בפנינו נידונה בקשת המבקשים להיתר נישואין.

האישה [פלונית] התגרשה מבעלה לשעבר [הבעל] בתאריך 22.10.17.

בכתב תביעת הגירושין שהגיש הבעל לשעבר כנגד אשתו, ביום 13.9.17 הוא כותב כי האישה מקיימת יחסים אסורים עם גבר זר, ולכן הוא תובע גירושין.

בדיון שהתקיים ביום 22.10.17 בהרכב הקודם טען הבעל כי האישה בגדה בו עם אדם שעימו היא עובדת, [פלוני]:

"ביה"ד חוקר את הבעל , מה אתה יודע על [פלוני]?
האיש: ראיתי שהם בגדו.

בי"ד: ראית בעיניים?
האיש: חוקרים ראו שהם התנשקו ראיתי הודעות שהם החליפו הודעות של עירום הקלטתי אותה שהיא מודה בזה עד יחסי מין מלאים והיא אמרה שהיא לא מודה בהקלטה כדי שהיא לא תיאסר עליו, מעבר לזה גם הוא הודה.
האישה: בינינו לא היה כלום התחבקנו היה מגע חיצוני אבל לא היה יחסי מין.

בי"ד: יהיה כתוב במעב"ד אם תרצה לחזור לבעלה תהיה טעונה בירור של בית הדין. אנחנו מודעים לך כי לא צריך ליצור קשר שיצור בעיות לך ולילדים."

הצדדים התגרשו ביום 22.10.17, ובמעב"ד נירשם כי באם תירצה להינשא ל[פלוני] היא טעונה בירור.

ביום 19.7.19 הגישו [פלונית] ו[פלוני] בקשה משותפת להיתר נישואין.

ביום 13.2.20 התקיים דיון ראשוני בהרכב זה בבקשת הצדדים.

טענות הבעל לשעבר

"[הבעל]: התגרשתי מהאשה לפני כשלש שנים. לפני הגירושין שלי היה לה קשר עם [פלוני] ויש לכך גם עדויות. יש עדויות שלה במשטרה וגם ברווחה. בתיק של המשטרה כשהיא הזמינה משטרה נגד הוריה וכן נגדי בטענות שווא, כתב השוטר: "מסרה כי הגיעה לבית הוריה לפני כחודש ולדבריה היא מנהלת רומן עם גבר וכו'". אני אישית....יש חוקרים ממשרד חקירות שעקבו אחריהם ויש דו"ח מהחוקר.

בית הדין מעיין בדו"ח של החוקר. כתוב בדו"ח שהם הולכים יד ביד ברחוב יפו תוך כדי שהם מתחבקים ומתנשקים. כמו כן יש בדו"ח את התמונות שלהם ביחד.

[הבעל]: פעם תפסתי אותם. זה היה מתי שהיא לקחה את הרכב בלילה כ-3 ימים אחרי שסבא שלה נפטר באופן פתאומי. היא ביקשה להתאוורר. חשדתי שיש משהו. בדקתי באיתורן, ולפי האיתורן של הרכב ראיתי אותם בגן הוורדים במקום חשוך, והם שהו שם ביחד כחצי שעה. ראיתי את הרכב שם כחצי שעה. הסתכלתי מרחוק. זה היה באזור שעה 11:00 בלילה. ביקשתי מאמי לשמור על הילדים. הלכתי ולא ראיתי טוב כי המקום היה חשוך. אחרי הרבה זמן ראיתי שהיא הדליקה את האור של הרכב וראיתי את המשענת של הרכב משוכה אחורה וראיתי את הראש שלה. לא יכולתי לראות אם הם היו עם בגדים. ראיתי את הראש שלה וראיתי אותו שוכב על המושב שעל יד הנהג והיא ישבה על הכיסא בעצמו עליו. אצלה ראיתי רק את הראש שלה, ואילו אותו ראיתי ממש. הלכתי לשם וצעקתי, ואז הם יצאו מהרכב. הם הדליקו את האור לפני שהם באו לנסוע. הם יצאו עם בגדים."

טענות האישה

"הגב' [פלונית]: שמעתי את הדברים הנ"ל. אנחנו לא מצדיקים את המעשה שעשינו. אנחנו לא גאים במה שעשינו. אנחנו יודעים שמה שעשינו לא היה בסדר. כפי שהוא אמר, אני והוא היה לנו קשר ידידותי בלבד דרך העבודה. יצא שנפלנו כמה פעמים, אולי פעמיים שלש, היו חיבוקים ונשיקות פעמים בודדות בלבד. היו רק פעמיים שיצאנו מתחום העבודה. פעם אחת יצאנו למסעדה. בפעם השניה יצאנו לגן הוורדים. המקום לא היה חשוך. אמרו לנו שהאור מפריע ואז כיבינו את האור. אני ישבתי על הכיסא שליד הנהג.

בית הדין: את שכבת עליו, האם זה נכון?
הגב' הנ"ל: הוא ישב על הכיסא ואני ישבתי בין שני המושבים. [הבעל] בא עד הרכב וראה שהיינו לבושים.

[הבעל]: היא היתה בלי גרביונים והחצאית שלה היתה מעל הברך.

הגב' הנ"ל: באותו זמן סבא שלי נפטר והיה לי קושי רגשי, ודיברתי עם [פלוני] על מנת להקל על הרגשות שלי.

בית הדין: כתוב שהיה בין האשה ו[פלוני] קשר זוגי?
הגב' הנ"ל: לא היה לנו שום קשר זוגי ממשי מעבר להנ"ל שנפלנו. אנחנו רוצים להנשא זל"ז בחו"ק.

[הבעל]: יש עוד עדויות של אנשים מסביב שדיברו איתם ואפילו התרו בהם. הם אמרו שאף שהם התרו בו הוא לא מקשיב להם.

הגב': חמשה חודשים לא היה שום קשר איתו. הילדה שלנו בת שנה וחצי.

בית הדין ל[בעל]: האם ראית עוד משהו מעבר להנ"ל?
[הבעל]: יש את התמונות שהם העבירו ביניהם. כמו כן יש את העדויות של האנשים הנוספים. הוא העביר לה תמונות כשהיה באמבטיה כשהיה עירום לגמרי. היא מחקה את הכל. יש עדות שהיא מודה על החלפת הודעות ותמונות ביניהם.

בית הדין: יש כאן תמליל של הקלטה.
הגב' הנ"ל: אני מאשרת את הדברים. המצב הרגשי שלי היה קשה ביותר.

בית הדין לאשה: כלפי שמים את צריכה לדעת שאם היה לך קשר אישי את אסורה עליו [...]
הגב' הנ"ל: היו חיבוקים ונשיקות. הוא לחץ עלי שאני אודה על משהו שהוא רצה לשמוע. הוא לחץ ולחץ ואז אמרתי לו שאני אומר את כל מה שהוא רוצה לשמוע, ואז אמרתי לו את מה שהיה בהקלטה. פחדתי שאם אני לא אומר את מה שהוא רצה הוא יפגע בילד."

בנוסף, בפני ביה"ד הוגש דו"ח של העו"ס שבו היא כותבת כי האישה מספרת כי יש לה קשר זוגי עם חבר מהעבודה. כמו כן דו"ח מהשוטר שם הגישה נגד האיש תלונה נכתב כי האישה אומרת לחוקר כי יש לה רומן עם גבר זר, והוריה הרחיקו אותה לביתם בבת ים. כל זאת מלבד מיילים שהחליפו הצדדים המוכיחים על מעשי כיעור חמורים וקשר זוגי עמוק.

תגובת האישה למקרה שבו הם היו ברכב בלילה הוא כדלהלן:

"הגב' [פלונית]: שמעתי את הדברים הנ"ל. אנחנו לא מצדיקים את המעשה שעשינו. אנחנו לא גאים במה שעשינו. אנחנו יודעים שמה שעשינו לא היה בסדר. כפי שהוא אמר, אני והוא היה לנו קשר ידידותי בלבד דרך העבודה. יצא שנפלנו כמה פעמים, אולי פעמיים שלש, היו חיבוקים ונשיקות פעמים בודדות בלבד. היו רק פעמיים שיצאנו מתחום העבודה. פעם אחת יצאנו למסעדה. בפעם השניה יצאנו לגן הוורדים. המקום לא היה חשוך. אמרו לנו שהאור מפריע ואז כיבינו את האור. אני ישבתי על הכיסא שליד הנהג."

אלו הם עיקרי הטענות הצדדים.

דיון והכרעה
הדיון יתמקד בעיקרו ביחס לעדות הבעל לשעבר על שהות הצדדים ברכב בלילה.

סוגיית "כיעור" ביבמות כד ע"ב
ראשית עלינו לדון האם יש במעשי האישה משום כיעור.

כתב בשו"ע אהע"ז סימן י"א ס"א, וז"ל:

"אבל אם לא קדם קינוי, ובאו עליה עדים שנסתרה עם איש זה, ובא ומצא דבר מכוער כגון שנכנסו אחריו ומצאוה עומדת מעל המטה והיא לובשת המכנסים או חוגרת אזורה, או שמצאו רוק למעלה מהכילה (או שראו מקום המנעלים הפוכים), או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה, או שראו אותם מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (ב"י בשם תשובת הרשב"א אלף רנ"א), וכיוצא בדברים אלו לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען; ואם עבר ונשאה, והיו לו בנים ממנה, לא תצא. בד"א, כשרננו העיר עליה ועל הנטען יום ומחצה או יותר, ואמרו: פלוני זינה עם פלונית, ולא פסק הקול. והוא שלא היו לה או לו (או לבעל) (הר"ן פ"ב דיבמות) אויבים שמעבירים את הקול, אבל אם לא היה שם רינה לדבר זה בעיר, או שפסק הקול שלא מחמת יראה, אם נשאת לנטען לא תצא, אפילו אין לה בנים. אפילו בא עד אחד שזינתה עמו, לא תצא. הגה: וי"א דאם יהיה בכאן קול ממש, כדרך שנתבאר, עם עדי כיעור, מוציאין אותה אפילו מבעלה (רש"י ושאלתות ומרדכי בשם הר"ם פ"ב דיבמות) אם אין לו בנים ממנה. אבל באחד אין מוציאין מן הבעל, אלא א"כ הוציאה בעלה וכנסה הנחשד מוציאין בא' מהן מן הנחשד, אם אין לה בנים ממנו (כן משמע מהרי"ף והרמב"ם)."

כתב הרא"ש יבמות פ"ב סימן ח דלדעת הרי"ף והרמב"ם מוציאין מן הנחשד בעידי כעור וקלא דלא פסיק ואין לה בנים ממנו. אבל אם חסר אחד מתנאים אלו אם נישאת לנטען לא תצא.

לדעת השאלתות, לפירוש הר"מ מוציאין מן הנחשד בעידי כעור או בקלא דלא פסיק אפילו יש לה בנים ממנו, והטעם הוא כיון שיש עדים שראו דבר מכוער רגלים לדבר כאילו ראוה שנבעלה ואסרינן לה כעידי טומאה.

ולפירוש הרא"ש בשאילתות אין מוציאין מן הנחשד אלא בעידי כעור וקלא דלא פסיק.

וכתב הב"ש שם סק"ד דאז הוי כעידי טומאה ומוציאין אפילו יש לה בנים ממנו.

השו"ע פסק כהרמב"ם והרי"ף שצריך ג' תנאים להוציא מהנחשד. ודעת הרמ"א דמן הבעל מוציאין בג' תנאים עדי כיעור, קלא דלא פסיק ואין לו בנים ממנה. ומן הנחשד בעדי כיעור או קדל"פ, ואין לו בנים ממנה.

ובב"ש סק"ד תמה על הרמ"א דדבריו אינם כשיטת הרי"ף ודלא כהרא"ש. ותירץ דהד"מ עשה כעין פשר בין הדעות, כיוון דלרוב הפוסקים אין מוציאין מן הבעל אלא בעדי טומאה אפילו אין לו בנים די להחמיר כשיש תרתי לריעותא, עדי כיעור, קלא דלא פסיק ואין בנים. ומן הנחשד יש להחמיר בחדא לריעותא, או עדי כיעור או קדל"פ, אם אין לו בנים ממנה.

נמצא הדין הוא לכתחילה הנטען לא יכנוס, ואם כנס לדעת השו"ע אם היו עדי כיעור וקדל"פ ואין לו בנים ממנה תצא. ולדעת הרמ"א עדי כיעור או קדל"פ ואין לו בנים ממנה אז תצא.

האם במקרה דנן היה כיעור
והנה, יש לדון במעשה דנן האם נחשב מעשה כיעור.

השולחן ערוך אבן העזר הלכות אישות סימן יא א, והבאנו כבר את דבריו לעיל, כותב:

"או שהיו יוצאים ממקום אפל, או מעלים זה את זה מן הבור וכיוצא בו, או שראוהו מנשק ע"פ חלוקה, או שראו אותם מנשקים זה את זה, או שנכנסו זה אחר זה והגיפו הדלתות (במנעול) (ב"י בשם תשובת הרשב"א אלף רנ"א), וכיוצא בדברים אלו (לפי ראות עיני הדיינים), אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען."

ועיין בפתחי תשובה שם סק"ו מהו מקום אופל, וז"ל:

"בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' צ"ט כתב דמה שהעיד העד (בעובד' דידיה ויוב' לקמן ס"ק י"א) שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד אין לדמותו למ"ש הרמב"ם פכ"ה מה"א ובש"ע סי' י"א או שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל. כמ"ש בתשובת רש"ל סי' ל"ג על עדות כזה שהעיד שראה אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל בחצי הלילה והגאונים הרמ"א ז"ל וסייעתו החתומים שם דימו זה לכיעור והרש"ל כתב ע"ז דאין זה כיעור לאסרה על בעלה במקום אופל שכתב הרמב"ם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר משא"כ בנד"ז שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצויים בעיר הגדולה כולה ושומרים של העיר סובבים תמיד אין זה סתר כלל יע"ש גם בתשובת מבי"ט סי' רפ"ז כתב ג"כ דמקום אופל היינו דבאותו מקום אופל לא הי' דרך לשום אדם שאינו דר שם לכנס בו דומי' דמעלין זא"ז מן הבור וכיוצ' בו שאין דרך לכנוס לבור וכן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הוא מקום יחוד וסתר כיון שהיא בית מוקף מכל צד ואין שום אדם יוכל לכנוס ולראות מה הם עושים כו' יע"ש (וע"ש בסי' (ק"א) [ק'] שכ' דמ"ש לו הגאון בית מאיר דאין ראיה מהמבי"ט די"ל דמיירי בסתירה ביום ליתא דמפורש בתשובת מבי"ט שם שהיה בלילה באשון חושך ואפילה) גם החכם מהר"ר נפתלי הירץ ז"ל הובא דבריו בשו"ת רמ"א סי' י"ז כתב על פסקו של הרמ"א וסייעתו הנ"ל שאינו דומה כי מקום אופל היינו שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהיה שם עביר' כי לולא זה למה נכנסו למקום אופל אבל במקום שרגל אדם מצוי שם אפילו באישון לילה ואפילה אין לומר בודאי הי' שם עביר' כי מרתתים אולי יעבור שם אדם לפניהם כגון העומדים בחצות הלילה ללמוד או א' מבני העיר יעור משנתו ויצא לחוץ."

כלומר הגדרת מקום אופל הוא מקום סתר שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהתייחדו שם כדי לעשות עבירה.

ובפתחי תשובה שם סק"ח הביא מחלוקת רעק"א ובית מאיר בעניין החילוק שבין ייחוד שאינו כיעור ובין יוצאים ממקום אופל, וז"ל:

"עיין בתשו' רע"ק איגר סי' הנ"ל שכ' דהא ודאי דיחוד בעלמ' אינו בכלל הכיעור וזה מוכרח מג' ראיות (שהזכיר שם) מעתה צריך לחלק בין יחוד דעלמ' ובין נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות דלכאורה גם זה רק יחוד הוי וכמו שכתב הרשב"א סימן אלף רנ"א גם בלשון הרמ"א בשו"ת סימן י"א מבואר דסגורים יחד הוי רק יחוד ולא כיעור ולישנא דסגורים משמע ודאי סגורים במנעול כו' וצ"ל דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופי' זא"ז וכ"א נכנס ע"ד חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו ואח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור ואפשר לומר עוד דבעינן ג"כ הגיפו הדלתות מיד אבל אם הגיפו אחרי שעה או שתים י"ל דג"כ לא הוי כיעור. ואף דמדברי תשובת מהר"ם לובלין סי' פ' משמע דס"ל להרמב"ם כל יחוד הוי כיעור לענ"ד ראיות הנ"ל יתנו עדיהן ויצדיקו דאינו כן עכ"ד ע"ש ובסי' ק' שם השיב לו הגאון בעל בית מאיר והסכים עמו בזה דיחוד בעלמא אינו בכלל דבר מכוער אך במה דסובר דגם סגורים במנעול לא הוי רק יחוד ומכח זה הוכרח לפרש דנכנסו זא"ז היינו דשניהם נכנסו רצופים כו' חולק עליו וכתב דבחי' הרשב"א שם ט"ס (ובאמת יחוד הוי אפי' בלא סגירת מנעול ואם סגרו במנעול הוי כיעור ודברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל צ"ע ע"ש ושם בסי' ק"א בתשובת הגאון רע"ק ז"ל שנית כתב לו דמ"ש דבתשובת הרשב"א ט"ס דבריו נכוני' ומוכרחים דבודאי גם בלא סגור יחוד מקרי אך מ"מ בענין הכיעור אפשר לומר כדברי דבעינן ג"כ נכנס רצופים בכדי דלא נניח דברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל בקושיא כו' ובסימן ק"ב שם חזר והשיב לו הגאון ב"מ וכ' אחרי דמדברי הסמ"ג ששינה לשון הרמב"ם מבואר דסגירה לחוד משוי כיעור מה לנו לתקוע נגד הראשונים כדי לישב האחרונים. וע"ש עוד בסימן ק"ד וק"ה."

מבואר לדעת רע"א כיעור הוי כאשר שניהם נכנסו רצופים זא"ז וכל אחד נכנס על דעת חברו ונועדו יחדיו להיכנס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם, ולדעת הב"מ גם כאשר נכנסו יחד וסגרו במנעול הוי בגדר כיעור.

לפיכך לדעת שניהם רע"א והב"מ, במקרה דנן, כיון שהצדדים באו לגן הוורדים במקום צדדי בשעה מאוחרת בלילה והתייחדו במכונית זמן רב וניכרים הדברים שבאו לשם על דעת לעשות עבירה, הוי גדר של כיעור.

עוד יש להוסיף, שהיו בין הצדדים חילופי מיילים עם תמונות עירום. וכתב באוצה"פ סימן יא עמ' 80 בשם האבני נזר שנראה ודאי דחשיב כיעור, ובכתב סופר סימן יד כתב דמזה שכתבה לנחשד דברים המוכיחים שזינתה א"כ שויא אנפשה חתיכא דאיסורא, ובהודאת פיה ויש רגלים לדבר מוציאין כמבואר בסימן קט"ו וכו'.

העולה מכל אלו הפוסקים דמעשה הצדדים בגן הוורדים בלילה הוי בגדר כיעור.

הודאת הצדדים
אלא שיש לדון שהרי כאן הבעל ראה אותם במכונית במקום אופל, ולא היו עדי כיעור, אלא שהאישה והנטען הודו במעשה, והם אמרו שלא זינתה. אם כן נאמין לה, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר.

נראה שאישה שמודה במעשה כיעור נאמנת בהודאתה לאסור עצמה על הנטען. אכן על בעלה אינה נאמנת לאסור מטעם שמא עיניה נתנה באחר כמבואר בסימן קטו ו. אבל על הנטען לא שייך לומר סברה זו.

אומנם יש לדון שהאישה לא תהיה נאמנת בהודאתה מטעם דאין אדם משים עצמו רשע. אולם נראה שכל זה באופן שכל מעשה האיסור ידוע לנו רק על פיו, אבל כאשר גוף המעשה ידוע לנו מבלעדיו, כגון כאן שהבעל ראה אותם, והם צריכים להשיב לשאלות ביה"ד, בזה לא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע.

וכן מצינו למשנה למלך פ"ד מהל' מלוה ולוה הלכה ו, וז"ל:

"וכתב בעל כ"ה שם בשם שלטי הגבורים אם העדים שחותמין יודעים שיש איסור בדבר פסולים הם אליבא דכולי עלמא ע"כ וזה פשוט אך מאי דאיכא לספוקי הוא אם העדים הם נאמנים לומר ידענו שיש איסור ואף על פי כן חתמנו מי נימא דאינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע או דלמא לא דמי דשאני היכא שהוא מהוה האיסור דאז אינו נאמן אבל היכא שהאיסור ראינו בעינינו ולא מפיו אנו חיים אלא שהיינו תולין שמא לא ידע שהמעשה הזה הוא איסור אז אפשר דנאמן הוא לומר שעשה האיסור בידיעה, ולכאורה היה נראה שיש ללמוד דין זה ממ"ש הרב הנמוקי בפרק זה בורר גבי עובדא דהנהו קבוראי דאיהו גריס והא שמתינהו ולא בעו שמתייהו ופי' מדלא באו לפני חכמים להתנצל לפניהם ולומר דלשם מצוה נתכוונו משמע דבמזיד עשו ע"כ ואי אמרת דאינם נאמנים כי לא באו לפני חכמים מאי הוי אכתי אפשר שבתחלה שוגגים היו ואח"כ חזרו בהם ואמרו שהם מזידים ומיהו יש לחלק בין היכא שאנו מכריחים הדבר מכח אומדנא ולא מפיהם של עדים להיכא שהעדים עצמם באים להעיד על עצמם שעשו האיסור במזיד דאז אינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע ועיין במשאת בנימין סי' כ"א."

ועוד יש לומר דבמקום שנתערערה חזקת כשרותו נאמן לשים את עצמו רשע. ראה יש"ש ב"ק פ"ח סכ"ג וז"ל: "ואף על פי שאין אדם משים עצמו רשע, לומר שמחלל השבת, מ"מ בנדון זה כבר נעשה רשע. שהכה את חבירו, ואיתרע חזקת כשרותו".

אלא דלכאורה יש כאן הפה שאסר, שהרי היא אכן הודתה אבל אמרה שלא זינתה. וא"כ נאמין לה.

אומנם נראה דהדין דהפה שאסר הוא באופן שהמעשה ידוע לנו רק על פיה, כגון גמ' כתובות כב – אשת איש הייתי וגרושה אני, דמפיה אנו חיים, אבל כאשר יש עד המעיד על המעשה הנ"ל כבר לא מפיה אנו חיים בטל דין הפה שאסר שהרי הוא מכחיש אותם. ראה משפטי שאול להגר"ש ישראלי סימן ח שכתב כן, וז"ל:

"אך כל זה אינו, שכיון שיש כאן עד המעיד על מעשי כיעור, אם כי אילו היו מכחישים אותו לא היתה נאסרת מכוח עדותו, כל כה"ג שהם מודים לדבריו, אלא שטוענים שלא היה שם מעשה זנות, אין בזה גדר הפה שאסר הפה שהתיר, אלא גדר מיגו שהיו יכולים להכחישו. ובזה, רק כשאין המיגו במקום רגלים לדבר או במקום חזקה הוא דנאמן, אבל כשהמיגו הוא במקום רגלים לדבר או במקום חזקה לא אמרינן (תומים קיצור כללי מיגו, כלל פ"ג וכלל מ"ח).

וא"כ בניד"ד, כיון דע"י מעשה כיעור "הדברים מראים שהיתה שם עבירה", א"כ ה"ז מיגו במקום רגלים לדבר או לכה"פ בגדר מיגו במקום חזקה, שהיא בעיא דלא איפשטא (ב"ב דף ה' ב, ויבמות דף קט"ו א) דעבדינן לחומרא (רא"ש יבמות שם, וע"ע שם תוס' ד"ה או, ור"ן לקידושין דף ס"ד במי שאומר יש לי בנים, וקיצור כללי מיגו לכנה"ג בתומים, ס"ב - ס"ד)."

עוד יש לדון, שהרי במקרה דנן הדיון העומד לפנינו הוא האם לכתחילה היא מותרת להינשא לנטען.

איסור להינשא לנטען לכתחילה משום קול בעלמא
כתב בשו"ע אה"ע יא: "אם הוציאה בעלה בדבר מכוער כזה, הרי זו לא תנשא לנטען", וכתב בח"מ שם סק"ד: "מלשון זה משמע דלכתחילה לא תינשא וכו' אלא דאפשר לומר אפילו בקול בעלמא כל היכא דאיכא לעז ירחיק מלזות שפתיים וכו'".

וכן כתב בב"ש שם סק"ז: "אפילו משום לעז בעלמא לא יכנוס וכו'".

ובתשובת הרשב"א ח"א תקצ"ו כתב כן, וז"ל:

"שאלת נחשד באשת איש והעם מרננים אחריו. נפטר בעל האשה ובקש ראובן זה לישא אותה מתירין לו לישא או לא?

שנינו בפרק כיצד אשת אחיו (שם כ"ד ב') הנטען מהשפחה ונשתחררה מן הנכרית ונתגיירה הרי זה לא יכנוס. ואם הכניס אין מוציאין אותם מידו. ואמרו עלה בגמרא טעמא דהא מילתא דלכתחלה לא יכנוס משום דכתיב (משלי ד') הסר ממך עקשות פה ולזות שפתים הרחק ממך. ועוד אמר שם הכי קאמר אף על גב דאתא אחד אפסקיה לקלא אפילו הכי לכתחלה לא יכנוס."

מאידך גיסא, בשו"ת רעק"א מהדו"ת סימן מא כתב דדווקא בקלא ממש דלא פסיק יום וחצי. אבל בלעז בעלמא לא אסרינן ליה וכו' ואם ידוע שיש לה או לו אויבים בעיר יש לדון ולהקל.

אולם במקרה דנן האישה הודתה בפני העו"ס שיש לה קשר זוגי עם אחר, וכן במכתב העו"ס כתבה שחברותיה לעבודה מספרות שיש לה קשר זוגי עם אחר כשהיא עדיין נשואה הוי קלא דלא פסיק. ואף לדעת רעק"א לכתחילה לא תינשא.

האם נדון דנן נחשב כדיעבד שאם נישאת לא תצא
אלא שיש לדון כאן שיש לנטען בן מהאישה, האם הדבר נחשב כדין דיעבד שאם נישאת לא תצא אם יש לה בנים.

וב"כ האישה כתב להביא ראיה מן הדין שבסימן ד סעיף ה, גוי הבא על בת ישראל הבת פגומה לכהונה, וכתב הב"ש הדין שלכתחילה לא תינשא לכהן, ואם נישאת לא תצא.

וכתב בשו"ת שמש ומגן אבהע"ז חלק ג סימן נח ש"אם אדוקה בו וחיים חיי אישות הבאתי הרבה פוסקים דחושבים דבר זה לנישאת בדיעבד" שלא תצא.

וא"כ לכאורה גם במקרה דנן כיון שיש לה בן מהנטען יש לדון זאת כדיעבד.

ונראה שיש חילוק גדול למקרה דנן, כי בדין של פגומה לכהונה מכיוון שיש ראשונים המכשירים אותה לכהונה, ודעת הרמב"ם שהיא כשרה לכהונה, ולהרי"ף הוי ספק חלל. לכן התירו חלק מהאחרונים, באם אדוקה בו. אבל במקרה דנן בעדי כיעור וקלא דלא פסיק היא אסורה לנטען מעיקר הדין, בזה לא נקל ונאמר שאם אדוקה בו נתיר לה לכתחילה להינשא, זאת ועוד, א"כ תהיה פירצה לכל נטען שתהיה אדוקה בו ויחיו יחד בהפקר ונתירה לכתחילה ויוצא חוטא נישכר.

עיין ב"ח בסוף סימן י"א ד"ה הנחשד כתב לחלק כן.

התראה שלא תינשא
ובעיקר יש לומר, ע"פ המבואר בשו"ע שם ס"ח כיוון שהתרו בה שלא תינשא לא הוי כדיעבד, ומוציאים אותה הימנו, וז"ל: "כל היכא שהתרו בו ועבר וכנס, לא מקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה".

ומקורו בתשובת הרא"ש כלל לב סימן ג.

וראה ב"ח אה"ע יא ס"ד שכתב לחלק בין שפחה לאשת איש, וזה לשונו:

"הב"י הביא מה שכתב רבינו בסוף סימן קמ"א ע"ש הרא"ש בדין שליח המביא גט ואמר בפני נכתב ובפני נחתם ואח"כ נשא האשה דכל היכא שהתרו בו ועבר וכנסה לא מיקרי דיעבד ומינה למד לכל היכא שאמרו חכמים דבדיעבד לא תצא אם עבר אחר התראה וכנסה לא מיקרי דיעבד ומפקינן לה מיניה(ו) וכך פסק בש"ע (ס"ח) בסתם ומשמע דאף בנטען על השפחה כך הדין וכן בחכם שאסר שבסימן שאחר זה ולפע"ד נראה דבנטען על השפחה אפילו עבר וכנס אחר ההתראה לא מפקינן מיניה כיון דאפילו אם היה אמת שבא עליה מקודם אין כאן איסור וכן בחכם שאסר ולכתחלה הוא דלא יכנוס בשניהם משום הסר ממך עקשות פה וגו' (משלי ד כד) מה שאין כן בנטען על אשת איש דאם היה אמת אסורה לו מן התורה וכן בשליח גט אם לא היה נכתב ונחתם לשמה הוי אשת איש הילכך אם עבר לאחר ההתראה מפקינן מיניה וכו'."

וראה מה שכתב החלקת מחוקק בסימן יא ס"ק יב לחלוק על הב"ח שהקל בשפחה וכיו"ב:

"הרב בב"ח כתב דלאו כללא הוא ולא קאי אנטען על השפחה (דלעיל סעיף ה' וחכם שאסר דלקמן סימן י"ב סעיף ב') (וסיים דבריו כן נ"ל ולא כמשמעות הש"ע) ואין דבריו מוכרחין להקל. ועיין לקמן סימן קמ"א בטור שהבי' תשובת אביו הרא"ש ס"ק ע"ז (הביאו הב"י סימן זה ס"ק ד'), משמע להדי' דכל העובר על התרא' לאו דיעבד מיקרי וכן הסבר' נותנת וכו'."

והבית שמואל סימן יא ס"ק יח כתב:

"משמע אפי' הנטען מן השפחה שזכר בסעי' ה' הוה דינא הכי וכבר כתבתי בסי' י' דאית' נוסח' מוחלפת בירושלמי כמ"ש הרמב"ן והרשב"א ואית' בב"י שם ובמגיד פ"י ה"ג לגירס' א' קידושי' הם כנישואים ולפ"ז התרה בו לא הוי כדיעבד ומוציאי', ולגיר' שניה הוא להיפוך והרא"ש פסק אם התרו לא הוי כדיעבד כמ"ש בסי' קמ"א וריב"ש סי' רמ"ב פסק בשניהם לקולא ואין מוציאין וב"ח סס"ק פסק בדבר שליכ' חשש איסור אלא משום לזות שפתים אין מוציאין והבי' ראיה ממתני' הנטען על השפחה דקתני ואם כנס אין מוציאין ולא קתני ואם קדם וכנס דהוי משמע דקדם קודם שהתרו בו כמ"ש בהרא"ש בפ' כיצד ש"מ אפי' אם התרו בו אין מוציאין כיון דליכ' אלא לזות שפתים ובח"מ וט"ז דחו בטוב ראיה שלו ופסקו לא כוותיה ומ"מ למעשה נרא' דיפה פסק דהא הריב"ש דהוא בתראי להכריע לקולא ולמ"ש המחבר מוציאים אחר התראה א"כ אחר הקידושין הוי כנישואין ועי' ס"ס י"ב."

מדברי הב"ח והח"מ והב"ש עולה כי בנטען על אשת איש, אם עברה על ההתראה ונישאת, מוציאין אותה, ומחלוקתם היא רק בנטען על השפחה מכיון שאין כאן איסור, שלדעת הב"ח והב"ש אין מוציאין והח"מ חולק.

והנה מצינו להריב"ש סימן רמב שהוזכר בבית שמואל, החולק על הרא"ש הנ"ל בתשובה, וז"ל:

"ומה ששאלת ג"כ אף אם נאמר אם נשאת לא תצא היכא שהתרו בו ב"ד והמרה את פיהם אם כופין אותו להוציאה מההיא משנה דפרק ארבעה אחין.

אני לא מצאתי משנה בפרק ד' אחין שיצא ממנה דין זה. אבל נראה לי שזה תלוי בחלוף הנוסחאות הנמצאות בירוש' (יבמות פ"ב הל' י') גבי הנהו דפרק כיצד דתנן התם דאסורות לינשא, דגרסינן התם בירושלמי קדש אין אומרים לו שיכנוס אלא שלא יכנוס כנס אין מוציאין מידו. כך הביא הרמב"ן ז"ל נוסחת הירושלמי, ונראה פירושה דכל שכנס לגמרי אין מוציאין מידו ואף על פי שאמרו לו שלא יכנוס, והוא הדין לקטלנית. ומכל מקום נוסחא זו תקשי לר"ם ז"ל במ"ש בדין הקטלני' דאם קדש כונס לכתחלה, אלא א"כ ירצה הרב ז"ל להקל בדין הקטלנית יותר מאותן שאסורות מפני החשד אם מפני קולת הדבר בעצמו אם מפני שבקטלנית אין מוסיף לעשות אסור כשכונס כיון שכבר קדש דהא קיי"ל מזל גורם. והרשב"א ז"ל מצא נוסחא אחרת בירושלמי והיא זו קדש כמי שכנס אמרו לו שלא יכנוס וכנס מוציאין מידו דכיון שכנס אחר התראה קונסין ומוציאין מידו. ולפי נוסחא זו יש לומר דהוא הדין בקטלנית, דכיון דאשכחן דהיכא דדיניה דאם כנס אינו מוציא אם כנס אחר התראה מוציא הוא הדין בכל אסורא. ומ"מ כיון שיש התחלפות בנוסחאות ספיקא הוי ומספיקא אין כופין. ועוד שאף לפי הנוסחא האומרת שכופין כיון דמשום קנסא הוא י"ל דהיכא דאיתמר איתמר היכא דלא איתמר לא איתמר דחדוש הוא ולא גמרינן מיניה. ועוד התם כשהתרו בו ולא שמע להן מחזק ליה לחשדא. והיכא שהתרו בה ולא התרו בו הדבר פשוט שאין כופין אותו, כיון שמן הדין האיש מוציא לרצונו והאשה יוצאה שלא ברצונה א"כ כשכופין אותו להוציא משום קנס אותו הוא שקונסין, ואיך יקנסו אותו מחמת התראה שלה כיון שלא התרו בו."

המבואר מהריב"ש, ע"פ גרסת הרמב"ן שאכן גם בנטען על א"א אם כנס לא יוציא.

אולם נראה שדעת הריב"ש לא נפסקה להלכה שהרי השו"ע וכן הרמ"א פסקו שאם כנס לאחר ההתראה יוציא.

ועוד מצינו בספר פרשת מרדכי סימן ה' הובא באוה"פ סימן י"א עמ' 120,שכתב שכל הנדון בריב"ש, הוא רק בנטען על השפחה וכיו"ב שגם אם היה אמת הקול שנשמע, אין איסור מה"ת לשאת אותה, אבל בנטען על אשת איש, שיש בזה איסור דאורייתא על הבועל, גם הרמב"ן שגורס בירושלמי אחרת מהרא"ש, ולפי גרסתו אם התרו בו וכנס לא יוציא – בזה יוציא.

העולה מן הדברים שהדיון בפנינו הוא האם לכתחילה ניתן להתיר לצדדים להינשא, ואף אם נאמר שבמקרה דנן נחשב כדיעבד, הרי כיון שהצדדים עברו על התראת ביה"ד שלא תינשא ללא היתר מביה"ד, הרי אף בדיעבד אם נישאת תצא.

וראה שו"ת רדב"ז חלק ג סימן תלא (תתעג) שכתב שאם עברו על דברי ביה"ד וחיים יחד אין זו סיבה להתיר להם להינשא כלל, כיון דעשו שלא כהוגן יעשה בהם שלא כהוגן, וזה לשונו:

"מעשה בראובן שהיה משודך עם בתו של שמעון ונכנס ויוצא בביתו של שמעון והיה העם מרננין אחריו שהוא קלקל עם אשתו של שמעון וגם היא פרוצה מאוד ועמד שמעון וגרש את אשתו ושאלנו את פיו אם מגרש אותה מפני הקול ואמר שאינו חושש. אבל קלא דלא פסיק הוא שבשביל פריצותה גירש אותה ואח"כ רצה ראובן לקחת את גרושת שמעון וביטל השידוכין שהיה לו עם בתו של שמעון ולא נתנו לו ב"ד רשות והלך וקידש אותה בעדים שלא ברשות ב"ד וכשלא נתנו לו ב"ד רשות לישא אותה הלך ונשא אותה בערכאותיהם. יורה המורה כיון שהוא עומד עמה באיסור אם מוטב לתת לו רשות לישא אותה בהיתר: [...]

ועוד כיון שהוא עשה שלא כהוגן לעשות כנגד ב"ד ולהתחזק בדיניהם כנגד תורתינו הקדושה לפיכך יעשה בו כהוגן ואפילו כנס יוציא."

במקרה דנן שתים רעות עשו הצדדים, ראשית, לא המתינו שלושה חדשי הבחנה והבת נולדה עשרה חודשים אחר סידור הגט, שנית, עברו על התראת ביה"ד, לפיכך דין זה נחשב כלכתחילה ואין להתיר למבקשים להינשא.

כל האמור, מלבד העולה מדו"ח העו"ס והחוקר המשטרתי כי האישה סיפרה להם שקיים קשר זוגי בין הצדדים.

מסקנת הדברים
לאור האמור ביה"ד פוסק כי המבקשים אסורים להינשא זה לזה.

ניתן לפרסם פס"ד זה בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום ח' בסיון התש"פ (31/05/2020).

המסמך עלול להכיל שינויי עריכה והגהה