר ב"משפטי שאול" סימן יט שדרך בדרכו של הגר"י הרצוג זצ"ל והעיר בפס"ד כי:

"וצריך להעיר עוד שמהמשך תשובה זו (של הרא"ש) שלא הועתק חלק זה בב"י סי' עז נראה שכל היכא שהאמתלא היא ברורה דעת הרא"ש ג"כ לכופו דכ"כ שם בא"ד אמנם בנידון זה סיפר לי אהיה אמתלאות שנותנה למרידתה ואתה דיין בדבר הזה תחקור על הדבר אם יש ממש בדבריה ואם דעתו לעגנה ראוי הוא שתסמוך על מנהגכם בעת הזאת לכופו ליתן גט לזמן וכו'" וזה כפי שמצדד הרשב"ש הנ"ל".

דיוק לשוני נאה מדברי הרא"ש להבנת רבותינו הגר"י הרצוג והגר"ש ישראלי הנ"ל יש מלשונו: "בשביל שהיא הולכת אחר שרירות לבה ונתנה עיניה באחר וחפצה בו יותר מבעל נעוריה נשלים תאותה ונכוף האיש שהוא אוהב אשת נעוריו שיגרשנה? חלילה וחס לשום דיין לדון כן".

ואם הרא"ש בהשגתו על ר"ת התייחס גם למקרה בו יש בפיה אמתלא מבוררת כיצד נוכל לכנותה כ"הולכת אחר שרירות לבה"? וודאי שלא על דיוק זה אנו נסמכים, אולם ראוי לו להיאמר, אמנם בפס"ד הנ"ל בכרך ז שמו ליבם ללשון זו וכתבו "לא כתב אלא להגדיל התימה כי מפשטות דברי הרמב"ם משמע דשומעין לה לכופו גם כשאין רגלים לדבריה".

אולם אחרי בקשת המחילה, לכאורה דוחק יש בדבריהם. והנה להנ"ל שמודה הרא"ש שיש חיוב גט (ואולי אף כפייה כנ"ל) באמתלא מבוררת הרי שתמיהתו על הרמב"ם מעט הוקהתה ולשונו החריפה מעט תמוהה, דנמצא שאינה עקרונית כ"כ אלא הינה אך ורק כי הרמב"ם לא סייג דבריו דווקא לאמתלא מבוררת, ומשמע שאמר דבריו אף באינה נותנת אמתלא מבוררת לדבריה (אף שיש הלומדים ברמב"ם לא כך, מ"מ זו פשטות סתימתו וסביר מאד שאף הרא"ש הבין כך ברמב"ם) מ"מ אין בכך כדי להזיז את כל אותם הראיות החזקות מתוכן דברי הרא"ש.

והנה לאור הנ"ל צ"ע לכאורה מתשובת הרא"ש בכלל מג סימן ג (ונפסק בשו"ע סי' קנ"ד ס"ה) שכתב:

"שאלה ומה שהיא טוענת שבעלה מטורף וטפשות מתוספת עליו מידי יום יום ושואלת שיגרשנה טרם יטרף ותהיה עגונה לעולם וגם שמא תלד בנים ולא יוכל לזונה. ואביה היה עני ומחמת דחקו השיאה לו וכסבורה היתה יכולה לקבל ואינה יכולה לקבל כי מטורף הוא לגמרי ויראה פן יהרגנה בכעסו כי כאשר מרגזים אותו מכה והורג וזורק ובועט ונושך. וראובן משיב הכרת בו מקודם לכן וסברת וקבלת, גם אינו מטורף אך אינו בקי בטיב העולם ולא יגרשך אלא אם תחזירי הספרים או כסף ערכם ואז יגרשך. איני רואה מתוך טענותם דברים שיהיה ראוי לכופו עליהם לגרש, כי אין להוסיף על מה שמנו חז"ל בפרק המדיר (עז) ואלו שכופין אותו להוציא מוכה שחין ובעל פוליפוס והמקמץ והמצרף נחשת ובורסקי. ועוד שנינו התם האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא. לכן אין לכופו לגרש, אך תפייסנו שיגרש או תקבלנו ותזון מנכסיו...".

ולכאורה לפי הנ"ל קשה שהרי יש כאן טענת מאיס עלי ולכאורה אין לך אמתלא מבוררת יותר מזו?! כמובן שאין לבאר שהרא"ש רק אמר שאין כופין, אבל באמת יש חיוב גט, שהרי מפורש בדבריו שלא רק שלא כופין אותו אלא גם אין מחייבים אותו, דכותב שיש לה שתי אפשרויות או תפייסנו שיגרש או שתקבלנו ותיזון מנכסיו, ומפורש שאם לא תקבלנו לא תיזון מנכסיו, ואם נאמר שיש חיוב גט למה לא תיזון מנכסיו מדין מעוכבת? ואם תרצה לומר שהתשובה לזה תהיה כמו שלכאורה יש להשיב על הקושי על הרמב"ם מהמשנה בדף עז שלא כופים על מומי האיש, וקשה מדוע לא תהיה כפייה מדין מאיס עליי? וניתן לתרץ כי מיירי שם כשאינה טוענת שמאוס עליה ואינה יכולה לחיות עימו אלא רק מתלוננת על התנהגותו, אולם נראה שקשה לומר כך שהרי יראה פן יהרגנה וודאי אינה יכולה לדור עימו כך, וא"כ כיצד נתרץ? צ"ל כפי שכבר כתבו רבים שדברי הרא"ש "כי מטורף הוא לגמרי ויראה פן יהרגנה בכעסו" נאמרו דרך גוזמה דאל"כ וודאי היה ניתן לכופו לגרש אלא באיומים וכד' ובבעל שאינו מטורף ממש אלא אויל וכעסן וטיפש שאינו יודע בטיב העולם (עיין צי"א ח"ו סימן מב הכרח לכך ועוד) וא"כ צ"ל שבאמת אין במקרה זה אמתלא מבוררת של מאיס עליי.

י"ח. דעת הרמ"א
ברכה מיוחדת יש לקבוע בבירור שיטת הרמ"א שעל פיו אנו יוצאים. כשמעיינים בשיטתו רואים כי הדברים לכאורה כלל אינם פשוטים. בסימן עז סעיף ג פסק: "ואין כופין אותו לגרש, ולא אותה להיות אצלו (גם זה בטור בתשובת מוהר"ם)". לא רק שלא הזכיר כלל שיש חיוב לגרש, והדעת נותנת שאם היה סובר שיש חיוב היה לו לכתוב, אלא לכאורה אף מדוייק ממנו שאין חיוב שהרי אם חייב לגרשה מה צורך לומר שאין כופין אותה להיות אצלו? וכך דייקו ברמ"א בפד"ר חלק ז' (עמוד 3) בפני הדיינים י. נסים - נשיא, הרבנים י. ש. אלישיב, ב. זולטי זצ"ל. נמצא לפי זה שאישה הטוענת "מאיס עלי" באמתלאות שונות כל שיש בידנו הוא שלא לחייבה להשלים עם בעלה. טעם הדבר הוא, משום שלפי דבריה המאיסות שלה היא מוצדקת והואיל היא מוחזקת ותפוסה בעצמה, הרי שמי שבא לחייב אותה להשלים עם בעלה כמוהו כבא להוציא דבר מחברו שעליו הראיה.

כמו"כ הרמ"א לא הביא את הרחקות דר"ת בסימן עז גבי מאיס עליי אלא רק בסימן קנ"ד באלו שחייבים לגרש, וזה במושכל ראשון מביא לומר שסבר שבאמת אין הרחקות במאיס עליי כי אין הרחקות ללא שחייב לגרש וכפי שלכאורה מדוייק בגר"א בסימן קנ"ד כמ"ש לעיל בדוננו בר"ת, אמנם ראיה זו האחרונה יש הרבה לדון בה וכפי שעשינו לעיל, ואכן מנהג בתי הדין כן להטיל הרחקות במאיס עליי אף לסוברים שאין חיוב גט ולעיל הרחבנו מדוע הרמ"א לא הביא את ההרחקות בסימן עז.

קודם שנפנה לרמ"א במקום אחר, נביא את דברי שו"ת ציץ אליעזר חלק ד' סימן כ"א שדווקא ראה בסעיף זה ברמ"א חוסר התנגדות אף לשיטה שכופין בגט, וכך כתב:

"לכשנרצה יש לומר שנוהג זה לדון לגרש בכפיה נזכר גם ברמ"א באה"ע (סי' עז סעי' ג') במה שכותב אפילו במקום שכופין אותו לגרש במורדת אם מתה קודם שגרשה יורש אותה דאין ירושתה נפקעת אלא בגירושין, ועיין בחלקת מחוקק ס"ק כ"ח שכותב שכוונת הרמ"א היא על המקומות שנוהגין ע"פ הפוסקים דס"ל דבמאיס עלי כופין לגרש דאי אפשר לומר שזה מוסב על מה שפסק הרמ"א קודם לזה דאם עשה שלא כהוגן שקדשה ברמאות ובתחבולות כופין אותו לגרש, משום דשם אם מתה קודם שגירשה באמת אינו יורש אותה דלענין ממון ודאי אמרינן הוא עשה שלא כהוגן ואיך יהיה חוטא נשכר, ומשום כך מסיים הח"מ וכותב שלחנם העתיק הרמ"א דין זה במורדת מאחר שאין אנו נוהגין לכוף לגרש במורדת ע"ש. אבל מדכן העתיק הרמ"א דין זה במורדת ניתן מקום לומר דהרמ"א לא קבע מסמרות לדחות לגמרי שיטות הפוסקים לכוף לגרש, אלא תלה הדבר במנהג המקומות, ובמקום שכופין לגרש אין לשנות מנהגם".

והנה ביו"ד סימן רכ"ח סעיף כ' לכאורה כתב הרמ"א שיש חיוב לגרש, "אבל אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה, מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה, האומרת מאיס עלי, חייב להוציא".

כבר הט"ז התקשה בכך וכתב שם בס"ק ל"ד "חייב להוציא. היינו לדעת רמב"ם אבל לא קיימא לן כן באבן העזר סימן עז". נראה שכוונתו לומר דכל המחלוקת בראשונים היא במקרה שנישאת ובזה באמת לא התכוון הרמ"א לפסוק חיוב גט, אלא כוונתו לומר שבמקרה שם ביו"ד שעדיין לא נישאו יודו כולם, וכמ"ש הש"ך שם: "אפילו אם כבר נשאה כו' חייב להוציא. וכמו שנתבאר בא"ע סימן עז ואפי' למאן דפליג התם היינו באשה הנשואה מה שאין כן הכא, מהרי"ו סי' קל"ז". וכך לכאורה אף הבין בביאור הגר"א שם שהעיר: "חייב להוציא. כ"ה דעת הרמב"ם ואף שכל הפוסקים חולקין מהא דר"פ הנזקין מ"ט ב' מאי ד"א וכ"ת כו' מ"מ אינה מחויבת להיות עמו וכ"ש דעדיין לא נשאה דמתירין לה".

אולם ביביע אומר ח"ג אה"ע סימן יח אות יג כתב שלפי הרמ"א יש חיוב גט ושהוא נסמך על רבנו יונה (שבשיטתו הרחבנו לעיל), גם בשו"ת משפטי שמואל לגר"ב ורנר סי' כ"ב אות ד' למד ברמ"א שמחייב בגט וז"ל:

"אכן להמבואר שיטת הפוסקים דאף שאין כופין לגרש בטענת מאיס עלאי מ"מ חייב לגרש, א"כ דברי הרמ"א ביו"ד הם מכוונים להלכה ומדוקדקים היטב שכתב דאפילו אם כבר נשואה האומרת מאוס עלי חייב לגרש כי אמנם יש עליו חובה לגרש ומכיון שחוייב בנשואה לגרש בארוסה יש להתיר שבועתו, עיי"ש. אבל הרמ"א לא כתב כופין לגרש כי באמת אין כופין וכמ"ש באה"ע, וראה שמקור דברי הרמ"א הם מהר"י וייל סימן קלז והרמ"א שינה מלשונו של המהר"י וייל, דהר"י וייל כתב דאפילו אשה שישבה תחת בעלה ימים רבים וטוענת מאיס עלי כתב המיימוני דכופין אותו להוציא, והרמ"א שינה את לשונו ודקדק וכתב חייב להוציא כיון דלא קיי"ל כהרמב"ם, אבל פסק שחייב לגרש אם אשתו טוענת מאיס עלי, וזהו כדעת רבנו יונה".

ואף בשו"ת ציץ אליעזר חלק ה סימן כ"ו אות ד' נטה לבאר את הרמ"א ביו"ד כפשוטו ודלא כט"ז וז"ל במכתבו לגרי"ש אלישיב זצ"ל:

"וגדולה מזו אביא בכאן כי נוסף על מה שכבר עמדתי בדברי בספרי לדקדק מדברי הרמ"א באה"ע סי' עז סעי' ג' ממה שהזכיר מנהגי המקומות שכופין אותו לגרש במורדת, דמוכח דלא דחי זאת מהלכה, הנה מצינו לו להרמ"א ביו"ד סי' רכ"ח סעי' כ' שבפסקו דינו על אשה שאומרת ששונאה את משודכתה ונותנת אמתלא טובה לדבריה מתירין לה שלא מדעתו, מוסיף וכותב בסתמיות גמורה דאפילו אם כבר נשאה האומרת מאיס עלי חייב להוציא. ואמנם הט"ז שם בס"ק ל"ה מעיר עז דהיינו לדעת הרמב"ם ולא קיי"ל כן, וכן מעיר הגר"א בס"ק נ"ג. אבל עובדא הוא שהרמ"א בעצמו הזכיר בכאן לשיטה זאת בסתמא כאילו היא הלכה פסוקה, וזאת הוכחה חותכת שלא דחה שיטה זאת מעצם ההלכה. וגם הש"ך בס"ק נ"ו אינו משיג שאין הלכה כן ורק מוסיף וכותב דאפי' למאן דפליג התם היינו באשה נשואה משא"כ הכא ע"ש, וזה נותן מקום לצדד שגם הש"ך אינו סובר ששיטה זאת שהוזכרה ברמ"א כאן נדחתה מהלכה".

והוסיף הציץ אליעזר ותמך הבנתו ברמ"א מהנוב"י:

"ומענין הדבר שגם הנו"ב במהדו"ק חיו"ד (סי' ס"ח) בדונו ג"כ מענין משודכת הטוענת מאיס עלי הביא ג"כ דברי הרמ"א הנ"ל בסתמא דאפילו אחר הנשואין אם אומרת מאיס עלי חייב להוציא, ומפלפל בדבריו, ואינו מעיר דבר על עצם הלכה זאת, ולא עוד אלא שעל יסוד הלכה זאת מוסיף עוד יסוד לנידונו וכותב ולא עוד אלא דכאן אין על הבתולה רק חרם הקדמונים ובמאוס עליה לא תקנו הקדמונים שהרי אפילו כבר נשאה בחופה וקדושין יכולה היא להוציא עצמה מבעלה בטענת מאיס ק"ו במשודכת. כל זה מראה ששיטה זאת הלכה היא וקבעו מקום לה להשתמש בה בכל עת מצוא לפי הענין ולפי צורך הזמן והשעה בהתאם לראות עיני הדיין".

בשו"ת "שמע שלמה" ח"ג אה"ע סימן יט ציין שהעירו לו מדברי הרמ"א הנ"ל ביו"ד וכתב שנראה לו שהט"ז לא בא בזה לפרש את הרמ"א אלא לחלוק על הרמ"א ואז באמת לדעת הט"ז לא יהיה חיוב לגרשה, או שבכלל יש לומר שכוונת הרמ"א הינה לכפייה ולא רק לחיוב (לכאורה דבריו קשים שכן לא רק שהרמ"א כתב 'חיוב' אלא הבאנו שאף נטה קו ושינה מדברי מקורו שהוא מהר"י וייל שכתב כפייה וא"כ עשה זאת בדקדוק) ורק ביחס לכפייה חולק הט"ז אך מודה לעניין חיוב.

והנה בעוסקנו בדעת הרמ"א ראיתי בשו"ת "שמע שלמה" הנ"ל שכתב שמעצם פסק הרמ"א שם בסימן עז סעיף ג':

"י"א דכל זה באינה נותנת אמתלא וטעם לדבריה למה אומרת מאיס עלי; אבל בנותנת אמתלא לדבריה, כגון שאומרת שאינו הולך בדרך ישרה; ומכלה ממונו וכיוצא בזה, אז דיינינן לה כדינא שתקנו הגאונים (טור בשם מוהר"ם מרוטנבורג) ונקרא דינא דמתיבתא, שהבעל צריך להחזיר לה כל מה שהכניסה לו בנדונייתא, דהיינו צאן ברזל אם הם בעין וראויין למלאכתם הראשונה נוטלת הכל כמו שהוא...".

ניתן ללמוד בכ"ש שיש להודיעו שהוא חייב לגרש את אשתו. שהרי בממונות חזינן ברמ"א שבי"ד עושה מעשה לחייבו להחזיר לה כל מה שהכניסה לו, וכך כתב:

"וזה בודאי מקרב הפירוד להלכה ולמעשה ואם לאו שהוא חייב לגרשה איך אפשר לעשות כן, ואע"ג דהט"ז שם כתב דהא דמוציאין ממנו הוא דווקא בזמן הגט אבל אם אינו רוצה לגרשה ואנן לא כייפינן ליה אין מוציאין ממנו כלום אא"כ שתפסה, וכ"כ גם הב"ש בס"ק כ"ז וכן בקיצור דיני מורדת דין א': אבל א"צ להחזיר שלה עד שעת הגט וכו', ומזה נראה לכאורה דלא מיבעיא דלא כייפינן ליה אלא גם לא עושים צעדים אפילו צדדיים להביאו לידי גירושין אלא ברצונו. ואפשר דלפי זה דהה"נ דאין לומר לו חייב לגרשה, מ"מ הנה הגאון רבי עקיבא איגר ז"ל בגליון הש"ע שם הובא גם בפ"ת שם אות ז' כ' ע"ד הב"ש הנז' נ"ב: זהו מדברי הט"ז שהביא הב"ש ס"ק כ"ז ועיין בתשובת שבות יעקב סימן ק"ח דהשיג על הט"ז עכ"ל. ואין בידי שו"ת שבות יעקב לעיין בו. וממ"ש שחולק על הט"ז נראה דמפשט פשיטא ליה שהב"ד חייבים לומר לו שהוא חייב לגרשה.

ועיין עוד בבית מאיר שכתב דבתשובת הרא"ש ז"ל כלל י"ג סי' ח' מבואר דלא כהט"ז והובאו דבריו במחצית השקל למהר"ם יאגיד ז"ל ע"ד הב"ש ס"ק כ"ז וכן הביא גם הוא את תשובת שבות יעקב הנ"ל שכתב דאדרבה דוק לאידך גיסא וזיל בתר טעמא דתקנת חכמים שלא תצאנה לתרבות רעה ומה הועילו חכמים בתקנתם אם לא ירצה לגרש לפי שאין כופין ולא יתן לה נצ"ב כיון שאינו מגרשה מכ"ש שתצא לתרבות רעה. אלא ודאי דאע"פ שאין כופין להוציא מ"מ משום תקנתא דידה עשו חכמים כאילו היה מוציאה מדעתו וצריך ליחן לה נצ"ב מיד אע"פ שאינו מוציאה וזה פשוט כונת המרדכי בסוף כתובות עכ"ל עו"כ ומה שדחקו הב"ח וט"ז בדברי המרדכי פרק אע"פ נלע"ד דהתם היתה טוענת מאיס עלי בלי טענה מבוררת לכן הצריכוה תפיסה וכ"כ בח"מ בהשגות לב"ח עכ"ד מחצית השקל ולפי הפוסקים הללו דהכריעו שבטענת מאיס עליי שהיא מבוררת לביה"ד מוציאין מן הבעל את נכסי האשה גם בלא שיגרשה נלע"ד דס"ל שהבעל מחוייב לגרשה רק דלא כפינן ליה כפיה בשוטים ממש וע"כ מוציאים ממונה מידו כדי להביאו לידי גירושין וכ"ש שיכולים לומר לו חייב אתה לגרש.

ומצאתי סמך לזה מדברי המרדכי בשם הר"מ ז"ל בריש פרק המדיר והוב"ד בהגה לש"ע סימן קנ"ד סעיף כ"א וז"ל מור"ם ז"ל שם:

" ובכל מקום דאיכא פלוגתא אם כופין או לא אע"ג דאין כופין לגרש מ"מ כופין אותו ליתן כתובתה מיד וכן הנדוניא דאנעלת ליה עכ"ל ובמרדכי שם כ' בזה"ל כ' הר"מ ז"ל כל היכא דקתני יוציא ויתן כתובה נהי דאין כופין אותו אלא בראיה ברורה מ"מ נפיק מיניה ממונא דכיון דחייבוהו חכמים להוציא ולתת כתובה אם לא הרשינו לכוף להוציא וכו' מ"מ כתובה אמאי לא נפיק מיניה כיון דחייבוהו חכמים בממון זה לתת לה הלכך מפקינן מיניה כתובה ויהבינן לה וכו' עכ"ל

ועיין בתורת אמת ע"ד רבינו הרמ"א ז"ל שם שהביא ד' המרדכי בקיצור וכתב דהיינו בכל מקום שנחלקו אם כופין בשוטים אבל מ"מ אמרו חכמים יוציא וכו' עכ"ל ומזה תראה דלא מפקינן מיניה ממון שלה אלא כשהוא חייב להוציא רק שיש מחלוקת אם כופין אותו בשוטים ומינה דממ"ש הרמ"א ז"ל גבי מאיס עלי באמתלא מוציאין ממנו נצ"ב שלה וכו' ש"מ דהוא חייב להוציא רק מחמירים שלא לכפות אותו בשוטים מפני חומרא דא"א אבל לומר לו שהוא חייב לגרשה נראה שפשיטא ליה להרמ"א דאומרים לו שהוא מחוייב דאי לאו הכי לא היו מוציאין ממנו ממון שלה וכמ"ש לעיל בעוניי".

דברים אלו של הגר"ש עמאר שליט"א יסודם כבר בדברי "חוט המשולש" לגר"ח מוולאזין חלק א' סימן ב', וז"ל:

"ולדעת מהר"ם שלא נהגו לכוף אותו צ"ל דאפ"ה תקנתא היא לה להחזיר את שלה לבל תצאנה לתרבות רעה מחמת חוסר כל בשבתה עגונה. ואי כדברי הט"ז הרי לא תקנו כלום שהרי אינה יכולה לכופו לגרשה ותצטרך לישב עגונה בחוסר כל אם לא יחזירו לה תיכף מה שהכניסה. ומ"ש הט"ז דלמה יתנם לה קודם הגט לק"מ, דכבר כתבתי דתקנה היא שלא תצאנה לתרבות רעה. ועוד, דהא ע"פ דינא דמתיבתא היה לה לתן תיכף ולכופו לגרש ואף שלא נהגו לכופו אבל בענין הממון אנו דנין כדינא דמתיבתא ממש שלמה יגרע כחה בענין הממון ודמי' למה שכתב המרד' ריש פ' המדיר והוא (דף קל"ד ריש ע"א) בשם תשו' מהר"ם וז"ל דכל היכא דקתני יוציא ויתן כתובה נהי דאין כופין כו' אם לא הרשינו לכוף ולהוציא כו' מ"מ כתובה מ"ט לא נפיק מיניה כיון דחייבוהו חכמים בממון זה לתתו לה הלכך מפקי' מיני' כו' וכן קבע הרמ"א (בסי' קנ"ד סעיף כ"א בסופו) ונדון דידן דמיא ממש להא. וכן עיקר דנותנין לה אף קודם הגט כדעת הרמ"א ודלא כהט"ז".

לדבריו, דעת הרמ"א שנוטלת הכל עוד קודם הגט היא כדעת המרדכי שכל אימת שאמרו "יוציא ויתן כתובה" גם אם אין כופין אותו להוציא היא מקבלת כתובה ונדוניה דמכיון וחייב הוא לגרש הרי כאילו הגיע זמן הגירושין וחל חיוב הכתובה.

ואף מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בפס"ד שהתפרסם בספרו "משפטי שאול" סימן כ' למד את הרמ"א ביו"ד כפשוטו. ואצטט את דבריו:

"ומוצא אני לנכון להוסיף כמה מלים בהסבר החיוב המוטל על הבעל בכל כגון דא שטוענת מאיס עלי באמתלא ברורה. הואיל וענין זה, שיסודו במחלוקת גדולי הראשונים אם כופין את הבעל לגרש בטענה זו, בתי הדין נתקלים בו לעתים מזומנות. ורב הצער, כי גם כשביה"ד מגיע למסקנא שהיה טוב ונכון שהבעל יתן ג"פ, כי אין תקוה שיחזרו לחיי שלום, קצרה יד ביה"ד לכוף הבעל המתעקש מלגרש, והאשה מתענה בעיגון עד אין סוף ללא עול בכפה. פסק הרמ"א בטוענת מ"ע באמתלא ברורה "אין כופין אותו לגרש, ולא אותה לחיות אצלו". וזה כדעת ר"ת (כתובות ס"ג ע"ב, תוד"ה אבל) ועוד ראשונים, לעומת דעת הרמב"ם וסייעתו הסובר שיש לכוף בכה"ג "לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה" (אישות פי"ד ח"ח). אכן ביו"ד (סי' רכ"ח ס"כ) באשה שנשבעה להנשא לאיש זה וחוזרת בה בטענת מ"ע ומבקשת התרה לשבועתה, פוסק הרמ"א: "אם האשה אומרת ששונאת אותו ונתנה אמתלא טובה לדבריה מתירין לה שלא מדעתו, דאפילו אם כבר נשאה, האומרת מאיס עלי חייב להוציא". דבריו אלה שחייב להוציא בטענת מ"ע הם לכאורה בניגוד למה שפסק הרמ"א בעצמו בא"ע וכנ"ל שאין כופין אותו לגרש. וכבר העירו מזה נו"כ וכתבו שאין זה אלא לדעת הרמב"ם, ולא הזכיר זאת אלא בכדי ללמוד מזה לנידון דשם, כשעוד לא נשאת לו. ומ"מ סתימת לשון הרמ"א מוקשית לכאורה מאחר שלהלכה נקטינן שאין כופין בטענת מ"ע.

והנלע"ד שלא באי - דקדוק נקט כאן הרמ"א לשון זו, ש"חייב להוציא", שאינה בדיוק כדעת הרמב"ם שכל כה"ג "כופין להוציא". והוא, דכל עיקר מחלוקתו של ר"ת שאין כאן כפי' הוא מצד החשש שעיניה נתנה באחר, שעל כן אמרינן בגמרא בזה רק שאין כופין אותה להיות אצלו. ואעפ"י שהמדובר בנותנת אמתלא ברורה, מ"מ מידי חשש לא יצאנו, ויש להחמיר בספק א"א לעלמא. ויוצא, שאם האמת כדבריה, הבעל באמת חייב להוציא, אלא שמצד חשש גט מעושה שלא כדין הוא שאין אנו יכולים לכופו, וע"כ בנידון דנדר ושבועה, שהוא מענייני איסור הנוגעים לאדם הנשבע עצמו, והיינו האשה שנשבעה. כיון שהיא יודעת האמת, שאכן מאיס עליה ושונאת אותו, לפי ידיעתה זו, גם בנשואה הבעל באמת חייב להוציאה, ממילא ניתן להתיר שבועתה בכה"ג אם עדיין לא נישאת לו. כיון דכל עיקר שלא היינו עושים אותו להוציאה גם בשנשאת לו, אין זה אלא מפני שאין אנחנו יוצאים מידי חשש שיש כאן גורם אחר, וכנ"ל.

זאת ועוד. גם לפי פסק ההלכה במ"ע שכנ"ל הוא, - שאין כופין הבעל לגרשה, אין זה אלא שאין בכוח תביעת האשה לכופו להוציא. אך מ"מ נראה שיש על הבעל חיוב לגרש מטעמים אחרים:

א. כיון שאין כופין האשה להיות אצלו, נמצא שהוא שרוי בלי אשה שהוא איסור מצד עצמו (א"ע סי' א' ס"ד) בזה"ז, שמצד החדר"ג (או שבועה - כמנהג עדת ספרד) אינו יכול לשאת אשה אחרת בטרם גירש את זאת, ובפרט, אם עדיין לא קיים פו"ר (שם ס"ג). נמצא שמטעז חייב הוא להוציאה.

ב. מאחר שממילא אין האשה אצלו, הרי זו מדת סדום, שמעגן את אשה זו, שאין לטפול עליה אשמה בהיותו מאיס עליה, ואם אמנם אין עושים מעשה להוציא מאדם את שלו, גם כשיש בזה מדת סדום, כדמוכח בתוס' ב"ק (דף כ ב ד"ה הא איתהנית) מ"מ מידי חיוב לא יצא. ואם עושה זאת מחמת נקמנות הרי הוא עובר באיסור תורה של לא תיקום (רמב"ם ה' דעות פ"ז ה"ז).

ולפי זה הא דפוסק הרמ"א שאין כופין אותו לגרש זהו רק לענין דין כפיה, משא"כ חיוב לגרש, כל שהבעל עצמו יודע שלא תשוב אליו, ואינו עושה זאת אלא במטרת נקמה או סחיטת כספים, ודאי יש כאן, והבעל עובר באיסור אם אינו מגרשה. ומדוקדקים איפוא דברי הרמ"א, ואין סתירה בדבריו בין מש"כ בא"ע סי' עז לבין מש"כ ביו"ד סי' רכ"ח.

ויוצא מזה שכל כה"ג כשטוענת מ"ע וביה"ד משוכנעים שהאמת כדבריה, ואף הבעל יודע זאת ומ"מ מתעקש מלפוטרה, בנצלו את הנפסק להלכה שאין כופין בכה"ג, על ביה"ד להסביר לו את חומר האיסור שעובר בזה שנמנע מלגרשה. ואם הבעל הוא שומר תורה ומצוה ודאי ייענה לדרישת ביה"ד ויקיים המצוה לשמוע דברי חכמים ויפטור האשה מעגינותה, ואת עצמו מעבירה".

והנה לא ניתן לסיים את הבירור בדעת הרמ"א ללא התיחסות לפסק הרמ"א בעניין תש' הרא"ש של ההטעיה בקדושין, ובזה הארכנו לעיל בבירור שיטת הרא"ש. ועיין בשו"ת "היכל יצחק" אה"ע סימן ב שכותב הגר"י הרצוג זצ"ל:

"הנה עד כאן דיברנו מהראשונים ז"ל אבל אף בגדול האחרונים הרמ"א ז"ל ג"כ יש סעד לשיטת הרמב"ם שהוא פוסק בסי' עז כעין בעובדא של הרא"ש, היכא שנישאת האשה ע"י נבל ותרמית שכופין אותו לגרש, וברור שאין זה משום ביטול הקדושין שאין זכר מזה שם וע"כ שהטעם הוא משום שבענין שכזה יש יסוד חזק להניח שבאמת היא טוענת מאיס עלי, ודון מינה שבכל ענין שדעת הבי"ד מתישבת שטוענת באמת, (עד כמה שאפשר לדיין לראות, ולא ניתנה תורה למל"ה), כופין לגרש, ולפלא בעיני ששום אחד מהבאים אחריו ז"ל לא הרגיש שהרמ"א בעצם פוסק כהרמב"ם ולע"ד זהו יסוד גדול. [ועיין בביאור הגר"א ז"ל שאומר שבכגון זה סומכין על דעת הגאונים ז"ל, והיינו שכופין במאיס עלי ואעפ"י שמרן הב"י ז"ל פוסק דלא כהרמב"ם] אבל יש לנו עמוד גדול כרמ"א, ובמליצת החת"ס ז"ל וכל בית ישראל יוצאים ביד רמ"א. ואם כי הרמ"א איננו פוסק בפירוש כהרמב"ם אבל ברור לענ"ד שעכ"פ לדעתו אם כפו בטענת מאיס עלי לא תצא שהנימוקים שקידשה ברמאות וכו' אינם לבטל את הקידושין אלא כדי לכוף מלכתחילה. ומצינו ג"כ לאחד מגדולי האחרונים הסמוכים לדורנו ז"ל המשכנות יעקב בסי' י"ז שאעפ"י שלא מלאו לבו לאמר לפסוק כהרמב"ם למעשה, מכ"מ מראה דעתו שהיה נוטה להלכה, אעפ"י שלא למעשה, כהרמב"ם. אבל ברור לענ"ד שעכ"פ הוא מראה פנים לחזק את דעת רבינו הגדול ז"ל שלא להכריח בת ישראל להוליד בני שנואה להיות אנוסה תחת בעלה יעויי"ש שהביא ראיה מיבמות ל"ט. ובכל אופן יוצא לנו שדעתו שהבעל חוטא שמעגנה במקום שמוכח מתוך הענין שלא תשוב אליו. ועיין ברמ"א הנ"ל שמדבר על מקום שנהגו לכוף לגרש, ומשמע שאף בזמנו היו מקומות שהיו כופין, ואין אני אומר שעל יסוד הנ"ל יש לנו לפסוק בפשיטות כהרמב"ם לכוף בשוטין ממש, אבל לפסוק מזונות להאשה באופן שאין הסכום פוגע בפרנסתו של הבעל ובמקום עיגון גדול וחשש תרבות רעה, יש לענ"ד להקל אף בזמננו".

אלא שנשאר ק"ק הדיוק מהרמ"א בסימן עז ס"ג שהבאנו בראשית הפיסקה, שלמרות שדיבר על מקרה בו נותנת אמתלא לדבריה כתב רק "ואין כופין אותו לגרש, ולא אותה להיות אצלו" ואם סבר שמחייבים אותו פשיטא שלא כופין אותה להיות אצלו, אולם נראה שמשקלו של דיוק אינו עומד מול משקלם של דיבורים מפורשים ברמ"א אותם הבאנו לעיל.

י"ט. פסיקה מצד ספק-ספקא
כאמור לעיל הטעם העיקרי מחמתו חלקו הראשונים על הרמב"ם ודעימיה הינו מצד ספק שמא באמת אינו מאוס בעיניה אלא עיניה נתנה באחר, לפי זה אם היה ברור לנו כי היא בוודאי מואסת בו היו מודים לרמב"ם שהיה עלינו לכפותו לגרשה, וא"כ נמצא שיש לפנינו ספק-ספקא, ספק אם ההלכה כרמב"ם או כר"ת ואף אם נאמר שהלכה כר"ת ספק שמא היא באמת מואסת בו ואז יש כפייה אף לר"ת (אא"כ לר"ת תעכב העובדה שאינו ברשימת הכופין, משא"כ לרא"ש ועו"ר ודנו בזה לעיל).

והנה יש לעיין, דגם אם לא נסמוך על ס"ס זה לעניין כפייה, האם נוכל לסמוך על ס"ס זה לעניין לחייב בגט, האם שאלת החיוב הינה שאלה כמו שאלת כשרות גט שאנו מכשירים מכוח ס"ס.

ראיתי במאמר הגר"ח איזרר שליט"א הנ"ל שכתב:

"השוואה זו של ס"ס לעניין כשרות הגט לס"ס לעניין חיוב גט אינה פשוטה כל עיקר. כאשר ניתן הגט הרי יש לפנינו שאלה של איסורים האם היא מותרת או לא ולעניין זה נוכל לסמוך על ס"ס כאמור, אבל לעניין חיוב גט לכתחילה וכ"ש לעניין כפיה אין זו שאלה של איסורים אלא של הפקעת הזכויות שיש לבעל באשתו ויתכן שדבר זה נידון כממונות שבהם קיי"ל שאין מוציאים ממון מהמוחזק ע"י ספק-ספקא, אמנם יש מקום לדון מי נחשב מוחזק בספק של חיוב גט האם הבעל מוחזק בזכותו שלא לגרש שלא ברצונו או בזכותו שתמשיך להיות אשתו על כל הזכויות שיש לו בה, או שמא האשה היא המוחזקת בעצמה ובגופה".

ועיי"ש מה שכתב בזה.

והנה נראה לענ"ד שכשם שעבדינן ס"ס ביחס לכשרות הגט כך ניתן לעשות ס"ס ביחס לחיוב על הגט. וזה מפני כמה טעמים, דהנה כתב הר"ן בגיטין דף ב ע"ב מדפי הרי"ף:

"וכתבו בתוספות דמהא (שאשה נישאת בגט לא מקויים) שמעינן דמי שבא ליפרע מנכסי חברו שלא בפניו, או מן היתומים, או מן הלקוחות, בשטר שבידו, גובה ואין צריך לקיימו, דלא חיישינן למזוייף אלא כשהלווה טוען ברי שהוא מזוייף".

על דבריהם אלו כותב הר"ן:
"ואין אלו ראיות, דממתניתין ליכא למיגמר לפי שאין אשה זו ממונו של בעל, אלא ברשות עצמה היא להנשא ואנן לא מנעינן לה".

וכבר קדמו הרמב"ן בהשמטות לדף ט וכתב:

"ואין בהם ראיה של כלום, והדין אינו כן. שבוודאי כל הנפרע שלא בפניו ומן היורשים ומן הלקוחות צריך הוא לקיים שטרו, דאפוקי ממונא לא מפקינן בלא שטרא דמקויים. אבל זה אינו דומה למשנתנו, שאין אשה זו ממונו של בעל, אלא ברשות עצמה היא לינשא, ואנן לא טענינן לה". ויש לעיין בכוונת הדברים.

הגרי"ז הלוי בריש הלכות גירושין למד בר"ן שתירוצו הוא, שדין 'טענינן' שייך רק ב'בעל דין', שאף שאינו לפנינו טוענים לאלו שבאים מכוחו את הטענה שהוא היה יכול לטעון, אך מי שאינו 'בעל דין' לא טוענים עבורו. וסבר הר"ן, בניגוד לתוספות שהביא, שהבעל אינו נחשב כלל לבע"ד על עניין גירושי האשה, למרות שיוצאת ממנו בגט, שהרי האשה איננה ממונו, ולא מחסרים אותו ממון אלא זו רק שאלה של אסור והיתר והוא איננו 'בעל דין' על אותו דין תורה כדי שנטען עבורו. והנה אם לפי הר"ן אין הבעל נחשב לבע"ד, כיצד יכול הבעל לערער על הגט?

מחדש הגרי"ז את היסוד המפורסם שלו, שהבעל יכול לערער על הגט לא מדין היותו 'בעל דין' על דין הגירושין, אלא מדין היותו 'בעל השטר' על שטר הגירושין. ישנה נאמנות מיוחדת לבעל השטר לערער על שטרו והוכיח זאת הגרי"ז מדברי הרמב"ם שאם עירער הבעל ולא התקיים הגט תצא והוולד ממזר, היינו שנאמן בוודאי ולא רק לעורר ספק. אולם לעניין טענינן - טוענים ל'בעל דבר' ולא ל'בעל השטר', דאם כל טענת הבעל מועילה לא בתור בע"ד אלא בתור בעל השטר, הרי שעניין בעל השטר היא נאמנות מיוחדת ולא טענה, ואילו 'טענינן' יכול ליצור רק טענה שטוענים במקומו, אולם אינו יכול ליצור נאמנות של בעל השטר, דטענה של בע"ד היא רק חשש אך נאמנות היא דין וודאי ולכן היא קיימת רק כשאומר בעצמו, ובאמת לשיטת תוספות שלנו שהבעל נחשב לבע"ד גם ערעורו יהיה מדין בע"ד.

לפי הבנה זו של הגרי"ז שאלת חיובו לגרש את אשתו איננה נידון של מי שבאים לקחת ממנו דבר, עד כדי כך שאין עליו שם של "בעל-דין" וא"כ השאלה תוכל להיות מוכרעת כשאר שאלות עפ"י ס"ס ולא כהלכות הוצאה מאדם.

אמנם לכאורה קשה לפרש את הר"ן כדרכו של הגרי"ז שכן הר"ן מסיים את דבריו במילים: "ואנן לא מנעינן לה", ולכאורה לפי הגרי"ז לא מובן מה תוספת זו עושה, שהרי הסבר הר"ן למה לא שייך לעשות 'טענינן' בבעל, שזהו למעשה התירוץ, נגמר בזה שאמר שאינה ממונו וממילא אינו בע"ד. עו"ק, לפי הגרי"ז שהעניין ש"אין האשה ממונו של בעל" נכתב כסיבה לכך שאין לראותו כבע"ד, יש להקשות שהרי מצינו שהאישה קנויה לבעלה, "האשה נקנית בשלושה דרכים" ומדוע קניין זה אף שאינו ממוני, לא די בו כדי לראות את הבעל כבע"ד? כמו"כ קשה, דהרי יש לבעל זכויות ממוניות באשתו כמעש"י וכדו', ומדוע אין בהפסד זכויות אלו כדי להחשיבו כבע"ד? ואף שזכויות הממון של הבעל באות כתוצאה מהקניין בה, אין בזה כדי למנוע ממנו שם בע"ד.

לכן נראה שההבנה בר"ן וברמב"ן שונה ואינה באה לענות על שאלת ה'טענינן', אלא על שאלת ה'חיישינן'. אלא שיש להבין, מדוע זה ש"אין האשה ממונו של בעל" מהווה סיבה שלא נחשוש שהגט מזויף ולא נצריך קיום, לעומת שטרי ממון שלא קוימו, להם כן חוששים? וכי ניתן לומר שרק בממונות חששנו ולא בהוצאת אשה מבעלה? וכי חומר איסור 'אשת איש' אין די בו כדי לעוררנו לחשוש לפחות כמו בממון, אף שאיננה ממונו?

לשם כך, נקדים ונתבונן במשפט שהקדים הרמב"ן לתירוצו: "שבוודאי כל הנפרע שלא בפניו ומן היורשים ומן הלקוחות צריך הוא לקיים שטרו, דאפוקי ממונא לא מפקינן בלא שטרא דמקויים", כאשר אנו אומרים ששטר לא מקוים אין לו תוקף של עדות חקורה ואולי הוא מזויף, יש לשאול עד כמה אמינותו מוטלת בספק? אמנם אין לנו סיבה לומר שהוא מזויף, סביר להניח שהוא בסדר, אך אי"ז מוכח, אין זה כעדים שנחקרו עליהם אין ספיקות כלל, אלא שטר לא מקוים מדרבנן אין לו "כמי שנחקרה" וניתן להסתפק עליו, אמנם מה פתאום להסתפק כל עוד אין לפנינו ערעור? אין "כמי שנחקרה" עפ"י חכמים ואין לנו ודאות שהוא שטר טוב, ומה דינו? אומר הר"ן שא"א לגבות בו ממון כי איננו בטוחים שאינו מזויף, ברמב"ן יותר מבואר ומשמע בו שלהוציא ממון איננו מוציאים אם יש חשש. כמו"כ אצלנו בי"ד אינו יכול לעשות מעשה שהרי לא בטוח שהגט נכון ובי"ד עושה מעשה רק אם יש בירור גמור שכשר, ומה כן ניתן? ש"אם נישאת לא תצא", לא מונעים אותה.

הר"ן בדף ג מדפי הרי"ף ד"ה "אלא" באמצעו אומר שאם השטר לא קוים אינה גובה מלקוחות שהרי לא התירוה בי"ד לינשא אלא שאם נישאת לא מוציאים אותה, וכ"כ הריטב"א לדף ט שמה שכתוב במשנה שבא"י יכולה לינשא ללא קיום, זה רק דין של "אם נישאת לא תצא", ולכאורה קשה דהרי המשנה בריש גיטין אומרת שרק אם יש עוררים יתקיים בחותמיו, ואילו לפי דבריהם יוצא שגם אם אין עוררים צריכה קיום כדי שיהיה מותר לה להנשא? כמו"כ, לשון המשנה היא "אינו צריך לומר" ולא כתוב לשון דיעבד "אם לא אמר לא תצא"? וכן בדף ו כתוב שצריך לומר בפ"נ בא"י רק כדי שלא תיזקק לעדים, אך לל"ז אין שום ענין לומר בפ"נ, ועיין לשונו של הריטב"א שיותר חריפה שאומר שהיא לא נישאת בדין.

אלא, אין כוונת הר"ן לומר ש"לא תינשא" לכתחילה, לא כתוב בר"ן: "לא תינשא ואם נישאת לא תצא", אלא בי"ד אומרים לה שאיננו יכולים לעשות מעשה בהתירה כי אין זה בטוח, אך אם היא רוצה להנשא לא נפריע לה, זה פירוש המילים: "אנן לא מנעינן לה", כי מסתבר שהגט טוב, בי"ד לא מתערב, בי"ד לא יעשה מעשה, זולת הוראת ההלכה כמו שאם תבוא לשאול ת"ח הוא יאמר לה שהיא יכולה להינשא לכתחילה, אך אין כאן פעולת בי"ד.

זהו פשר החלק הנוסף בר"ן שאיננו באים להוציא ממון, שאז היינו צריכים את מעשה בי"ד, הוצאת הממון, שזה דורש שנהיה בטוחים, "אפוקי ממונא" זה מושג בממונות אך לא באשה כי אינה ממונו, ואין הפשט שאנו מוציאים אותה מהבעל, אלא היא ברשות עצמה להתחתן, ואנחנו מודיעים את ההלכה אך למעשה לא מתערבים ולזה די בגט לא מקוים, רק כשיהיה ערעור הבעל אז יש סיבה להסתפק ולא נאפשר לה להנשא, אך כל עוד לא עירער לא נמנע. אנו חוששים רק אם בא להוציא ממון עם השטר שאז בי"ד צריך לפסוק שהוא יכול להוציא ועי"כ ביה"ד למעשה מוציא ובי"ד לא יכולים ללא וודאות, אולם האשה אינה ממונו ובי"ד לא צריך לפסוק ולעשות הוצאת ממון ובי"ד למעשה רק משמש כמורה הלכה אולם לא עושה בידיים כלום.

לפי זה נמצא שעיקר הדגש בראשונים אינו על כך ש"אין אשה זו ממונו של בעל" אלא על הסיפא "ואנן לא מנעינן ליה", גם כאן אצלנו נבוא ונאמר שרק כאשר בי"ד כופה את הבעל על הגט נמצא שבי"ד פועל בכוחו ולזה יש צורך בוודאות גמורה, אולם כאשר בי"ד מודיע שהבעל חייב לגרש, בי"ד לא פועל את הוצאת האשה מהבעל, אלא הוא יגרש אם ירצה, אנו רק מודיעים מה ההלכה ומשמשים כמורה הוראה ונוכל לעשות זאת ע"י ס"ס כמו שאר שאלות הגט ואף שכתוצאה מכך נפסוק מזונות מעוכבת מחמתו אי"ז נקרא שחייבנו ממון מכוח ס"ס אלא זה פועל יוצא מהדין שנפסק.

עוד יש לומר, דהנה הרשב"א לגיטין דף ט' בחידושיו, ג"כ מביא את שיטת תוספות שדייקו מהמשנה ריש גיטין שהבא להיפרע מנכסי חברו שלא בפניו או מהיתומים או מהלקוחות בשטר שאינו מקוים גובה, אך דחה את דיוקם וכתב:

"ומה שדקדק רבינו זצ"ל ממתניתין דהכא - אינה ראיה, דשאני הכא, דדילמא משום עיגונא אקילו ביה, וא"נ שאני הכא דלא מגבינן מיניה דבעל מידי אלא אפקועי ממונא, ושמא בהפקעת ממון לא מצרכינן ליה לקיומי שטריה אלא אם בא בטענת בריא".

יש לעיין בתירוצו השני של הרשב"א ל-מה הוא מתייחס. נראה שהרשב"א מתייחס לא רק ליכולת להוציא אשה מבעלה ע"י גט לא מקוים אלא ג"כ בא לענות על השאלה, מדוע לא נחשוש לזיוף הגט בגלל חלק הממון שפוקע ע"י הגירושין, שהרי יש לבעל זכויות ממוניות באשתו כמעש"י וכדו', שהרי מדברי הרשב"א רואים שהחילוק אינו מצד זה שבאשה אין דין ממון, הוא אינו כותב שאשה זו אינה ממונו של בעל, כי אף שנכון שאשה אינה ממונו של בעל, אולם כל זה בנוגע לעניין היתר איסורה, להתירה להנשא לאחר, אולם עדיין שייך לדון לגבי זכויות הממון שלו שפוקעות בגירושין, ולזה תירץ הרשב"א שהחילוק הוא בין לגבות ממון לבין להפקיע ממון, ועניינים אלו שמפסיד הבעל בגירושיה, הם רק הפקעת זכויות ממוניות ויש חילוק בין הזדקקות בי"ד לכך שלא יקחו מאדם שלא כדין לבין הפקעת זכויותיו. לא ניתן בדווקא להוציא ע"י שטר לא מקויים, אולם באשה אין נכון להגדיר שאנו מוציאים אשה, אלא רשות הבעל עליה פוקעת.

והנה ראינו שהרמב"ן כאן כתב בתחילת דבריו: "שבוודאי כל הנפרע שלא בפניו ומן היורשים ומן הלקוחות צריך הוא לקיים שטרו, דאפוקי ממונא לא מפקינן בלא שטרא דמקויים", היה נראה שהרמב"ן לכאורה סובר כחילוק הרשב"א שלא חיישינן אלא רק כשבא להוציא ממון ע"י השטר, אלא שצ"ע א"כ מדוע לאחר שהרמב"ן אמר את חילוקו הנ"ל עדיין נזקק לתרץ ש"אין אשה זו ממונו של בעל", והרי אף אם הייתה ממונו, מ"מ רק הפקעת רשותו יש כאן ולא גביה מהבעל. מ"מ לפי חילוק הרשב"א יש לומר שאף אם ס"ס לא מהני להוציא מ"מ כאן בהוצאת אשתו אין זה הוצאה מהבעל אלא הפקעת רשותו.

סברא נוספת מצינו בדברי הרמב"ם. הרמב"ם בהלכות גירושין בפרק ז' הלכה כ"ד עוסק בגט אשה ללא קיום, כאשר האשה עצמה הביאה את גיטה. במקרה זה, לדעת הרמב"ם, לא נתקנה תקנת המשנה והרמב"ם מדמה זאת לשליח שהביא גט בא"י שגם שם לא נתקנה התקנה, ולומד הרמב"ם שלא רק שאין את תקנת המשנה בריש גיטין אלא גם תקנת קיום הכללית הקיימת בכל שטרות לא תצריך בגט קיום.וז"ל:

"במה דברים אמורים בשהתנה עימה הבעל תנאי זה, אבל אם לא התנה עליה אלא נתן לה גיטה והרי הגט יוצא מתחת ידה אינה צריכה לומר כלום והרי היא בחזקת מגורשת, הואיל וגט שבידה כתוב כהלכתו והעדים חתומים עליו, ואע"פ שאין אנו מכירים כתב העדים ולא נתקיים אין חוששין לה שמא זייפה אותו שהרי אינה מקלקלת על עצמה, ועוד שהעדים החתומים על הגט הרי הן כמי שנחקרה עדותן בבית דין עד שיהא שם מערער, לפיכך נעמיד הגט בחזקתו ותנשא ואין חוששין שמא ימצא מזוייף, כמו שנעמיד הגט בחזקת כשר כשיביא אותו השליח עד שיערער הבעל או עד שיביא ראיה שהוא מזוייף או בטל, שאם תבוא לחוש לדברים אלו וכיוצא בהן כך היה לנו לחוש לגט שיתן אותו הבעל בפנינו שמא בטלו ואחר כך נתנו, או שמא עדים פסולין חתמו בו והרי הוא כמזוייף מתוכו, או שמא שלא לשמה נכתב, וכשם שאין חוששין לזה וכיוצא בו אלא נעמידו על חזקתו עד שיודע שהוא בטל כך לא נחוש לא לשליח ולא לאשה עצמה שהגט יוצא מתחת ידה, שאין דיני האיסורין כדיני הממונות".

הרמב"ם חזר על שיטתו בקצרה בפרק י"ב הלכה ב' מהלכות גירושין ובהלכות עבדים פרק ו' הלכה ז'. מבלי להיכנס לעומק שיטת הרמב"ם בהבנת תקנת קיום שטרות חזינן ממנו בבירור ששטר עם כוח מוגבל מועיל רק לנושא איסורים ולא להוצאת ממון, זה שההבדל הוא בכוח הנדרש לשני הנושאים, מצינו בדברי הרמב"ם בהלכות עבדים פ"ז ה"ב:

"עבד שהביא גט וכתוב בו עצמך ונכסיי קנויים לך עצמו קנה והרי הוא ב"ח, אבל הנכסים לא קנה עד שיתקיים הגט בחותמיו כשאר השטרות... שחולקים הדבור ואומרים עצמו קנה מפני שהוא נאמן להביא גט שחרורו ואינו צריך לקיימו אבל הנכסים שאין אדם קונה אותם אלא בראיה ברורה לא יקנה אותם עד שיתקיים השטר".

לא הזכיר הרמב"ם את עניין 'טענינן' לגבי הממון, אלא שאינו קונה אלא בראיה ברורה, ושטר שאינו מקוים אין בו ראיה ברורה, יש בו רק את "חזקת השטר" שאינה ראיה ברורה כעדים, אולם לאיסורים די בזה. ומה שיש בגט אשה נפקא מינה להוציאה מיד בעלה, בזה סבר הרמב"ם שלהוציא אשה, אם אכן מגורשת היא, אין כאן נידון של להוציא מבעלה ואינו כממון שהוא בחזקת בעליו, שאז גם אם נכון שקנה, מ"מ הוא בא להוציא את הממון מחזקת בעליו, אך אשה לא מוציאים אותה מבעלה כיון שמעולם לא הייתה ממונו גם בעודה תחתיו, היא לא נידון ממוני, אז ברגע שפקע הקניין אין כלום, אין חזקת ממון לכן אין כאן נידון של הוצאה.

מכל הני טעמי נמצא שאף אם ע"י ס"ס איננו מוציאים ממון מ"מ להוציא אשה מבעלה איננו עומד כלל באותו מישור מהטעמים שלעיל, ואכן מצינו בשו"ת "יביע אומר" (חלק שלישי סימן י"א ס"ק ד) שכתב לעשות ספק ספקא בכגון דא ואף לכוף וז"ל:

"ומכ"ש שיש כאן ספק ספקא שמא הלכה כהרמב"ם שכופין אותו לגרש בטענת מאיס עלי מעיקר הדין ואפילו בלא אמתלא ברורה. ואת"ל שאין כופין מעיקר הדין בכיוצא בזה שמא נתנה עיניה באחר שמא אם יש אמתלא ברורה לדבריה שנסתלקא חששא זו שפיר כופין להוציא ואת"ל שגם בזה אין כופין מעיקר הדין שמא הלכה למעשה יש לפסוק כמ"ש הרי"ף בשם דינא דמתיבתא דתקיני דיהיב לה גיטא לאלתר, יכול על ידי כפיה".

כ. כאשר תובעת כתובה
במקרה שלפנינו תבעה האשה את כתובתה, האם עובדה זו תימנע מלדון בה טענת מאיס עלי?

לכאורה דינה כדין אשה שטענה "מאיס עלי" ותובעת כתובה, דחיישינן שמא נתנה עיניה באחר. דהנה מצינו בגמרא בסוגיה שם בכתובות דף סג שאם אמרה "מאיס עלי" – לא כייפינן ליה ופירש שם רש"י: "מאיס עלי – לא הוא ולא כתובתו בעינא". משמע מדברי רש"י שבטענת 'מאיס עלי' צריך גם שהאישה תטען שאינה רוצה את כתובתה. והטעם הוא דאם האישה בנוסף לטענתה 'מאיס עלי' גם דורשת את כתובתה, נעשית טענתה 'מאיס עליי' לטענה חלשה יותר ופחות אמינה שמא תובעת גירושין בטענה זו כי רוצה בכספי הכתובה.

כך גם בב"י כתב בשם תשובת הר"ן סימן י"ג:

"ודעו שהאומרת מאיס עלי שדנין אותה על פי המשפטים האלה דווקא באומרת מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו. אבל באומרת מאיס עלי ורוצה אני להתגרש וליטול כתובה, חוששין שמא עיניה נתנה באחר וחזר דינא לדין מורדת דבעלו"ל".

וכן הרשב"א בתשובה (חלק ו' סי' עב) כתב:

"האומרת מאיס עלי האמור בגמרא הוא כשהיא תובעת להתגרש ואומרת מאיס עלי ואיני רוצה בו ולא בכתובתו אלא יתן לי גט ואצא, זו היא ששנו אומרים שהיא ודאי באה מטענת המיאוס ואנוסה היא זו דליבא אנוסה ולא אמרה כן מפני שנתנה עיניה באחר, דאילו נתנה עיניה באחר היתה תובעת להתגרש וליטול כתובתה".

וכ"כ ר"ת בספר הישר חלק התשובות (סי' רד):

"אבל אמרה מאיס עלי לא בעינא ליה לא הוא ולא כתובתו כן פירש רבינו זקני (רש"י)", אולם הרא"ש בתשובה כלל מ"ג סימן י"ד כתב באשה שטענה מאיס עלי איני רוצה לדור עמו ואני רוצה שיגרשני ויתן לי כתובתי נתן לה שם הרא"ש דין מאיס עלי".

(ועיין ב"עזר משפט" (סי' ו' עמ' מ"ז) שכתב להוכיח מדברי הרא"ש שאין הכרח דחולק על הר"ן, ומה שבשו"ת "יביע אומר" (חלק ה סימן יג אות א) חלק עליו.)

מ"מ ז"ל רמ"א:
"ודווקא כשמבקשת גט בלא כתובה, אבל אם אומרת יתן לי גט וכתובתי חיישינן שמא נתנה עיניה באחר, ויש לה דין מורדת דבעינא".

אולם הפוסקים לא ראו תנאי זה כתנאי בל יעבור בתביעת האשה אלא כחלק ממכלול שיקול הדעת של ביה"ד באשר לנכונות טענתה וכך כתב התשב"ץ (חלק ב סימן ח) "על אישה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב צער היא מואסת אותו, והכול יודעים שהוא אדם קשה הרבה והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות. ומכול מקום אם היא מרוב שיחה וכעסה הולכת לבית דין ותובעת כתובתה, לא הפסידה כלום, ורחמנא ליצלן מעלבון העלובות, וכי כך עונים את המועקות. וראוי לבית הדין לגעור בו ולקרוא עליו את המקרא "הרצחת וגם ירשת".

וכן כתב החזון איש (סימן סט אות ט"ז):

"כל שמתאמת דבריה לא הפסידה כלום במה שתובעת גם את כתובתה, וכל הפוסקים לא הזכירו תנאי זה, והעיקר לפי ראות עיני הדיינים אם יש רעותא במה שתבעה כתובתה, אבל אם נראים הדברים שבעלה מאיס עליה, אלא שמבקשת כתובתה כדי שתוכל להתפרנס – למה לה לוותר על שלה? כיון שחייב לה כתובה אינה מפסדת בתביעתה, וכל שכן שאומרת שיתנו לה כפי הדין המגיע לה, שלא הפסידה בכך".

ושם בסימן ס"ט, ד':

"נראה דכל שיש רגלים לדבר וניכרים דבריה אף אם תובעת כתובתה לא הפסידה דין מאיס עלי, אלא בסתמא סמכינן אהא דמוותרת על כתובתה וחזינן שקשה לה להיות תחתיו ואינו מחמת כעס לזמן ולא תלינן בנתנה עיניה באחר דהיה הדבר ידוע בין השכנים, אבל באינה מוותרת על כתובתה מספקינן שאין הדבר קשה עליה אלא בסיבות קלות בחרה להתגרש ממנו ומקוה לאחר, שחושבת שיהיה לה טוב מהיות תחת בעלה הראשון וכו' אבל הכא בסברא תליא מילתא וכו'".

וכך הרחיב הגאון הרב אליעזר גולדשמידט זצ"ל בספר עזר משפט סימן ו':

"אולם ברור הוא כי הלכה זו אינה כ'הלכתא בלא טעמא' – ככלל שהוא בחינת 'גזירת הכתוב' שבתובעת כתובתה אין לה הזכויות של טענת מאיס עלי. אלא סברא היא כפי הפשטות שהואיל ובמאיס עלי לעניין דינא דמתיבתא יש צורך שתתן אמתלא לדבריה למה אינו מקובל עליה, כמפורש בתשובת הרא"ש הנ"ל, כלומר שעליה לשכנע את בית הדין כי טענתה שבעלה מאיס עליה כנה היא ואינם דברים בעלמא, ולכן אם היא תובעת כתובתה, הרי תביעה זו אלא תואנה כדי להוציא ממון והטענה אינה כנה ואינה משכנעת, אף על פי שנתנה אמתלא לדבריה – אמתלא אשר לולא התביעה לכתובה הייתה "נראית לבית הדין" ומתקבלת.

וכך מפורש בתשובת הר"ן הנ"ל:

"אבל האומרת מאיס עלי ורוצה אני להתגרש וליטול הכתובה, חוששין שמא עיניה נתנה באחר וחזר דינה לדין המורדת." וכך היא שיטת המאירי כפי שמבאר את שיטת הרמב"ם. אם כך, הרי שבמקום אשר תביעת הכתובה, לפי נסיבותיה אינה מערערת את שכנועו של בית הדין בנאמנות הטענה מאיס עלי ובכנות האמתלה, ונראין הדברים לבית הדין כי אף שהיא תובעת כתובתה, אין בה צד תחבולה הרי אז יפסוק בית הדין דין מאיס עלי גם במקום שהאישה תובעת כתובתה, וכן כתב בספר חזון איש (חלק אבן העזר הלכות כתובות סימן קז – במהדורה שניה סימן סט אות ד): "ודווקא שמבקשת גט בלא כתובה. נראה דבכל שיש רגלים לדבר וניכרים דבריה, אף אם תובעת כתובתה, לא הפסידה דין מאיס עלי".

והנה הביאו בפד"ר (כרך ו עמוד 257) פסק דין שכתבו הרבנים הגאונים הרב י' ש' אלישיב, הרב ס' ח' עבודי והרב א' גולשמידט זצ"ל, במקרה של אישה שטענה מאיס עלי ותבעה כתובתה:

"ותובעת כתובתה שאמרו כפשוטה וכמשמעה היינו תביעה לשם ממון, אשר יש להניח שחמדת הממון עמדה בלבה וזו היא שהניעה אותה להגיע לצעד הזה של ניתוק קשר הנישואין עם בעלה, אך אם תובעת כתובה וכונתה היא לא לשם קבלת ממון אלא לשם חיזוק טענותיה. הרי יש מקום לומר דבגוונא דא אין זה פוגם בטענת מאיס עלי".

וכך הביאו בפד"ר (שם עמ' 336) הרבנים הגאונים הרב א' גולדשמידט, הרב ש' ישראלי והרב ע' יוסף זצ"ל:

"ואם כה, הרי במקום אשר תביעת הכתובה, לפי נסיבותיה, אינה מערערת את שכנועו של בית הדין בנאמנות הטענה 'מאיס עלי' ובכנות האמתלה, ונראים הדברים לבית הדין כי אף על פי שהיא תובעת כתובה אין בה צד תחבולה, הרי אז יפסוק בית דין מאיס עלי גם במקום שהאישה תובעת כתובתה".

עיין עוד בפד"ר חלק י"א (עמ' 203) וחלק י"ב (עמ' 371) וחלק ו' (עמ' 335) וחלק י"ד (עמ' 26 ובשו"ת יביע אומר חלק ה' (סימן י"ג אות ו') כתב:

"וא"כ גם כשאומרת: מאוס עלי יתן לי כתובתי ויגרשני, אם נראה לב"ד שהיא טועה וחושבת שמגיעים לה דמי כתובתה, נאמנת לומר שהוא מאוס עליה".

כ"א. תשובת מרן הרב זצ"ל
בספרו "עזרת כהן" סימן נו כותב מרן הרב זצ"ל:

"והנה ראיתי, שהביא כת"ר מה שכתבתי בתשובה קצרה בהסכמה לדברי מר, בשנת תרפ"א, בענין חיוב מזונות של האשה, שבעלה הוא רע מעללים מאד, פושע ומסלף דרכיו עמה, עד שהכל מכירין שהצדק עמה, באמרה מאיס עלי, שאנכי חזקתי את פסקו דמר דווקא בכה"ג, ככל אשר צייר כתר"ה בהצעת העובדא, כל זמן שהוא מעכב את הגירושין, וכתבתי עז סמוכין מהא דהויא אנוסה בזה, שאע"פ שאין אנו רשאין לצאת מגדרן של רוה"פ החולקים על הרמב"ם, ורש"י ורשב"ם דס"ל כותי' דכופין לגרש במאיס עלי, ודבריהם מובנים מאד היכי דאיתנהו טענות חשובות ומכריעות מצד האשה כנ"ד, מ"מ מפני חומר א"א אין אנו נהוגין לכוף לגרש. אבל מ"מ מאחר שמצד הדין חייב הוא להוציאה מת"י, כסברת הרמב"ם שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות, כיון שהיא אומרת מ"ע בטענות מבוררות, והוא מעכב אותה שלא תוכל להנשא לאחר שיפרנס ויזון אותה, ודאי דסברא אלימתא היא שצריכין לחייבו במזונות, כדעת כת"ר, וכמש"כ בתשובתי הנ"ל וכו' אמינא למר שכל עיקר כוונתי היא דווקא במאיס עלי דנ"ד, שמבורר לב"ד שהצדק אתה, וראוי הוא מצד מעשיו והנהגותיו הרעים שיהיה מאיס עליה, דאז האונס שלה הוא אונס ודאי, ואין כאן רוע לב כלל, ומאחר שהוא גרם לכל זה, אין שום סברא שהיא תפסיד איזה דבר, כל זמן שהוא מעכבה ואינו נותן לה גט. מה שא"כ בסתם מאיס עלי, שכתבו הראשונים שלא הוציאו אותה לגמרי מכלל מורדת, דמיירי באופן שאין לנו הוכחות ברורות מפני מה יהיה מאיס עליה, שאז אף על גב דיכול להיות שהיא אנוסה בדבר, ואינה דומה למי שאומרת מפורש בעינא ליה ומצערנא ליה, דאז ידוע לכל שהיא היא הפושעת ואין זה כי אם רוע לב, כמש"כ הר"ן שם בהלכות, מ"מ הדבר מסופק אצלינו וכו'".

דברי הרב לפיהם "מצד הדין חייב הוא להוציאה מתח"י, כסברת הרמב"ם שלא תהיינה בנות ישראל כשבויות, כיון שהיא אומרת מ"ע בטענות מבוררות" אשר הובאו בפשטות וללא כל מקור, מורים כי הרב פסק שאישה הטוענת "מאיס עלי" ונותנת 'אמתלא מבוררת' יש חיוב לגרשה, ואם הוא מסרב לגרשה – הרי היא מעוכבת מחמתו וזכאית עקב כך למזונות.

מי ש"פרסם" את תשובת הרב זצ"ל, שלא נעשה בה שימוש בשנותיו הראשונות של ביה"ד, הוא הגר"ח איזירר שליט"א שבתיק מספר 819158/3 (בבית הדין הגדול) כתב:

"בשנת תשכ"ט יצא לאור ספר עזרת כהן להראי"ה קוק [...] ובו פסק דין מקיף שיש לחייב גט בטענת 'מאיס עלי' כשאינה בחזקת משקרת. ואמר לי מו"ר הגאון רבי יוסף כהן אב"ד ירושלים כי אילו היה הפסק דין ידוע לדייני בתי הדין בשנים תשט"ו–תשכ"ט, היו סומכים עליו ולא מתלבטים".

אמנם בספר כנס הדיינים תשע"ו עמוד 318 ערער הגר"א לביא על ההסתמכות על תשובה זו של הרב וטען שהרב למעשה סמך על שיטת הרמב"ם רק ככל שהדבר נוגע לעניין פסיקת מזונות, אך לא להורות חיוב גירושין, מפני ש"אילו עלה על דעת מרן הראי"ה קוק זצ"ל להורות גם ביחס לתביעת הגירושין דרך ביניים של פסיקת חיוב גירושין בלא כפיית גירושין, פשיטא שהיה מאריך להבהיר את חידושו והיה מבסס הלכה זו שאינה מצויה בראשונים למעט בדברי רבנו יונה שאף לא הוזכרו בתשובת עזרת כהן".

נימוק זה של הגר"א לביא שליט"א אינו נראה לי, הן מצד סגנון דבריו הכללי של מרן הרב זצ"ל בתשובותיו, והן מצד לשונו של הרב כאן שלא הגביל וסייג את אמירתו, ואדרבה היה עליו לומר שרק לעניין הממון נקטינן שהבעל חייב, והן מצד עיון בדברי הראשונים שראינו עד עתה ולפיו ראינו שאין בכך חידוש ואיזו שיטה יחידאית שהיה על הרב להזכירה, הקביעה כי "הלכה זו שאינה מצויה בראשונים למעט בדברי רבנו יונה" לענ"ד אינה נכונה, ואכן מאז אותו פס"ד של הגר"ח איזירר, פס"ד לא מעטים עושים שימוש בתשובה זו.

דעתו של אור-ישראל וקדשו זצ"ל בפשטות שכזו מהווה את רוחב-הכתפיים העצום בבואנו להכריע בשאלה הזו שכה רבים ענפיה ופארותיה ונאמנת עליי עדותו של הגר"ח איזירר שהזכרנו לעיל, "ואמר לי מו"ר הגאון רבי יוסף כהן אב"ד ירושלים כי אילו היה הפסק דין ידוע לדייני בתי הדין בשנים תשט"ו–תשכ"ט, היו סומכים עליו ולא מתלבטים".

כ"ב. האם יש מקרה ויודו לרמב"ם שאף כפייה יש
לדברי הרשב"ש בסימן צג שהביא מרן הבית יוסף (בסימן עז),על אישה שטענה 'מאיס עלי' שקודם נישואין היתה מואסת אותו ואמה השיאתה לו בעל כורחה, נראה דאפילו לאומרים שאין כופין לגרש בטענת 'מאיס עלי' יודו בזה, שמה שאמרו שלא לכוף משום דחיישינן שמא עיניה נתנה באחר אם הדבר מפורסם שבעל כורחה נישאת לו נסתלקה חששא זו, דהא ה"ר מאיר כשהיתה נותנת האישה טענה ואמתלאה לדבריה למה הוא מאוס עליה היה כופה לגרשה. עד כאן לשונו. ואחר כך כתב [הרשב"ש] שלעניין מעשה לא היה מקל בכך:

"ואם נותנת אמתלא לדבריה כמו שקודם נשואיה לא היתה חפצה בו, בזו הוא קרוב לדון שכופין לגרש, אלא שלענין מעשה לא הייתי מיקל בכך".

ויש לעיין אם רק לעניין כפייה לא רצה לעשות מעשה אך לחייב כן, או אף לעניין חיוב.

בפד"ר (חלק ח עמ' 126) צרפו את הכתוב בס' חוט המשולש בשם התשב"ץ ח"ד סי' ל"ה דבאמתלא ברורה גלויה ומפורסמת מודים כל הפוסקים לשיטת הרמב"ם שכ' בפי"ד מהלכות אישות ה"ח דכופין אותו לגרשה לפי שאינה כשבויה שתיבעל לשנוא לה, והביא דין זה בעובדה דידיה דבחור אחד בן טובים קידש לבתולה בת טובים ואח"כ פיתה את בת שכנתו ומשום זה אין ארוסתו רוצה להינשא לו. אמנם בשו"ת זקן אהרן (לרא"ה הלוי) סי' קמ"ט כתב דעיקר הטעם שאין כופין בטענת מאיס עלי אינו משום החשש שמא עיניה נתנה באחר (דכשיש אמתלא מבוררת לא חיישינן לכך), אלא עיקר הטעם הוא משום שמקרה זה של מאיס עלי אינו מנוי במשנה בפרק המדיר עם כל אלו שכופין להוציא, ועיין עוד בשו"ת יביע אומר חלק ג' אבן העזר סימן י"ח שדן באריכות בדברי הרשב"ש הנ"ל.

ברור כי לחזקה אלימתא זו לא די באמתלא ברורה, שהרי המקור לגדר האמתלה הברורה הוא דברי הרא"ש בשם מהר"ם שכתב שיש לדון בהכי דינא דמתיבתא ואעפ"כ כתב שעל כל פנים אין כופין. ולפי זה אם נרצה לומר כי אפשר לכוף בהכי, צריכים אנו לומר כי מדובר באמתלא נוספת, כזו שאין עליה כל פקפוק ונדנוד.

כ"ג. שאלת הפסיקה בדורות האחרונים
עד עתה ביררנו את שורת הדין כעולה מרבותינו הראשונים והאחרונים, וראינו שיש בסיס מוצק מאד לסוברים כי יש לחייב את הבעל בגט כאשר האשה נותנת אמתלא מבוררת לעיני ביה"ד, כעת נוסיף ונברר האם הפוסקים בדורנו נתנו משקל מיוחד לנשים עגונות בזמננו שאי-יכולתן לקבל גט עלול להביאן לידי מכשולים גדולים, כלשון שו"ת ציץ אליעזר חלק ד סימן כא:

"וא"כ מה תעשה הבת ולא תחטא, במזונות אין חייב הבעל כל זמן שאינה חוזרת אליו כדין הנפסק באה"ע סי' ע' סעי' י"ב דאין איש חייב במזונות אשתו אלא כשהיא עמו, ולגרשה אין כופין אותו. ומה תהא באחריתה?".

ובשל כך ראו מקום מיוחד לתת משקל עודף למקילים.

א. עיין בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ד סימן כ"א וחלק ה' סימן כ"ו) שכתב דבמקום 'אמתלא מבוררת' ויש בכך צורך השעה יש מקום אפילו לכפייה. והביא עוד משו"ת חוט המשולש (סימן ב) וזו לשונו:

"הנך רואה שהרא"ש והטור והרשב"א ואור זרוע והתשב"ץ הם רוב בניין ורוב מניין שמחמירים שלא לכוף בגט, והרי כולם הסכימו במה שנראה להם לפי אותו נידון לכוף, מר מחמת חשש שילך לעיר אחרת שלא מרצונה, ומר מחמת שמצערה ומשליכה מביתו, ומר מחמת מחלוקת וקטטה ורעבון. העולה מדבריהם ז"ל דאפילו לדעת הסוברים שלא לכוף, אם יש צורך שעה בכפייה יכופו דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ומזה יש ללמוד לכמה דברים אחרים שאם יארעו יש בהם כדי להתיר הכפייה לכולי עלמא, ובלבד שתהא כוונת הדיין לשם שמים ויחקור על הדבר כראוי".

ומסיק הציץ אליעזר במסקנתו: "מכל האמור יש כר נרחב לדון בדבר כפייה לגרש במקום שישנו בטענת ה'מאיס עלי' אמתלא מבוררת, ובית הדין רואה צורך השעה לכוף את הבעל לגרש כדי שלא תצא לתרבות רעה".

והוסיף: "אלא מכיון שעל אף הכל יש עדיין מקום לדיין לומר מה לי ולצרה הזאת להכניס ראשי בין הרים גדולים וליכנס לחשש גט מעושה, וכטענת הרא"ש בתשובה כלל מ"ה שנזכרת בב"י בטור סי' עז. לכן כדי להניח את הדעת נוסיף ונאמר שאופן נוהג כפייתנו אנו אינה כאופן הכפיה המדוברת בפוסקים, כי אופן הכפייה המדוברת בפוסקים הוא כפייה ממש בשוטים ע"י ישראל או ע"י עכו"ם. אבל אופן כפייתנו הרי היא על ידי פסיקת מזונות, שאם אין הבעל נענה לפסק בית הדין לגרש פוסק ביה"ד מזונות לאשתו מבלי לחייב אותה לשבת תחת בעלה. וא"כ אין זה נקרא ממש כפיה לגט, אלא כפיה דרך ברירה, או לגרש, או לשלם מזונות לאשה, ובאופן כזה אנו יוצאים מידי החשש של עשיית גט מעושה".

ועוד כתב:

"ואולי יש לדקדק ולומר שעצם דברי הטור והרמ"א בסי' עז סעי' ג' שכותבים שגם אותה אין כופין להיות אצלו, מוכיחים שחייב במזונותיה, והיינו דמכיון שאין עליה דין תורה להיות אצלו ממילא הוא חייב במזונותיה גם כשהיא יושבת בנפרד ממנו, ואפשר להביא דוגמא לזה ממה שנפסק ברמ"א בסי' קנ"ד סעי' ה' בנכפה די"א שאינו מום ואין כופין עז לגרש, ומ"מ אין כופין אותה שתהיה עמו הואיל ובאתה מחמת טענה, ומצינו למהרי"ט בח"א סי' קי"ג שפסק בדין הנכפה שתלך לדור לבית אביה וכ"ז שלא יגרשנה בעלה חייב במזונותיה, וכן השיב בספר מר ואהלות אע"ה סי' י' (מובא בבת נעות המרדות שם פ"ז אות ט"ו) שכל עוד שלא גירש חייב במזונותיה אף על פי שאינה יושבת תחתיו כיון דלכ"ע אין כופין אותה לשבת תחתיו, וא"כ ה"נ נאמר בנדו"ד דכיון דלכו"ע אין כופין אותה לשבת תחתיו חייב במזונותיה".

ועוד כתב (חלק ה סימן כו):

"חומר השעה המיוחדת שאנו חיים בה בתקופתנו [...] וכן בראותנו פרצת הדור הצעיר המנוער מתורה ויראת שמים [...] וכמה פעמים הרי אוזננו שומעות ולא זר מהמכשולים הגדולים שהנשים נכשלות ומכשילות את הרבים באיסור אשת איש [...] ולפי הדור שלפנינו נדמה שהחשש של תרבות רעה הוא יותר גדול ויותר חמור מהחשש שמא יתנו עיניהן באחר [...] והוסיף שכדי שלא יחשוש הדיין שמא יכנס בחשש של גט מעושה, יש לו דרך נוספת שיכופו אותו במזונות מעוכבת ואין זה נקרא ממש כפייה לגט, אלא כפייה דרך ברירה או לגרש או לשלם מזונות, ובאופן זה ודאי אנו יוצאים מחשש גט מעושה".

במסקנתו כותב הציץ אליעזר:

"יש מקום שפיר להחליט ולומר שבמורדת בטענת 'מאיס עלי' באמתלא ברורה אחרי עבור שנים עשר חודש ממרידה, אפשר לכל הדעות לכוף את הבעל לגרש בדרך ברירה, דהיינו אם לא יגרש לחייבו במזונות לאשתו כשהיא יושבת בנפרד ממנו. ואם צורך השעה דורשת, אפשר להתנהג כך גם בתוך שנים־עשר חודש.

בקחתנו בחשבון את חומר השעה המיוחדת שאנו חיים בה בתקופתנו אשר בו שוטני התורה, ובראותנו פרצת הדור הצעיר המנוער מתורה ויראת שמיים וכשלא מוצאים אוזן קשבת לדבריו עושה במחשך מעשיו... והרי אוזנינו שומעות ולא זר מהמכשולות הגדולות שהנשים נכשלות ומחטיאות את הרבים באיסור אשת איש... נראה לי ששפיר יש לנו במה לדון בכובד ראש בהערכת כל מקרה ומקרה בטענת מאיס עלי ולהשתמש לפי הצורך בכפייה, ועל כל פנים בדרך הברירה כפי שהזכרתי - בחיוב מזונות ומדור – עד שיגרשנה ובפרט באופן נדוננו".

ב. עיין בדברי מרן הגאון הרב עובדיה יוסף בספרו יביע אומר (חלק ג אבן העזר סימן יח אות יג):

"ובאמת, שאפילו לדעת הפוסקים דסבירא להו שאין כופין אותו להוציא בטענת 'מאיס עלי' יש אומרים שמצוה מוטלת על הבעל לגרשה ומכל שכן כשיש חשש שעל ידי השהייתו תצא לתרבות רעה וכדאשכחן בשטה מקובצת (כתובות דף סד ע"ב) שכתב וזו לשונו: 'כתב רבנו יונה דאף על גב דאין כופין לתת גט באומרת 'מאיס עלי' היינו כפייה בשוטים, אבל בית הדין מודיעין לו שמצוה לגרשה [...] ורבנו תם היה אומר שאפילו זה לא נאמר לו אלא שאם ימלך בית הדין נותנין לו עצה לגרשה לאלתר'. והרמ"א בהגה (ביורה דעה סימן רכח סוף סעיף כ) כתב שהאומרת 'מאיס עלי' חייב להוציא, והעיר הט"ז (שם) דהיינו לדעת הרמב"ם אבל לא קיימא לן הכי באבן העזר (סימן עז). ולפי האמור דברי הרמ"א יש להם על מה שיסמוכו, הוא רבנו יונה הנ"ל. וכן העיר ידידי הגאון רבי אליעזר יהודה וולדינברג שליט"א בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ה סימן כו אות ד) מדברי הנודע ביהודה (קמא חלק יורה דעה סימן סח) שמביא דברי הרמ"א הנ"ל לפסק הלכה ותומך בה יסודותיו, אלמא שיש לשיטה זו מקום להשתמש בה בכל עת מצוא לפי העניין ולפי צורך הזמן והשעה בהתאם למסיבות והכל לפי ראות עיני הדיין. וגם אני בעניי אומר שבזמן הזה דאחסור דרי בארצות החופש והדרור, ואיש הישר בעיניו יעשה ורבתה החוצפה בעולם, והניסיון הורה שכאשר עוזבות את בעליהם בטענת 'מאיס עלי' ואשתהויי אשתהו מבלי לפטרן בגט, הולכות ויושבות עם גברים אחרים, וגם בוש לא יבושו ומרבין ממזרים בעולם ובכהאי גוונא אמינא קלקלתן תקנתן [...] וכל שכן כשהיא צעירה ויש חשש ממשי שתצא לתרבות רעה, ואין סיכויים כל כך שתחזור לבעלה, שנראה שהרוצה לעשות מעשה לכופו להוציא יש לו על מה שיסמוך שהרי חזרה חששת הגאונים פן תצא לתרבות רעה למקומה, והכל לפי העת והזמן [...]".

אמנם המאיסות אליה התייחסה תשובת היבי"א וגם תשובת הצי"א הינה מאיסות חמורה ומוכחת אולם יש בדבריהם התוויית כוון כללי למקרי מאיסות שונים".

ג. ב"משפטי שאול" למו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל פסק ג"כ שהבעל חייב לגרש במאיס עלי באמתלא מבוררת והבאנו את דבריו לעיל.

ד. בשו"ת תבואות שמש (סו"ס ל"ט), כתב:

"ולענין אם כופין אותו לגרש הנה מדברי מר"ן ז"ל סי' עז שכתב אם רצה הבעל לגרשה משמע דאם לא רצה לגרש אין כופין אותו ותשב עד שתלבין ראשה דלא כהרמב"ם שסובר שכופין אותו לגרש דאינה כשבויה וכו' שכל האחרונים הסכימו דלא כוותיה משום דהו"ל גט מעושה וכ"כ הח"מ אות ה' והב"ש אות ז' וכ"כ הרב המרבי"ץ ז"ל בס' דברי מרדכי ס ל"ד ומש"י סי' רנ"א ותו"א סי' עז לב מבי"ן סי' מ"ז משם מו"א ומטי לה בשם מוהריב"ע ומהריק"ש והרדב"ז ז"ל דכולהו ס"ל דאין כופין ותשב עד שתלבין ראשה ונותנין לו רשות לישא א"א ולהניחה עגונה עש"ב ועי' דבר שמואל סי' י"ב וכ"ג ולהרמ"ז ז"ל בס' דברי שלום סי' י"ח י"ס ע"ש, אמנם ראינו המרפ"א ז"ל בתוע"ר סי' קכ"ב סי"ב שאחר שהאריך והעלה ג"כ דאין תיקון לכופו כמ"ש שוב הביא דברי הרב ברית אבות סי' עז שכתב דהאמת יורה דרכו דכל כפיה המוזכרת ברז"ל היא שכופין בשוטים ובעקרבים זהו הנק' גט מעושה אבל לכופו בדברים כ"ע יודו דאחר יב"ח כפינן ליה ואומרים לו כי ד"ת הוא לגרשה ולא להניחה אלמנות חיות ואם הניחה ויצאה תקלה הקולר תלוי בצוארו ואם עד אלה לא רצה לשמוע מוטל עלינו לעשות לו כל מיני הרחקות וכו' והביא ראיה לדבריו מדברי מוהריק"ו שורש ק"ך הביאם הב"י סי' קל"ד ע"ש והסכים הרה"ג לדבריו עש"ב".

אמנם כנגד זה רבים ובראשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל נמנעים מלחייב ומה שהביא הגר"ח איזירר שליט"א כאילו בפס"ד בפד"ר ח"ז עולה כי דעת הגרי"ש ובי"ד לחייב, תמוה הוא מאד, וובודאי אינו עולה בקנה אחד עם פס"ד נוספים שלו.


להמשך פסק הדין