א. רקע ותמצית
התובעת והנתבע נישאו ביום ו' טבת תשס"ז (27/12/06) והתגרשו ביום י"ח שבט תשע"ט (24/1/19). לבעלי-הדין שלושה ילדים מנישואיהם אלו: י' יליד 2007, א' יליד 2010 ואו' יליד 2015. (כך שאחד הבנים כמעט בן 5 מקטני קטנים, ושניים מהבנים קטנים בני 9 ,11) הצדדים חיים בנפרד החל מפברואר 2017, האשה תבעה גירושין וכרכה עימה את תביעת מזונות ילדים והיא עותרת כעת לביה"ד לחייב את האב בדמי מזונות חודשיים על-סך 4830 ש"ח לשלושת הילדים, וכמו כן על סך 3645 ש"ח לדמי מדור ואחזקתו, שהם חמישים אחוזים מדמי השכירות, אותם משלמת על דירתם השכורה בה התגוררו סמוך לפירוד ועד היום (5400 ש"ח סה"כ). כמו"כ דורשת האשה מחציות. את כל זאת דורשת האשה שישולם מעת הגשת הבקשה ליישוב סכסוך ועד לגיוסם, ולאחר-מכן שליש, וכן תשלום עבור מה שלא שילם מיום סגירת החשבון המשותף באוקטובר 17 עד למועד הגשת התביעה לישוב סכסוך.

מולה טוען הבעל כי אין לחייבו כלל בדמי מזונות הילדים. טענות שונות בפי הבעל, כפי שפורטו באריכות בסיכומי האיש, חלקן של הטענות הלכתיות וחלקן עובדתיות, חלקן מובילות לתוצאה של פטור מוחלט מדמי מזונות וחלקן מוליכות רק להקטנת הסכום המבוקש ע"י האשה, בפתח דברינו נציג בקצרה את טענותיו השונות של האיש ולאחר-מכן נדון בפירוט בכל טענה וטענה.

1. האב טוען (סעיף 22 לכתבי הסכום) כי מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז', שיסודו ברמב"ם, האומר: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות". האב טוען כי הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים.

2. דעת הר"ן לפיה הבעל פטור ממזונות ילדיו לאחר הגרושין, שהרי חיוב מזונותיהם הוא מדין מזונות האם ומשנתגרשה אינה זכאית למזונות.

3. גם אם חייב, הרי זה רק "כפי צרכם" המינימלי ולא הסכום שהאשה דורשת. תביעת האשה לסך 1600 ש"ח, חוץ מדמי מדור, לילד משוללת כל יסוד ראייתי. האשה לא צירפה ראיות בדבר צרכי הילדים ולא ניתן להוציא ממון ללא הוכחה על טיב ורמת החיוב. תמיכתה בפס"ד של בתי-משפט מוטעה כי לא מדובר שם במשמורת משותפת. טוען ב"כ האב בסעיף 126 לכתבי סכומיו "ברור שאין לחייב את האיש מעבר למינימום הנדרש ורק עד גיל שש של הקטן ורק בזמנים שאינם אצל האב וזאת בסך של 700 ש"ח עבור הבן הקטין".

לדברי האשה הסכום אותו דורשת משקף את "רמת החיים שהקטינים הורגלו לה" וצירפה אסמכתאות. האשה מציינת את המקובל בפסיקה האזרחית כ-1600 ש"ח מתוך "ידיעה שיפוטית". לדבריה מאז אוק' 2016 האב אינו משלם כלום למזונות הקטנים למעט חלק מהמחציות.

לדברי האיש האשה הגישה תביעה למזונות אשה ושם פירטה כי הוצאות אכילה וביגוד לכל שלושת הילדים מגיעים ל-1548 ש"ח בממוצע ובכך סתרה את טענתה לדרישה כפולה ומכופלת. הבעל לא המציא לביה"ד צילום תביעה זו.

האיש טוען כי די בסך של 700 ש"ח לילד על זמן שאינו מצוי עימו.

4. האשה חייבת מדין צדקה - שכר האם מאפשר לחייבה בצדקה.

5. אחרי תקנת הרבנות הראשית חיוב המזונות היום מעל גיל שש הינו מדין צדקה ולא ניתן לחייב את האב כאשר אין לו.

6. המשמורת משותפת.

לאחר שהצגנו בקצרה את טענות האב ניגש לדון בפירוט בכל אחת ואחת.



ב. אם אינו בא אצלי
דין הרמב"ם ומקורו
כאמור, האשה תובעת דמי מזונות עבור הילדים, דרישתה מתבססת על הדין הפשוט שנפסק בשו"ע אבהע"ז סימן ע"א ס"א, לפיו האב מחויב לזון את בניו לא רק קודם גיל שש (גיל אחד מהילדים) אלא גם אחרי גיל שש (גיל שני הילדים הנוספים), מכוח תקנת חכמים, ואם האב אמיד אף כופין אותו לכך. כמו שמובא שם:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם; ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה, גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו, והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו; ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו".

כנגדה טוען הבעל שהוא מצידו מוכן שהילדים ישהו אצלו באופן מלא וכך יפרנס אותם אצלו, אך אינו חייב לזון בנים בדרך של העברת תשלומי כסף, כאשר אינם אצלו. טענת האיש נטענה ביחס לשניים מתוך שלושת הילדים, אלו שמעל גיל שש.

והנה הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ז כתב: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות".

וכן נפסק בשו"ע אבהע"ז סימן פ"ב ס"ז:

"שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה וכו".

והנה המתבונן יראה כי לכאורה השו"ע פסק כרמב"ם. אולם כד דייקת תמצא הבדל דק אחד והוא שבדברי הרמב"ם קודם השלילה של "ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות" מופיעה לשון חיובית "אם הוא אצלי אתן לו מזונות" ואילו אצל השו"ע מופיעה רק לשון השלילית: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", ויעויין בזה בהמשך הדברים.

דין זה של "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" הרי הוא "מקרא" מועט והלכות מרובות. אין מקורו חצוב מסוגיה מפורשת וכלל לא ברור טעמו. ומתוך שכך, אף גבולותיו אינם תחומים דיים, ושומא עלינו להרחיב בדבר ולבחון האם יכול האיש לטעון כטענתו.

הנה במשנה בכתובות דף קא ע"ב בדין:

"הנושא את האשה, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר, ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים - חייב לזונה חמש שנים".

נאמר:"לא יאמר הראשון לכשתבא אצלי אזונה, אלא מוליך לה מזונותיה למקום שאמה". ופירש רש"י בד"ה "לכשתבא אצלי": "כלומר אם הייתי מקיים את אמה הייתי זנה".

לדעת רש"י, טענת הבעל, המתנה את חיוב מזונותיו כלפי בת אשתו בשהותה אצלו, יסודה בהבנת האיש את התחייבותו למזונות בת אשתו כתלויה ומותנית בחייו המשותפים עם אמה, ומשאלה פסקו, פסקה חובתו לבתה, אלא שלא היא, וחובתו עצמאית לבת. בפשטות, מה שהביא את רש"י לפרש כך, היא התימה לפרש את הגמרא כפשוטה, שכביכול טענתו היא שעל הבת להיות אצלו כדי שיהיה חייב לזונה, כאשר עסקינן במי שאיננה כלל בתו, ומה טעם וזכות שתבוא אצלו? לכן פירש שעילת האב היא כריכת והתניית החיוב לבת במצב החיים המשותף עם אמה. אם נלמד כאופן זה שלמד רש"י, הרי שסוגיה זו איננה נוגעת כלל לנדונינו שהוא בשאלת השייכות שבין מקום הימצאות ילדיו של אדם לבין חבות מזונותיו להם.

אולם, שלא כרש"י, המאירי שם פירש:

"נותן לה דמי מזונות במקום שאמה לשם ואינו יכול לומר לכשתבא לביתי אזונה, אלא מוליך מזונותיה למקום שהיא אמה שכך הוא נוהג העולם להעמיד הבת אצל האם ולא אצל אחרים".

מדבריו עולה כי הוראת המשנה וחידושה נאמרה לא רק כלפי בת-אשתו אלא גם ביחס לבתו שלו, והיא כבר נוגעת בשאלת משמורת הילדה, וקישרה לחובת המזונות, לאמור, הנוהג שבעולם שבת אצל אמה הוא השולל את עמדת האב בסירובו לזונה כל עוד איננה עימו.

ושם בגמרא בדף ק"ב עמוד ב':

"לא יאמר הראשון. אמר רב חסדא: זאת אומרת, בת אצל אמה. ממאי דבגדולה עסקינן? דלמא בקטנה עסקינן, ומשום מעשה שהיה! דתניא: מי שמת והניח בן קטן לאמו, יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו, ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי - מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו, מעשה היה ושחטוהו ער"ה! אם כן, ליתני למקום שהיא, מאי למקום שאמה? שמעת מינה, בת אצל האם, לא שנא גדולה ולא שנא קטנה".

הרמב"ם בפירוש המשנה שם כתב:

"כלל הוא אצלינו בת אצל האם בין גדולה בין קטנה, במה דברים אמורים כשהאם רוצה, אבל אם אין האם רוצה אין כופין אותה, אלא אביה מטפל בה. ובתנאי שכבר נגמלה או שעדיין אינה מכירה את אמה הוא שאין כופין אותה להניקה, אבל משיכיר הולד את אמו בין שהיה זכר בין נקבה הרי זו מניקתו על כל פנים עד שיגמל, ובידה הברירה בבת, ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים".

כאן, בדברי הרמב"ם בפירושו למשנה, מופיע חידוש הדין, נשוא דיוננו, כמעט לראשונה באופן מפורש, דיכול האב להתנות את חובתו במזונות בנו בכך שיהיה אצלו, דין זה לכאורה עולה מדברי סוגיית הגמרא הנ"ל ששללה את טענת האב בדבר כריכת חיוב המזונות בעובדת שהותה אצלו, ביחס לבת, מפני שה"בת אצל אימה", ומכלל זה אתה למד שבבן אכן יכול האב לטעון כך.

וכך אף פסק הרמב"ם בהלכותיו בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ז:

"הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה, אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו איני נותן לו כלום, והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש".

כאמור, אף השולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פ"ב סעיף ז' פסק זאת להלכה:

"שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו; ואחר ו' שנים יש לאב לומר: אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות. והבת אצל אמה לעולם, ואפילו לאחר ו'. כיצד, היה האב ראוי לצדקה, מוציאין ממנו הראוי לה בעל כרחו, וזנין אותה והיא אצל אמה".

וציין הגר"א בביאורו שם בס"ק י"א את מקורו: "ואחר כו'. ממה שכתב שם ק"ב ב' לא יאמר כו' אר"ח זאת אומרת כו' מ' דבבן יכול לומר לכשיבא אצלי כו'".

לפיו, אכן מקור הרמב"ם הוא דברי רב חסדא שהשריש כלל "בת אצל אימה" והגמרא מסיקה של"ש גדולה ול"ש קטנה. כל זה שוב שלא כרש"י שם שלמד שהגמרא עוסקת באלמנה ויתומים, שם הבת ניזונת מן האחים ובאה להורות שאין כופים אותה לדור אצלם, אלא דרה אצל אימה, משום מעשה שהיה ושחטוה כדי לירש עישור נכסים שלה, ולפיו לא ניתן ללמוד מכאן על נדון דידן בגרושה, כשהשאלה אם הבת אצל האב או אצל האם.

אמנם דברי הגר"א צ"ע, שהרי רב חסדא התייחס למשנה, והיא כאמור לא עסקה בחיוב מזונות ילדיו מתורת אב, אלא באדם שהתחייב לזון את בת אשתו, וא"כ תמוה לכאורה מנין הקיש הרמב"ם, לפי הגר"א, שהדברים נכונים גם ביחס לאב ביולוגי, שלא יכול לטעון כלפי בתו שתהיה אצלו? ולאידך גיסא, כפי שראינו ברש"י בריש הסוגיה, עיקר טענת האיש היא על האם שרק על-דעת שתהיה אצלו התחייב לזון את בתה, ומנין שיכול לטעון כך ביחס לבנו, שחיובו כלפיו לא מצד קבלה שקיבל על עצמו? החיוב לזון את בנו מדין צדקה באמיד, ובשאינו אמיד מהטעם המוסרי של "עורבא בעי בניה", כיצד יותנה בשהות הבן אצלו ומה לזה ולחיובו לבת אשתו שם מובן הקשר שעשה, כנ"ל?

יתכן שלשונו ההחלטית של רב חסדא "הבת אצל אמה לעולם" לימדה את הרמב"ם שקביעה זו נכונה גם ביחס לבתו שלו, ומ"לעולם" אף דייק שיש מי שאינו לעולם, וא"כ אף בן אצל אמו, אולם לא לעולם אלא עד שש כל זמן שכרוך אחריה. אמנם אף אם כך ניתן לדייק מדברי רב חסדא, כעת יעבור מוקד השאלה לרב חסדא עצמו. דברי רב חסדא נלמדו מהמשנה, כדבריו "זאת אומרת" וכהדגשה שהדגיש הגר"א "ממ"ש לא יאמר אר"ח", וכיצד הוציא זאת רב חסדא, הרי שם במשנה בבת אשתו וודאי שתהיה אצל אמה ולא אצלו, ומנין שלא תהיה הבת אצל אביה הביולוגי? וצ"ע.

כאשר אנו מנסים להתחקות אחר מקור דברי הרמב"ם לגבי שאלת מקום הבת, מוצאים אנו כדבריו כבר ברבו הר"י מיגש, בשו"ת הר"י מיגאש סימן ע"א בשם הגאונים:

"שאלה ראובן גירש את אשתו והיה לו ממנה בת ארבעה שנים והלך לעיר אחרת ונתעכב שם זמן והניח את בתו בלא מזונות וזנה אותה לאה אמה כל ימי היותו שם וכשבא רצה ליקח את בתו מאת לאה אמה ולהניחה אצלו או במקום אחר בטוח לו או להוליכה עמו למקום שהולך ולאה אומרת לא אתן אותה לך להרבה סיבות מהם שהקטנה היא בת שש שנים ולא נתת לה מזונות ואני מתירא שמא תתכשל בה ומהם שבתי אינה רוצה ללכת מאצלי וכמו שזנתי אותה מעודה ועד עתה כן תשאר אצלי עד שאכניס אותה לחופה ואתן לה נכסי בנדוניא ואתחייב עצמי בזה בפני עדים ואתה אין לך יכולת לזון אותה כ"ש להשיאה ואני תובעת ממך מה שכבר הוצאתי עליה בהיותך בארץ אחרת שלא זנתי אותה אלא דרך הלואה לך הואיל ולא היה אפשר לי להניח אותה בלי מאכל וכסות והבת אינה רוצה להפרד מאמה בשום אופן בעולם וכשזוכרים לה דבר זה היא בוכה וראובן אומר הנה אבי נתחייב בקנין לזון אותה בהיותי חוץ לעיר ושיכניסנ' לחופה. יורנו רבינו דרך האמת ואם תוכל האם לתבוע המזונות מן האב.

תשובה, עמדנו על שאלה זו ועייננו בכוונותיה ודבר זה כבר נשאל עליו רב שרירא גאון ז"ל והורה שהבת תהיה אצל האם לא אצל האב וכן כתב גם בעל הלכות גדולות ואין ספק שהם סוברים במה שאמר התלמוד (כתובות דף ק"ב ע"ב) אמר רב חסדא זאת אומרת בת אצל האם שהוא נאמר בענין ההכרעה אם תהיה אצל האב או אצל האם ואנחנו גם כי דעתנו שהמאמר הנזכר לא נאמר אלא לאחר מיתת האב לענין ההכרעה אם תהי' הבת אצל האם או אצל האחים כמו שיעיד על זה המשך לשון התלמוד מ"מ להורות הלכה למעשה בכל כיוצא בנדון זה בפרטות אם יארע נראה ללכת בעקבות הגאונים ז"ל הנזכרי' ובקבלתם ולהמשך אחר סברתם ובו נפסוק הדין ונדו' כשיתאמת אצלינו תועלת הבת בזה להיות שהאם ע"כ פנים יותר משמרתה מהאב והיא המלמדת אותה ומדריכתה במה שיצטרכו הבנות להתלמד ולהרגיל בו כמו הטוי' והפקו' בצרכי הבית וכל יוצא בזה וללמד אותה דרך הנשים ומנהגם וכל זה אינו ממלאכת האב ולא מטבעו והראוי שלא יניחו ראובן זה להוציא הבת מאמה אבל תשאר אצלה כאשר הית' בתחלה בפרט מה שנראה מהתועלת וההנאה בזה לקטנה בהיותה אמה אומרת שתתחייב להכניסה לחופה ולתת לה נדוניא משלה והיות האב רגיל לפרוש לארץ אחרת ואין להאמין שישאר ולא יפרוש וכו'".

הנה כי כן פירשו הגאונים את הגמרא שלא כרש"י, ואף הר"י מיגש שפירש כרש"י הסכים לדעתם הלכה למעשה.

שאלת משמורת הבן והבת
טענת האב "אם הוא אצלי אתן לו מזונות" כפולה היא ומקפלת בתוכה שתי טענות: הן ביחס למקום הילד והן ביחס למזונותיו, ויש לעיין ביחס שבין שתי הטענות. וודאי הוא שהטענה השנייה, זו שביחס לחיוב המזונות, נשענת ובנויה היא על גבי הראשונה, זו הבאה לקבוע היכן צריך הבן לדור, אולם האם הראשונה, שאלת מקומו של הבן, שאלה עצמאית היא? בפשטות כן, ממנה תוצאות לשאלת חיוב המזונות, אך היא איננה נגזרת ממנו, אולם לשון הרמב"ם מקשה על הבנה פשוטה זו.

דהנה כתב הרמב"ם הנ"ל "והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה", ולכאורה קשה מהו ה"כיצד" שבדברי הרמב"ם, מדוע דין זה של "הבת אצל אמה לעולם" איננו דין שעומד בפני עצמו ומלמד על עצמו, אצל מי משמורת הבת, ואף שמזה כאמור תוצאות לשאלת חיוב המזונות של האב, מ"מ אין זה אלא רק תוצאה של דין זה ולא עצם הדין, ומהו כאמור ה"כיצד" שכתב הרמב"ם?

והנה בתשובות מהר"י בן לב חלק א' סוף סי' ע"ד כתב על דברי הרמב"ם:

"מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האשה לזון את בניה ממעשי ידיה אם יספיקו לה, או אם יש לה נכסים שאין לבעלה רשות בהם, הרשות בידה, דאפי' במגורשת אמרו, ק"ו באשה שהיא נשואה לו, אלא שיראה מתוך דברי הטורים ז"ל שהרשות ביד האב לקחת את בניו עמו אחר שש שנים ואין רשות בידה לעכבן אצלה".

מבואר בדבריו כי באמת אין לאב טענה ביחס להוצאת הבן מרשות האם גם לאחר גיל שש, ולא יכול לכפות על-כך, אלא אך ורק יכול להתנות את המזונות בהימצאות הבן אצלו, וציין דשיטת הטור אינה כשיטת הרמב"ם, אלא שרשאי האב להוציא את בניו מרשות האם ולהעבירם אליו, וכ"ה במהר"ם אלשיך סימן ל"ח:

"הן אמת דמלישנא דהרמב"ם איכא למילף דמציא האם לעכבו בהדה, דכתב ואחר ו' שנים יש לאב לאמר: אם הוא אצלי אתן מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות שהוא אינו חייב לזונו אחר ו' מדין תורה, לא הווה אלם כוחיה להפרידו מאמו".

יש לעיין בשיטתם, האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענת האב המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. שאלה זו חשובה היא כאשר נבוא לדון במקרה בו ברור כי אין לאב עדיפות על האם בעניין המשמורת ואף להיפך, כגון כאשר ביה"ד החליט כי טובת הילד דורשת שיגור אצל אמו, הגם שהוא מעל שש, האם גם כאן יוכל האב לשלול את המזונות מהבן שאינו אצלו, למרות שאין לו כלל טענה ביחס למקום מגוריו? לפי האפשרות הראשונה בדברינו ייצא שכן, דאז יוצא שהבינו שדין שלילת המזונות ע"י האב אינו נובע מעצם זכותו שיגור אצלו הבן, ועיין בהמשך שנרחיב בזה.

ניתן לכאורה לדייק כהבנת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך ברמב"ם, ובייחוד אם נבינם כהבנה הראשונה שאמרנו בהם, מכך שלא כתב הרמב"ם מפורשות שבן לאחר שש אצל אביו, כמו שכתב שבת אצל אמה לעולם, ולהנ"ל הרי זה מפני שאין אנו קובעים כי עדיף האב על האם בשאלת משמורת הבן וכל דברינו הינן רק ביחס לשלילת מזונות. לפי זה תיושב תמיהתנו לעיל, מה פשר ה"כיצד" שכתב הרמב"ם לגבי בת אצל אמה, שכן נמצא שהחילוק בין בן לבת הינו אך ורק לעניין המזונות, דאילו לעניין מקום המגורים לא יכול האב להוציא גם את הבן מאמו, ומובן שכתב הרמב"ם שבת אצל אמה לעולם כיצד וכו', דבאמת ההבדל בין בת לבן הינו רק לעניין מזונות, אולם אם ננקוט שלדעת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך אכן לכתחילה מן הראוי שהבן יחיה אצל אביו, אלא שבי"ד אינו כופה על-כך, נמצא שאם יבואו לפני ביה"ד לשאול מי יהיה המשמורן על הבן יפסוק ביה"ד שהבן יהיה אצל האב, נמצא שוב שיש חילוק בין בן לבת לגבי עצם שאלת המשמורת והא דקי"ל לשון הרמב"ם, לכן מכאן נראה שבאמת למהריב"ל ומהר"ם אלשיך אין עדיפות לאב על האם ביחס לבן אף לכתחילה וכל הנפקא מינה הינה רק גבי מזונות, אלא שאז צ"ע על מה נשענת טענת האב בשלילת המזונות ועיין בזה להלן במה שנרחיב.

אולם שלא כשיטתם הבין הח"מ בשיטת הרמב"ם, דכתב שם בשו"ע בס"ק ט':

"אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, יש לדקדק דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה אצלה על כרחו וזה הוא נגד המושכל... והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה. ויש ליישב בדוחק כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים".

לפי הח"מ זכאי האב לדרוש שהבן יהיה אצלו לאחר שש ובית הדין אף יורה כך.

כך אף עולה מדברי המ"מ שם, שעל השגת הראב"ד על הרמב"ם שפסק שבן קטן משש לא מפרישים אותו מאמו, אלא כופין את האב ונותן לו מזונות אצל האם, הקשה, שהרי על האב לחנכו, וז"ל:

"אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש, והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים".

(וכך באמת שיטת הרא"ש בתשובה, בכלל פ"ב סימן ב', שהובאה אף בב"י בסי' פ"ב, אולם הטור והשו"ע בסעיף ז' שלא הזכירו את שיטת הראב"ד והרא"ש, נראה שנקטו להלכה כרמב"ם שעד שש אצל אמו).

נראה שהראב"ד חולק בתרתי על הרמב"ם: גם על מה שמשמע ברמב"ם שמה שהבן אצל האב מגיל שש הוא רק אם האמא מבקשת עבורו מזונות, אולם אם האמא מוחלת על כך הרי הבן אצלה אם לא רוצה לתתו לאב, ובזה חלק הראב"ד וכתב שיכול האב לקחת הבן אליו בע"כ של האם, וכמו"כ חולק על שאלת גיל הבן, וכותב שכבר מגיל ארבע חמש יכול האב, ותמה המ"מ מנין לקח הראב"ד גיל ארבע חמש:

"ולא מצאתי חיוב זה בבן ד' וה', שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מבן ו' כנזכר פרק לא יחפור (דף כ"א)"

ותירץ המ"מ:
"ואולי נתכוון הרב למה שאמרו (סוכה מב) יודע לדבר אביו מלמדו תורה ציוה לנו", ואם כך, מיישב המ"מ "ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו".

והנה יש להעיר על דברי המ"מ כמה הערות. ראשית, מה שתמה על הראב"ד מצד הגמרא בב"ב "עד שית לא תקביל", הרי שבכתובות דף נ ע"א ישנה הרחבה ביחס לגילאי ת"ת ושם "כל המכניס את בנו פחות מבן שש רץ אחריו ואינו מגיעו, א"ד חבריו רצין אחריו ואין מגיעין אותו, ותרוייהו איתנהו חליש וגמיר". וא"כ סבר הראב"ד שכל אב מעוניין שבנו יהיה גמיר, ומכוח זה זכותו שיהיה אצלו.

שנית, אם כוונת הראב"ד הינה מצד ללמדו "תורה ציוה לנו" משעה שהבן יודע לדבר, ייצא שאף לראב"ד גיל ארבע שכתב הוא לאו דוקא, אלא אף בפחות מכך, כדעת רי"ו נתיב כג ח"ג.

שלישית, לפי הסברת המ"מ את הרמב"ם בכך שחנוך זה שא"א לאב לחנכו אא"כ הבן חי עימו הוא רק מגיל שש, אולם ללמדו "תורה ציוה לנו" יכול גם כשהוא אצל האם ויבוא אליו לפרקים, ייצא שדווקא כשהם גרים באותו אזור ומוסכם עליהם שיכול לראות את בנו לעיתים, אולם אם האמא מונעת ממנו לראות את הבן לפרקים או שהם במקומות רחוקים זמ"ז, אזי הרמב"ם יודה לראב"ד שהבן אצל האב אף בפחות מגיל שש ויכול לשלול מזונותיו. עיין בנוב"י ס"ס פט שאם אין הגרושים גרים באותה עיר אז דין הבן להיות אצל האב אף בפחות משש וכ"כ הבה"ט סימן פ"ב בשם מהרשד"ם אה"ע סימן קכ"ג. ועיין לקמן מה שנרחיב ביחס לבן שפחות מגיל שש עפ"י המ"מ ובמה שנוגע לנידו"ד. א"כ לפי המ"מ נמצא שמה שסבר הראב"ד לגבי בן פחות משש שיכול האב להוציאו מאמו כדי שיגדל עימו, מסכים לזה הרמב"ם בבן לאחר שש. אולם גם לפי הח"מ יכולת האב להוציא את הבן מהאם אחר שש, מותנית בכך שאין לבן רצון מיוחד להיות דוקא אצל האם, אבל אם הבן רוצה להיות דווקא עם אמו אין מוציאים אותו מאמו נגד רצונו, אולם פוטרים את האב ממזונותיו, וכ"ד הב"ש, והובאו כולם בבה"ט שם.

שונה היא דעת המבי"ט ולפיה שיטת הרמב"ם היא שזכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן וכך כתב בתשובות ח"א סימן קס"ה:

"כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"א מהלכות אישות שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש וכו' ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות וכו' נראה כי תוך ששה שנים אין האב יכול להפרישו מאמו וכ"ש אבי האב, ומסוף לשון הרב ז"ל היה נראה כי אפילו אחר שש אם היא אינה רוצה להפרישו ממנה ואינה רוצה מזונות אינו יכול להפריש ממנה שכן כתב ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות משמע שאין בידו להפרישו ממנה, ואני אומר כי לא כתב הרב ז"ל לשון זה אלא לענין המזונות שאינו חייב בהם אחר שש אם אין בנו רוצה להיות אצלו והוא אינו מקפיד שיהיו אצלו או אצלה אלא שיש לו טעם שלא לזון אותו כשהוא אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ממנה ולגדלו אצלו הרשות בידו וכמו שכתב קודם אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש ולדעת הראב"ד ז"ל ואחרים אפילו בן ד' יפרישנו ממנה כי איך יחנכנו והוא גדל עם הנשים וכו'".

(ומה שכתב הרמב"ם רק את האכיפה שע"י שלילת מזונות זה כאמור בזמן שהאב אינו חפץ לכוף את הבן בניגוד לרצונו) וכן דעת הטור וכמו שהבין המהריב"ל, וכך אף דעת המבי"ט לענין דין הבת אצל אמה, בתשובה בח"ב סימן ס"ב, שכופין אותה להיות אצל אמה, גם כאשר איננה רוצה.

[בשולי תשובת המבי"ט- השאלה עליה נשאל הינה "ראובן מת ונשארו לו ב' בנים א' בן ד' שנים או יותר וא' יונק שדי אמו ואלמנתו רוצה ללכת לארץ אחרת ולהוליך ב' בניה עמה ואבי ראובן מעכב בידה שלא תצא מן המדינה כי הילדים רכים וח"ו חושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ועוד טוען שהיום או למחר תנשא היא שם ויהיו היתומים נתונים לעם אחר ועיניו לא רואות אם ירצה לסייעם ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם ספר תורה וכו' כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך והרי הא' מהם הוא קרוב לבן ה' שנים למקרא וכבר הוא יודע קצת הפרשה בכל שבוע מי יחנך אותו או מי ילמדנו כשיוליכוהו מכאן והמצו' היא מוטל' עליו וכן האחר אם יוליכוהו למרחקי' כשיהי' ראוי להתחנך לתור' ולמצו' אם אבי אביו לא יחנך אותו מי יחנכהו". והנה בסוף תשובתו חשף המבי"ט מיהם הנפשות באותו סיפור טראגי וכך סיים:

"וראובן הנז' בשאלה הוא נתן בני נ"ע והב' בנים הם בניו משה וברזיל יצ"ו הבנים בני והצער צערי ואני חייב בטיפול גידולם לתורה ולמצות והאל יתן בלבם אהבתו ויראתו ויטיב אחריתנו מראשיתנו אמן"].

פשוט הוא שכל מחלוקתם בדבר השאלה אם יכול האב לדרוש את העברת הבן אליו גם בניגוד לרצון הבן, היא רק בבן קטן אבל בבן שהגיע לגדלות ועמד על דעתו אין יכול האב לכפותו לבוא אליו. כך מורה השכל הפשוט וכך אתה למד מדברי המבי"ט הנ"ל הסובר שכופין את הבת להיות אצל אמה, מ"מ אף שהכלל שהבת אצל אמה הוא לא שנא גדולה לא שנא קטנה, כדאיתא בגמרא כתובות ק"ג ע"א, מ"מ כתב בתשובה סימן ס"ב:

"כשהיתה גדולה שאפילו לא תרצה לשבת עם אמה לא נוכל לכוף אותה שלא תשב אצל מי שתרצה, דבקטנה שייך כפיה להושיבה עם אמה ולא בגדולה".

אלו מזונות יכול האב לשלול
והנה בדברי הח"מ התחדש דבר נוסף בהבנת הרמב"ם, והוא, בדבר השאלה על איזה חיוב מזונות דיבר הרמב"ם, אמנם כתוב מפורשות ברמב"ם שמדבר על מזונות של בן מעל גיל שש, אולם חיוב זה יכול להיות "כתקנת חכמים" כלשונו בהל' אישות פרק יב הלכה יד, אותה תקנה שמחמתה מכלימים אותו, ושלא כופים עליה, ואז יתכן שעל חיוב מזונות שמצד צדקה ובאמיד באמת לא יוכל האב להתנות (ונמצא שהנפק"מ בשלילת המזונות היא למקרה שהאב אינו אמיד שהרי בהיותו אמיד יתחייב מדין צדקה), אך יתכן שהכוונה ברמב"ם היא למזונות שמדין צדקה ובאמיד שכופים, וכך אכן מורה לשון הח"מ "יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו", (אולם הב"ש שהביא את הח"מ השמיט "צדקה" אלא כתב "חיוב לפרנסו" ויש לעיין אם השמטתו מכוונת לזה).

הכרעתנו בשאלת סוג המזונות עליהם דיבר הרמב"ם, תקל או תקשה על הבנת דינו. אם אכן כח"מ שהרמב"ם עוסק באותם המזונות שמדין צדקה, הרי שעצם דין זה שברמב"ם מעורר תמיהות רבות, לא מיבעיא אם הבן רוצה לבוא אל האב ורק האם היא זו שמונעת ממנו זאת, דכך מציאותית המצב בילדים קטנים שאינם מסוגלים להחליט ע"ד עצמם ולעזוב את אימם, מדוע שיני הבן תקהינה בשל אכילת אמו בוסר? ואת"ל שהבן לא נקנס בזה, שהרי אמו תפרנסו, מ"מ יתכן מאד שעדיין יוצא נפסד כי אם היה אביו מפרנסו היה הבן מתפרנס ביתר כבוד, ומדוע עליו לסבול בשל דבר שלא חטא בו? ואף אם הבן מעצמו אינו רוצה לבוא אל אביו, מדוע כשהוא קטן נענישנו? ובכלל, כיצד יכול האב להתנות על הצדקה, ומאי שנא מכל חיוב צדקה שלא יכול הנותן להתנות שייתן רק אם מקבל הצדקה ישהה אצלו? לא נוכל לומר שהבן נקרא עבריין ובכך אין חובה לתת לו צדקה (יו"ד רנ"א, א) שהרי ילד מעל שש ופחות מגיל מצוות עדיין אינו בר-חיוב.

לא כך הדבר אם נבין שעוסק הרמב"ם רק באותם מזונות שמכוח התקנה, ושסיבתם היא שלא יהיה אכזרי על בניו, אז נקל יותר להבין את חידושו, מדוע? במושכל ראשון היה אפשר לבאר כי מזונות אלו שחיובן נובע מחמת היותו אב ולא מטעם צדקה ניתן להתנותם בהתנהגות הבן, כבן ביחס לאב. האב נדרש להתנהג כאב ולזון את בנו רק כאשר הבן אכן מתנהג כבן ומכבד את אביו, משא"כ חיוב צדקה מושת עליו כקרוב ללא תנאים. אלא שבאמת הסבר זה כלל לא נראה, המצופה מאב ביחס לבנו לא יכול להיות מותנה ביחס בן לאב, ולא רק בשל גילו הצעיר של הבן מעל גיל שש כאשר אינו בר דעת. נראה שהטעם לשלילת מזונות מדין התקנה יהיה אחר, כאשר האב מוכן עקרונית לזון את בנו אלא שמתנה זאת בהיותו אצלו, כבר אין בזה אכזריות, וניתן אף להוסיף ולומר שלא רק שאין בזה אכזריות וממילא נשמטה הקרקע מתחת תקנת המזונות ואינה חלה עליו, אלא יתכן ותקנת המזונות באמת מתקיימת בזה שמניח אוכל על שולחנו בביתו ופותח הדלת לרווחה לפני בנו. אב שמוכן לפרנס את בנו אצלו בביתו אינו אב המטיל את בנו על הציבור ואין כאן "יארוד ילדה וכו".

והנה לשון הרמב"ם בפירוש המשניות שציטטנו לעיל, היא:

"ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים".

ראיתי מי שרצה לדייק כי הרמב"ם לא אמר את דינו במזונות שמדין צדקה, דהרי הרמב"ם מדגיש שכל כוח האב למנוע מזונות מבנו בכהאי גוונא הוא רק בגלל שחיוב מזונות אינו קיים לאחר גיל שש, משמע שבמקום שקיים דין מזונות באמת לא יכול האב להתנות, לו היה הרמב"ם מדבר על אב אמיד שחייב מדין צדקה ובכ"ז יכול להתנות, לא היה הרמב"ם מבאר שלאחר שש אין חיוב, שהרי חייב באופן גמור מתורת צדקה ולא היה האב יכול להתנות. לענ"ד יש להתווכח עם דיוק זה, ניתן להבין שהרמב"ם מדגיש את העובדה שלאחר שש לא קיימת תקנת מזונות היסודית שמתחת לשש, אולם בהחלט ייתכן ומיירי באב אמיד ושלגביו קיים דין צדקה, ורק בגלל שעסקינן בדין צדקה ניתן לאב להתנות זאת וכפי שיבואר בהמשך, מה שאין כן אם הייתה זו התקנה היסודית לא הייתה יכולת. בנוסף לכך נראה שלא היה לרמב"ם בהלכות לסתום זאת, אם אכן סבר שעדיין יהיה האב חייב במזונות מדין צדקה במקרה שהוא אמיד.

העולה מהנ"ל שהרמב"ם אמר את דבריו גם ביחס לחיוב מזונות שמדין צדקה, כך למד אור ישראל וקדושו מרן הרב קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן נ"ז שכתב:

"ובאמת התי' של הח"מ הוא דוחק כמו שכתב בעצמו, שהרי היכן מצאנו שנהי' מענישים את הקטן בן שש שנים שנוטה דעתו אחר אמו, להפקיע ממנו זכות שמגיע לו ע"פ צדקה, וכי בר עונשין הוא. והדבר יפלא ביותר, שהרי לא רק בתורת צדקה חייב הוא לזון את בניו הקטנים, גם כשהם מבני שש ולמעלה, אלא מתקנת אושא כדאמרי' בגמ' כתובות מ"ט ב', ולשון השו"ע הוא בסי' ע"א ס"א שזנן בתקנת חכמים גם כשהם למעלה מבני שש. ואף על פי שהגר"א בביאוריו תמה על הלשון של השו"ע, שכתב ע"ז שהוא מתקנת חכמים, וסיים בצ"ע שם בסק"ב. וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנא שם מסקינן דכפו לי' אסיתא בציבורא, ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים, אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה, כי - אם יותר מזה, שהרי סוף סוף מכלימין אותו ע"ז ואמרי' עורבא בעי בני ההוא גברא ל"ב בני, כמבואר שם.

ועכ"פ יש להילד הזה זכות על אביו בזה, מאיזה טעם שיהי', ואיך אפשר לומר שיענישו תינוק בן שש על אשר אינו רוצה לזוז מאמו. אבל באמת, לשיטת הרמב"ם, אין לנו שום הלכה מקובלת ע"ד כפי' לאיזה צד שיהי' ביותר מבן שש, והכל תלוי בראות עיני ב"ד, אלא שחובת האב ליתן לו מזונות קבעו רק כשהוא אצל אביו, ואם אמו מעכבת היא חייבת ליתן המזונות, ואם אין לה, או שאינה רוצה ליתן לו מזונות, בודאי שלא יניחו את הילד לרעוב ומחזירין אותו אצל אביו, כדי שיגדלו ויתפרנס".

חזינן בדבריו לא רק שלרמב"ם יכול האב לשלול מהבן מזונות שמדין צדקה, אלא שאף הסברא לשלול בזה יותר פשוטה היא מלשלול המזונות שמכוח ה"תקנה" שלאחר שש, ולהלן נעסוק בטעם שכתב.

והנה מרן ראש-הישיבה הגר"א שפירא זצ"ל (בפס"ד שנדפס בספרו מנחת אברהם) מצא מקור לדברי הרמב"ם בתשובות הגאונים וז"ל:

"ואעפי"כ אין האיש חייב מן הדין לזון בניו ובנותיו כשהן קטנים אלא עד שיהיו בני שש בלבד בין זכרים בין נקבות וכו', עכשיו איש זה שבנותיו עם אשתו בבית בעלה אם אינו זן אותן שם, אין עליו כלום, וכיון שהוא רוצה לשומן אצל אלמנה מקרובותיו ולזונן, אם תשמע אמן לו, עושה כן ואם לאו אינו זנן, ולא עבדינא כדר' חסדא (כתו' מט, א) דהוי כפי ליה אסיתא בציבורא ומוקי ליה ואמר: עורבא בעאי בניה והאי גברא לא בעאי בני, דהאי הא קא בעאי להו ולגבי (אולי צ"ל ובגלל) בעל אם הוא דלא קא יהיב להו מזוני, ולא אפילו כדר' יהודה דאמר להו ארוד ילדה ואבני מתא שדיא, דהאי לא קא שאדי על אחרים וכו' ולשמוע חרפה לא קא יהיב וכו'. תשובה זו בתשובות שערי צדק חלק ד' שער ד' מ"ו ומיוחסת שם לר' שרירא גאון, וכן באוצר הגאונים כתובות דף ק"ב".

הנה בתשובת הגאונים הזו מצאנו גם את דינו של הרמב"ם וגם הסבר לדין, הסבר זה מתייחס אך ורק לתקנה שלא יהיה אכזרי כי באמת עי"ז האב לא אכזרי, וכדרך שביארנו לעיל (ושם הסתפקנו האם בכהאי גוונא אין לתקנה, או שבכך מתקיימת התקנה, ומלשון הגאונים כאן אין הכרעה לזה) האם מהעדר הסבר בגאונים לגבי מניעת דין צדקה ניתן להסיק כי אם האב אמיד לא יוכל להתנות?

הגר"א שפירא מבין שלא כך, הוא מתייחס בפסה"ד לעובדה כי בתש' הגאונים נאמר שיכול האב להתנות גם ביחס למזונות הבת, ומבאר כי אין מחלוקת בין הרמב"ם לבין הגאונים בזה וז"ל:

"היסוד הנ"ל של הרמב"ם שאין לחייב את האב במזונות הבן למעלה משש כשרוצה להחזיק אותו חוץ מבית האם. והטעם הוא לא משום קנס לבן או אמצעי כפיה לשמוע לאב, אלא כמו שנתבאר לעיל דכיון שהוא מוכן לזון אותו באופן אחר, שוב לא שייך לומר דיש להכריז עליו כאכזר וממילא אין לכופו גם מדין צדקה. אכן אכתי צ"ב דהרי בתשוה"ג כתבו כל הנ"ל גם בבת לאחר שש, ובשו"ע נפסק דבבת גם לאחר שש כופין למזונות כשהיא אצל האם. והנה בתשובה זו פוסק הגאון שאין כופין אותו בכפייה דר' חסדא ומהטעם הנ"ל, אבל זהו רק בכפיית דברים ובלא אמיד ולא נקט שאפילו אמיד אין כופין אותו.

ונראה, דעד כאן לא אמרו הגאונים שאם מוכן לזונה אצלו אין להורות לו ליתן מזונות רק בדלא אמיד ואין עליו חיוב ממון דצדקה אלא שכופין אותו בדברים שלא יהא אכזר על בניו, בזה שפיר יש לומר שהוא אינו בכלל אכזרי כשרוצה ליתן להם מזונות בביתו או אצל קרובתו, ואעפ"י שהמקום הטוב ביותר בשביל הבת הוא אצל האם דוקא, בכ"ז אכזרי על בניו עכ"פ אינו, ולכן אין לבזותו ולהכריז עליו. אבל כשהוא אמיד ומדין צדקה אפשר לחייבו ולהוציא ממון ממנו, בזה אין אומרים שיכול להיפטר מליתן צדקה שהוא חייב מפני שרוצה ליתן זאת אצל קרובתו, מכיון שמהראוי הוא שהבת תהי' אצל האם ולא אצל אחרות. ובדומה שאם באנו לכוף אמיד שיתן צדקה לעני ולב"ב, אינו יכול להיפטר בטענה שהעני ובני ביתו הקטנים יבואו אצלו לאכול, שאין זה מקומם, והוא חייב ליתן צדקה לעני בכל מקום שהוא גר. ורק לגבי הכרזה עליו כאכזר, בזה סגי במה שהוא מוכן ליתן אוכל באיזה מקום שהוא, כי אז אין אכזריות בסירובו וכו' והנה מכל תשובות הגאונים יש ללמוד כמה הילכתא רבוותא בענינים אלו ואכמ"ל. ועכ"פ מבואר שבבת כשהאם אינה דורשת מזונות, הדין עמה ולא עם האב, כי מצד טובת הבת מקומה היא אצל האם ולא אצל האב או קרובה, ולכן נראה שבדוקא נקטו בתשובת הגאונים בדברי חידושם שבכהאי גוונא אין כופין אותו בכפיית דברים לא של ר' חסדא ולא של ר' יהודה, ולא נקטו בפשטות שאין כופין אותו מדין צדקה לשלם מזונות, משום שלגבי צדקה באמת האב חייב כיון שטובת הבת היא שתהי' אצל האם.

וכן נקבע הדבר להלכה, שהרי בשו"ע נפסק בפירוש (אבהע"ז סימן פ"ב סעיף ז'): הבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש, כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לה בע"כ וכו' ואפילו נשאת האם וכו', ומוכח שלעולם באמיד מוציאים ממנו אף על גב שדורש שהבת תהי' אצלו, ומאידך משמע שזה מיירי רק באמיד ולא כשאינו אמיד. הרי מפורש להדיא כדברי הגאונים וכמו שכ'. וכן ראיתי בחכמת שלמה להרש"ק שכתב מעצמו דלאחר ו' דכופין לזון הבת, שזה רק באמיד אבל בלא אמיד אפילו להכריז אין מכריזין, וזכה לכוין למ"ש בתשובת הגאונים וכנ"ל.

וכ"ז לגבי בת שמקומה אצל האם, אבל בבן דמקומו אצל האב דוקא, כאמור, כיון שמקומו של הבן אצלו, אין לחייבו בחיוב צדקה אלא במקומו ולא שיחזר אחריו ליתן לו צדקה במקום שאינו צריך להיות שם. ולכן פסק הרמב"ם שאפילו באמיד פטור ממזונות וכמו שכ'. ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם, אין לחייב את האב, ולפי זה הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת. וה"נ בנידון דידן שהבן רוצה ללמוד במקום שלבו חפץ בישיבת פוניבז' בבני ברק כנ"ל, חייב האב במזונותיו".

חזינן, שהיה פשוט לגר"א שפירא כי הרמב"ם מאפשר לאב להתנות את המזונות בכך שהבן יבוא אצלו גם כאשר מדובר באב אמיד והמזונות מדין צדקה והביא שכ"כ המהרש"ל, ובדבר חידוש הגר"א שפירא על שלילת מזונות כאשר הדין עם הבן נעסוק להלן בע"ה.

ג. הטעמים ליכולת האב להתנות על מזונות שמדין צדקה
הבנה א: הלכה בהלכות חינוך
כאמור, לכאורה צ"ב, הרי חיובו של האב לזון את בניו מגיל שש ומעלה, עליו כופים, אינו (מעיקרו של דין מזונות) אלא מטעם צדקה, ולכן נוהג החיוב דווקא באב אמיד, כמבואר הדבר בש"ס כתובות דף נ' ע"ב ובשו"ע אה"ע בסי' ע"א. וא"כ מה לחובתו לזון את בנו ולעובדה שהבן מסרב לבוא לדור עימו? וכי עומד ביסוד העניין? הדין המפורש ביו"ד סי' רנ"א, במי שעבר עבירה במזיד ולא עשה תשובה שאין חייבים להחיותו, או בעובר עבירה להכעיס שאינו בכלל "אחיך" ואסור לתת לו צדקה, האם נאמר כך כשהבן עובר על כיבוד-אב? וודאי שלא, שהרי קטן אינו בר-מצוות, ואף אם בבן גדול עסקינן, מדוע לאחר גרושי הוריו, דאז "שניהם שוים" (יו"ד סימן ר"מ) ואינו חייב לכבד את אביו יותר מאשר את אמו, נקרא הבן עבריין כאשר מחליט להיות עם אמו?

מהלבוש בסימן פ"ב עולה שיסוד העניין הינו מדין חינוך ללימוד תורה, דכ"כ הלבוש אבן העזר סימן פ"ב:

"שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן ששה שנים גמורות. ולא משום נחת רוח דידה, אלא משום נחת רוח הולד דצוותא דאמו ניחא ליה, לפיכך כופין את האב ונותן לו מזונות והוא אצל אמו עד ששה שנים, דעד ששה שנים אין האב חייב להכניסו למלמד ללמדו תורה. אבל אחר ששה שנים שחייב האב להכניסו ללמדו תורה, יכול האב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות".

הבנה זו כי זכותו של האב למנוע מבנו מזונות, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה, כפי שראינו כעת בדברי הלבוש, וכפי שעמד ביסוד השגת הראב"ד על הרמב"ם, בכתבו, שאף בפחות מגיל שש צריך הבן להימצא עם אביו, משום שמיד שהבן יודע לדבר אביו חייב כבר ללמדו תורה.

ובתשובת המ"מ להשגתו שכתב שלדעת הרמב"ם יכול האב למלא את חיובו זה כשיהיה הבן אצל אמו ואביו יראה אותו רק לעתים, ושמטעם זה כתב המבי"ט בתשובה הנ"ל וז"ל:

"ואפילו לדעת הרב (הרמב"ם) ז"ל נראה שתוך ו' שנים אינה יכולה להוליכו למקום אחר, כי כשהם כאן אפילו שהם גדלים עמה יכול לחנכם לפעמים וכמו שכתב הרב בעל מ"מ לדעת הרב ז"ל, ואם היא תוליך אותם לא יוכל לחנכם כלל".

וכך הביא הבאר היטב שם בשם מהרשד"ם.

על תפקיד זה של האב, ללמדו תורה, מצאנו הרחבה בדברי הח"מ גם ל"ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים". הרחבה זו, הכוללת גם צורך לאב לחנך את הבן ללכת בדרך טובים, משמעותית מאד למקרים בהם ה"ללמדו תורה" אינו מתקיים כבנדון דידן וכפי שנעמוד בהמשך דברינו.

לפי זה שלילת המזונות איננה באה כאמצעי לחץ כלפי האם. בח"מ רואים שהטענה מיסודה אינה כלפי האם אלא כלפי הבן, בכלל חיוב האב ללמד לבנו תורה, החיוב גם לאלצו ללמוד וזה ע"י מניעת המזונות. ולפי זה מובן מה טוען הראב"ד, הרי כבר חייב ללמדו בן ד' ובן ה', והמ"מ ענה שאינו חייב להכניסו למלמד פחות מגיל שש כבב"ב דף כא ע"א, ואילו לעניין מה שמבואר בסוכה דף מ"ב :"קטן היודע לדבר אביו מלמדו תורה ציוה", הרי שחינוך זה אפשר לעשות גם כשהבן אצל האם, לחנכו לפעמים כשיבוא אצלו. אך לכאורה קשה, כמו שהערנו, דאם זה מדין חינוך ללמדו הרי שגם לפני שש תהיה לאב טענה כאשר האב בכ"ז רוצה ללמדו יותר גם אם אינו חייב, וכדרך שראינו בכתובות נ' "רץ אחריו ואינו מגיעו", ושמא כיון שעד שש הקטן צריך לאמו, צרכי גידולו אינם מאפשרים לאב לקחת את הבן מאמו על בסיס קבוע.

אמנם הב"ש בהביאו את הח"מ השמיט את תיבות "להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים", וכתב "להיות אצלי". ויש להסתפק בכוונתו, יתכן ועדיין כוונתו לטענה מדין חינוך כפי דרך זו שאנו מבארים כעת, ורק קיצר את דברי הח"מ ולא כתב מפורשות מה הולך לחנכו, אולם יתכן וכוונתו לדרך אחרת לפיה אין העניין מטעם חינוך וכפי שנביא להלן.

אם אכן כך הדבר, נמצא כי טענת האב לפוטרו ממזונות של בן שאינו רוצה לבוא אליו, איננה רק בגדר רשות וזכות לאב לטעון, אלא אף חובה ודרך ראויה על האב לטעון כחלק מחובתו לייסר ולהוכיח בן לקבל ע"ע את עול חינוכו מידי האב, וכפי שכבר היו שדימו זאת ל"מכאן ואילך יורד עמו לחייו" בבן המסרב ללמוד בכתובות דף נ' ע"א אשר ביאר רש"י גם בחיסור לחמו: "לרדותו ברצועה ובחוסר לחם". אמנם יש לבעל-דין לבוא ולטעון כי שם מדובר בבן שמעל גיל י"ב, ואילו מתחת לגיל זה רק "מתגלגל עימו". אך נראה לדחות ולומר ששאלת הגיל שם, תבדיל בין מתחת לגיל י"ב למעל י"ב רק ביחס למידת עומס הלימוד והיקפו ולא לגבי אופן הכפייה. וכך לכאורה נראה מהשיטה מקובצת שם בשם רש"י במהדורא קמא שפירש "מגלגל עם בנו. להתגלגל ולהתנהג עמו לאט שלא לכופו לעסוק בתורה יותר מדאי. יורד עמו לחייו כופהו לעסוק בתורה בכל כחו", אך גם בבן קטן ביחס למידת עיסוק בתורה שאינה "יותר מדאי" יש לכופו בירידה לחייו, ורק ביחס ללימוד "בכל כוחו" יש להתנהג בגלגול. וכך, שיש על האב חובה ולא רק רשות, מורה בפשטות לשונו של הרמב"ם שכתב דבריו בלשון של הוראה "יש לו לאב לומר" וכך העתיק דבריו בשו"ע, דלא כלשון הטור שהעתיק בשינוי וכתב "יכול האב לומר". ולפי זה באמת אי"ז עניין של קנס ועונש שמעניש האב את ילדו, (ואחרי המחילה, שלא כמו שהבין מורי ורבי הגר"א שפירא זצ"ל בדברי הח"מ ונרחיב בדבריו להלן) דבר שלכאורה אין לו ביאור.

אם אכן יסוד ההלכה של החסרת המזונות מבן שאינו רוצה לדור עם האב יסודה ב"ירידה לחייו" כדי שיבוא אליו ללמוד הרי שנקל להבין את המבי"ט בדעת הרמב"ם שיש לאב אף לכוף את בנו (שכבר הגיע לגיל שש) בכל כפיה אפשרית, מעבר לשלילת מזונות, להיות אצלו.

נפקא מינות מעשיות מהבנה זו
אם כך היא הסברת הדברים יש לעיין בתרתי ביישומה של הלכה זו במקרה שלפנינו, האחת כללית והשנייה פרטית. הכללית- בימינו אנו. לכאורה יש לעיין האם בימינו יוכל האיש לטעון כך, דיש לומר שכל זה שייך באופן שאכן שהות הבן אצל האב דרושה לאב כדי ללמדו תורה, אולם כאשר הבן הולך לביה"ס ואחר שמגיע הביתה כבר לא נותר פנאי לאב ללמדו, או שכבר אין בכוח הבן ללמוד, ובבית בעיקר אוכל וישן, בזה יש לומר דלא עדיף האב מן האם. כמו"כ, כיום שעיקר הלימוד נעשה במוסדות הלימוד לכאורה יכולה האם לדאוג לא פחות לכך שבנה ילך למוסד חינוכי ראוי, וכדרך שאמרה הגמרא בברכות דף י"ז ע"א: "נשים במאי זכיין? באקרויי בנייהו לבי כנישתא וכו'". אמנם בתי-ספר בישראל אינם המצאה של הדורות האחרונים וכבר "זכור אותו האיש לטוב" וכו', אולם וודאי שתופעת הלימוד בבית הייתה רווחת הרבה יותר בזמנים עברו, עת לא היה חוק חינוך חובה.

קודם שנשיב לענין זה נדון בשאלה השנייה, והיא הפרטית לנדון דידן. אם יסוד ההלכה הינה מצד מצות חינוך ללמדו תורה כפי שראינו בלבוש, יש לעיין מה יהיה הדין במקרה בו האב מנהל אורח חיים חילוני ואינו מחנך את הבן לחיי תורה ומצוות כפי המקרה שלפנינו שבו מנהל האב אורח חיים מסורתי ולא דתי, (סעיף 17 לכתבי סכום טענות האב)?

כאמור, לעיל ראינו כי הלבוש ביסס את ההלכה ברמב"ם ובשו"ע על כך שצריך האב "ללמדו תורה", ולפי זה לכאורה הרי זה דווקא באב החפץ ללמדו תורה ומצוות. אולם ראינו שהח"מ הרחיב זאת ל"ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים ושאר דברים", ויש לעיין מה מתכוון ל"שאר דברים", האם כוונתו לחינוך לחיים מוסריים וטובים והאם בחד מהם סגי, וכמו"כ האם ל"בדרך טובים" די בכך שיהיה ביישובו של עולם אע"פ שאינו מחנכו למצוות, כמו"כ ראינו שבב"ש כתב רק "להיות אצלי" ללא פירוט לשם נחוץ הדבר לאב.

והנה בפסקי דין רבניים חלק ט' עמוד 259 כתבו:

"אשר לתביעת האם לחייב את האב לקחת את הבן בזמנים המפורטים בסעיף תשע של ההסכם, הרי לשון ההסכם הבעל יהא רשאי, משמעות המלים הללו ברורה שזו זכות ולא חובה, ואם כן ברור שאין להטיל על האב שום חיוב של תשלום על אותן שעות או ימים שאינו מנצל את זכותו בהם לקחת את הילד. אם כי נראה שביקורי הבן אצל האב, בפרט בן שהוא למעלה מגיל שש שנים, אינם רק זכותו של אב אלא גם חובתו.

ואף במקום ששני הצדדים אינם מחנכים לתורה וללימודה כדחז"ל כדי ללמדו תורה, הרי חובת האב לבן וזכות הבן על האב שיהיה הבן בקרבת האב ובקשר הדוק עמו כדי להקנות לו אופי גברי ותכונות נפשיות גבריות, וכמ"ש הרשב"א בתשובה (במיוחסות סי' ל"ח) וז"ל:

" הבת לעולם אצל האם ואפילו נשאת האם לא שנא גדולה או קטנה כדאיתא בפ' הנושא (דף ק"ב ע"ב), והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים ושלא תרגיל עצמה בפריצות, אבל הבן יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלמוד ודרך אנשים יותר מן האם, שבני האלמנה דרכם דרך זר".

וכיוצא בזה כתב הרדב"ז בתשובה ח"א סי' תכ"ט: "שהרי הבעל ילמדנו תורה ודרך האנשים וכו'". וברור שאין לטעון שדברי הרשב"א אמורים בימים שכל חינוכו ועיצוב אופיו של הבן בידי האב, מה שאין כן בימינו שכמעט נתאפס תפקידו של אב בשטח זה וכו".

ובפסקי דין רבניים חלק יג עמוד 12 כתבו בזה:

"הנה לעיל כתבנו, שהטעם שבן צריך להיות אצל אביו, הוא כדי שיחנכו בדרך התורה והמצוות. ולפי זה צריך בירור מה הדין באב שאינו שומר מצוות. כי מה שיכול לומר "אם אינו אצלי", הוא בכדי לחנכו במצוות. ואם האב בעצמו אינו מקיים מצוות התורה, מה שייך לומר שהבן צריך להיות אצלו. ונראה שגם בכהאי גוונא, יש תפקיד נכבד לאב בעיצוב דמותו של הבן, בהתנהגותו בדרך ארץ שלא יהיה ממבלי עולם, ולא יגדל להיות בין "ריקים ופוחזים". כי חינוך כולל גם דרך ארץ. ואם לא זכינו שכל הבנים יתנהגו בדרך התורה בדברים שבין אדם למקום, אבל לכל הפחות, בדברים שבין אדם לחבירו, זקוק הבן שאביו יחנכו לערכים של דרך ארץ, להיות עוסק בישובו של עולם. ואב יש לו הכח יותר מאשר לאם - לחנך ילדיו לערכים חיוביים. ולכן הטילה התורה מצות חינוך על האב. ולפעמים יש צורך גם בגערת האב, וד"ל".

הקושי בהסברם האחרון הוא שעניינים שכאלו כמו חינוך לדרך-ארץ ולמידות טובות ולעסוק ביישובו של עולם, יכולה האם להקנות לבן לא פחות מהאב, אמנם הם התייחסו לכך בכתבם: "ואב יש לו הכח יותר מאשר לאם - לחנך ילדיו לערכים חיוביים. ולכן הטילה התורה מצות חינוך על האב. ולפעמים יש צורך גם בגערת האב, וד"ל". אך הדבר לדעתי כלל אינו מוכרע, שכן אמנם לאב יש יותר כוח להטיל אימה ולהעניש, "מוסר אביך", אולם לגבי חינוך, האם היא זו שבכוחה להטמיע ערכים ומידות נכונות אף יותר ממנו, "תורת אימך" (שלכאורה אין הכוונה שם לתורה כפשוטו שזה האב מלמד, אלא למידות טובות) וא"כ מדוע לאחר שש דווקא אצל האב מהטעמים האלו של חינוך? אמנם לפש"כ הפד"ר בחלק ט הנ"ל הקניית "אופי גברי ותכונות נפשיות גבריות" זה וודאי יכול רק האב.

משהגענו לכך נוכל לומר כי אף ביחס לשאלה הקודמת אותה העלנו, באשר לשייכות הנימוק בימינו אנו, יש לומר באותו אופן, דאמנם את הידע סופג הבן בעיקר בביה"ס ומקומות הלימוד אולם את המידות והתכונות הנפשיות סופג הוא בעיקר בבית שעה שחי את החיים עצמם במחיצת אביו וזה אף אם אינם ישובים יחד מסביב לספר.

מ"מ, נראה כי מסתבר שלדרך זו נצטרך לבדוק בכל מקרה לגופו האם מניעת המזונות אכן תשיג את מטרתה או חלילה תגרום לקלקול חינוך הילד, כמו"כ נצטרך לבדוק את היחס שבין בית האב לבין בית האם בנושא הקשר לילד וחינוכו במידה ואכן אין האב מחנכו לתורה ומצוות.

כמו"כ לדרך זו יש לבדוק האם הדבר נעשה באשמתו של הילד, שהרי אם הילד אינו מתנגד לבוא אל האב ורק אמו מונעת ממנו, מה מקום לרדותו בחיסור לחמו? אא"כ נאמר שזו תקנה מיוחדת שמשנתקנה הפכה לתקנה בדין מזונות ולא נותרה בדין חינוך, אף שזה הוא טעמה ושרשה, אולם קשה לומר שיש כאן תקנה מיוחדת.

כמו"כ יש לעיין אם ביחס לבן פחות משש נוהגת ג"כ הלכה זו, אמנם הרמב"ם לא הזכיר זאת לגביו, אולם המ"מ בתרצו משאלת הראב"ד כתב שגם בבן שכזה ישנה מנת שהות מסויימת הדרושה לחינוך האב בן פחות משש שאותה ניתן לקיים גם כשהוא בבית האם, ומה קורה אם האם אינה מאפשרת בקורים אלו? מסתבר שגם כאן ינהג אותו דין וצ"ע.

עוד יש להדגיש כי אם זאת ההבנה בטעם הדין, הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה.

הדגשה נוספת יש להדגיש ועמדו עליה בפסקי דין רבניים חלק יג הנ"ל ואצטט אותם:

"והנה לשון השולחן ערוך אבן העזר בסימן פ"ב סעיף ז' הנ"ל: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" ואילו בלשון הרמב"ם הנ"ל - הקדים לומר: "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות". ויש לדייק לשם מה כתב הרמב"ם גם לשון החיובי "אם הוא אצלי אתן לו מזונות", ולא הסתפק לכתוב רק לשון השלילי: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", כפי שאכן כתב המחבר בשו"ע.

ונראה שכוונת הרמב"ם היא, שרק אם האב רוצה בעקרון לתת לבנו מזונות, אלא דורש שהבן יהיה אצלו, וכמו שכתבנו לעיל שהמטרה היא בכדי שיוכל לחנכו, אז יכול האב לומר "אם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות". אבל אם נראים הדברים שהאב לא כנה בטענתו, ורוצה להשתמט מתשלום מזונות, ורק כאמתלא לאי תשלום המזונות, טוען שרוצה שהבן ימצא אצלו, בכהאי גוונא אין פוטרים אותו ממזונות. וזה מאחר שאין האב מעונין בחינוך בנו, וטענתו שרוצה שבנו יהיה אצלו, היא רק תכסיס להיפטר מתשלום מזונות, לא נעתרים לטענתו זו - שאינה כנה.

ויש דיוק נוסף בלשון הרמב"ם הנ"ל. שהרמב"ם כתב: "יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". ולכאורה היה הרמב"ם צ"ל שאם האב דורש שבנו ימצא אצלו, והבן מסרב, פטור האב ממזונות. ובפד"ר כרך ב' עמוד 302 כתבו, שכוונת הרמב"ם היא, ש"מוטל ושומה על האב לומר כדברים האלה, כי מטרתם היא לאפשר לו על ידם למלא את חובתו "ושננתם לבניך" ולהכריח את הבן באמצעותם לסור למשמעותו של האב ולקבל מרות חנוכו על עצמו". הדברים הנ"ל מתאימים למה שכתבנו לעיל, כי מטרת מניעת נתינת המזונות לבן, היא בכדי להכריח את הבן לקבל מרותו של האב והדרכתו.

ויש לומר עוד בזה, כי לכן כתב הרמב"ם בלשון זו. כי כאשר אין הבן רוצה להימצא אצל אביו, אין זה מעניק פטור לאב מלתת מזונות. ומה שכתב הרמב"ם "יש לאב לומר", היינו שהאב יכול לנקוט באמצעים אלה - לא לתת לבן מזונות, בכדי לאלצו שימצא אצלו ויקבל מרותו. ולפיכך כאשר ביה"ד משוכנע כי אין דרישת האב - להעביר הבן אליו - כנה, ומטרתו היא לא לקחת הבן אליו, אלא אומר כן בכדי שתהיה לו אמתלא לא לתת מזונות - כאשר הבן לא ירצה לעבור אליו, בכהאי גוונא אין לביה"ד לפטור האב ממזונות הבן. כי כאשר אין בכוונת האב לחנך בנו, נשאר בעינו חיוב האב לזון את בנו".
ע"כ מפד"ר י"ג עמ' 14.

חיוב צדקה לא מחייבו יותר מלפתוח דלתו
הבנה שונה לדין הרמב"ם ביאר מרן ראש-הישיבה הגר"א שפירא זצ"ל בפד"ר ח"ז הנ"ל, וכך כתב:

"ולכאורה היה נראה לענ"ד שכוונת הרמב"ם פשוטה לגמרי, שהרי כל הדין שחייב האב לזון את בניו לאחר שש הוא מכח צדקה, וכמו שכ' דמכריזין עליו בציבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי פחות הוא מעוף טמא שהוא זן את אפרוחיו (עיין כתובות דף נ"ט וברמב"ם פי"ב מאישות הי"ד), ולכן אימתי יש להכריז עליו כאכזרי רק כשאינו רוצה בכלל לזון את בנו, אבל אם רוצה לזון אותו אלא שרצונו ליתן לו מזונות על שולחנו והבן אינו רוצה, אין כאן צד של אכזריות שהרי שולחן והרי תבשיל, והבן הוא שאינו רוצה לאכול. ומכיון שאין כאן צד של אכזריות ומעלים עין מצדקה באדם שאינו אמיד, ממילא אין כאן מקום לכפיה על מתן צדקה גם באדם אמיד, שזה רק במסרב לזון עניים אבל לא כשרוצה לזון והעני מתנה אתו תנאים איך יתן לו צדקה.

ולכאורה דברים אלה פשוטים מצד הסברה, עד שיש לתמוה על מה שנראה מהחלקת מחוקק שסברת הר"מ היא משום שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמוד תורה וכו' והדברים מורים שענין של קנס הוא, ולפי הסברה הנ"ל אין זה ענין של קנס אלא דינא קאמר, כי הרי האב רוצה ומוכן ליתן צדקה ואין הבן יכול להתנות עמו היכן יתן לו הצדקה".

והנה האופן שהבין מורי ורבי בדברי הח"מ לפיו זה קנס, קשה מאד הוא בעיניי, והרחבנו בזה לעיל שאין כוונת הח"מ מטעם קנס, מ"מ לדברי מורי ורבי אין זה אלא מגדר החיוב שמדין צדקה (ומבואר בדבריו שאף בלא אמיד ה"ז מדין צדקה ולא כתקנה עצמאית כפשטות השו"ע ועיין בביאור הגר"אשם ובדברי ה"עזרת כהן" לעיל) שליותר מלתת מזונות אצלו בבית לא מחויב.

שאלה שחלקו בה בבתי-הדין הינה האם כאשר הבן לא מקיים הסדרי ראיה ולא מגיע לבקר את אביו מהווה ג"כ סיבה לשלילת מזונות. עיי"ש שהגביל הגר"א שפירא את צדקת טענת האב הנ"ל רק למקרה שעפ"י דין הבן חייב לגור אצל אביו ולא גר, אולם כאשר המשמורת ביד האם כי אין בידי האב להיות משמורן ונקבעו רק הסדרי ראיה לאב והבן אינו מגיע לאותם ביקורים אין בכוח טענת האב לפטרו, מכיון שכאמור לפיו הפסקת המזונות אינה קנס. וכ"כ:

"אין כל מקור שלפיו קונסים את הבן המורד להפסיד מזונות, הדין אומר שהאב יכול לדרוש שהבן יבוא לאכול אצלו ולא אצל האם, אבל כשאינו מציע לאכול אצלו וגם לא יכול להחזיקו בביתו לא נפטר ממזונות".

לכאורה דברי מורי ורבי אינם מובנים, שהרי מדוע אין לראות בדרישת האב כי יפרנסו כאשר יבוא לבקרו, אותה דרישה שיכול האב לדרוש לגבי משמורת, ומה לי שהות רבה ומה לי שהות קצרה? נראה שמורי ורבי זצ"ל מיאן להשוות את אופן נתינת הצדקה בביקורים בהסדרי ראיה, לנתינת הצדקה בבן שעליו להתגורר אצל האב. רק במקרה האחרון ניתן להגדיר כי האב מציע לתת צדקה באופן זה על שלחנו, אולם בהסדרי ראיה לא נכון יהיה להגדיר את האב כזן ומפרנס כאשר הבן בא לבקרו, שהרי הספקת צרכי המזונות לא יכולים להיעשות באופן מלא שעה שהבן בא לבקר. ויש עוד לעיין בנקודה זו האחרונה, וכיצד מתיישבת היא עם דברי המ"מ ברמב"ם שלא כתב מניעת מזונות בבן קטן משש כי די בביקורים אצלו.

עוד נעיר כי מהח"מ הנ"ל נראה שבנוסף לעניין הצדקה שהזכיר ישנו גם עניין החינוך, ואילו הסבר מורי ורבי מבאר רק את עניין הצדקה. אלא שכאמור הב"ש העתיק את הח"מ והשמיט את שני הדברים, גם את עניין הצדקה וגם את עניין לימוד תורה וכבר הערנו שלא ברור אם נעשתה ההשמטה בכוונת קיצור או בכוונת חולק ובכלל נראה כאמור שמורי ורבי לא נוח לו בהסבר הח"מ (ובייחוד כפי שהבינו שזה מטעם קנס ולא כמ"ש).

טעמים לפטור מחיוב צדקה
בפסקי דין רבניים חלק יג בפס"ד הראשון כתבו:

"מהות חיוב צדקה הוא להיטיב עם הזקוק לכך. בספר "החינוך" מצוה תע"ט כתב - שטעם מצות צדקה הוא, כמו מצות הלואה לעני בשעת דחקו. ובמצוה ס"ו כתב: להלוות לעני בהשגת יד כפי מה שצריך לו למען הרחיב לו ולהקל מעליו אנחתו". מסתבר, שאם על ידי זה שמיטיבים לעני בגשמיות, נגרמה רעה לעני ברוחניות, אין בזה חיוב צדקה. ואם הדבר כך בעניין מזונות לסתם עני, על אחת כמה וכמה שהאב פטור לתת צדקה לבנו, כאשר נתינת הצדקה תגרום לבן רעה בהנהגתו הרוחנית. וזה היות שהאב חייב לחנך בנו לתורה ולמצוות. כמבואר בשולחן ערוך יורה דעה סימן רמ"ב סעיף א': "מצות עשה על האיש ללמד את בנו תורה". וכן נפסק בשולחן ערוך אורח חיים סימן שמ"ג: "קטן אוכל נבלות... אביו מצווה לגעור בו להפרישו...".

וא"כ כפי האמור, אם בסתם עני אמרנו שאין חיוב צדקה, כאשר זה גורם לעני נזק רוחני, כ"ש באב - שחייב בחינוך בנו - שפטור לתת צדקה לבנו, כאשר זה יגרום שהבן לא ימצא אצלו, ולא יקבל עליו עול חינוך אביו, ולא ישמע בקולו. כי אם האב יחויב לשלם מזונות עבור בנו, גם כאשר הבן אינו רוצה להיות אצל אביו, זה יגרום שהאב לא יהיה לו מרות על בנו, והבן עלול ללכת אחרי שרירות לבו, מבלי שאביו יוכל לחנכו ולכוונו ללכת בדרך הראויה והרצויה".

והביאו ראיה לדבריהם:

"עיין גם בשולחן ערוך אורח חיים סימן קס"ט סעיף ב' שפסק המחבר: "לא יתן לאכול אלא למי שיודע בו שיברך" ואמנם בהג"ה שם כתב: "ויש מקילין אם נותן לעני בתורת צדקה". אבל ה"מגן אברהם" שם ס"ק ו' כתב: "ונראה לי דאם יודע בודאי שלא יברך אסור". וכן הסיק להלכה ב"משנה ברורה" שם ס"ק י"א. וב"פרי מגדים" ב"אשל אברהם" שם הוסיף על דברי ה"מגן אברהם". "וכן משמע בט"ז, בסק"ג, דאין ספק מוציא מידי ודאי. הא ודאי שלא יברך אסור ליתן לו ולא שייך לומר ליתי עשה דצדקה וידחה לא תעשה דלפני עור דכהאי גוונא לא ציותה התורה ליתן לו וגם מצוה הבאה בעבירה". והעבירה היא "ולפני עור לא תתן מכשול".

שלא כדרך הקודמת, לפיה בטענת האב אינו טוען לפטור מחיובו, אלא טוען לאפשר לו לקיים את חיובו בדרך הנראית לו, באו וחידשו שהיא טענת פטור בעיקר דין הצדקה כי אם ע"י הצדקה ייגרם שלא יתחנך הבן אין בכלל מצות צדקה.

לפי טעם זה צדקה נועדה להיטיב עם המקבל ולא להרע לו, וכאשר המשך נתינת הצדקה תגרום לבן להמשיך בדרכו הרעה ולא לקיים את מצות כיבוד אב, נשמט בסיס חיוב צדקה מלכתחילה, דווקא מניעת הצדקה תגרום לילד ללכת בדרך טובים. לכאורה ראייתם ממניעת צדקה בדמות הגשת מאכל למי שיימנע מלברך תמוהה, שהרי אין בהלכה זו כדי ללמד על חשבונות ואומדנות בנתינת צדקה, האם תגרום היא לתועלת או להפסד, כפי שלמדו הם, אלא עסקינן שם בדין פשוט של "לפני עיור" או של מסייע לדבר עבירה, בעצם הפעולה הקונקרטית הזו של הושטת המזונות למי שאינו מברך, ולא לחשבונות רחוקים של רווח והפסד שודאי אין בהם משום לפני עיור.

עוד כתבו לחדש טעם נוסף:

"ויש להוסיף, שהרי החיוב על האב לזון את בנו מתורת צדקה, הוא מדין "קרוב קרוב קודם", כמו שכתוב בשולחן ערוך יורה דעה סימן רנ"א סעיף ג' וסעיף ד', עיין שם. ויש מקום לומר, שהדין "קרוב קרוב קודם" הוא רק כאשר הקרוב מתנהג בדרכי "קרוב", אבל כאשר הקרוב מתנכר אל קרובו, אינו רוצה להכיר בו, ואין לו שום רגש כלפיו, אין בכהאי גוונא חובה מיוחדת על הקרוב להעדיף במתן צדקה לקרובו - שמתרחק ממנו.

ובשולחן ערוך יורה דעה שם ב"ביאורי הגר"א", ס"ק ד', הביא המקור לדין של "קרוב קרוב קודם" מדברי ה"תנא דבי אליהו" (אליהו רבא) ריש פרק כ"ז שהסמיך דין זה לפסוק "הלא פרוס לרעב לחמך וגו' ומבשרך אל תתעלם" (ישעי' נ"ח, ז'), וכתב שם בתנא דבי אליהו:"... אם יש לו לאדם מזונות בתוך ביתו ומבקש לעשות מתן צדקה כדי שיתפרנסו אחרים משלו כיצד יעשה בתחילה יפרנס את אביו ואמו ואם הותיר יפרנס את אחיו ואחיותיו ואם הותיר יפרנס בני משפחתו וכו'". ואם כן, יש סברה לומר, שכאשר הקרוב מתנכר ומתעלם מקרובו, אין חיוב על הקרוב, להעדיפו בנתינת הצדקה. כי הרי ההתעלמות בכהאי גוונא אינה מצד הנותן אלא מצד המקבל שאינו רוצה להכיר בקרובו".

לפי טעמם זה יסוד חיובו בצדקה הוא מכוח היותו הקרוב קודם, אולם מעמדו כקרוב אינו יכול להיות חד-צדדי אלא נמדד גם מצד יחס הקרוב, הבן, אליו, ואם הבן אינו מתנהג אל אביו כקרוב אף האב אינו צריך להתנהג אליו כקרוב. סברתם זו שנכתבה כסברא בעלמא צ"ע רב, מהיכא תיתיכמו"כ וודאי שלא נוכל לראות ילד קטן שהתנהגותו נעשית ללא חשיבה ודעת, ככזו שתקבע את המשוואה גם מהצד השני.

גם כאן נעיר שכאמור מהח"מ הנ"ל נראה שבנוסף לעניין הצדקה שהזכיר ישנו גם עניין החינוך, אלא שכאמור הב"ש העתיק את הח"מ והשמיט את שני הדברים, גם את עניין הצדקה וגם את עניין לימוד תורה, וכבר הערנו שלא ברור אם נעשתה ההשמטה בכוונת קיצור או בכוונת חולק.

והנה לפי טעמם השני יש לפנינו לא "פטור" אלא "חוסר מחייב" משא"כ לפי ביאורם הראשון ולכאורה נפקא מינה במקום ספק, כגון מי אשם, האם ניתן להוציא מהאב, מיהו כאן המוציא, מה הוודאי ומה הספק, אולם יתכן ואף להסברם הראשון ה"ז חיסרון במחייב ולא פטור.

העברת חוב המזונות מהאב אל האם
בתשובת אור ישראל וקדושו מרן הרב קוק זצ"ל ב"עזרת כהן" סימן נז שהבאנו לעיל כתב בתו"ד משפט אחד ממנו נראה כיצד למד:

"אלא שחובת האב ליתן לו מזונות קבעו רק כשהוא אצל אביו, ואם אמו מעכבת היא חייבת ליתן המזונות, ואם אין לה, או שאינה רוצה ליתן לו מזונות, בודאי שלא יניחו את הילד לרעוב ומחזירין אותו אצל אביו, כדי שיגדלו ויתפרנס".

מבואר בדבריו שמכיוון שהאם היא גורם העכוב דהרי היא מסרבת למסור את הבן לאביו כך שיוכל לפרנסו, הרי היא נושאת באחריות למצב שנוצר וחוב המזונות עובר אליה.

כדרך זו פסק אף תלמידו, מורי ורבי הגר"ש ישראלי זצ"ל בפד"ר שהובא בספרו "משפטי שאול" סימן כ"ג ונצטט חלקים ממנו:

"קביעת עובדות וכן שיקול הדעת הנובע מזה בקשר לקביעה מהי טובת הילד מסורה בידי ביה"ד הדן בדבר. נוסיף, שגם לנו נראה שניתוק הבת מהאב שלא תוכל להפגש עמו, גם שלא בנוכחותה או בנוכחות אדם אחר, נראית הכרחית לטובתה, כל עוד לא הוכח ההיפך. הוכחה מעין זו לא הובאה מצד האב. חיוב האב במזונות מותנה בהיותו ברשותו ואם האם מעכבת יכול הוא לומר: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות" (סי' פ"ב ו'). ואם אמנם שם המדובר בילד שדינו להיות ברשות האב לגמרי, דין מינה, גם לגבי בת, באותה מדה שטובתה דורשת להמצא לעתים מזומנות עם אביה".

על דבריו אלו השיג הגר"א גולדשמידט זצ"ל וכתב:

"עיינתי בדברי חברנו כב' הגר"ש ישראלי (שליט"א) [זצ"ל] ולא אוכל לקבל את דעתו. הלכה זו שאב יכול לומר: "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", לא מצינו אותה אלא רק בבן. וכפי שמתבאר מדברי החלקת - מחוקק בסימן פ"ב ס"ק ט', כאשר הבן אינו רוצה להפרד מאמו וללכת אל האב. והטעם הוא כפי שהסביר החלקת - מחוקק שם שבמקרה כזה "יש לאב לומר: אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי, להיות אצלי ללמוד תורה ושאר דברים". ועיין שם בחלקת - מחוקק שהוא רואה את הדבר הזה כ"דוחק". כי קשה הוא להבין גם לפי דרכו של החלקת - מחוקק, המטיל את ה"אחריות" על הבן עצמו, וגם אחרי הסברו, למה ייענש הבן הקטן במזונותיו, גם כשהוא "אינו רוצה להפרד מאמו", אף כאשר לטובתו הוא להיות אצל אביו. ועיין בבית שמואל שם ס"ק ח'.

וכאשר כל ההלכה הזאת חידוש הוא - כלל הוא "אין לך בו אלא חידושו", היינו ההלכה כפי שנאמרה, והוא: רק בבן, אשר מקומו הוא אצל האב ש"הוא מצווה עליו בכמה דברים ובפרט ללמדו תורה", ורק כאשר המדובר הוא על עצם מקום המצאו "להיות אצלי", ורק כאשר העיכוב הוא מצד הבן עצמו. ואין בידינו להרחיב את ההלכה הזאת ולהחילה גם בבת, וכאשר המדובר הוא בפגישות בלבד, וכאשר העיכוב הוא מצד האם ולא מצד הבת. המזונות הן בשביל הבת עצמה ולא בשביל האם, והאם אינה אלא שליחה של הבת לתבוע עבורה, ואין בכחנו להטיל עונשים על הבת בגלל מעשי האם. וזאת, מבלי להקל ראש במעשה הרע הזה של האם המונעת את הקשר בין האב ובין בתו, ולא רוצה לדעת ולהבין כי את נפש הבת היא קובעת חלילה בזאת. אולם, אין אנו מוסמכים לבדות עונשים מלבנו ולהטילם כראות עינינו על העושה שלא כהוגן. ובמיוחד כאשר העונש הוא בעצם מהותו מבחינת ההלכה לא על העושה אלא על הבת הקטנה. כב' הגר"ש ישראלי מוסיף: "אין כאן איפוא שום הטלת עונש על הילד... אלא העברת החוב המוטל על האב - על האם", אלא שאין הדבר כן. במזונות בן ובת חייב האב, הוא לבדו הוא, ולא האם. ואין ליצור חיוב חדש ולחייב את האם במזונות כאשר חיוב כזה לא היה מעולם, והוא איננו. יוצא שבגלל מעשה האם מטילים עונש על הבן הקטן, מפקיעים את זכויותיו ומבטלים את החיוב המוטל על אביו כלפיו, כגמול על מעשה שהוא עשה, וזה דבר שאין הדעת סובלתו".

על דבריו אלו השיב הגר"ש ישראלי זצ"ל:

"כת"ר בונה בנינו על מש"כ הח"מ בתירוצו שהוא "דוחק", ומבואר כוונתו "כי קשה הוא להבין למה ייענש הבן הקטן במזונותיו, כאשר הוא "אינו רוצה להפרד מאמו", גם כאשר לטובתו הוא להיות אצל אביו". אולם במחכתר"ה, לא זה הקושי אשר בא הח"מ ליישב, וממילא אין זה גם ה"דוחק" אשר כיון אליו בתירוצו. המדובר בשו"ע הוא: "אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה... יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות". העיכוב שדן בו השו"ע הוא איפוא מצד אם הילד, ועל כן פשוט שמה שהאב אומר, אף הוא אינו אלא כלפי אם הילד, שכיון שהיא הגורמת, יש להטיל עליה את מזונות הילד. הלכה זו מקורה בגמרא כתובות ק"ב ב' כמבואר בביאורי הגר"א שם. מה שנתקשה הח"מ אינו אלא כפי המבואר בדבריו "דמשמע אם האם מוחלת לו המזונות תוכל להחזיק בנה על כרחו (של האב) וזה נגד המושכל למה תוכל לכופו... והוא מצווה עליו בכמה דברים, בפרט ללמדו תורה". ועל זה בא תירוצו שהמדובר הוא "כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו". היינו, שבגלל זה קשה הדבר להוציאו מאמו, נוסף על העיכוב מצד האם. ואולי, בגלל זה, אין האב תובע הוצאתו מהאם, או שביה"ד משערים שבמצב זה ממילא לא יצליח האב למלא המוטל עליו בחינוכו. ואשר על כן, אנו רואים את הוצאת הילד מחזקת אמו כבלתי ניתן לביצוע, ואין לנו לדון אלא באשר לחיוב המזונות על מי הם. ובזה הסברא כבר פשוטה, שכיון שגם האם מצדה אינה רוצה למסור את הילד (ויתכן שאילו היתה האם מסכימה, כי אז גם הילד לא היה מתנגד, ועכ"פ - היה אפשר להתגבר על התנגדותו) וזהו עיקר גורם העיכוב, עליה החובה לזונו. כי אין לה לאחוז החבל בשני ראשים, ומאחר שאינה רוצה למוסרו לידי האב, עליה חובת המזונות, ויכול האב לומר: אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו. ואילו היה אי - רצונו של הילד להיות אצל האב הגורם שבגלל זה אין עליו חיוב לזונו, כי אז לא היה השו"ע (וכן הרמב"ם) מביאים הלכה זו כשהאם מעכבת. שהרי לפ"ז אין עיכוב האם מעלה ומוריד. א"ו פשוט וברור, שעיקר מה שיכול לומר לא אתן לו מזונות, הוא כלפי האם, ולא כלפי הילד, כי בכגון דא, חיוב המזונות מוטל על האם.

ה"דוחק" שרמז עליו הח"מ אינו מתייחס, איפוא, לגופה של ההלכה כשהעיכוב הוא מצד האם עליה מזונותיו, אלא לגבי השאלה למה לא נוציא את הילד מהאם ולמוסרו לאב, כראוי לפי ההלכה, ולתירוצו שהמדובר כשגם הילד מעכב. והדוחק הוא, שאי - רצון הילד לעבור לאביו, גם במקרה זה שאמו מסייעתו (או אולי הגורמת לכך) אינו כל כך רציני, בכדי לקבוע שלא ניתן לבצע ההעברה, והאב לא יוכל לחנכו בכגון דא. אין כאן איפוא שום הטלת עונש על הילד, שכתר"ה מתקומם נגדו, ורואה בגלל זה דברי הח"מ כ"חידוש" ש"אין לך בו אלא חידושו". אלא העברת החוב המוטל על האב - על האם. וז"פ וברור.

ומכאן הלימוד יוצא לניד"ד, שהרי לית מאן דפליג שפגישות האב עם הבת לעתים מזומנות הן לטובת הבת, וחלק חשוב בחינוכה, הרי האם בעכבה פגישות אלה, פועלת לרעת הבת, ואינה מאפשרת לאב למלא חובת החינוך המוטלת גם עליו במדה מסוימת, וע"כ גם בזה יכול לומר האב: אם אני מנוע מלהפגש עם הבת, ועי"ז חינוכה נפגם, לא אתן לה מזונות ותזוני אותה את".

ע"כ הדברים.

והנה אחרי בקשת המחילה, הבנת הגר"ש ישראלי זצ"ל מהו ה"דוחק" אליו התייחס הח"מ, וקביעתו כי "ז"פ וברור" עומדת בניגוד להבנת מרן הרב קוק זצ"ל בשו"ת עזרת כהן (ענייני אבן העזר) סימן נז שכתב: "ובאמת התי' של הח"מ הוא דוחק כמו שכתב בעצמו, שהרי היכן מצאנו שנהי' מענישים את הקטן בן שש שנים שנוטה דעתו אחר אמו, להפקיע ממנו זכות שמגיע לו ע"פ צדקה, וכי בר עונשין הוא" שכן הבין את הדוחק בעצם הפקעת חיוב המזונות מהאב, וכהבנת הגר"א גולדשמידט נגדה יצא הגר"ש ישראלי, אולם אע"פ שכך הבין מרן הרב זצ"ל לא מנע זאת ממנו לבאר את טעם פטור המזונות כדרך שלמד הגר"ש ישראלי, מה שמנע מהגר"א גולדשמידט לבאר כך.

לפי שיטה זו יש כאן לפנינו "פטור" מחיוב המזונות שעל האב, "אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו", כאשר הדו"ד כאן הוא בין האם לאב ולא בין האב לבן, לדרך זו נראה שאין עלינו לברר כי האב מציע ברצינות דרך בה יגור אצלו הבן והאב יעסוק בחינוכו, אלא די בכך שהאם מונעת מהבן להיות אצל האב. מ"מ לדרך זו נראה כי אם סרוב האם מקבל הוא את אישור ביה"ד אין לראות פגם במעשה האם ולא יעבור אליה חיוב המזונות מהאב, והאב יצטרך להמשיך לשאת בנטל חיוב המזונות.

מזונות תלויים בכך שהאב מקבל את אשר לו
בשו"ת ציץ אליעזר חלק ט"ז סימן מ"ד דן על דבר: "בת הנמצאת ברשות אמה ומסרבת להפגש עם אביה ומזלזלת בכבודו אם האב חייב במזונותיה". בפסק הדין שכתב מתייחס הציץ אליעזר לפס"ד של ביה"ד האזורי בחיפה שהחליט ברוב דעות שמאחר והבת של הצדדים הצהירה בפניהם ועומדת על דעתה לא לקיים שום קשר עם אביה, מעכבים את ביצוע פסק הדין למזונות וכתב עליו כך:

"והנה הגם שיש הרבה לדון ולפקפק על נימוקי הרוב המיוסדים בעיקרם על יסודות גישה לתורת ענישה בגלל אי קיום מצות כיבוד אב, או על אי הרצון לקבל את מרותו וחינוכו, וליצירת לחץ על הבת שתחזור ממריה".

בדבריו אלו יש יותר מרמז לאי-קבלת אחת הדרכים בהם דנו לעיל. הציץ אליעזר מסכים להלכה:

"יש בסיס ויסוד לטענת האב שלא לשלם מזונות לבתו שהיא אצל אמה כל עוד שלא תסכים להענות למבוקשו להתראות עמו ולבקרו, בעיקרא דדינא של עצם חלות חיובו של האב במזונותיה".

הציץ אליעזר מצטט את היסוד שברמב"ם הנ"ל ובראב"ד ומבאר:

"יוצא לנו מהאמור, שהמכוון התכליתי במסירת הילדים לידי האם, בבן עד גיל שש, ובבת לעולם הוא למען טובתם, כדי שהאם תעניק להם דברים שהאב איננו יכול להעניקם, ומפני שהמה דברים שהאם לא תוכל להעניקם אם ימצאו אצל האב, ולעומת זאת לא בא זה בהחלט לשלול את מה שהאב יכול לתת להם בחינוכם, ויש להם עוד העדפה, ולכן ס"ל להראב"ד שגם בגיל ארבע או חמש יש כבר למסור את הבן לידי האב בהיות ודעתו היא, דבהיותו גדל בין הנשים לא יוכל לחנכו לתורה. והרמב"ם שאיננו סובר כן הוא לא מפני שסובר שיש עדיפות למה שהאם תתן לו בגיל כזה, אלא מפני דס"ל דמה שצריך הבן לחינוכו בגיל כזה יוכל האב לתת לו גם בהיותו אצל אמו לכשיבא לבקר לפעמים. וממילא נלמד גם זאת, שמה שהעדיפו לתת את הבת אצל אמה לעולם הוא ג"כ מפני זאת, כי האב לא יוכל לתת לבתו מה שהאמא צריכה לתת לה והאם לא תוכל לתת לה זאת בהיותה אצל אביה כי רבים המה מדי יום ביומו. ואילו האב מה שצריך ויכול לתת לה יוכל לתת לה זאת גם כשהיא אצל אמה מדי בואו לבקרה, או היא לבקר אצלו, לפעמים".

את הסבר הח"מ לדין הרמב"ם והשו"ע מבאר הציץ אליעזר כך: "על פי האמור נראה בהסברת הדברים בכזאת. דמעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות דף מ"ו ע"ב ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו על ידי כך מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם. ודבר זה מרומז בדברי הח"מ הנזכר לעיל שנוסף לנימוק שכותב, מאחר שאינו שומע בקולו להיות אצלו ללמדו תורה מוסיף וכותב בלשון "ושאר דברים", והכוונה בכנזכר לעיל".

חיזוק להבנתו זו בח"מ, השונה מאד מהדרך בה ביארנו את הח"מ לעיל, ואף לפירוש שנתנו לעיל ל"שאר דברים", מוצא הציץ אליעזר בשינויים שערך הב"ש שעה שהביא את הח"מ, וכך ממשיך:

"ומעניין הדבר שהבית שמואל באה"ע שם בסק"ה מדי העתיקו דברי הח"מ השמיט המלה "צדקה" הכתוב בח"מ, וכמו"כ השמיט הנימוק שכותב הח"מ, שרוצה שיהיה אצלו כדי ללמדו תורה ושאר דברים, אלא כותב בלשון זה: "יכול האב לומר כיון שהוא אינו שומע בקולי להיות אצלי אין עלי חיוב לפרנסו", וניתן לדייק מזה דסבירא ליה להב"ש, דגם אילו החיוב לזונו לא מדין צדקה בלבד, וגם בלי הנימוק של כדי ללמדו תורה ודברים אחרים, ג"כ מזכותו של האב לטעון מעיקרא דדינא, שחוץ מה שחז"ל הפקיעו ממנו ותקנו אחרת לטובת הילדים אין בכח מישהו להפקיע יתר זכויותיו שנשארו לו בהם, לרבות גם לא הילדים בעצמם, ואחרת, מזכותו שלא לתת להם מזונות. זהו ההסבר על זכותו של האב לשלול מזונות בנו לאחר שש כאשר אין ברצונו לעבור אצלו...והכל מעיקרא דדינא, ולא בתורת ענישה בלבד".

בהמשך האריך לבסס את הבנתו עפ"י ניתוח תשובת מהרשד"ם בחלק חאה"ע סי' קכ"ג. וסיים כך להלכה, תוך שהוא מדגיש שאין הבדל בין סוגי החיובים השונים מכוחם חייב האב לזון את ילדיו וכותב:

"האב ישתמש במה שכן בידו, דהיינו שלא לפרנסה מכח דין צדקה שהטילו עליו יותר מעל אחר (או מכח תקנת הרה"ר) כל עוד שלא תיאות להפגש אתו, בודאי שיכול, וכל דחייבו ותיקנו כעין דאורייתא חייבו ותיקנו, וכשם שמעיקרא דדינא בחיוב האב לזון את בנו או את בתו דינא הוא דאם מרחיקים את הבן הקטן או את הבת הקטנה מאביהם שלא יוכל לראותם ולחנכם אין האב מחויב בהולכת מזונותיהם אצל אמם, כך כשחייבו מתורת צדקה, או תיקנו לאחר מיכן שיפרנסום, ואפילו כשהם אצל אמם, לא חייבו ולא תיקנו יותר ממה שהיה מחויב לפני כן מעיקרא דדינא בגיל קטנותם".

והנה באותו הרכב ישב גם הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל אשר נראה כי הסכים עקרונית לדבריו אשר כתב עליהם: "שהאריך הרחיב בטוב טעם ודעת עמיתנו הגרא"י ולדינברג בפסק דינו בנ"ד" ו"לפיכך אני מסכים לפסה"ד של עמיתנו הגרא"י ולדינברג שליט"א".

אולם הבנתו זו של ה'ציץ-אליעזר' מחודשת עד מאד, לא רק בשל ההתניה ההדדית של קיום זכות האב בבתו (שתבוא אצלו) לקיום זכות הבת באב (שיזון אותה), דבר שלכאורה זוקק הסבר והוכחה, אלא אף בסיס דבריו ולפיו דרישת האב לכך שיבואו ילדיו אצלו הינה דרישה ל"זכויותיו היסודיות בילדיו" וכי "יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה", לכאורה צ"ע רב. מושג של "זכות האב בילדו" הינו לכאורה מושג זר אשר קשה מאד לשמוע ובוודאי לקבל, האב אינו בעלים על ילדו ואין ביניהם עסק של נותן וחייב, אף "השקעת" האב בבנו מעצם מהותה איננה ככזו שהמשקיע יכול לבוא ולדרוש תמורתה, וכדברי 'חובת הלבבות' בתחילת השער השלישי, "שער עבודת הא-הים" וז"ל: "טובת האב על בנו. ומן הידוע, כי הוא מכוון רק לתועלת עצמו בו, כי הבן נתח מהאב עם עוצם תקותו בו. והלא תראה, כי הוא מרגיש עליו יותר מגופו במאכלו ובמשתהו ובכסותו, ולדחות כל נזק מעליו, ונקל בעיניו סבל הטורח והיגיעה בעד מנוחתו, עם מה שהטבעו עליו האבות מן הרחמים והחמלה על בניהם, ועם כל זה חייבה התורה והשכל על הבן העבודה והכבוד והיראה, כמ"ש הכתוב כבד את אביך ואת אמך, וכתיב איש אמו ואביו תיראו, שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך, ואמר בן יכבד אב ועבד אדוניו, ואם האב מוכרח בזה בדרך הטבע, והטובה לאל, והוא שליח בה בלבד". לאמור, אין השקעת האב בבנו סיבה לקבלת תמורה מהבן, אלא חובת הכיבוד היא למרות השקעת האב הנעשית לטובתו שלו, ובאופן מולד ולא בחירי.

ובאמת הגע בעצמך, הרי האב זכאי במעשה ידיה של בתו, וכי בגלל זכות זה ביה"ד יחליט שהבת אצל האב ולא אצל האם, כדי לא לפגוע בזכויותיו?

ביטוי לכך שענייני משמורת הילדים אינם משקפים ונגזרים מזכויות כאלו ואחרות של ההורים בילדיהם, אלא מטובת הילדים בלבד, כבר ניתן באופן מפורש כבר באותה תשובה של מהרשד"ם שהציץ אליעזר עצמו עסק בה, ופלא שלא שת ליבו לכך שבאותה תשובה ממנה בנה את יסודו מבואר נגד בסיס שיטתו, (ועיין בזה להלן).

וזה לשון השו"ת מהרשד"ם חלק אבן העזר סימן קכ"ג:

"וכללא דמלתא כי כל זכות שאמרו חז"ל בדבורם הבת אצל האם לעולם לא אמרו כן לחוב לאחרים אלא במה שאין כופין אותה לדור אצל האחים ושאין האחים יכולים לומר אם את אצלנו יש לך מזונות כו', אלא שיתנו לה מזונות אפי' שהיא בבית אמה ובזכותה דברו לא בזכות האם כמו שכתב הר"ן הלשון הנזכר לעיל וכן בבן בזכות הבן דברו כמו שהוכיח המ"מ בלשון הגמ' בעירובין דאפי' בן שש בצוותא דאמא ניחא ליה".

וכן ייסד ביתר ביאור בשו"ת המבי"ט חלק ב' סימן ס"ב:

"תשובה: תנן פרק הנושא (כתובות ק"א ע"ב) "מוליך מזונותיה למקום שהיא אמה". ובגמרא (ק"ב ע"ב) "זאת אומרת בת אצל האם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה". ופירש דקתני למקום שהיא אמה ולא קתני לבית אחיה. למדנו שכן טוב שתגדל הבת אצל אמה ובת הנזונת מן האחים זנין אותה בבית אמה ואין כופין אותה לדור אצלם לא שנא גדולה ולא שנא קטנה דמילתא דפסיקתא קתני למקום אמה משמע דסתם בת אצל אמה עכ"ל. למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה כדאמר וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם".

יסוד לכל זה הם דברי הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח, שכתב:

"דאע"ג דמצד הדין... לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן".

וכפסק הרמ"א בסימן פ"ב ס"ז בשם מהר"ם פאדוואה:

"דוקא שנראה לבי"ד שטוב לבת להיות עם אמה, אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב עם בית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהיה עמה".

וברדב"ז ח"א סימן קנ"ו: "כללא דמילתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום יש תקנה לילד יותר" והביאו הפתחי תשובה סימן פ"ב ס"ק ז'.

וכך הביאו בפסקי דין רבניים חלק א עמוד 75 בתיק /מאתיים חמישים ושנים/ - תשי"ד בבית הדין ירושלם בפני כב' הדיינים: הרבנים י' עדס, י' ש' אלישיב, ב' זולטי זצ"ל שכתבו:

"אולם כל דיון בהחזקת ילדים, היא לא זכות האב או זכות האם, אלא טובת הילדים, כמו שכתב המהרשד"ם חלק אה"ע סימן קכ"ג: כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם, שיכולם לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך. ועיי' ברמ"א אה"ע סי' פ"ב, ובפתחי תשובה שם ס"ק ז' בשם הרדב"ז שכתב כללא דמילתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום תקנה לולד יותר".

עיקרון זה מופיע בפסקי דין רבים (פד"ר ח"ב עמוד 327, ושם ח"ב עמוד 300, וח"ג עמוד 359 וחלק י"א עמוד 163 ושם עמוד 172 ועוד).

ונצטט את שכתב הגר"א גולדשמידט זצ"ל (בפס"ד של בד"מ 1/60 וינטר נגד בארי):

"ברצוני לומר, כי לדעתי, אין כל ספק בדבר, שלפי הדין בעל-הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופסיו המייצגים אותו לפני בית הדין ומדברים בשמו, ולא רק זה בלבד שהם אינם כלל בעלי הדין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של "הצדדים הנוגעים בדבר" כי צד נוגע בדבר במשפט, פירושו הוא שנגיעותיו של ה"צד" יש להם השפעה על הדיון ועל פסק הדין, ובהחזקת ילדים השיקול טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד אלא שלפי השקפת דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא, וכל שקול אחר אשר הוא עניין של ההורים, או של אחד מהם לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימא בהכרעה נגד שיקול כל שהוא של טובת הילד וכו', והסבר הדברים הוא כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים, אין הבן או הבת, חפץ לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם, ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו לבין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה, אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל".

אמנם ראיתי שבפס"ד בראש חלק יג של פד"ר התייחסו באמת למעין הסתירה שבת' המהרשד"ם הנ"ל וז"ל:

"ובפס"ד שנדפס בפד"ר כרך א' (עמודים 157 - 8) כתבו, שענין פגישות בין הורים וילדיהם אינו ענין של זכויות ההורים, ואינם הלכות בטובותיהם. ולפי זה הסיקו שאין לקשר הפגישות עם חיוב המזונות, וגם במקרה שאין הבת שומעת בקול האב להיפגש עמו, אין זה עילה לפטור את האב ממזונותיה. וקבעו שם שאין להרחיב את הכלל שיכול האב לומר: "אם אינו אצלי וכו'", גם בנוגע לפגישות וגם בנוגע לבת. והביאו את דברי השו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קכ"ג) שכתב שהכלל "הבת אצל אמה לעולם" בזכותה דברו ולא בזכות האם, עיין שם.

אולם יש להעיר, שמדברי המהרשד"ם עצמו בהמשך דבריו, מוכח שביקורי ילדים אצל אביהם, הוא גם ענין של זכויות ההורים. וז"ל שם: "ואם תאמר ומנא ליה דבן (פחות מגיל שש שנים) אינה יכולה להוציאו האם למקום שהיא תרצה, העבודה שנראה לי שמי שיפקפק בזה אינו אלא מן המתמיהין דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן ויחיד ורק הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה כח להוליכו למקום רחוק, זה אין הדעת סובל... וא"כ חזר הדין דבן ובת שוים בזה ואין בהם - הפרש אחר אלא שזה שש שנים וזה לעולם".

והדברים ברורים מדברי המהרשד"ם, שבן ובת צריכים לאפשר לאב לקיים קשר עמם, וזה גם זכות ההורים לקיים פגישות בינם לבין ילדיהם. ולפי זה יש רשות לאב לעשות כל טצדקי שאפשר לו, בכדי לממש זכותו זו, ואף ע"י עיכוב נתינת מזונות, אם זה יביא לשינוי שהבת תיאות להפגש עם אביה.".

מ"מ אף אם בתש' המהרשד"ם הדברים צ"ע. מ"מ רובא דרובא כך נקטו וכך לכאורה מורה הסברא הפשוטה.

מ"מ גם לפי הבנה זו, כאשר ישנה הכרעה שטובת הבן היא שישהה אצל אמו חלק מהזמן נשמט בסיס ההלכה שהרי כבר לא קיימת אותה זכות של האב בבנו.

ד. הסכמת האב להסדרי הראיה והחזרה בו
הנה כי כן הרחבנו והיפכנו בטעמים השונים אותם ניתן לתת להלכה המדוברת ברמב"ם והשו"ע, ולהלן נרחיב עוד ונסכם בנפקותות יוצאות מטעמים אלו למקרה המסוים שלפנינו. אולם גם אם עקרונית הייתה שייכת הלכה זו למקרה דידן, נראה כי במקרה שלפנינו אין להחיל הלכה זו שהרי בדו"ח פקידת הסעד מהתאריך י"ב אדר ראשון ה'תשע"ט (17/2/2019) שהוגש לבית המשפט מתואר כי ההורים הסכימו על הסדרי שהות לפיהם יומיים בשבוע אצל האב עם לינה ושבת לסרוגין עד מוצ"ש, ובאוג' לבקשת האב החליט בית המשפט להוסיף לינת הילדים במוצ"ש כשהם אצלו בשבת. האב מבקש להרחיב את השהות אצלו כמה שיותר. המלצה זו שכאמור הייתה על דעת האב גם כן, ולו בשל רצונו בהשקטת הרוחות, קיבלה את חותמת בית-המשפט והפכה לפס"ד.

והנה יש לעיין האם בעצם הסכמתו להסדרי הראיה שמט האב את הקרקע מתחת תביעתו "שיבואו אצלי"? אם אכן התשובה חיובית, האם יכול האב לחזור בו מהסכמתו זאת כפי שאכן עשה במקרה שלפנינו בתבעו הרחבת המשמורת.

אצטט את שראיתי בחידושי "אור לציון" לגרב"צ אבא-שאול זצ"ל לכתובות דף קב ע"א שכתב בתורף דבריו:

"והוה עובדא שנסתלק האב קודם הגירושין מזכותו על הבן, ואחר הגירושין חזר וטען שאין זו זכות שיכול הוא לוותר עליה אלא חובתו הוא כלפי הבן, וצריך ליתן את הבן להיות אצלו. ונראה שאין זה טענה כלל, והגע בעצמך אם האב אינו רוצה את הבן והאם רוצה שיהא אצלה, וכי כופין את האב ליקח הבן אצלו, אלא ודאי שכל הטעמים של למשפחתם לבית אבותם ושחייב האב ללמדו תורה, אינם אלא טעמים לזכות את האב שיוכל לכפות את האם שיהא הבן אצלו, ואין זה חובה עליו, וכל שויתר על זכות זו שוב אין לו כח לכפות ליתן לו את הבן ונראה דזכות זו אינה דאורייתא ועל כן יכול בסילוק בעלמא", ע"כ דבריו.

אמנם התקשיתי בדבריו של הגאון הנזכר שהרי הביא כבר בבאר היטב לאה"ע בסי' פ"ב בשם תשובות המבי"ט בדבר אשה שהסכימה פעם לוותר על החזקת בתה אצלה, שיכולה לחזור בה מכך אחרי כן, על יסוד הכלל של הבת אצל אמה לעולם. וז"ל המבי"ט בח"ב סי' ס"ב:

"וא"כ אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב להחזירן כשתרצה היא להחזירן לביתה, כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת, תלמד דרך ארץ עם אמה כדאמר, וא"כ מה לי שנתרצית האם לתתה לו אז וחזרה ונתרצית לקחתה אצלה או שהיתה אצלה מקודם".

אולם אף אם ננקוט שאין האב יכול לחזור בו עדיין לכאורה אין זה שולל את זכותו לטענת שלילת המזונות. דהנה גם לדעת המבי"ט הסובר כי זכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן, מסכים הוא כי לשון הרמב"ם מורה על חוסר קשר בין שאלת המשמורת לשאלת המזונות, אלא שלפיו זה לאידך גיסא, לא מצאנו ברמב"ם יכולת אב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו אם לא היה הדין שיהיה הבן אצלו, אלא שאף כאשר האב מסכים כי יהיה הבן אצל האב עדיין יכול האב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו, וזהו המקרה עליו דיבר הרמב"ם, לשיטתו.

עניין נוסף שעומד לנגד עיניי הוא כי כלל לא ברור לי כי האב באמת חזר בו מהסכמתו לשהות המשותפת שהרי בסכומי האב בסעיף 7 נכתב: "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם.

לכן העיקר כאן הוא שאף אם דל מהכא הסכמת האב, אולם הייתה כאן הכרעה שיפוטית על דבר הסדרי הראיה. הסדרה זו באה לקבוע את טובת הילדים, אמנם שאלת המשמורת לא נידונה בפני ביה"ד, אולם ביה"ד עבר על התסקיר שהוגש לבית המשפט ומצאו תומך בהסדרי השהות שלבסוף נקבעו, ונראה שגם אם היו הצדדים מתדיינים לפני ביה"ד הייתה ההחלטה בדבר המשמורת זהה, ואף אם נניח שאין זו החלטה נכונה (מה שאיננו חושבים) מ"מ משניתנה אין סרוב הבן לבוא לאביו בזמן שעליו להיות אצל האם בגדר סרבנות ואין הדבר בידו כלל ובשל כך לא נוהגת ההלכה הנ"ל, נרחיב כעת בעניין זה.

ה. כאשר מקום הבן נקבע אצל האם לטובתו
כאשר ביה"ד בא לקבוע את הסדרי השהות הרי שהכלל שהוא נר לרגליו הינו דברי הרמב"ן בתשובות המיוחסות סימן ל"ח:

"דאע"ג דמצד הדין... לעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בית דין בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון... לחזור אחר תיקונן".

במידה והסדרי השהיה נקבעו לפי טובת הילדים והערכאה השופטת הניחה כי הילדים אמורים וטוב שיהיו אצל האם ולא אצל האב, לדוגמה, שקבעה משמורת משותפת דכך היא טובת הילדים, הרי שבאותו חצי שבוע בו הילדים שוהים אצל האם כי כך נקבע שדורשת טובתם שיחיו גם אצל האם וגם אצל האב, האם יוכל האב לטעון שאין עליו חיוב לזונו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי, למרות שאין לו כלל טענה ביחס למקום מגוריו?

לכאורה תלוי הדבר בפרשנות דברי הרמב"ם, וממילא בשו"ע. העלנו לעיל ספק בשיטת מהריב"ל ומהר"ם אלשיך ברמב"ם, לפיהם לא מוציאים את הבנים מהאם לאחר שש, האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענתו המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. לפי האפשרות הראשונה בדברינו ייצא שכן, דאז יוצא שהבינו שדין שלילת המזונות ע"י האב אינו נובע מעצם זכותו שיגור אצלו הבן, ועיין לעיל שכך אף דייקנו ברמב"ם כשיטתם לפי הבנה זו, אולם לדעת הח"מ והמבי"ט לא כך.

כמו"כ לדברי הגר"א שפירא נמצא כי כאשר הקביעה היא שמקום הבן אצל האם, אעפ"כ יכול האב לשלול מזונות מעל שש שמכוח התקנה שבגמרא, כמו שלגאונים (שלמד הגר"א שפירא שמסכים להם הרמב"ם) יכול לשלול מזונות הבת שמכוח התקנה אף שמקום הבת אצל אמה, אולם מזונות שמדין צדקה לא יוכל לשלול דבזה אזלינן לפי המקום שעליו להיות שם עליו לזונו, וכך כתב:

"ונראה דעד כאן לא אמרו הגאונים שאם מוכן לזונה אצלו אין להורות לו ליתן מזונות רק בדלא אמיד ואין עליו חיוב ממון דצדקה אלא שכופין אותו בדברים שלא יהא אכזר על בניו, בזה שפיר יש לומר שהוא אינו בכלל אכזרי כשרוצה ליתן להם מזונות בביתו או אצל קרובתו, ואעפ"י שהמקום הטוב ביותר בשביל הבת הוא אצל האם דוקא, בכ"ז אכזרי על בניו עכ"פ אינו, ולכן אין לבזותו ולהכריז עליו. אבל כשהוא אמיד ומדין צדקה אפשר לחייבו ולהוציא ממון ממנו, בזה אין אומרים שיכול להיפטר מליתן צדקה שהוא חייב מפני שרוצה ליתן זאת אצל קרובתו, מכיון שמהראוי הוא שהבת תהיה אצל האם ולא אצל אחרות. ובדומה שאם באנו לכוף אמיד שיתן צדקה לעני ולב"ב, אינו יכול להיפטר בטענה שהעני ובני ביתו הקטנים יבואו אצלו לאכול, שאין זה מקומם, והוא חייב ליתן צדקה לעני בכל מקום שהוא גר. ורק לגבי הכרזה עליו כאכזר, בזה סגי במה שהוא מוכן ליתן אוכל באיזה מקום שהוא, כי אז אין אכזריות בסירובו וכו' ומכיון שכל ההבדל בין בן לבת לפי פסק השו"ע הוא, משום שבבת ההלכה היא שתימצא לא אצל האב, ולכן אם כי בלא אמיד אין מבזין אותו ואין מכריזים עליו שהוא אכזר, אבל באמיד כופין אותו מדין צדקה, ואילו בבן אפילו באמיד אין כופין אותו מדין צדקה משום שמקום הבן הוא תמיד אצל האב, ושם הוא חייב ליתן לו מדין צדקה דשם הוא מקום מזונותיו, וכשאינו רוצה לקבל מזונות שם, אין לחייב את האב, ולפי זה הרי נמצא שבמקרה שהבן צודק בטענתו שמקומו הוא לא אצל האב, כופין את האב לזונו במקום האחר כמו בבת".

אולם גם לפיו אם האב אמיד אינו יכול לשלול בכהאי גוונא מזונות שמדין צדקה.

אם ההבנה ברמב"ם ליסוד דינו היא שזכותו ואף חובתו של האב לדרוש את הימצאו של בנו אצלו, בכל דרך אפשרית אף בחיסור לחמו, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו "ללמדו תורה ולחנכו ללכת בדרך טובים", הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה. אין חובת האב במזונות באה כתמורה על כך שהבן נמצא אצלו, שהרי האב חייב גם במזונות בתו למרות שמקומה אצל האם, אלא הפסקת המזונות הינן אמצעי לחץ כדי לגרום לבן לבוא אליו כך שיוכל ללמדו ולחנכו. מזה נגזר שאם ישנה סיבה שאינה תלויה באם או בבן ומחמתה לא ניתן להעביר את הבן לרשות האב לא יכול האב להפקיע ממנו את חובתו לזון. לפי זה אם נפסק שהמשמורת אצל האם, כך שבמקרים אלו לא מוטל על הבן ללכת אצל אביו לא יכול האב להפקיע ממנו חובת מזונות.

כמו"כ להבנות האחרות נראה שאם נקבע שעל הבן להיות עם האם הרי שלא עסקינן בבן סרבן המסרב להגיע אל האב שעה שצריך היה להגיע אליו, ואין סיפוק מזונותיו יקלקל את חינוכו וכמו"כ לא נשלל ממנו שם "קרוב", אין בזה שלילת זכות האב ושאר סברות שדנו בהם, ובכהאי גוונא לא יוכל האב לטעון.

ו. בגדר חיוב מזונות לאחר תקנת הרבנות הראשית
לא נוכל לסיים דיוננו בנקודה זו קודם שנעיין בשאלה, מכוח מה חייב האב היום, במזונות בנו לאחר גיל שש, לאחר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. עד עתה התייחסנו לדינא דגמרא ולפיו ישנה ה"תקנה" שלפיה מכלימים ולא כופים וישנו חיוב מדין צדקה באב אמיד, ביררנו איך הטעמים לעיל כוחם יפה הן לכך שפטור ממזונות שמדין התקנה והן למזונות שמדין צדקה, אולם יש לעיין משנתקנה תקנת הרבנות הראשית עד גיל ט"ו ולאחר מכן עד גיל י"ח, האם התקנה הינה חובה משפטית המאריכה את דין המזונות שקודם גיל שש, שאז יש לעיין האם הנימוקים והטעמים לעיל יהיו ג"כ נכונים, או שמא התקנה מקבעת את חובת הצדקה וממילא הטעמים שכתבנו לעיל יהיו נכונים גם כאן.

כמו"כ, כפי שראינו בפיהמ"ש לרמב"ם שכתב:

"ובבן הברירה ביד האב אחרי השש שנים אם רצה להשאירו אצל אמו ויתן מזונותיו ורצתה היא בכך, ואם רצה אומר איני נותן לו מזונות אלא אם הוא אצלי. וכבר ביארנו במה שקדם שאין האב חייב במזונות בניו אלא עד שש שנים".

מדויק ברמב"ם שאם חיובו לאחר שש היה מאותה התקנה של קודם שש לא היה יכול האב לשלול את המזונות, ואמנם לעיל דחינו נסיון לומר כי כוונת הרמב"ם שאף לא יכול האב לשלול את החיוב שמדין צדקה, אולם אם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר (אא"כ זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה). ואכן במשפט אחד מוסגר בתוך פס"ד של הגר"מ אליהו זצ"ל בתחילת ח"ז כתב: "אך כולם מודים שבמזונות הוא פטור בין אם האם מתנגדת ובין אם הבן מתנגד לילך אצל אביו, כי אין עליו חיוב צדקה לפרנסו אם אין הבן שומע בקולו (ויתכן דעתה לפי התקנה אין הדין כן כי הוא חייב לפרנסו גם למעלה מגיל שש)".

בחשוון תש"ד קבעה הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת, עפ"י בתי הדין והרבנים המשמשים בקודש בקהילות ובהסכמת הקהילות ע"י המועצות והועדים מספר תקנות ב"תוקף ועוז כתקנות שו"ם, טוליטולא, ועד ד' ארצות וכו'" ובהם התקנה שז"ל:

"כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית־דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים, כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש־עשרה שנה."

והנה לגבי ילדים מגיל חמש־עשרה עד גיל שמונה־עשרה, מועצת הרבנות הראשית בישיבתה מיום ט' בתמוז תשל"ו דנה בנושא זה והחליטה:

"הוחלט פה אחד כדלהלן: בעקבות תקנת הרבנות הראשית לארץ־ישראל משנת תש"ד בנשיאותם של הגאונים מרנן ורבנן מרי דארעא דישראל נוחי נפש הגרא"י הרצוג זצ"ל והגרב"ץ מאיר חי עוזיאל זצ"ל שקבעו לחייב את האב במזונות ילדיו עד גיל חמש־עשרה שנה מאותם הנימוקים והטעמים שפורטו בתקנה הנ"ל כפי שהתפרסם בחוזר נשיאי הרה"ר מתאריך כ"ט טבת תש"ד. לאור הנסיבות המוסריות, החינוכיות והכלכליות בזמננו מחליטים להעלות את גיל חיוב האב למזונות ילדיו עד גיל שמונה־עשרה שנה."

המבוכה בבתי הדין לא פסקה מאז וכפי שכתב הגר"י רוזנטל זצ"ל בשולי פסק דינו (פד"ר יא עמוד 215):

"בשנת תש"ד תיקנה מועצת הרבנות הראשית לישראל לחייב מזונות עד גיל חמש־עשרה. ובזה רבתה המבוכה ופס"ד של בתי הדין בארץ, יש מחייב לפי תקנה זו ויש שאינו מחייב, יש שמחייב מכח הדין מחמת התקנה ויש שמחייב מדין צדקה, ויש שרק בהשפעה על בעל הדין. והבודק בעיון גם פסקי הדין המודפסים רואה שאין אחידות דעות בזה. גם בשיחות בע"פ עם חברינו הדיינים, אומר זה בכה וזה בכה. ולמה לא יהיה בזה קו ברור ומנחה?

זאת ועוד, האם לאור המצב המוסרי והכלכלי השורר בארץ, כעת בשנת תשל"ט, לא היה מקום לחשוב על שינוי התקנה משנת תש"ד, ולהגדיל גיל החיוב מ־15 שנה ל־18 שנה, במיוחד לאור זה שבני נוער רבים מוזנחים מחוסר טיפול ומחוסר אדם אחראי על חיוב מזונותיהם, ומאידך אם הבנים ממשיכים בלימודים, האם אין מן הראוי שהאב יחוייב בהוצאות החינוך והמזונות והטיפול בהם? ומה דינו של ילד נכה או חולה, והאם יהיה זרוק לעזרת הציבור ואילו האב ינער חובתו ממנו .ושמועות הגיעו לאזנינו כי בבי"ד הגדול לערעורים כבר מחייבים כעת עד גיל 18ומצד שני האם מן הראוי שתמיד האב ישלם אף בזמן שהאם היא עתירת נכסים או שמרויחה היטב והוא חי לו ממשכורת מצומצמת. הרהורי דברים אלו עלו עם כתיבת פסה"ד הנוכחי בעניין מזונות ילדים, והזכרת הגיל חמש־עשרה שנה .וכדאי שחברינו דייני ישראל יתנו לב לזה, כאביהם של יתומים חיים, וכדברי הגמ': ב"ד אביהם של יתומים הם, וישימו לב ועין למצוא דרך להצלת בנים אלו."

ואכן מבוכה שוררת בקרב בתי הדין ביחס לשאלה מדין מה מזונות הילדים מגיל שש עד חמש עשרה לפי תקנת הרבנות הראשית. כבר רבות נכתב בעניין זה ונהוג לומר שיש שתי גישות פרשנות בין הדיינים בשאלה זו, ולא נצטט כעת פס"ד לכאן ולכאן שכן הדברים כבר נשנו פעמים רבות. אף מועצת הרה"ר לפני שנים מעטות (בהחלטתה משנת תשע"ו) כך נקטה וכתבה "בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה" והורתה שכל הרכב ידון כפי הנראה לו.

אולם לענ"ד הדברים די ברורים כי אין התקנה מצד צדקה, כך בשל העובדה שכך הובהר ע"י הרבנים הראשיים עצמם, מתקני התקנה, בפס"ד הרה"ר ח"א עמ קנ (ובשל כך תמוה מאד מה מקום לחקור ולפרש אחרת כאשר מתקני התקנה פירשו דעתם) פס"ד אשר נתן בית הדין הגדול בהרכב הרה"ג י א. הרצוג, בצמ"ח עוזיאל וא.מ.י וילקובסקי זצ"ל, קבע בפסק דינו מיום כ"ד בניסן תש"ז בתיק 1/15/707 והוא באוסף פסקי דין ורהפטיג ח"א עמ' קנ:

"מוטעית היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, איפוא, ע"י ההיקף המצומצם של דיני צדקה, תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה, הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הציבור או על האם."

וכך מורה פשטות לשון התקנה, וזו לשון תקנת הרבנות הראשית:

"אי לזאת קבענו את התקנה הכללית הזאת לכל ארץ ישראל, כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה בענין החיוב שביד בית דין להטיל מתורת צדקה כשהאב אמיד אין אנו נוגעים כלל וכלל בזה אין שום שינוי חל. ועתה הננו מסכמים את שלוש התקנות שנקבעו כנ"ל באסיפה הנ"ל עפ"י הרבנים הגאונים ועל פינו הח"מ :ג. כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין של ישראל יפה לחייב את האב בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים, כך יהא מעתה ואילך כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה".

קשה לפרש את הלשון "כחם יפה לחייבו בחיוב משפטי גמור, ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות" כאילו כל התקנה לא באה אלא לכוף על הצדקה, שהרי כתבו גם "חיוב משפטי גמור", כמו"כ כתבו "בענין החיוב שביד בית דין להטיל מתורת צדקה כשהאב אמיד אין אנו נוגעים כלל וכלל בזה אין שום שינוי חל" מבואר בדבריהם שאין התקנה משנה דבר באב אמיד אותו יכול בי"ד לכוף מדין צדקה, היינו שהם תקנו על אב שאינו אמיד וע"כ אין התקנה מכוח צדקה. ניסוח התקנה מצביע על-כך שתקנה זו הינה המשך התקנה הקדומה של המזונות לילדים עד גיל שש, תקנה היוצרת חובה מוחלטת שאינה תלויה בשאלה אם האב אמיד הוא או לא.

אף בית הדין הרבני הגדול לערעורים בהרכב הרבנים ע. הדאייה, י. מ. בן־מנחם וי. הדס, בתיק ערעור 138/תשי"ט, והובא פסקי דין רבניים חלק ג פס"ד המתחיל בעמוד 299 כתב:

"ואף דלפי הגמ', הר"מ והשו"ע מה שיש לחייבו אף למכור מנכסיו הוא רק לצרכי מזונות בנו הקטן שעוד לא הגיע לגיל של שש שנים, אבל לא עבור צרכי הילדה שכבר עברה גיל השש, ואין לבוא בנ"ד מכח הטעמים בהג"ה שם דיש דאף ביותר משש יורדין לנכסיו וזנין ומפרנסין אותן כמבואר להמעיין בדבריו, אולם כ"ז לפי דינא דגמ' אבל לפי תקנות ביה"ד שדנין לפיהם בבתי הדין בא"י - גם פס"ד זה באשר לבת ניתן לפי הנחה זו - הכח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמ' והשו"ע".

והנה רגילים להביא שניים מגדולי הפוסקים שפירשו את התקנה מדין צדקה, כך גם גרסה הרה"ר בהחלטתה משנת תשע"ו שכתבה "רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף... קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה", אולם נראה לענ"ד כי לא היא, ולזה אתייחס.

לא מבואר בתקנה אם תוקנה גם כאשר יש לילדים ממון משלהם ועיין בפד"ר ח"ב עמוד 92 שאין לדון יותר ממה שכתוב בה ושטעם התקנה כמבואר בפתיחתה לא שייך כאשר יש לילדים, מדובר בבית הדין הרבני האזורי בת"א־יפו (בתיק 103/תשי"ז) בהרכב הרבנים א. גולדשמיט, י. קוליץ וש. מזרחי (פד"ר כרך ב' עמ' 65–95) שסברו שתקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד משש עד חמש־עשרה לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו שלא כמו מזונות עד שש. כיו"ב עיין לגרי"ש אלישיב בקובץ פסקי דין רבניים של בתי הדין הרבניים (ח"ג עמ' 172 ובח"ד עמוד 7), שפסק שאם יש לקטן ממון אין האב חייב לזונו, מכאן היו שרצו ללמוד שדעתו היא שמזונות הקטנים מעל גיל שש לתקנת הרה"ר הינם מדין צדקה, שהרי בקטן פחות מגיל שש גם אם יש ברשותו ממון קיימא לן שחייב האב לזונו, כמבואר בשו"ע אה"ע סי' עא ס"א.

אולם יש לפקפק בראיה זו שהרי יתכן שתקנת הרבנות קבעה חיוב מזונות שלא מדין צדקה אלא מן הדין אלא שמלכתחילה קבעה שכל חיוב זה יהיה רק בילד שאין לו כספים משלו, וראיה לכך היא שיטת הרשב"א החולק על מהר"ם מרוטנבורג וסובר שאין האב חייב במזונות קטני קטנים כאשר יש להם ממון משלהם, וכי בגלל זה נאמר ששיטת הרשב"א שדין מזונות בקטני קטנים הוא מדין צדקה? ודאי שלא כך הדבר, נמצא שהתניית החיוב בכך שאין לקטן אינה מלמדת כי התקנה הינה מדין צדקה. היינו, נכון שאם התקנה מדין צדקה אז כאשר יש לו לקטן אין חובה על האב, אך אין זה אומר גם הפוך שכאשר החיוב רק כשאין לו זה מוכיח שזה מדין צדקה. וא"כ אפשר בהחלט לומר שזה חיוב בפני עצמה אלא תוקן רק כשאין לקטן ונפקא מינה שיהיה האב חייב לתת גם כשזה יותר מחומש וכמו"כ יהיה רק רק כדי מחסורו ולא כפי רמת החיים שהקטן הורגל (ואכן סח לי הרב הגר שליט"א המו"ל את פס"ד של הגריש"א כי בשום מקום לא כתב שהתקנה מדין צדקה ואף מדויק מדבריו שאינה מדין צדקה).

והנה בשו"ת יביע אומר חלק ח' אהע"ז סימן כב דן בעניין זה וכותב:

"נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, לחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה".

ואף בשו"ת יחוה דעת ח"ג סימן עו, מסיק שגם לאחר תקנת הרבנות הראשית נשאר דין צדקה במזונות מעל גיל שש, וכל התקנה באה רק לחייב ולכפות את אותם שאינם זנים, וממילא מקיים בזה האב מצוות צדקה

היו שלמדו מכך כי לדעת הגר"ע יוסף תקנת הרבנות הראשית הינה מדין צדקה, אולם לענ"ד כוונת הגר"ע הינה ההיפך שהרי לשונו היא "התקנה לא באה להפקיע תורת צדקה", ולא כתב לשון ברורה וחיובית כי התקנה היא מדין צדקה. אלא כוונת היביע-אומר היא כי למרות תקנת הרבנות הראשית ולא בגללה הזנים את בניהם מקיימים בזה מצוות צדקה, למרות שהתקנה קובעת חיוב לזון ולכן הווא אמינא שכבר אין בזה מצוות צדקה, וממילא פסק כי יכול לראות בזה מעשר כספים וכל התקנה באה כלפי אלו שאינם זנים את בניהם, אותם חייבה התקנה לזון, אולם אלו שזנים מרצון מקיימים בזה מצות צדקה ואין לומר שגם הם זנים מכוח התקנה המחייבת אותם ובכך נפקיע מהם קיום מצות צדקה. ממילא ברור הוא שאם יש לבן כספים משלו שבכהאי גוונא אין מצות צדקה לזונו בכהאי גוונא לא ראתה הרבנות צורך לתקן על אלו שאינם רוצים לזון ולחייבם לזון. נמצא שאי החיוב כאשר יש לקטנים משלהם אינו מלמד כי התקנה מדין צדקה אלא בא לומר שבכהאי גוונא לא ראתה הרבנות לנכון לתקן כי כל עניין התקנה לא בא אלא לגרום שאותם אנשים שלא מקיימים את דין הצדקה שקיים ללא התקנה לא יזונו את בניהם כי התקנה תחייבתם, אולם לא באה התקנה לתקן שיש לזון גם במקרה שבו עפ"י דין הצדקה לא היה חיוב וכדבריו שם "אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם ומשאירים אותם" ובכלל הוא חייב שם עפ"י התקנה אף א שאינו אמיד וכתב "לא יוכל האב לפטור א"ע בטענה זו"

הגמרא בכתובות דף נ ע"א אומרת בשם חכמי יבנה ש"עושה צדקה בכל עת" זהו הזן את בניו ובנותיו הקטנים. הרמב"ם בהלכות מתנות עניים פ"י הט"ז הביא דין זה אך שינה מדברי הגמרא ובמקום "קטנים" כתב "גדולים" שהזן את בניו ובנותיו הגדולים מקיים מצוות צדקה. הבית יוסף ביו"ד סי' רנא, פירש ש"גדולים" הכוונה היא מעל גיל שש וכ"כ הגר"ע יוסף שהרי עד גיל שש חייב במזונותיהם והיאך נחשב הדבר לצדקה?! והנה זה היה מובן אם נלמד שדברי הגמרא הם לפני תקנת אושא, שעה שהיה חיוב רק עד גיל שש וממילא לאחר גיל שש הרי זה צדקה.

אולם הרמב"ם בהל' אישות (פרק י"ב הלכה י"ד) פסק כתקנת אושא:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. מאכן ואילך מאכילם עד שיגדלו כתקנת חכמים".

וכך נראה גם בשו"ע אה"ע סי' עא ס"א שפסק: "זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו", ומבואר בו שתקנת אושא נתקנה לאדם שאינו אמיד (אמנם הגר"א על המקום בס"ק ב תמה על השו"ע שהרי ליתא לתקנת אושא, ואכן רש"י שם למד שליתא לתקנת אושא, אולם הרמב"ם נקט שאיתא. ועיין ב"עזרת כהן" סימן נז שהבאנו לעיל שכתב "ואע"פ שהגר"א בביאורו תמה על לשון השו"ע וכו' וסיים בוצ"ע וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנה שם מסקינן דכפו ליה אסיתא בציבורא ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה כי אם יותר מזה שהרי סו"ס מכלימין אותו על זה"). נמצא לפי זה שאינו יכול לקיים בזה מצוות צדקה עד היותם גדולים ממש, לכן שינה הרמב"ם מדברי הגמרא וכתב "גדולים".

אמנם הטור באה"ע סי' עא כתב שהזן את ילדיו הקטנים מקיים בזה מצוות צדקה, וכך נקטנו במשך כל פסה"ד, אולם הוא לשיטתו, לפיה מסקנת הגמרא בכתובות דף מט ע"ב היא שליתא לתקנת אושא, אך כאמור בשו"ע אה"ע סי' עא נראה שפסק כתקנת אושא ולפי זה נצטרך לומר שעד גיל שלש עשרה חיוב האב במזונות בניו אינו מדין צדקה אלא מן התקנה ונצטרך לומר שהצורך בתקנת הרבנות הראשית בכהאי גוונא הייתה לדין כפייתו על כך, (וא"כ שונה מהתקנה שלפני שש) מה שאין בתקנת אושא שהסתפקה רק בדברי ביוש, ואם נאמר שתקנת הרבנות הינה מדין צדקה ייצא דבר מוזר לפיו עד גיל יג החיוב מן הדין שבגמרא ושלא מדין צדקה ולאחר גיל יג עד גיל טו זהו מדין צדקה.

בכלל, אם נלמד כי החיוב לזון ילדיו (לפחות מגיל י"ג) הינו מדין צדקה יהיה קשה מאד להגיע לחיובים וסכומים הנעשים בבתי-הדין דבר יום ביומו. שכן מדין צדקה לא ניתן לחייבו לשלם יותר מחומש ממשכורתו. ופוק חזי וראה, שבתי הדין מחייבים הרבה יותר מחומש, כמו"כ ניתן לכוף רק "אמיד" ואב המרוויח סכום שלאחר ניכוי הוצאותיו שלו נותר בידו מעט וודאי אינו בגדר "אמיד", אם לא נחדש גדר שונה של צדקה ועיין להלן שאכן נראה שיש כאן גדר חדש של חיוב צדקה ואזלא לה ראיה זו ממנהג בתי-הדין.

נמצא שאף אם ננקוט כי תקנת הרבנות הינה מדין צדקה, דבר שלא נראה בעינינו, עדיין ביררנו לעיל באורך מדוע לא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון שלילת מזונות מהבנים, מ"מ אף לפי הנראה לנו כי התקנה הינה חיוב משפטי גמור הרי שאם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר, ואם זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה יעמדו נימוקנו לעיל.

ז. סכום העניין במקרה שלפנינו
טענת ב"כ האב כי יש לפטור את האב ממזונות בשל הסכמתו ודרישתו כי הבנים ידורו אצלו ובכך יספק להם מזונותיהם, לפחות שני הבנים שמעל גיל שש, נסמכת לכאורה על ההלכה ברמב"ם והשו"ע כנ"ל.

האב טוען:

"האיש מסכים בכל שלב כי הילדים יבואו אליו למשמורת מלאה... ואין כל מקור בדין להעביר לאשה כל סך הואיל והאב טוען כי טובתם של ילדיו הינה לכשיבואו אצלי אתן להם מזונות, מוכנה להם דירה מרוהטת אצלו, לכל אורך השנתיים האחרונות ביקש לראות את הילדים כמה שיותר".

יש בטענת האב לא רק אמירה על- דרך השלילה של "אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות", דבר שהיה מעלה ספק בלב ביה"ד שמא אין זו אלא אמירה שכל עניינה רק להיפטר ממזונות, אלא קודמת לה אף אמירה על-דרך החיוב של "אם הוא אצלי אתן לו מזונות", כדרך שהדברים מופיעים ברמב"ם (ואין נראה לומר שהשו"ע בא בזה לחלוק על הרמב"ם על-אף השמטתו לחלק החיובי), האב לאורך כל הדרך אכן ניסה להרחיב את חלקו במשמורת הילדים, האב צירף הודעות ששלח לאם המראות כי לעולם לא יוותר על רצונו להגיע לשיתוף ושיוויון בהסדרי הראיה. כמו"כ התמונה העולה מתסקיר הסעד שניתן בי"ב אדר א' התשע"ט (17/2/19) כי מדובר באב מטיב האוהב את ילדיו ובאמת חפץ בקרבתם וכך נכתב שם "נראה כי מאבק האב להסדרי שהות שוויוניים משמעותית עם ילדיו", "מהמפגשים עם האב התרשמתי כי אוהב את הילדים, ההורות חשובה לו", כך שאכן לפנינו דרישה אמיתית של האב.

הלכה זו עליה נסמך האב בטענתו, מחודשת היא מאד, טעמה אינו ברור ומוחלט ובשל כך יש להיזהר מאד מהרחבתה מעבר למה שבוודאי יש בה, לבל נעקור הלכה ברורה ופשוטה של חבות האב במזונות ילדיו. לא נראית הדעה כאילו תוקנה תקנה לפטור אב ממזונות ילדיו שאינם אצלו, ומשכך אין להביט יותר אל טעמה של הלכה זו ושאלת תקפותו לכל מקרה ומקרה, אלא באמת יש לבחון את טעמה וגדרה ושייכותה לכל מקרה.

במקרה שלפנינו בבואנו לדון על דבר טענת האב בהתניית חיוב מזונותיו לבניו הגדולים משש בהימצאותם אצלו, יש לכלול בטענת האב לא רק את אותם המזונות המתחייבים מדין תקנת אושא אף באב שאינו אמיד ואשר מוגבלים בהיקפם, אלא גם את אלו המתחייבים מכוח דין צדקה באב אמיד, ואשר גדולים הם בהיקפם. כך עולה מהחלקת-מחוקק, עזרת-כהן, ועוד, ודלא כפי שמי שרצה לדייק מתשובת הרמב"ם אחרת, ובגוף הדברים דחינו דיוקו.

הטעם בהלכה ליכולת האב לטעון כך אינו ברור דיו, ישנו בסיס גדול להבנה כי יסוד העניין הינו מדין חינוך ללימוד תורה, זכותו של האב למנוע מבנו מזונות, נובעת מהצורך לאפשר לאב למלא את חיוביו המוטלים עליו לגבי בנו, היינו ללמדו תורה, ובהרחבה "לחנכו ללכת בדרך טובים", נראה שגם כאשר האב מנהל אורח חיים חילוני ואינו מחנך את הבן לחיי תורה ומצוות, עדיין יכול לטעון על זכותו לחנך את בנו למידות ותכונות נפש גבריות, ממילא אין מקום לטענה כי בימינו אנו כאשר הבן הולך לביה"ס ואחר שמגיע הביתה כבר לא נותר פנאי לאב ללמדו, או שכבר אין בכוח הבן ללמוד, ובבית בעיקר אוכל וישן, נשמט בסיס טענת האב, שהרי אמנם את הידע סופג הבן בעיקר בביה"ס ומקומות הלימוד אולם את המידות והתכונות הנפשיות סופג הוא בעיקר בבית שעה שחי את החיים עצמם במחיצת אביו וזה אף אם אינם ישובים יחד מסביב לספר.

נראה כי מסתבר שלדרך זו נצטרך לבדוק בכל מקרה לגופו האם מניעת המזונות אכן תשיג את מטרתה או חלילה תגרום לקלקול חינוך הילד, כמו"כ נצטרך לבדוק את היחס שבין בית האב לבין בית האם בנושא הקשר לילד וחינוכו במידה ואכן אין האב מחנכו לתורה ומצוות.

מ"מ לפי הבנה זו יש לדייק ברמב"ם כי רק אם האב רוצה בעקרון לתת לבנו מזונות, אלא דורש שהבן יהיה אצלו, וכמו שכתבנו לעיל שהמטרה היא בכדי שיוכל לחנכו, אז יכול האב לומר "אם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות". אבל אם נראים הדברים שהאב לא כנה בטענתו, ורוצה להשתמט מתשלום מזונות, ורק כאמתלא לאי תשלום המזונות, טוען שרוצה שהבן ימצא אצלו, בכהאי גוונא אין פוטרים אותו ממזונות. וזה מאחר שאין האב מעונין בחינוך בנו, וטענתו שרוצה שבנו יהיה אצלו, היא רק תכסיס להיפטר מתשלום מזונות, לא נעתרים לטענתו זו - שאינה כנה שהרי להנ"ל אי-הימצאות הבן אצל האב כשלעצמה אין בה כדי להעניק פטור לאב מלתת מזונות.

לא מצאתי רגליים לדבר במקרה שלפנינו כי אכן בקשת האב אינה כנה וכפי שהרחבתי בתחילת סעיף זה, ב"כ האב פירט בכתב הסכום (סעיפים 11-21) את הורותו המטיבה של האב וזו אף נתמכת בתסקיר וכפי שציטטתי לעיל.

אולם מטעמים אחרים נראה כי להבנה זו בהלכה שלפנינו לא ניתן לקבל את טענת האב ולא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון טענה זו, שהרי לא בבן סרבן עסקינן והעובדה שאין הבן נמצא תמיד אצל האב לא נעשתה ב"אשמתו" של הילד, ואם הילד אינו מתנגד לבוא אל האב ורק הערכאה השיפוטית מונעת ממנו, מה מקום לרדותו בחיסור לחמו? אמנם אם נאמר שזו תקנה מיוחדת שמשנתקנה הפכה לתקנה בדין מזונות ולא נותרה בדין חינוך, אף שזה הוא טעמה ושרשה, אולם קשה לומר שיש כאן תקנה מיוחדת.

כמו"כ נדגיש כי אם זאת ההבנה בטעם הדין, הרי שהיוצא מהדברים שבן שטובתו דורשת כי יהיה אצל אימו חלק מהזמן, כפי המלצת התסקיר, אין מקום להפסקת מזונות ע"י האב, כל חיובי המזונות מעל שש, אלו שמן התקנה ואלו שמדין צדקה.

נמצא שלפי הבנה זו בטעם הדין אתו מגיע האב, אין כלל מקום לטענת האב, שכן ההלכה הנ"ל לא נאמרה במקרה שלפנינו מהטעמים הנ"ל.

אמנם ניתן להבין הבנה שונה לדין הרמב"ם ולפיה כאשר רוצה האב לזון את בנו אלא שרצונו ליתן לו מזונות על שולחנו והבן אינו רוצה, אין כאן צד של אכזריות והבן הוא שאינו רוצה לאכול. ומכיון שאין כאן צד של אכזריות ומעלים עין מצדקה באדם שאינו אמיד, ממילא אין כאן מקום לכפיה על מתן צדקה גם באדם אמיד, שזה רק במסרב לזון עניים אבל לא כשרוצה לזון והעני מתנה אתו תנאים איך יתן לו צדקה. לפי טעם זה נראה שלא קיימות אותן סיבות בעטיין כתבנו לעיל כי אין בכוח האב לטעון במקרה שלנו את טענת שלילת המזונות.

לפי דרך זו האב אינו טוען לפטור מחיובו, אלא טוען לאפשר לו לקיים את חיובו בדרך הנראית לו, אולם ראיתי פס"ד שחידשו מעצמם חידושים לפיהם טענת האב הינה טענת פטור בעיקר דין הצדקה כגון חשבון שאם ע"י הצדקה ייגרם לבן שלא יתחנך הבן אין בכלל מצות צדקה, או מטעם שחיובו בצדקה הוא מכוח היותו הקרוב קודם, אולם מעמדו כקרוב אינו יכול להיות חד-צדדי אלא נמדד גם מצד יחס הקרוב, הבן, אליו, ואם הבן אינו מתנהג אל אביו כקרוב אף האב אינו צריך להתנהג אליו כקרוב. סברתם זו שנכתבה כסברא בעלמא צ"ע רב, מהיכ"ת, כמו"כ וודאי שלא נוכל לראות ילד קטן שהתנהגותו נעשית ללא חשיבה ודעת ככזו שתקבע את המשוואה גם מהצד השני ועל ראיותיהם לסברא הקודמת השבנו בגוף פסה"ד לעיל.

אף שנראה שקיימים הבדלים בין שני הביאורים האחרונים האם יש לפנינו "פטור" או "חוסר מחייב" ונפקא מינה למקום ספק, כגון מי אשם, האם ניתן להוציא מהאב, מיהו כאן המוציא, מה הוודאי ומה הספק, מ"מ קשה לענ"ד לקבל שני טעמים אלו האחרונים.

גם להבנה נוספת בה דנו לפיה יש כאן לפנינו "פטור" מחיוב המזונות שעל האב, "אם אינך רוצה למוסרו לי, אינך יכולה לתבוע ממני מזונות, ועליך החובה לזונו", כאשר הדו"ד כאן הוא בין האם לאב ולא בין האב לבן, גם לדרך זו נראה שאין עלינו לברר כי האב מציע ברצינות דרך בה יגור אצלו הבן והאב יעסוק בחינוכו, אלא די בכך שהאם מונעת מהבן להיות אצל האב, מ"מ לדרך זו נראה כי אם סרוב האם מקבל הוא את אישור ביה"ד אין לראות פגם במעשה האם ולא יעבור אליה חיוב המזונות מהאב והאב יצטרך להמשיך לשאת בנטל חיוב המזונות.

הבנה אחרת מחודשת עד מאד, מתנה הדדית את קיום זכות האב בבנו (שיבוא אצלו) לקיום זכות הבן באב (שיזון אותו), התנייה זו הינה דבר שלכאורה זוקק הסבר והוכחה, אף בסיס הבנה זו לפיה דרישת האב לכך שיבואו ילדיו אצלו הינה דרישה ל"זכויותיו היסודיות בילדיו" וכי "יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה", לכאורה צ"ע רב, מושג של "זכות האב בילדו" הינו לכאורה מושג זר אשר קשה מאד לשמוע ובוודאי לקבל, האב אינו בעלים על ילדו ואין ביניהם עסק של נותן וחייב, אף "השקעת" האב בבנו מעצם מהותה איננה ככזו שהמשקיע יכול לבוא ולדרוש תמורתה, וכדברי 'חובת הלבבות' בתחילת השער השלישי, "שער עבודת הא-הים". מ"מ גם לפי הבנה זו כאשר ישנה הכרעה שטובת הבן היא שישהה אצל אמו חלק מהזמן נשמט בסיס ההלכה שהרי כבר לא קיימת אותה זכות של האב בבנו.

אולם לא ניתן לנתק את שאלת מהות טענת האב מהשאלה האם קיימת איזו זכות טענה של האב לגבי הימצאות בנים שמעל גיל שש אצלו, אם לאו.

בית המשפט לענייני משפחה קבע בפס"ד כי האם היא המשמורנית יחד עם הסדרי ראיה אצל האב, אין המדובר במקרה אשר בו הסדרי הראיה אצל האב אינם מקוימים, אלא טענת האב היא ביחס לזמנים אשר נקבעו כי יהיו אצל האם. והנה שאלת קביעת המשמורת לא הונחה לפתחנו ולא אנו קבענו כי עליה להיות כפי שנקבעה. (אוסיף כי בסכומי האב בסעיף 7 אף נכתב כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם).

אולם עוד קודם התייחסותנו לעובדה זו, נראה שבמקרה שלפנינו פטורים היינו מלהתייחס לכך שכן קדמה להחלטת בית המשפט בדבר הסדרי הראיה, הסכמה של האב להסדרי הראיה ולאותם זמנים בהם שוהים הילדים אצל האם, האם יש בעובדה זו כשלעצמה כדי לשלול את זכותו להתניית המזונות בכך שאינם אצלו? אם אכן התשובה חיובית, האם יכול האב לחזור בו מהסכמתו זאת כפי שאכן ניתן לחשוב כי עשה במקרה שלפנינו, (דבר כשלעצמו לא ברור שהרי בסכומי האב בסעיף 7 אף נכתב כי "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת", כך שנמצא שהאב עצמו עדיין מסכים לזמני השהות אצל האם) ראינו לעיל שיש לדון בדבר והעלנו לעיל את הצדדים, והנה גם אם ננקוט כי אינו יכול לחזור בו עדיין לכאורה אין זה שולל את זכותו לטענת שלילת המזונות דהנה גם לדעת המבי"ט הסובר כי זכאי האב לקחת את הבן לרשותו גם נגד רצונו של הבן, מסכים הוא כי לשון הרמב"ם מורה על חוסר קשר בין שאלת המשמורת לשאלת המזונות, אלא שלפיו זה לאידך גיסא, לא מצאנו ברמב"ם יכולת אב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו אם לא היה הדין שיהיה הבן אצלו, אלא שאף כאשר האב מסכים כי יהיה הבן אצל האב עדיין יכול האב להתנות את המזונות בשהות הבן אצלו, וזהו המקרה עליו דיבר הרמב"ם, לשיטתו.

אלא שקביעת בית המשפט נסמכה על תסקיר הרווחה כאשר טובת הילדים הייתה לנגד עיניהם, כך שמסתבר שגם אם שאלת משמורת הילדים והסדרי השהות הייתה מונחת לפתחנו התוצאה הייתה זהה.

והנה אף שקבענו כי אכן זה סדר ההימצאות הראוי, עדיין יכול האב לטעון כי בכוחו למנוע מתן מזונות על הזמן בו הילדים אינם שוהים אצלו, טענה זו נוגעת בשאלת התלות בין טענת האב על המשמורת לטענתו בעניין המזונות, שביררנו לעיל בהרחבה, נראה כי לשיטת מהר"י בן לב ומהר"ם אלשיך סימן לח ישנו בסיס לניתוק שתי השאלות, וליכולת להתנות מתן המזונות בשהותם אצלו אף כאשר דין המשמורת נפסק שלא כדרישתו, התלבטנו האם רצונם לומר כי בבן מעל שש אין באמת עדיפות לאב על האם בעניין המשמורת, אלא שיש לאב רק זכות לשלול מזונות, או שבאמת אף לשיטתם יש לאב זכות להיות משמורן אלא רק אין לו יכולת לכפות על כך, וכוונתו בדבריו שהאם רשאית להשאירו אצלה, היא, שבי"ד לא כופה ואף אינו מתערב בכך. במילים אחרות, האם טענת האב המתקבלת לשלילת מזונות מבן שאינו אצלו נשענת היא על הקביעה כי יש לאב עדיפות על האם בהחזקת הבן, או שאין לעניין קביעת ההחזקה השפעה על שאלת המזונות. תשובה לשאלה זו תוליד תוצאות למקרה שלנו בו ברור כי אין לאב עדיפות על האם בעניין המשמורת ואף להיפך, כגון כאשר בית המשפט החליט כי טובת הילד דורשת שיגור אצל אמו, ברוב הזמן, הגם שהוא מעל שש, כמו"כ הבענו דעתנו לעיל כי דיוק דברי הרמב"ם מורה כך, מכך שלא כתב הרמב"ם מפורשות שבן לאחר שש אצל אביו, כמו שכתב שבת אצל אמה לעולם, ולהנ"ל הרי זה מפני שאין אנו קובעים כי עדיף האב על האם בשאלת משמורת הבן וכל דברינו הינן רק ביחס לשלילת מזונות, אולם שיטתם זאת שאיננה כטור הח"מ והב"ש ועוד לפיהם לא ניתן לשלול מזונות לולא הזכות לטעון על המשמורת.

לכן כאמור, במקרה שלפנינו לא יכול האב לטעון על הזמנים בהם בית המשפט קבע כי טובת הילדים שישהו אצל האם וממילא נשללת זכות האב לשלילת מזונות.

(והנה פשוט הוא שכל מחלוקת האחרונים ברמב"ם בדבר השאלה אם יכול האב לדרוש את העברת הבן אליו גם בניגוד לרצון הבן, היא רק בבן קטן אבל בבן שהגיע לגדלות ועמד על דעתו אין יכול האב לכפותו לבוא אליו, כך מורה השכל הפשוט וכך אתה למד מדברי המבי"ט הנ"ל הסובר שכופין את הבת להיות אצל אמה, ומשכך ביחס לבן...ש הינו מעל גיל י"ג נמצא שלאב אין זכות לדרוש את מעבר הבן אליו וממילא לדעת הטור הח"מ והב"ש לא ניתן לשלול מזונות לולא הזכות לטעון על המשמורת של כמהר"י בן לב, מ"מ במקרה שלנו כל הילדים למטה מגיל יג).

כאמור, לא נוכל לסיים דיוננו בנקודה זו קודם שנעיין בשאלה, מכוח מה חייב האב היום, במזונות בנו לאחר גיל שש, לאחר תקנת הרבנות הראשית משנת תש"ד. עד עתה התייחסנו לדינא דגמרא ולפיו ישנה ה"תקנה" שלפיה מכלימים ולא כופים וישנו חיוב מדין צדקה באב אמיד, ביררנו איך הטעמים לעיל לדין הרמב"ם והשו"ע בדין "אם אינם אצלי" כוחם יפה הן לכך שפטור ממזונות שמדין התקנה והן למזונות שמדין צדקה, אולם יש לעיין, משנתקנה תקנת הרבנות הראשית עד גיל ט"ו ולאחר מכן עד גיל י"ח, האם התקנה הינה חובה משפטית המאריכה את דין המזונות שקודם גיל שש, (או שזו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה) שאז יש לעיין האם הנימוקים והטעמים לעיל יהיו ג"כ נכונים, או שמא התקנה מקבעת את חובת הצדקה וממילא הטעמים שכתבנו לעיל יהיו נכונים גם כאן.

אף אם ננקוט כי תקנת הרבנות הינה מדין צדקה, דבר שלא נראה בעינינו, עדיין ביררנו לעיל באורך מדוע לא יוכל האב במקרה שלפנינו לטעון לשלילת מזונות מהבנים, מ"מ אף לפי הנראה לנו כי התקנה הינה חיוב משפטי גמור הרי שאם תקנת הרבנות מאריכה את התקנה של קודם שש לכאורה מדויק ברמב"ם שלא יוכל האב להיפטר, ואם זו התקנה של לאחר שש אלא שהוסיפה כפייה יעמדו נימוקנו לעיל.

לכן, טענת האב לפיה מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז' שיסודו ברמב"ם האומר "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים, טענה זו נדחית היא ואינה שייכת במקרה שלפנינו מכל אותם הטעמים שהארכנו לבארם, וחבות מזונות לילדיו שרירה וקיימת.

כעת נפנה לטענתו השנייה של האב.

ח. האם יש להתחשב בדעת הר"ן
עוד טען האיש בסיכומיו סעיף 87-89 כי לדעת הר"ן אין האב חייב במזונות ילדיו לאחר גרושי האם והביא שורת פוסקים שסברה כמוהו. ניגש לעיין בדברים.

דברי הרא"ש בכתובות פרק רביעי (סי' י"ד)ביחס לחיוב במזונות ילדיו כאשר יש להם משלהם, מסתיימים במילים:

"דומיא דמזונות האישה, מדכלל מזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם".

ההשוואה שעשה בין מזונות אישה למזונות הילדים יכולה לקבל שתי פרשנויות: האפשרות האחת, המרחיבה, היא לומר כי דין מזונות ילדיו אינו דין חדש ועצמאי אלא כלול הוא בדין מזונות אישה. ואילו השנייה, המצמצמת, רואה בדבריו השוואה נקודתית בלבד לגבי הפרט שחידש. הדברים רלבנטיים מאד לנידוננו, בבואנו לדון האם ינהג דין זה במזונות ילדיו הקטנים לאחר שגירש את אשתו.

ספק פרשני דומה קיים ביחס ללשון הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) שבפתיחת דבריו ביחס לחיוב האב במזונות ילדיו, הקדים מספר מילים, ולשונו היא:

"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים".

מילת "כשם" שכתב הרמב"ם בלשונו הזהב יצרה מבוכה בין הלומדים בשאלה לגבי מה בדיוק מצא הרמב"ם לנכון לשתף את דין מזונות אישה לדין מזונות ילדיו? האם החיוב הוא אותו חיוב, או שמא החיובים שונים אולם סיבתם אחת, או אולי המשותף מצומצם יותר וניתן לצמצמו בכמה אנפין עד המינימום, רק לעצם העובדה שקיים חיוב ולא מעבר לכך (ואמנם מצאנו ברמב"ם בכמה מקומות שכותב "כשם" אף שאין יסוד הדברים זהה, כמו בהלכות תלמוד תורה פ"א ה"ב ושם בפרק ה' הלכה י"ב).

חובת האב לזון את בניו הקטנים נמצאת בסוגיה בכתובות (דף סה ע"ב):

"דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה. ודלמא משום דחולה היא! אם כן, ליתני אם היתה חולה, מאי אם היתה מניקה. ודלמא הא קא משמע לן, דסתם מניקות חולות נינהו. איתמר, אמר רבי יהושע בן לוי: מוסיפין לה יין, שהיין יפה לחלב."

הגמרא מתלבטת אם חובת הוספה לאם מניקת יש בה להצביע על חיוב האב במזונות בניו עד גיל שש או שמא אינו אלא חיוב לאם, ולבסוף מוכיחה הגמרא מדברי ר' יהושוע בן לוי שמוסיפין למניקה יין שיפה לחלב, את זאת שחובת האב לדאוג למזון הקטן, ואין ההוספה מצד צורך האם המניקה, ואף שהוספת מזונות לאם מניקה לכאורה נדרשת לצורך ההנקה, כל עוד האם מניקה, ומה לזה ולחיוב לזון ילדיו עד גיל שש שזה מהצורך שלהם ואף לאחר שפסקו לינוק (שזה הרבה לפני גיל שש)? אלא "שהיין יפה לחלב" מורה שדאגת התינוק הייתה מול עינינו ואף לאחר שייגמל. הלשון "מוסיפין לה על מזונותיה" מורה שהזנת הילדים הקטנים, כל עוד כרוכים אחריה, נחוצה לצורך הזנתה שלה עצמה, וודאי שהאם לא תחסוך מילדיה הקטנים מפיתה ומה שתתן להם יחסר לה ממילא יש לכלול את מזונותיהם בכלל צרכי מזונותיה.

ואלה דברי הר"ן שם (דף כח ע"ב מדפי הרי"ף) שכתב:

"ומתוך לשונות האלו נ"ל דכי אמרינן דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן נגעו בה, שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם, אבל בשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיה."

שיטה זו שכתב הר"ן אף כי הוא בעצמו כתב: "אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן", לכאורה ניתן לדייקה אף ברש"י שם שכתב (ד"ה יוצא): "אלמא עד שש צריך סיוע מאמו, וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה", נראה בו שהחיוב לזון את ילדו עומד הוא כל עוד חייב לזון את אמו, וכך דייק המהר"ם שיף ברש"י כ"משמע קצת", וזה מטעם שהחיוב לזונו אינו עצמאי אלא חלק מחיוב מזונות האם.

ואף הר"ן עצמו הביא קודם לכן, רש"י נוסף שאין לפנינו, שם כתב:

"דכיון דבן שש הוא עדיין צריך לאמו דכחד גופא דמו וגבי מזונות נמי כדרך שחייב לזון את האם כך חייב לזון את הבן דאכתי בתר אימיה שייך וחד גופא נינהו".

גם "מלאכת שלמה" על המשניות (כתובות פ"ד מ"ו) כותב כר"ן:

"דהא דקיי"ל כשם שאדם חייב במזונות אשתו, כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים, היינו דווקא כשהם נגררים אחר אימם שעדיין אמם קיימת וכמ"ש הר"ן".

וכך אף כותב מדעתו הקרבן נתנאל בסוף פרק חמישי (אות ל):

"כי התינוק עד אותו זמן נגרר אחר אמו וא"א שלא נותנת לו ממזונותיה והוי בכלל מזונות שהבעל חייב לאשתו וע"כ אמר מתניתין מסייע ליה משום דבעי למיכל בהדה, ונפק"מ כשאין אמן קיימת אין האב חייב במזונות בנו הקטן עד שש", בלא שמזכיר את הר"ן.

שיטת הר"ן מצמצמת את זמן חיוב מזונות ילדיו רק לזמן שקיימת חובה לזון את האם, ומאידך מרחיבה את היקף המזונות כך שיהיה לפי מידת אמידותו כדרך שחייב במזונות אשתו ה"עולה עימו" וכ"כ הח"מ (סימן עא ס"ק א').

והנה סתימת הרמב"ם שלא הגביל את מזונות ילדיו הקטנים רק לזמן שאימן קיימת מורה לכאורה שלא למד כדרך הר"ן. כמו"כ הרמב"ם פסק (פרק יג מאישות הלכה ו) ונפסק כן בשו"ע (סימן עג סעיף ו):

"ולא האישה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו, ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד".

וזה הרי שלא כדין מזונות האישה שם נותן לפי עשרו ולפי כבודה, ועיין לקמן מה שנעיר בזה עוד.

אולם כבר הזכרנו את לשונו בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) שם פסק הרמב"ם: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים". המגיה על המל"מ (אישות פרק יב הלכה יד) תמה: "למאי הלכתא אקשינהו, לימא חייב אדם לזון את בניו", ולמד ממילת "כשם" שסבר הרמב"ם כר"ן, וכך למד הב"ח (סימן עא ד"ה חייב אדם). אולם באבני מילואים (סימן עא ס"ק א) הקשה שהרי פסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק יט הלכה יד) שבת שנייה (ערווה מדרבנן) חייב האב במזונותיה, למרות שלא חייב לזון את אמה, וכתב:

"אמנם לענ"ד נראה מדברי הרי"ף והרמב"ם דלא ס"ל כהר"ן. דס"פ נערה (ב, א מדפי הרי"ף) כתב הרי"ף וז"ל:

בת יבמה ובת שני' ובת ארוסה כולן עלו בתיקו. הלכך לית להו דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע. והני מילי לאחר מיתה אבל בחיי אביהן חייב לזונן עד שש שנים כדכתבינן לעיל עכ"ל.

ומבואר דאפי' בת שניה ובת אנוסה דלית לה לאמה מזונות אפילו הכי חייב לזון הבן עד שש שנים, ואפי' אם תרצה לומר בבת ארוסה שהגיע זמן ולא נשאה, בת שניה מאי איכא למימר, כיון דשני' אין לה מזונות. א"כ ע"כ מוכח דלאו מדין מזונות אמן נגעו בה, וכן כתב הרמב"ם פי"ט מאישות (הי"ד) וז"ל:

בת היבמה ובת השני' ובת הארוסה ובת האנוסה אין להם מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותיהן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן עכ"ל.

והרי מבואר דאפילו בת שניה דאין לאמן מזונות אפ"ה בחיי אביהן חייב לזון אותם וזו ראי' ברורה דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דלאו מדין אמן נגעו בה."

יש להוסיף על הוכחת האבני מילואים גם מפסק הרמב"ם (פרק כא הלכה יז) שמחייב במזונות בן גרושה, וגם זה איננו כר"ן שכן הגרוש כבר אינו חייב במזונות גרושתו.

לכן פירש האבני מילואים ברמב"ם שכוונתו ב"כשם" הייתה מצומצמת יותר והיא רק לדינו של המהר"ם שהביא הרא"ש הנ"ל, בו פתחנו, שחייב לזונם אף כשיש להם נכסים, שלא תטעה לחשוב שחיובו מדין צדקה ואז אם יש לקטנים נכסים וודאי שיהיה פטור מלזונם, וז"ל:

"ולכן נראה היקישא דהרמב"ם שכתב כשם שחייב במזונות אשתו היינו דלא נימא דמדין צדקה חייב לזון בניו ובנותיו הקטנים ואי אית להו נכסי לדידהו לא יהי' חייב לזון אותם, קמ"ל כשם שחייב במזונות אשתו ואפי' אית להו נכסי לדידהו. וכמ"ש הרא"ש פ' נערה (סי' י"ד) ז"ל:

ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם כיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהם דומי' דמזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם עכ"ל

והיינו היקישא דהרמב"ם, ובש"ע דלא כתב הך היקישא דהרמב"ם משום דכתב האי דינא להדיא אפי' יש להם נכסים שנפלו להם תו לא צריך הך היקישא."

ניתן להוסיף כראיה שזו היא אכן דעת הרמב"ם מכך שפסק (פרק יג הלכה ו) שחייב האב לפרנס את בניו הקטנים רק כדי צרכם ולא לפי עשרו כפי שחייב במזונות אימם. אלא שהקושי בפרשנות המצמצמת ברמב"ם הוא מדוע היה צורך לרמב"ם לכתוב משפט כל כך כוללני, היה יכול לכתוב באופן מצמצם שחייב אדם לזון את בניו הקטנים למרות שיש להם ממה לזון.

ועיין באגרות משה (אה"ע ח"א סימן קו) שרצה לטעון, שאף לדעת הרא"ש שחיוב מזונות הקטנים הוא מצד עצמו, מודה הוא שיש גם חיוב מצד אימם, שהרי מבואר בכתובות (דף סד ע"ב) שצריך להוסיף לאישה שיעור מזונות שנותנת לארחי ופרחי שהרי היא נותנת להם משלה וממילא זה חלק מהנצרך לה למזונותיה, ובניה הקטנים לא גרעו מארחי ופרחי וחייב לתת להם כפי העולה עימו, "ואף לדידהו מסתבר שיודו שיש גם חיוב מצד מזונות אשתו כמו בארחי ופרחי".

לכאורה יש לתמוה על האגרות משה בתרתי: ראשית, הגמרא לא חייבה את הבעל בכל צרכי הארחי ופרחי אלא בסעודה אחת עד שלושה, ואילו כאן חייב בכל צרכיהם, וכיצד זה יהיה מדין ארחי ופרחי? אמנם זה לא כ"כ קשה, דיש לומר שכל דבר לפי עניינו, אורח נצרך למספר סעודות ואילו אורח קבוע כמו בן נצרך למזונות תמידיים. אולם, מה שיותר קשה הוא, שהרי הר"ן הוכיח את שיטתו מהא דמינקת, ואילו לפי דברי האגרות משה היה לר"ן להוכיח פשוט מארחי ופרחי!? אע"כ דין מזונות ארחי ופרחי אינם מדין מזונות האישה, אלא כשם שהבעל פורע קנסות אשתו כמ"ש בשו"ע (אה"ע סימן צא סעיף ד) כך עליו לדאוג לכל צרכיה, ואירוח הוא חלק מצרכיה. וחלוק דין זה מדין מזונות, למשל לעניין אם יש לה כסף משלה. והראיה שאין ארחי ופרחי מדין אותם המזונות היא, שהרמב"ם והשו"ע כלל לא הביאו להלכה את דין ארחי ופרחי שלא כמו במזונות בניו הקטנים.

והנה בבואנו לפרש את דברי המהר"ם שברא"ש "דומיא דמזונות האישה מדכלל מזונות האישה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם", ננסה לתת להם פרשנות רחבה והיא על-דרך הר"ן, ש"דין אחד להם" משמעו שאכן הם דין אחד, דחיוב מזונות הילדים הרי הוא מדין מזונות האישה. לפי זה יתבאר בשופי כיצד הגיע המהר"ם למסקנתו ההלכתית כי חייב לזון את ילדיו הקטני קטנים אפילו יש להם נכסים משלהם, שכן אף את אימם חייב לזון כשיש לה נכסים משלה. כדרך זו כתב הב"ח (ד"ה חייב אדם) שלמד המהר"ם כר"ן, ומכיון שדין מזונות הקטנים הוא מדין מזונות האם, הרי שכמו שאצל האם חייב לזונה גם כשיש לה נכסים ה"ה במזונות בניו הקטנים, וז"ל הב"ח:

"חייב אדם וכו'. מימרא סוף פרק אף על פי, ומשמע התם דמכלל מזונות האישה הן דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן, אלמא דין אחד להם. ומשום הכי כתב הר"ם דזכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהם דומיא דמזונות האישה. עיין במ"ש הרא"ש פרק נערה משמו וכן נראה מלשון הרמב"ם [פי"ב הי"ד] שכתב וז"ל: כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים עכ"ל. משמע דכי היכי דחייב במזונות אשתו אף על פי שאינו אמוד וגם האישה יש לה להתפרנס משלה כך הוא חייב במזונות בניו וכו'. וכ"כ הר"ן ס"פ אף על פי (כח ב ד"ה גמ') דמדין מזונות אמן נגעו בה דכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם, ולהכי נראה להר"ן דדוקא בשאמן קיימת אלא שלא ראה לראשונים שאמרו כן ע"ש וכל זה סעד והסכמה לדינו של הר"ם מרוטנבורג ז"ל."

והנה אם נלמד פשט ברא"ש כדרך המרחיבה וכפי שהב"ח למד כי דין מזונות הקטנים הוא מאותו דין של מזונות אישה ורק זו הסיבה בגללה חידש שיש לשלם להם מזונות גם אם יש להם, יש לומר שהרא"ש דיבר רק כשהיא תחתיו וחייב במזונותיה, אולם לאחר שהתגרשו כבר לא חייב במזונותיה ומדוע שיהיה חייב במזונות ילדיו? הרי לפי דרך הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הוא מדין מזונות האם, לאחר גירושיה כבר אין הגרוש צריך לזון את גרושתו, נמצא שכל חידוש המהר"ם שחובתו לזון את ילדיו הקטנים היא גם ביש להם משלהם, המבוססת על-כך שלמד כר"ן, אינו קיים כאשר האם התגרשה שאז אינו חייב במזונותיה. אולם השו"ע שפסק כמהר"ם הנ"ל פסק שהאב חייב לזון את ילדיו הקטני-קטנים גם לאחר גרושי אמם, ולא נוכל לאחוז את החבל משני קצותיו ולומר שנחייב עפ"י הגדר שקבע המהר"ם, שכן כאמור יסוד פסקו אינו קיים לאחר גרושיה.

כמו"כ נראה שקשה ללמוד שזו כוונת הרא"ש בהביאו את המהר"ם ללא חולק, שכן הרא"ש בתשובותיו (כלל יז סעיף ז) והביאו הב"י (סוף סימן עא) פסק שמי שבא על הפנויה וילדה לו, חייב לזון את הוולד, והרי שם אינו חייב לזון את האם, שאינה אשתו. כך בפשטות מדויק, אא"כ נדחה שחיוב מזונות הילדה שם הוא מדין אחר ולא מדין חיוב מזונות בניו, דחשיב כהתחייב לה לזון בתה או מטעם מזיק, אולם בפשטות נראה שחולק וכ"כ הדרכי משה שם שהרא"ש חולק על הר"ן.

אמנם קשה לומר שהר"ן יפטור בכלל את האב ממזונות ילדיו לאחר שגירש את אימם. בפשטות עולה מהסוגיה בכתובות (דף נט ע"ב) בגרושה מניקה, שאם הילד מכירהּ האב כופה אותה להניק ונותן שכרה, ולכאורה חיובו לתת שכרה הוא מדין מזונות התינוק, למרות שכבר אינו חייב במזונות אימו הגרושה (אא"כ חיובו מדין אחר, כדמי טיפול). והנה אף אם נסבור שהשו"ע שהביא את המהר"ם ילמד כר"ן כנ"ל, נראה שבכל זאת יחייב במזונות ילדיו גם כאשר אין האב חייב במזונות האם, כגון בבן פנויה שגם שם פסק השו"ע לחייבו, ויהיה זה מדין צדקה. סיוע גדול לכך הוא שהרא"ש בתשובה שהוא מקור הלכה זה לזון את בנו מפנויה כתב: "אבל בחייו חייב לזונן מתקנת אושא עד שש שנים", וכל הרואה יתפלא שהרי תקנת אושא היא לילדיו מעל גיל שש ולא עד שש? אע"כ למד הרא"ש שבמקרה של ילדים עד שש שאין האב חייב במזונות אימם תקנת אושא חלה עליהם ג"כ, ויש לתת לתקנת אושא פרשנות מרחיבה לפיה כל אימת ולא ניתן לחייב את הבעל במזונות אשתו מ"מ יתחייב לזון את ילדיו הקטנים מדין צדקה.

כך לכאורה יש לראות בשו"ת חת"ס (אה"ע ח"א סימן קלג אות ד) שכתב גבי ילד מתחת לגיל שש שנולד ממשודכת שתובעת את המשודך וכתב:

"אם היא טוענת ממנו נתעברה והוא כופר או טוען איני יודע, אם איננה משודכת שלו ולא באה אלא לתובעו בעד מזונות הולד, לא תוכל להשביעו אפי' היסת שאינו יודע. וזה מכמה טעמים: א', שלא תוכל לטעון ברי שהוא יודע. ב', שהיא אינה תובעת בשביל עצמה רק בשביל הולד. לכן אי נמי היא טוענת ברי לא תועיל ברי שלה שישביעו ב"ד עבור הולד, דאפי' אי הטוען על פי עד מועיל להשביעו, מ"מ על פי עד פסול כמו האם הזאת לא. עיין בשו"ע (חו"מ) סי' ע"ה סכ"ג וש"ך שם. ועוד בה שלישי' כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו על זה."

ושוב כאן הבן שואל, וכי בא החת"ס לומר שמזונות ילד עד שש הם מדין צדקה? הרי יש חיוב מעיקר הדין ורק מעל שש לכאורה מדין צדקה?! אלא כנ"ל, דווקא במשודכת שם אין חייב לזונה הרי שמזונות הילד מדין צדקה, וגם בחלק אה"ע (ח"ב סימן קס) גבי פנויה שילדה ותובעת ממנו מזונות כתב "כי חיוב במזונות בניו הקטנים מדין צדקה" למרות שמדבר שם על תינוק שיונק, וכך ניתן להבין בדברי המ"מ (פרק יט מהלכות אישות הלכה יד) שכתב שחיוב מזונות בבת אנוסה שחייב הרמב"ם הוא מדין תקנת אושא. נמצא א"כ שאף אם נצעד כדרך הב"ח בהבנת הרא"ש בשם המהר"ם ושכך נפסק בשו"ע, ונאמר שבסיס חידושו הוא מצד שלמד כר"ן במחייב בדין מזונות ילדיו עד גיל שש – ושאין סתירה למה שפסק השו"ע בחיוב מזונות בן גרושה למרות שאינו חייב במזונות האם, בשל מחייב אחר והוא מדין צדקה – הרי שפשוט הוא שדין המהר"ם לא יהיה קיים במזונות ילדיו הקטנים כאשר גירש את אימם, שהרי ברור שאין חייב לזונם מדין צדקה כאשר יש להם מזונות.

אולם, לכאורה נראה ללמוד בדברי המהר"ם והשו"ע שלא כב"ח, ולומר שלא למד כשיטת הר"ן ואין חידושו מבוסס על שיטת הר"ן, ויש לתת פרשנות מצמצמת לדבריו בהשוואה למזונות אישה. מלבד ההערות לעיל שחלקן הביאו את הדרכי משה לומר שלא כב"ח, נראה עוד סיוע לכך שאין כוונת המהר"ם לשיטת הר"ן מכך שהשו"ע פסק שהיקף חיוב מזונות ילדיו הקטנים אינו לפי עשרו של האב שלא כמו חיוב מזונות אשתו, וכ"כ (סימן עג סעיף ו): "בניו ובנותיו עד בני שש חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור ואינו נותן להם כפי עשרו", ובאמת לפי הר"ן לכאורה יהיה חייב לתת לילדיו עד גיל שש לפי מה שנותן לאשתו והם עולים עימה וכך נוטה הח"מ (אה"ע סימן עא ס"ק א), ומכאן לכאורה ראיה שהשו"ע לא למד כר"ן, אלא כרא"ש שאי"ז מדין מזונות האם.

והנה האגרות משה דחה הוכחה שכזו, וכתב שסברת הר"ן המחייבת לתת לבנים באופן של "עולה עימו" שייכת רק גבי מזונות בניו הקטנים שם, כיון שכרוכים אחריה ודורשים אוכל הרי בפועל האמא תתן להם משלה אם לא יהיה לה יותר מזונות, אולם בכסות סברה זו אינה שייכת, שהרי האמא והילדים לובשים בגדים אחרים, ממילא שם ודאי חיוב כסות בילדיו הקטנים אינו מדין חיוב האם, ולזה התייחס השו"ע שאינו נותן להם כפי עשרו. אולם דחיית האגרות משה לכאורה קשה שהרי הבאנו את השו"ע שמביא דין "כפי צרכן" גם לגבי מדור, ושם הרי הקטנים משתמשים באותו מדור של האם והוי לכאורה כאותה הסברא הקיימת במזונות, וממילא כן ניתן להוכיח משם שדעת השו"ע אינה כר"ן, כדברי הח"מ (סימן עא ס"ק א).

אולם יש לעיין מדין מה חייב הבעל במדור האישה, שהרי חיוב המדור לאישה לא הובא בגמרא בפירוש. האם זה מדין חיוב כסות כדברי הרמב"ם (הלכות אישות פרק יג ה"ג): "ובכלל הכסות שהוא חייב ליתן לה כלי בית ומדור שיושבת בו", או תקנה בפני עצמה, ונפקא מינה באומרת "איני ניזונת ואיני עושה" שהבעל פטור מכסות, האם פטור גם ממדור. באה"ע (סימן סט) שם מובאים חיובי הבעל לאשתו לא מוזכר מדור ויתכן כי הוא בכלל מזונות וכסות, אולם יתכן שזה תנאי בי"ד ותקנה בפני עצמה. אם אכן זו תקנה בפני עצמה, מיושב מה ששאלנו על האגרות משה כי אז אינו כמזונות ואין להוכיח מכך שמדור נותן לבניו הקטנים לפי צרכן על מזונות, ואין כאן מקום להאריך.

אולם נראה שאף ללא-זה וגם אם לא נקבל את דחיית האגרות משה, כנ"ל, עדיין ניתן לדחות את קושייתנו עליו מטעם אחר ולומר שאין זה מוכרח לומר כי יהיה דין של "עולה עימו" ביחס למזונות בניו הקטנים אף אם הם מאותו דין של מזונות אשתו, יתכן שדין "עולה עימו" שייך רק ביחס למה שמקבלת האישה גופה, אף אם דין מזונות הקטנים הוא מדין מזונות דידה ודו"ק.

אולם אף אם אכן תירצנו את כל הדחיות והמעקשים בדרכו של הב"ח ואין בידנו הוכחה חד-משמעית כי אין כוונת המהר"ם לשיטת הר"ן, עדיין קיים לכאורה קושי גדול מסברא ללמוד במהר"ם כר"ן, שהרי סברת הר"ן לראות את מזונות הקטנים כחלק מצרכי מזונות האם היא בגלל שהקטנים נגררים אחר אימם ואינה יכולה האם שלא לזונם, אולם יש לשאול האם סברת הר"ן קיימת כאשר יש לקטנים נכסים משלהם? הרי אז יכולה האם לקחת משלהם ואינה צריכה כלל לחסוך אוכל מפיה ולתת להם משלה?! ממילא כל סברת הר"ן לראותם כחלק ממזונותיה אינה קיימת בכהאי גוונא?! לא נשמע לאוזן טיעון שיאמר שמכיון שבסתמא אין לקטנים נכסים הרי שכך תיקנו ולא נבדוק בכל מקרה אם הקטנים צריכים לה או לא. אולם גם אם יתעקש הלומד ויטען כנ"ל, מה נעשה עם קושי גדול נוסף, דהנה המהר"ם מדבר על מצב ש"אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם", במקרה כזה שהקטנים יורשים את אבי-אמם וודאי הוא שאמם מתה דאל"כ כיצד ירשו הם את אביה? ואם אמם מתה הרי שלפי הר"ן כלל אינו חייב במזונותיהם!

סוף דבר, לא נוכל לפטור את האב ממזונות ילדיו לאחר שנפטר מלזון את אמם, שכן קשה מאד לבנות על שיטת הר"ן כאשר הר"ן עצמו כותב כי לא ראה לראשונים סוברים כן, ויתכן שאף הוא עצמו לא פסק כך להלכה. ובכלל, לא דבר ריק הוא שהשו"ע שדרכו להימשך אחר לשון הרמב"ם כאשר פוסק כמוהו, כתב בסימן עא את הלשון "חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש" ללא אותה מילה "כשם" שיצרה מבוכה בדעת הרמב"ם והביאה את חלק מהמפרשים לומר שלמד כר"ן, כמו"כ אף לפי שיטת הר"ן הראינו דעתנו כי אף לשיטתו חייב האב במזונות ילדיו מדין צדקה, מכל הני פשוט הוא שאב חייב במזונות ילדיו גם לאחר שגירש את אמם.

ט. מהם צרכי הילדים
חיוב "כפי צרכן"
עוד האב טוען כי אף אם ביה"ד יחליט כי עליו מוטל חיוב תשלום המזונות, מ"מ הסכום אותו תבעה האשה הינו מופרז למדי. גם אם חייב, הרי זה רק "כפי צרכם" המינימלי ולא הסכום אותו האשה דורשת. תביעת האשה לסך 1600 ש"ח, לכל ילד, חוץ מדמי מדור, משוללת כל יסוד ראייתי. האשה לא צירפה ראיות בדבר צרכי הילדים ולא ניתן להוציא ממון ללא הוכחה על טיב ורמת החיוב. לדברי האשה הסכום אותו דורשת משקף את "רמת החיים שהקטינים הורגלו לה" וצירפה אסמכתאות. האשה מציינת את המקובל בפסיקה האזרחית כ-1600 ש"ח מתוך "ידיעה שיפוטית". לדבריה מאז אוק' 2016 האב אינו משלם כלום למזונות הקטנים למעט חלק מהמחציות.

האיש טוען כי די ב-700 ש"ח לילד על הזמן שאינו מצוי עימו.

בעניין זה עלינו לחלק את דיוננו לשני נושאים:

1. האם אכן האב חייב לזון את ילדיו בסכום שכזה, אשר לדברי האשה "משקף את רמת החיים שהקטינים הורגלו לה". מהו המדד לרמת המזונות? יסודה של השאלה הוא, האם מחויב אב במזונות ילדיו לפי רמת החיים אליה הורגלו קודם הגרושין, או שמא אין להתחשב באותה רמה אלא ישנה קביעה אחרת וא"כ, יש לדון מהי.

והנה בעוד חיוב הבעל במזונות אשתו הוא לפי כבודו וכבודה, וממילא הדבר שונה מזוג לזוג, מהו הדין ביחס למזונות בניו ובנותיו – האם גם שם חיובו הוא לפי כבודו וכבודם, או לפי שיעור אחר? אם אין זה לפי כבודו, מהו השיעור המחייב? האם אותו שיעור מתחשב הוא במידת עשירות האב ורמת החיים אליה הורגלו הילדים קודם הגרושין, או שמא אחיד הוא למשפחות כולן?

2. יכולתו הכלכלית של האב - האם חיוב האב בתשלום אותו דורשת האשה יותיר לאב די כדי מחייתו.

את רמת המחיה אותה צריך האב לספק לילדיו במזונותיהם, לא ציין השו"ע באה"ע סימן ע"א שם נשנה דין חובת האב במזונות ילדיו, ואכן החלקת מחוקק שם בסימן עא ס"ק א עמד על חוסר הבהירות בזה וכתב "לא נתבאר אם די שנותן להם במזונות כל דהו, או שצריך לזון אותם כשם שהוא זן את אשתו והם עולים עמה, וע' בר"ן שכ' שמדין מזונות אמן נגעו בהם היה משמע קצת שצריך לזון אותם במזונות שנותן לאמם, אבל להרא"ש בדין הבא על הפנויה ס"ס זה שאע"פ שאינו חייב במזונות שלה חייב הוא במזונות בנו הנולד ממנה משמע קצת שאין הבן נגרר אחר אמו" וע' בסי' ע"ג ס"ו גבי כסות ה"ה מזונות ועיין לקמן סי' קי"ד ס"ז". רצה הח"מ לתלות שאלה זו במחלוקת הר"ן ותש' הרא"ש מדין מה מזונות הילדים, שאלה שהרחבנו בה לעיל, דלפי הר"ן שיסודם מדין מזונות האשה יהיה זה לפי מידת עשרו כבאשה ואילו לרא"ש שאינם מדין מזונות אשה, לא, וא"כ נמצא לפיו שכיוון שנקטינן כרא"ש כמ"ש, הרי שאין זה לפי מידת עשרו.

כמו"כ אף אם היינו פוסקים כר"ן מ"מ ברור הדבר שכאשר אין האיש חייב במזונות אשתו, כבמקרה דידן, ודאי שאין חייב לילדיו מדין עולין עמה, כגון כשדנים במזונות הילדים לאחר הגירושין ואף קודם הגירושין כאשר האשה אינה רוצה לדור עימו.

והנה מה שסתם השו"ע בסימן ע"א לגבי מזונות ילדיו, הלך ופירש בסימן ע"ג ס"ו בדין כסות ומדור ילדיו "בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד", וכך כבר כתב הרמב"ם בהלכות אישות בפי"ג ה"ו" ולא האשה בלבד אלא בניו ובנותיו הקטנים בני שש או פחות חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד. זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו יש לו כסות וכלי בית ומדור וכל שבית דין מוכרין למזונותיו כך מוכרין לכסותו וכלי ביתו ומדורו." זו אכן מסקנת הח"מ הנ"ל שהפנה לסימן ע"ג, שהשיעור גם במזונות הינו רק "כפי צרכן", וכן דעת הבית-שמואל שם בסימן עא ס"ק א "ואין זנין אותה לפי עשרו כמ"ש בסי' ע"ג לענין כסות".

היסוד להשוות בין החיובים וללמוד על מזונות מחיוב כסות ומדור, נראה כבר בדיוק דברי הרמב"ם שתלאם זה בזה בכלל "זה הכלל כל מי שיש לו עליו מזונות וכו' יש לו כסות וכלי בית ומדור", וכ"כ המגיד משנה: "זה פשוט שהפרנסה והכסות הרי הן כמזונות וכן הזכירו בגמרא בהרבה מקומות פרנסה בכלל מזונות". וכ"כ החלקת מחוקק (סימן ע"א סק"א), שיש ללמוד ממה שכתב הרמב"ם לגבי כסות שכך הדין גם במזונות, וכ"כ הבית שמואל (סימן ע"א סק"א): "ואין זנין אותן לפי עשרו כמו שכתוב בסימן ע"ג לענין כסות."

וע"ע בגר"א בביאורו (סימן ע"ג סק"ט) שציין למ"ש השו"ע (שם סע' ו'): "כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין לאחר מותו יש לו כסות". כמקור לדברי הרמב"ם והשו"ע שחיוב כסות שיעורו לפי צורכן, וכן הביא מקור לדבר מהגמרא (כתובות ס"ח א), בסוגיה שם מופיע "אידי ואידי בפרנסת עצמה ולא קשיא הא באכילה ושתיה והא בלבושא וכיסויא", המורה על שרש אחד לשני החיובים: מזונות וכסות.

תומכת בהשוואה, עובדת אי-הזכרת חילוקים בסוגיות, בין עשיר לעני, ביחס למזונות הילדים, מכאן שאין הדרשה של "בעולת בעל", בעלייתו של בעל, אמורה בהם אלא באשתו לבדה.

אמנם ראינו לעיל שהאגרות משה אה"ע ח"א סימן ק"ו חילק בין דין כסות ומדור שם אכן פסק השו"ע שאי"ז לפי עשרו, ובין דין מזונות שם השו"ע סתם, וכתב להלכה כי שיעור מזונות ילדיו הוא כשיעור מזונות האם, לפי כבודו (בילדיו כמובן שלא שייך לדון "לפי כבודה" כבאם) וכתב שאף החולקים על הר"ן יסכימו לכך (ושלא כח"מ) ושאני דין כסות שרק לגביו חילקו הרמב"ם והשו"ע בין האם לילדים, "ולפ"ז יצטרך לזון אותם במזונות שנותן לאמם ולא דמי לכסות שבסי' ע"ג סע' ו' שאינו נותן להם כפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד משום שהקטנים א"צ לכסות שצריכה אמם ודלא כח"מ", אולם עיין לעיל מה שלענ"ד הערנו על דברי האגרות משה. ובכלל יסוד פסקו של האגרות משה שמבוסס על דעת הר"ן שלכאורה לא התקבלה להלכה, כפי שהרחבנו לעיל, וכן נגד הח"מ והב"ש, ואף שלא כמ"ש המ"מ אישות (פי"ג ה"ו) שביאר שמקור דברי הרמב"ם שחיוב כסות לבניו הוא לפי צרכן הוא משום שהכסות היא בכלל מזונות, לא התקבלו ע"י הפוסקים, וראיתי במשפטי-שמואל סימן ט אות ה שכתב על דבריו "והנה אף שדברי חכמה הם וממרחק הביא לחמם של הילדים הקטנים לענ"ד אין להכריע נגד רבותינו גדולי הפוסקים על סמך זה לחייב ליתן לאשתו עבור מזונות הבנים כשם שחייב ליתן לה עבור ארחי ופרחי וכו' אבל הלא עצם הלכה זו שחייב לתת עבור ארחי ופרחי לא הביאו להלכה הרמב"ם הטור והשו"ע וכבר תמה ע"ז הלח"מ בפי"ב מאישות ה"י ובשו"ת "יחוה דעת" חלק ג סימן עו כתב על דברי האגרות משה "אתה הראת לדעת כמה עקולי ופשורי יש בדעת הר"ן הנ"ל, ואיך אפשר לסמוך על פלפול כזה לחייב האב בזמן הזה במזונות בניו הגדולים, ולהוציא ממנו ממון על פי סברא זו".

והנה בפסקי דין רבניים חלק ט סבר הגר"מ אליהו זצ"ל כי ישנן שיטות ראשונים רבות ולפיהם שיעור מזונות הילדים נקבע לפי רמת עושר האב וז"ל:

"אבל מתוך דברי התוס' כתובות דף ס"ח, ד"ה מאי לאו, וכן לסברת הג"א פרק ו' דף ס"ה וכן מדברי מרדכי פרק ו' ס"ס ק"צ משמע שמזונות הבת הוא לפי כבודו ועושרו וכדברי התוס': ולענין ניזונית שמין את הנכסים אם עני הוא נותנים כמו שמפורש באע"פ (ס"ד) במשרה אשתו ע"י שליש ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד. וכלשון הג"א ומרדכי שם, לאחר שכתבו את דין עישור נכסים בענין הנדוניה שדנין לפי אומדן דעת האב ואם א"א לאמוד אז נותנים עישור נכסים, אבל בענין המזונות: שמין את הנכסים מה שהניח בעוני או בעושר כמו משרה את אשתו ע"י שליש בפרק אף על פי דף ס"ד. ועיין רש"י שם, ד"ה הא באכילה ושתיה שמשמע מדבריו ששמין נכסים והכל לפי הכבוד".

הרי שלדעתם בענין מזונות הבת לאחר מיתה שמין את הנכסים, כלומר, אם הוא עשיר זנין אותה לפי כבודו וכן אם הוא עני, כמו בדין האשה. ודוחק לחלק בין דין חיוב מזונות בניו ובנותיו מחיים לדין מזונות בתו לאחר מיתה וכו'".

הסוגיה אשר מהווה קושי לכאורה ללמוד כי חיוב מזונות ילדיו הוא כפי צרכם, ושאותה הביא הגר"מ אליהו, היא הסוגיה בכתובות ס"ח העוסקת במזונות בנן נוקבן: "אמר שמואל לפרנסה שמין באב. מיתיבי הבנות ניזונות ומתפרנסות מנכסי אביהן. כיצד, אין אומרים אילו אביה קיים כך וכך היה נותן לה אלא שמין את הנכסים ונותנין לה, מאי לאו פרנסת הבעל, אמר רב נחמן בר יצחק, לא, בפרנסת עצמה "ופרש"י "פרנסת עצמה – מזונות בעודה אצל אחין" והסיקה הגמרא ש"נזונות" דכתיב בברייתא, היינו מזונות הבנות, ומתפרנסות היינו כסות.

מבואר א"כ בסוגיה כי ביחס לחיוב מזונות הבנות לאחר מותו יש לשום את הנכסים ולתת לה. הצורך בשומא מלמד כי אין לפנינו קצבת חיוב אחת כגון "כדי צרכן" כעני בישראל, ובאמת פירש"י (ד"ה הא באכילה ושתיה): "שמין הנכסים אם עני הוא נותנין לה כפי מה ששנינו באע"פ במשרה אשתו ע"י שליש ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד". נמצא שחיוב מזונות הבנות הינו לפי הכבוד ולא כעני שבישראל כפי שהעלנו ביחס למזונות בניו. גם תוס' (ד"ה מאי לאו) שם העלו שאם עני הוא מתחייב כעני שבישראל, "ואם הנכסים מרובים הכל לפי הכבוד". וכ"כ שם בתוס' רא"ש (ד"ה מאי לאו) ובהג"א על הרא"ש (פ"ו סימן י"ב), בשלטי גבורים על הרי"ף כתובות פ"ד (כ, א בדפי הרי"ף אות א') ועו"ר. קשה יהיה לחלק ברמת המזונות שהטלנו עליו ביחס לילדיו הקטנים בחייו וביחס למזונות הבנות לאחר מותו, וכמו שציין בשטמ"ק כתובות (סח, א, ד"ה מאי לאו), וא"כ בפשטות עולה מכל הני ראשונים כי חיוב המזונות לילדיו הקטנים יהיה גם לפי כבודו, ודלא כפי שראינו ברמב"ם ושאר פוסקים שפסקו ששיעור מזונות קטני קטנים הוא כפי צרכן ולא לפי כבודו.

אמת שהרמב"ם עצמו פסק (בפי"ט הי"א מהלכות אישות) ששיעור מזונות הבנות לאחר מותו אינו לפי כבודו וז"ל (שם): "שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה ולבנות פוסקין להם דבר המספיק להן בלבד". לשון בה השתמש הרמב"ם גם בשעה שדן בחיוב כסות ילדיו "חייב ליתן להם כסות המספקת להם וכלי תשמיש ומדור לשכון בו ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד" (ומקורו הירושלמי כתובות (פ"ה ה"ו): "אשתו עולה עמו אבל לא יורדת עמו, אלמנה ובניה יורדין אבל לא עולין, הפועלין עולין אבל לא יורדין, הבת לא עולה ולא יורדת". וכ"כ המ"מ על הרמב"ם שם), ונמצא שלשיטתו אכן החיובים תואמים שבשניהם נותן להם כעני שבישראל ולא לפי כבודו. וכך אף פסק בשו"ע בסימן ע"ג (סע' ו') ביחס לכסות ובסימן קי"ב (סע' ו') ביחס למזונות בנן נוקבן.

וכבר העיר הגר"א בביאורו לאה"ע קי"ב (סקט"ו) שמש"ס דידן הנ"ל נראה דלא כירושלמי, ואכמ"ל כיצד סוגיית הבבלי מתיישבת, אם מתיישבת, עם הירושלמי ופסק הרמב"ם (וע"ע בב"י אה"ע (קי"ב ו') שלא רק שלא ראה בסוגיית הבבלי סתירה לשיטת הרמב"ם, אלא אף מקור לדבריו ואכמ"ל בבאור דבריו).

אולם לפי רוב הראשונים שחלקו על דברי הרמב"ם ביחס למזונות בנן נוקבן, ופירשו את הסוגיה בכתובות סח כפשוטה, שזנין לפי כבוד האב, יש לעיין אם כך יסברו גם ביחס למזונות ילדיו. כאמור לעיל, קשה מסברא לחלק בבואנו לכמת את כמות המזונות לה זקוקה הבת בין אם החיוב לזונה הוא מדין א' או מדין ב', וכ"כ השטמ"ק שם בכתובות (סח, א) הנ"ל בתוך דבריו שאין לחלק בין מזונות הבנות לאחר מיתה לבין מזונות קטני קטנים.

ממילא ייצא שרוב הראשונים יחלקו על הרמב"ם, ויסברו שבמזונות קטני קטנים מחויב האב לפי כבודו וכך למד הגר"מ אליהו זצ"ל שם, (אלא שחידש שיטה ממוצעת עיי"ש) וכן בספר ביכורי גושן (לרה"ג נחום גורטלר, אב"ד רחובות ח"א סימן י"א) כתב שאף שהאחרונים סתמו להלכה בלא חולק שמזונות בניו ובנותיו מחויב בהם כפי צרכם בלבד, נ"ל שרוב הראשונים חולקים על דין זה, והוכיח מדברי הגר"א בסימן קי"ד.

אלא שהטוש"ע (סע"ג סע' ו') שם הובאה ההלכה שכסות בניו ובנותיו עד בני שש אינו נותן להם לפי עשרו אלא לפי צרכן בלבד, הובאה הלכה זו בלא חולק, וכן בסי' ע"א נקטו כך בפשטות החלקת מחוקק (סק"א), הבית שמואל (סק"א) הבאר היטב (סק"ט) וכלל לא הזכירו שיש להקשות על דין זה מדעת שאר הראשונים במזונות הבנות, עולה שלא כך, וע"כ ילמדו לחלק בין הדבקים.

ואין לומר שהפוסקים לא העירו זאת כי השו"ע פסק כרמב"ם אף בבנן נוקבן, שהרי הבית שמואל (סקי"ב סקי"ד) הקשה ע"ד השו"ע שפסק כרמב"ם שלמזונות הבנות פוסקין דבר מספיק בלבד ממשמעות דברי הגמרא בכתובות (סח, א) והביא דברי הש"ג שפסק שגם לבנות פוסקין לפי כבוד אביהם, ולא יישב את הקושיה על הרמב"ם מדברי הגמ' ואעפ"כ נקט בפשטות (בסע"א סק"א ובסע"ג סק"ה) שמזונות בניו ובנותיו מחויב בהם כפי צורכן ולא כפי כבודו וע"כ ילמד לחלק בין החיובים.

גם מדברי הגר"א (בביאורו לסימן קי"ב סעיף ו' סקט"ו) נראה שפסק כשאר ראשונים ודלא כרמב"ם לענין מזונות הבנות, מכח הסוגיה בכתובות, ואילו בסימן ע"ג סק"ט נראה שס"ל כשו"ע לענין כסות בניו ובנותיו ולא הביא חולק בדין זה וע"כ יחלק הגר"א בין מזונות בתו לאחר מיתה ומזונות בת אשתו לבין מזונות בניו ובנותיו וממילא אין להוכיח מדבריו בסימן קי"ד סק"ז, ודלא כבכורי גשן.

אכן הגרח"ג צימבליסט בדבריו שהובאו בראש ספר ביכורי גשן הנ"ל כתב שכל דברי הגר"א נאמרו רק ביחס למזונות הבנות לאחר מותו שהוא מדין תנאי כתובה, משא"כ מזונות הבנים הקטנים שהם מתקנת חכמים מסוימת, בזה כו"ע מודו שאינו חייב אלא לפי צרכן עכת"ד. (וצ"ל שאף שהגר"א כתב שם בסי' קי"ד (סק"ז) שיש לדמות בין מזונות הבנות לאחר מיתה שהן לפי כבודו לבין מזונות בת אשתו, אף שכאמור בדברי הגר"ח צימבליסט מזונות הבנות מתנאי כתובה הן ולא כן במקבל עליו לזון את בת אשתו מ"מ סו"ס שניהם מכוח התחייבות האדם לאשתו משא"כ מזונות ילדיו).

וכ"כ הגר"ש ישראלי זצ"ל כדברי הגרח"ג צימבליסט וז"ל בספרו חוות בנימין (ח"ב סימן מ"ב) ובפד"ר (ט' עמ' 263) באותו פס"ד של הגר"מ אליהו, שם חלק עליו וטען כי אין שום שיטה המחייבת מזונות ילדים לפי כבודו של אב, וז"ל:

"בסימן ע"ג /באה"ע/ לענין מזון הילדים עד גיל שש. חיוב זה כפי שמפורש שם הוא לא לפי עשרו אלא לפי צרכן בלבד. ואין ביחס לחיוב זה חילוק בין עשיר לעני, ואפילו עשיר ומכובד, אינו חייב ליתן לבניו אלא המספיק להם לפי צרכם (מלשון בית יוסף וב"ח שם), ואין בזה שום מחלוקת ושום דעה המחייבת יותר מזה.

דברי תוס' הג"א ומרדכי שלפיהם מזון הבנות לאחר מיתת אביהן הוא לפי עשרו וכבודו של האב, בניגוד לדעת הרמב"ם וכפי שפסק בשו"ע /אה"ע/ כמותו בסי' קי"ב ע"פ הירושלמי, אינם נוגעים לחיוב מזונות הילדים בחיי האב. החיוב לאחר מותו מנכסי האב הוא מתנאי כתובה, ואילו החיוב בחייו שהוא בין לבנים בין לבנות, מקורו בתקנות אושא, ואין שייכות וקשר בין שתי התקנות. זהו דבר המובן מאליו. וכן יש לראות מביאור הגר"א בסי' קי"ב סקט"ו שציין שם מקור ההלכה בירושלמי, שנראה שם שמשוה חיוב לזון הבנות מתנאי הכתובה - להתחייבות הבעל שקיבל עליו לזון את בת אשתו, והעיר ע"ז שהוא בניגוד למה שנראה בגמרא דילן, ושמרדכי והג"א פסקו כש"ס דילן, אבל לא העיר כלום על האמור בסי' ע"ג בחיוב האב לזון ילדיו".

מהו "כפי צרכן בלבד"
והנה פרט לשיטת הגר"מ אליהו הנ"ל לפיה לרוב הראשונים שיעור מזונות ילדיו הינו לפי עשרו, וכן פרט לשיטת האגרות משה הנ"ל, המקובל כאמור לפסוק כי חיובו של האב הוא "לפי צרכן", אולם ישנם אופנים שונים להגדרת החובה לזון ילדיו "כפי צרכן בלבד", ויש לעיין מהו שיעור זה.

בחלקת מחוקק סימן עג סק"ו כתב: "אבל בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה", מהו "צורך הכרחי"? בפשטות "צורך הכרחי" פירושו כמה שנחוץ לילד כדי להתקיים ולא מעבר לכך, ובחלקת מחוקק סימן ע"א ס"ק א' השתמש בבטוי "די שנותן להם במזונות כל דהו", שעור זה הינו לכאורה המינימום שבמינימום, כך שיוכלו להתקיים אף אם בהרגשת רעב.

אלא שבספר חינא וחסדא (ח"ג דף מ"ה טור א') כתב שהשיעור הוא "כדי שיעור ההכרחי להם שלא יצאו רעבים מסעודתם". וכתב שאין כוונת החלקת מחוקק לאופן בו יוצאים רעבים.

והנה בשולחן ערוך אבן העזר סימן קי"ב סעיף ו' נפסק:

"פוסקין לבת מזונות וכסות ומדור מנכסי אביה, כדרך שפוסקין לאלמנה. ומוכרין למזון הבנות וכסותן בלא הכרזה, כדרך שמוכרין למזון האלמנה וכסותה; אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה, ולבת פוסקין לה דבר המספיק לה בלבד".

ואם אכן נסבור שיש להשוות את שיעור מזונות בנן נוקבן לדין מזונות בתו בחייו הרי שהשיעור הוא "דבר המספיק לה" וכמה זה דבר המספיק? הח"מ כתב בסימן קי"ד סק"ח שזה כשיעור מזונות שנותן לאשתו כשמשרה אותה ע"י שליש.

ראינו ברמב"ם הלכות אישות פרק יג הלכה ו': "ואינו נותן להם לפי עשרו אלא כפי צרכן בלבד", וכתב המ"מ: "לפי שלא הוזכר חילוק בין עשיר לעני אלא באשה, ופשוט הוא". ובעניין בנן נוקבן פסק בהל' אישות פרק יט הלכה י"א: "אלא שהאשה פוסקין לה לפי כבודה וכבוד בעלה ולבנות פוסקין להן דבר המספיק להן בלבד", וציין המ"מ לירושלמי "הבת לא עולה ולא יורדת". כאמור, בכתובות דף ס"ח מבואר כי פרנסת הבת עצמה שפירש רש"י "מזונות בעודה אצל אחין" נותנים לפי עשירות האב, וכ"ה בתוס' שם ד"ה "מאי לאו" ו"לא בפרנסת עצמה". ושם בעמוד ב' בתוס' ד"ה "מאי פרנסה" והביאם גם ההג"א ועוד הרבה ראשונים שם בסוגיה, ועיין לעיל במח' הגר"מ אליהו והגר"ש ישראלי בזה, דכאמור יש לחלק בין דין מזונות בתו לאחר מותו שם חיוב מזונותיהם הוא מדין תנאי כתובה, אולם מזונות בניו הקטנים הינה תקנה בפני עצמה ותיקנו רק כדי צרכן ולגבי משרה אשתו ע"י שליש כתוב ברמב"ם פרק יב ה"י "לחם שתי סעודות בכל יום" "סעודה בינונית של כל אדם באותה עיר".

בפשטות הגדרת הח"מ שהבאנו לעיל, אף אם נרחיבה כפירוש חינא וחיסדא עדיין נמוך הוא משיעור של עני שבישראל שמחויב לתת לאשתו שהוא כאמור "לחם שתי סעודות בכל יום, סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן".

כאמור לעיל, השיעור צ"ל כעני שבישראל לאשתו, אשת עני בישראל שלא נאמרה בו ההלכה שהאישה עולה עמו (כי הוא אינו מעולה) ומקבלת מזונות לפי כבודו וכבודה, המבואר במשנה כתובות (דף סד ע"ב), כך אף מדויק מסדר דברי השולחן ערוך אבן העזר בסימן עג שבסעיפים א-ה בירר את שיעור חיוב הכסות והמדור לאשתו, ובסעיף ד' כתב "בד"א, בעני שבישראל. אבל בעשיר כל דברים הללו נותן לה לפי עשרו" ובסעיף ו בא וכתב ש"בניו ובנותיו עד בני שש, חייב ליתן להם כסות וכלי תשמיש ומדור, ואינו נותן להם כפי עשרו, אלא כפי צרכן בלבד", מדויק מסדר הדברים שאם אינו נותן כפי עשרו נותן כפי עני שבישראל.

מעתה לא מן הנמנע ואף מסתבר שגם כוונת הח"מ בכתבו "אבל בניו אם נותן להם כדי צרכן ההכרחי יוצא בזה", לשיעור עני שבישראל. וזה יהיה גם הפירוש ל"מזונות כל דהו", שכתב שם בסק"א ובזה הגענו כבר למדרגה שלישית בגדלה, בכוונת הח"מ והיא לפי מה שמחויב עני שבישראל, וכמבואר בשו"ע (סי' ע' ס"ג) בעניין מזונות אשה וז"ל:

"כמה מזונות פוסקים לאשה לחם שתי סעודות בכל יום ופרפרות לאכול בה הפת ושמן לאכילה ולהדלקת הנר ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין ובשבת שלשה סעודות ובשר או דגים".

ותימה על דברי הגר"י מאמאן זצ"ל בשו"ת עמק יהושע (ח"ב אה"ע סימן י"ט אות ג') שכתב:

"פשוט וברור כי מזונות הבנים אינם בגזירה שוה כעני כעשיר כל העם מקצה, רק כל אחד חובִתו לזון אותם כפי צרכם בפת ולפתן כפי הדרגתו וכפי שהיה נהוג לזונן לפני שיגרש את אמן. והפת ולפתן גופייהו יש בהן סוגים רבים, זאת אומרת שהעשיר נתון יתן להם פת נקי ובר, ותבשיל עם ירקות ובשר, ופירות לקינוח סעודה, רק אין חובִתו לתת להם כפי כבודו ועשרו במדת תשלומי כפל ב' תבשילין ושני מינין לקינוח סעודה, כחובִתו כלפי אשתו הכבודה, וכן הבינוני נותן להם כפי צורכם פת ולפתן כפי הדרגתו, זאת אומרת פת לחם נקי ובינוני ותבשיל אחד עם ירקות ופירות לקינוח סעודה, וכן הדל נותן להם מזונות דלים כפי הדרגתו".

ודבריו אינם עולים בקנה אחד עם כל דברי הפוסקים ראשונים ואחרונים שחיוב מזונות הבנים הוא כעני שבישראל.

גם חידושו של הגר"מ אליהו זצ"ל בפד"ר ט' עמ' 256-257 שהבאנו לעיל שחידש גדר אמצעי של מזונות שאינו כעני שבישראל, אך אינו גם לפי כבודו וכבודה צ"ע מדברי הפוסקים הנ"ל שכתבו שיעור מצומצם יותר.

א"כ הגענו להגדרה של "סעודה בינונית של כל אדם באותה עיר", המופיעה בדברי הרמב"ם (פי"ב ה"י) ביחס לשיעור מזונות האשה בעני שבישראל, "לחם שתי סעודות בכל יום סעודה בינונית של כל אדם באותה העיר שאינו לא חולה ולא גרגרן ומאותו מאכל של אנשי אותה העיר אם חטים חטים ואם שעורים שעורים וכן אורז או דוחן או משאר מינין שנהגו בהן ופוסקין לה פרפרת לאכול בה הפת כגון קטנית או ירקות וכיוצא בהן, ושמן לאכילה ושמן להדלקת הנר ופירות ומעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין. ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום".

מיהו "כל אדם"? מהי "סעודה בינונית"? ביחס לכסות כתב הרמב"ם (בפי"ג ה"ב):

"אלא העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן לה בגדים הראויות בימות הגשמים ובימות החמה בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית באותה המדינה".

מיהי אותה "בעלת בית"? כמו"כ, ביחס ללבוש אף שנותנין לה לפי לבושה של כל אשה בעלת בית, מ"מ החיוב הוא על הפחות שבלבושי לכל אשה בעלת בית, ואילו ביחס למזונות החיוב הוא על סעודה בינונית של כל אדם ולא על הסעודה הפחותה.

חשיבות מיוחדת יש לבירור ההגדרה שברמב"ם שכן שיטתו שלו היא זו שהובאה להלכה ולא של ראשונים אחרים שכתבו שיעור אחר. כך בטור (סימן ע' סעיף ג') (ובשו"ע) שהביא את דברי הרמב"ם לאחר שהביא את לשון המשנה בכתובות (סד, א) ביחס למזונות אשתו ואת שיעור המזונות הנזכר שם,

וכתב שם הב"ח על הטור שם:
"הביא לשונו מפני שלומדין מדבריו כמה דברים שאינן מפורשים בשאר הפוסקים".

ובסימן ע"ג סעיף א' הביא הטור את שיעור חיוב כסות אשתו ושוב ציטט את דברי הרמב"ם שכתב:

"העיקר שסומכין עליו שמחייבין אותו ליתן בגדים הראויים ליתן לה לימות הגשמים ולימות החמה כסות שלובשת כל אשה בעלת בית באותו מדינה".

(אמנם השמיט את "בפחות שלובשת" ובכך השווה את דין המזונות לדין הכסות, ועיין בב"י שם שנראה שגרס בטור אחרת, וכפי שמופיע ברמב"ם שלפנינו "הפחות" וכ"פ אף בשו"ע).

השאלה הנשאלת למקרא דברי הרמב"ם היא, כאמור, מיהו "כל אדם" שזקוק לאותה סעודה בינונית ממוצעת, האם "אדם בינוני"? וא"כ "בינוני" במה? מיהו היכול לומר "אנא בינוני אנא"? האם הכוונה לבינוני בסקאלה של עשירות, וא"כ בינוני מבחינת הכנסתו, "מעמד בינוני", או לסקאלה של רעבתנות והכוונה לבינוני באכילתו, הן ממוצע בהרגל אכילתו בכלל, והן באכילה בזמן ממוצע שאינו זמן בו הוא רעב ולא בזמן שובע.

כבר בפד"ר ח"ט עמוד 259 העלה הגר"י קפאח זצ"ל הרהורים בשאלה זו ולא בא לידי הכרעה:

"ואשר למושג לפי צרכיו אם כעני שבישראל או כבינוני או שבכל-זאת יש להתחשב ברמת שני ההורים גם יחד, וההרגל של הבן, אין כאן מקומו".

היה אולי ניתן להבין ברמב"ם ש"כל אדם" מובנו אדם בינוני בעשירותו, שהוא סתם אדם. לאופן זה ההגדרה לכאורה תהיה אותם מצרכים שאינם בגדר "פינוקים" ומותרות, מוצרים שלגביהם בא לידי בטוי הבדל המעמדות האקונומי, אלא מצרכים העולים הם שלחן סעודה ממוצע, כזה של המעמדות כולם, באותו המקום, צרכים בסיסיים, אף כי לא קיומיים. ה"בינוני" שבדברי הרמב"ם לא נאמר ביחס ל"אדם" אלא ביחס ל"סעודה", "סעודה בינונית", לא סעודה של אדם בינוני, אלא סעודה "של כל אדם". ואין כוונת הרמב"ם "של כל אדם" יכולה להתפרש כסעודה של אדם בעל רמת חיים ממוצעת, שכן הוא אינו "כל אדם", אלא כוונתו כפשוטו לאותם מאכלים אותם צורך כל אדם, קטון בהכנסתו כגדול, שאלו המצרכי היסוד כלחם, חלב וכד', שכמותם תימדד לפי סעודה ממוצעת. נמצא ששיעור המזונות שמחויב כל אב לילדיו, אינו לפי כמות וסוג המזונות שאוכל אדם בינוני בהכנסתו, אלא מזונות בסיסיים בלבד. את כמות המזונות הבסיסיים קובעים לפי כמות שאוכל אדם ממוצע באכילתו, לא רעבתן ולא גרגרן, סעודה הכוללת מזונות פשוטים בלבד. כאמור לעיל נראה כי הח"מ לעיל, שבו פתחנו שכתב "כפי צרכן" לא חולק על זאת וכוונתו שם בצורך הכרחי הייתה גם לזה לצרכים בסיסיים שאינם פינוקים ולא להגדרה המינימאלית הקיומית שאותה הנחנו לעיל (על שני גווניה, בין אם יוצאים רעבים ובין אם לאו). א"כ, לשון הרמב"ם "כל אדם" ולא "אדם בינוני" מורה יותר כהגדרה המצמצמת. אולם גם אם היה כותב הרמב"ם "אדם בינוני" אין זה בהכרח מורה על אדם מהמעמד הבינוני אלא יכול לסבול מובן של אדם ממוצע ברמת אכילתו, היינו לא גרגרן ולא חסכן.

התלבטות זו כוחה יפה גם ביחס לשיעור הכסות אותו כתב הרמב"ם, "בפחות שלובשת כל אשה בעלת בית שבאותה המדינה", מיהי "בעלת בית"? הרי הלשון "כל אישה" שנשנתה שם (פי"ג ה"ב) שווה ללשון "כל אדם" (פי"ב ה"י), האם "כל אישה" פירושה אישה בינונית בעשירותה, או כל אישה נשואה נקראת בעלת בית. האם אישה בעלת בית אינה אשת עני אלא אשת בינוני. או שמא בעלת בית היא אישה בעלת משפחה, שאינה רווקה או גרושה, שיש לה בעל שדואג לה לצרכיה. לאופן הראשון הנ"ל ניתן להבין אשה מהמעמד הבינוני ואז החיוב יהיה הלבוש הפחות ביותר של אשה בינונית בעושרה מהמעמד האקונומי הבינוני, ואילו לדרך השנייה לא יהיה זה לפי רמת חיים בינונית אלא הלבוש הבסיסי הבינוני, השייך לכל המעמדות כולן.

לאחר העיון נראה כי קשה ללמוד כאופן הראשון, גם בשל לשון הרמב"ם וכפי שכתבנו, וגם מהקושי בסברא מדוע (עקרונית) וכיצד (מעשית) נחייב עני בממונו לזון בהתאם לרמת חיים של מעמד בינוני בעושרו? כיצד יתכן לחייב בעל שהוא עני לשלם משהו שהוא מעבר ליכולתו?

אמנם שנינו ביבמות דף סב ע"ב "האוהב את אשתו כגופו, והמכבדה יותר מגופו". וכתב המהרש"א בחידושי אגדות (שם), וזה לשונו:

"מכבדה יותר מגופו דהיינו להלבישה בגדים מכובדים יותר ממנו כדאמרינן קרי למאני מכבדותיה וק"ל".

וכמו"כ עיין בחלקת מחוקק (סימן ע ס"ק ג) שכתב על דברי השו"ע והרמב"ם שפירטו "כמה מזונות פוסקים לאשה" וזה לשונו:

"מפשט הלשון משמע ומסידור בעל המחבר דקאי אסעיף שקודם לו באישה האוכלת לעצמה אבל אם אוכלת עמו והוא עני ואין לו שום לפתן רק פת חריבה היינו דקאמר ברישא אוכלת ושותה ממה שהוא אוכל ושותה, אבל מסידור לשון הרמב"ם לא משמע כן אלא מיירי באוכלת עמו דאף שהוא אוכל פת חריבה יכבד אשתו יותר מגופו וצריך ליתן לה ליפתן ושמן ושאר דברים עיין שם."

אולם נלענ"ד כי שגה מי שסבר שיש בהוראות אלו ללמד כי על עני להתאמץ ולזון אשתו (וכן ילדיו כאמור) כמעמד הבינוני בהכנסתו, הדבר זר ומתמיה שנבוא לומר לעני כי מצבו כעני איננו מתקבל על הדעת ובודאי יש בכוחו להתאמץ ולהוציא עצמו מממעגל העוני ולהגיע למעמד בינוני, וכי כל עני הינו אחד שלא מיצה את כושר השתכרותו? נראה פשוט כי גם בתוך מעמד העניות בו שרוי העני (וכן בכל מעמד כלכלי) ישנו מנעד שנע בין שני גבולות, תחתון ועליון, בהוצאות שמוציא אותו מעמד (תלוי חסכנות ופזרנות) וכל שנדרש מהעני הוא לתת לאשתו כרף העליון באותו מעמד כלכלי אליו משתייך אף אם הוא עצמו בוחר לנהוג ביחס לעצמו ברף התחתון, אך ודאי וודאי שלא נדרש ממנו להוציא על אשתו וילדיו הוצאות שאינן מקובלות כלל במעמד הכלכלי אליו משתייך, ופשוט.

לאור דברנו אלו גם דברי הרמב"ם לפיהם פוסקין לאישה "מעט יין לשתות אם היה מנהג המקום שישתו הנשים יין", אינו מורה כלל שיש לשער באדם בינוני בעשירותו, שהרי אין מנהג עניים לשתות יין, דבהחלט יתכן שכן שותים "מעט יין".

גם מה שכתב הרמב"ם: "ופוסקין לה שלש סעודות בשבת ובשר או דגים כמנהג המקום". אף שלא לכל אדם יש בשר או דגים לסעודת שבת, אינה מלמדת כלל שיש לשער באדם בינוני בעשירותו, דג או בשר שכתב הרמב"ם שיתן אדם לאשתו לא מורה בהכרח על אדם בינוני בעשרו אלא גם עני שייך בזה, עני זה הוא מי שיש לו כדי צרכיו הבסיסיים ובכלל זה מה שנחוץ לקיום מצות עונג שבת, ולא "עני" בגדרי סעודות שבת. כמו"כ חיוב עונג שבת הינו חיוב לכולם שאינו נגזר לפי רמתו הממונית של האדם, ועל האדם לעשות כל שביכולתו כדי לקיימה כמבואר מיד בתחילת הלכות שבת.

גם לשון הח"מ (סוף סי' ע"ג) "צרכן ההכרחי" אינו מתיישב עם ההגדרה המרחיבה לפיה האב חייב לזון את ילדיו כאדם בינוני באותה עיר. גם לשון הרמב"ם: "כסות המספקת", קצת קשה להולמה עם ההגדרה המרחיבה.

מן הכלל אל הפרט
בבואנו לכמת את צרכי הילדים לסך מסויים נתקלים אנו בקושי גדול, קושי המלווה כל תיק מזונות, להגיע לפסיקת סכום מדויק אותו יש לשלם לילדים, אשר קובעו יכול לומר בוודאות כי לא הגזים כלפי מעלה ובכך נלכד בחשש עוון גזל החמור, וכן שלא הגזים כלפי מטה ובכך חטא כלפי הילדים. אין בהלכה נוסחה מתמטית מדויקת לקביעת הסכום, והפסיקה הינה קשה ביותר.

מכיוון שכאמור חיובו של אדם במזונות בניו ובנותיו אינו לפי עושרו אלא "כפי צרכם", הגדרה שלפי דעתנו יש לפרשה על-פי השיעור הממוצע שדנו בו לעיל והוא כסל מוצרי בסיס ומצרכי יסוד בהם שווים עני ועשיר, לא שיעור מינימאלי לשם הפסקת רעב ואף לא שיעור של משפחה מהמעמד הבינוני, וודאי שלא כפי עשרו של האב.

אינני מקבל את טענת האשה כי אין צורך בראיות מפורטות לקביעת ההוצאות וכי מדובר בידיעה כללית שיפוטית, וכמובן שאין בפסיקת בתי המשפט שקבעו סכומים מופרזים ללא הבאת ראיה וללא מדידתם, וללא התחשבות בחלק החדשי היחסי בהם הילדים שוהים אצל האב, כדי לבוא ולחייב את בתי הדין הרבניים.

בבדיקה שערך ידידי הדיין הרב אוריאל אליהו שליט"א מצא כי משפחה בעלת הכנסה בינונית מוציאה לנפש 693 ש"ח בחודש, כשמתוך זה 428 ש"ח על מוצרים תלויי שהות, ואילו 264 ש"ח על מוצרים שאינם תלויי-שהות. לפי חשבון זה על האב לשלם עבור 16 יום שהילד אצל האם (בהסדרי ראיה רגילים כשפעמיים בשבוע פלוס סופ"ש כל שבועיים אצלו) 485 ש"ח בחודש, גם כשבדק לפי חישוב סך כל צרכי הילד במזון, הלבשה והנעלה, ומוצרי היגיינה, הגיע לסכום דומה של 443 ש"ח. עברתי בעיון על ממצאיו ורשימת הצרכים אותם חישב והנה אף שחברי סבר כדעה שהאב חייב לספק לילדיו צרכיהם כאדם בינוני במעמדו הכלכלי ולא כעני בישראל, ואילו אני לא כן עימדי וכדרך שפרטתי לעיל, בכ"ז נראה לי כי יש מקום להעלות במידת מה את הסכום אליו הגיע, מסיבות שלא נפרט כעת.

סבור אני כי אף שלא ניתן לקבוע מסמרות אולם הסכום המשקף את "כדי צרכן" במצרכים הבסיסיים, במשמורת רגילה, כמעט משותפת, הינו סכום של 700 ש"ח. בזה מקבל אני עקרונית את טענת האיש כי די ב-700 ש"ח למזונות הילדים לכדי צרכן, אלא וכאן יש להדגיש שלדעתי יש להוסיף על כך מזונות מדין צדקה וכפי שכעת אדון.

י. מזונות נוספים מדין צדקה
חיוב נוסף לבנו מדין צדקה
ראינו לעיל כי בסוגיות התלמוד ובמפרשיו, כמו גם בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים, לא מצינו התייחסות ישירה לאפשרות לחייב אב בעל יכולת כלכלית מעבר לצרכים ההכרחיים גם כאשר הילדים הורגלו לרמת חיים גבוהה יותר, זולת אותן שיטות יחידאיות אותן הבאנו והערנו על דבריהם.

חיוב מזונות בניו מעל גיל שש יסודו בתקנת אושא, בגמרא (כתובות דף מט ע"ב):

"אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוו אתו לקמיה דרב יהודה אמר להו: "יארוד ילדה ואבני מתא שדיא." כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא אמר: כפו ליה אסיתא בציבורא וליקום ולימא: "עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה."

ופירש רש"י: "תא שמע – דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן".

לדעת רש"י, לא יתכן שקיימת תקנה אם לא ניתן לכוף עליה, ומכך שלא כפו עליה מוכח שאין לתקנת אושא, כך גם למד הר"ן שם בד"ה "ת"ש", אולם הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה יד) כתב: "כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים מכאן ואילך מאכילם עד שיגדלו כתקנת חכמים".

ובבית יוסף (ריש סימן עא) כתב על דברי הטור:

"ומה שכתב "ומשם ואילך מצוה לזונם עד שיהיו גדולים" – בפרק נערה שנתפתתה: "באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ובנותיו כשהם קטנים."

ופירש רש"י: "כשהם קטנים עד שיביאו שתי שערות".

משמע שלמד שפוסקים את תקנת אושא לפיה צריך לפרנס בניו מגיל שש. (ובכך שמצינו שיש שיטות שפסקו את תקנת אושא להלכה מתיישבת תמיהת האבני מילואים (סימן עא ס"ק ג) על הגה"מ שהביא את תקנת אושא).

נמצא שהשולחן ערוך (אבן העזר סימן עא סעיף א) שפסק שמעל שש "ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו" והעתיק בזה את לשון הרמב"ם, כוונתו ב"תקנת חכמים" תהיה לתקנת אושא, אמנם הגר"א שם בביאורו ס"ק ב כתב שדברי השולחן ערוך צריכים עיון, וכוונתו לכאורה לכך שקרא לחיוב מעל שש "תקנה" כאשר הגמרא ביארה כי תקנת אושא אינה להלכה, כפי שלמד רש"י שם, ומיאן הגר"א לומר שהשו"ע פסק כרמב"ם שלמד שהתקנה לא נדחתה להלכה אף שלא כופים עליה. כאמור הקושי שמנע מרש"י לפרש כי תקנת אושא נפסקה להלכה הינו העובדה שלא כופים עליה, ועיין בפרישה שם בס"ק א' שביאר שגוף התקנה צמצם את הכפייה עליה ותיקן רק להכלימו, לפי זה נמצא כי תקנת אושא התייחסה רק לאב שאינו אמיד והגבילה א"ע ביכולת הכפייה ואילו אב אמיד מקור חיובו הינו דין צדקה ועפ"י גדרי צדקה.

אולם המהרשד"ם (יורה דעה סימן קסו) ביאר את שיטת הרמב"ם כך שתקנת אושא התייחסה בעצמה גם לאב אמיד ולא רק לאב שאינו אמיד ותיקנה להכלים אב שאינו אמיד ולכוף בשוטים אב אמיד, המהרשד"ם ביאר כי גדרי החיוב על אב אמיד הינם רחבים יותר מגדרי חיוב צדקה הרגיל, זה שללא תקנת אושא, לדוגמה, אף שיש ביכולתם לפרנס א"ע ולפיכך בגדרי צדקה הרגילים אינו חייב לזונם אלא ילכו ויפרנסו א"ע, הרי שכאן בתקנת אושא, מגיל שש עד שלש עשרה יהיה חייב לפרנסם וז"ל:

"ויש כאן שלש מדרגות:
א', בנים פחותים מבני שש עד שש בכלל שחייב האב לזונם מן הדין האמור כמו שחייב במזונות אשתו. ולפרש"י אפי' אלו אין החיוב אלא אגב אמם כנ"ל מדרגה.

ב', משש ואילך עד י"ג שאלו חייב לזונם לא מן הדין אלא מתקנת אושא ואין כופין אותו אלא בדברים. וה"מ דלא אמיד אבל אי אמיד דהוי עשיר כופין אותו אפי' בשוטין או מוציאין ממנו בעל כרחו שיורדין לנכסיו בפניו לדעת הרמב"ם ז"ל מדרגה.

ג', שהם מי"ג ואילך שכבר באו בכלל אנשים ויכולים לבקש פרנסתם הרי הם כשאר בני אדם וילכו ויקוששו להם מאשר ימצאו ואם יהיה אפשר לפרנס עצמם באומנות או בסחורה או באי זה דבר שיהיה ויתרשלו מזה אין נזקק האב להם אפי' יהיה עשיר".

הגרש"ב ורנר זצ"ל, בספרו "משפטי שמואל" (מהדורא בתרא סימן י אות ג) כתב שאע"פ שעולה מהח"מ והב"ש כי שעור מזונות בניו מגיל שש אינו לפי עשרוף

"אמנם למעשה נוהגים בתי הדין לחייב את האב במזונות בניו לפי רמת חיי האב, ואין מקציבים לכולם שיעור אחיד, ולא מודדים בחדא מחתא, אלא העשיר לפי עשרו והעני לפי עניו, העשיר מרבה והדל ממעיט. ולכאורה אין זה תואם את ההלכה כנ"ל דלגבי מזונות הבנים אין ההלכה שעולים עמו, והרבה הצטערנו ונתקשינו בזה".

נוהג זה שלמעשה נוהגים בבתי הדין שלא לקבוע לכל הילדים הקצבה אחידה של דמי מזונות, אלא לקחת בחשבון את עשירות האב ורמת חיי,ו הגרש"ב ורנר כתב שהתקשה הרבה ביישובו והעלה שם:

"ורחש לבי לאחר העיון לומר, דלפי מה דקיי"ל בהלכות צדקה דלעני בן טובים נותנין לו לפי הרגלו, כמבואר בכתובות סז ב דנותנין לו די מחסורו אשר יחסר לו. ומעשה באנשי גליל העליון שלקחו לעני בן טובים אחד מציפורי ליטרא בשר בכל יום, והרגיל בבשר שמן ויין ישן נותנין לו לפי הרגלו, עיין רמב"ם פ"ז ממת"ע ה"ג וטושו"ע יו"ד ר"ס ר"נ. ולכן כאשר נתגרשו הורים שחיו ברמת חיים גבוהה, והרגילו את הבן באורח חיים אלו, הרי דינו כעני בן טובים שמתורת צדקה הרגילים יש לחייב את האב שיזונו כפי שהרגילו בביתו על שלחנו עד שנתגרשו, ואינו יכול האב לפטור עצמו במזונות כל דהו כבן ממשפחה עניה, ולא יהא אלא כאחר, שחייב לתת לפי הרגלו, כ"ש בנו. ועיין בחידושי אגדות מהרש"א דדין עני בן טובים היינו שהורגל בכך אצל אבותיו אבל בהרגיל עצמו בכך לא, ולכן הואיל ומזונות בניו הגדולים מגיל שש חייב לזונם מדין צדקה, הרי חיובו כשיעורי הצדקה, וכאשר הרגיל את בנו ברמת חיים גבוה, חייב עתה מדין צדקה לספק לו די מחסורו אשר יחסר לו"

והביא שם שהגאון מוהר"ש קרליץ שליט"א אב"ד פתח תקוה השיג על זה מדברי הג"ה ביו"ד שם שכתב דכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד, "אבל אין היחיד מחויב ליתן לעני די מחסורו אלא מודיע צערו לרבים, ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת". והוא מהב"י שם, ולפי זה הרי אין לחייב את האב במזונות בניו כדין עני בן טובים, הואיל ודין זה נוהג רק בגבאי צדקה ואין לחייב את היחיד שיתן די מחסורו של העני.

הגר"ב ורנר משיב על השגתו זו בכך ששיטת הב"ח לחלוק וכן הגר"א סק"ג שגם יחיד חייב בזה:

"ועוד שהרי ההג"ה כתב דיודיע צערו לרבים, ואם אין רבים אצלו יתן היחיד אם ידו משגת, ולגבי בניו הקטנים שאינם יכולים לחזר על הפתחים, וגם האב אינו רוצה, והאחרים לא יתנו לו די מחסורו כאשר אביו אינו עני".

והוסיף שתקנת אושא היתה לחייב מעבר למה שמחייב דין צדקה, לכן תיקנו באב שאינו אמיד להכלימו אע"פ שאסור להכלים אדם שאינו אמיד ולא נותן צדקה, ולכן מדין תקנת אושא ניתן לחייבו מדין צדקה לפי מה שהרגילם גם לדעת הסוברים שאין לחייב יחיד בגדרי צדקה הרגילים לתת לעני די מחסורו.

ובאשר לכך שמחייבים את האב לזון מספר ילדים אף שהסכום עולה מעל חמישית רווחיו כתב:

"ונראה דאף להסוברים דאחר שנתן חומש אין עליו חיוב לתת לעניים דקיימי עליה, היינו כאשר העניים הללו יכולים להתפרנס מאחרים שיתנו להם די סיפוקם, אבל במקום שידוע שהעני לא יתפרנס מאחרים מאיזה סיבה שהיא, שוב מוטל החוב עליו לפרנס את העני המבקש ממנו או שיודע עניו שיתן לו די מחסורו אפילו כבר נתן חומש, וכן משמע מלשון השו"ע יו"ד סימן ר"נ בדין שנותנין לעני די מחסורו כתב בהג"ה והוא מהב"י וכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד אבל אין היחיד מחויב ליתן לעני די מחסורו אלא מודיע צערו לרבים ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת".

מבואר דהא דאינו חייב ליתן די מחסורו הוא רק כשאחרים יתנו לו די מחסורו, הא לאו הכי מחויב היחיד ליתן כפי השגת ידו, וכבר מבואר בריש סימן רמ"ט וברמב"ם פ"ז ממת"ע ה"ה בא העני ושאל די מחסורו ואין יד הנותן משגת נותן לו כפי השגת ידו וכמה עד חמישית נכסיו, הרי שדוקא אם אין יד הנותן משגת יתן חומש הא יד הנותן משגת אינו פוטר עצמו בחומש כאשר עני שואל ממנו די מחסורו", לפי דבריו יתפרשו דברי השו"ע בסימן עא סעיף א:

"ומשש ואילך זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו וכו' אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן להם צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותן עד שיגדלו", המספקת להם, אף שעולה מעל חומש מרווחיו.

אמנם ניתן גם מטעמים אחרים שכתבו הפוסקים לגבי הגבלת בזבוז מעל חומש להבין את העניין, כגון בחכמת אדם (כלל קמד סעיף י) שלמד שעשיר מופלג מותר לבזבז אף יותר מחומש נכסיו. או כברכי יוסף (יורה דעה רמט אות ג) שכתב בתוך דבריו: "משום שאמרו ז"ל הזן בניו ובנותיו צדקה וכיוצא ואם כן הרוב חצי הוצאת האדם ויותר עם בניו גידולן ולימודן וטיפולן ועם עניים קרוביו וכו' לא נאמרו השיעורין הללו דודאי עם בניו וקרוביו וכיוצא מוציא יותר ויותר ממעשר".

כך גם נקט בפשיטות הגר"ש ישראלי זצ"ל (פד"ר ט עמ' 263) בכותבו: "אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הילדים מדין צדקה וכו' בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר "אשר יחסר לו" וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכח התקנה".

גם הגרי"א הרצוג זצ"ל וחברי בית דינו הגר"ע הדאיה זצ"ל והגרי"ש אלישיב זצ"ל נקטו בפשיטות (פד"ר ב עמ' 8) שיש מקום לחייב אב בחיוב מעבר לצרכים ההכרחיים של בת קטינה פחותה מבת שש, כשהדבר בגדר מחסורה אשר יחסר לה, וכשהוא בעל יכולת כלכלית, ואלו דבריהם:

"אולם כל זה הוא כשאנו באים לדון על חיובו של האב במה שהוא מחויב מצד הדין, אבל יש חיוב נוסף על האב וזה במקרה שהוא אמיד וכו' וזה מדין צדקה וכו' כי קנה המידה של חיוב צדקה הוא "די מחסֹרו אשר יחסר לו".

כאמור בסוגיות הגמרא בכתובות דף מט ע"ב ובדברי הפוסקים מוזכר חיוב נוסף והוא חיוב האב במזונות ילדיו מדין צדקה, כאשר חיוב זה אינו בכל אדם אלא באמיד, אותו גם כופין על-כך, והנה דין זה הובא רק ביחס למזונות ילדיו שאינם קטני קטנים. כך מבואר ברא"ש שם (כתובות פרק ד סימן יד), שאף כתב נפק"מ והיא שבמזונות קטני קטנים, שחיובם מן הדין, חייב האב אפילו יש להם משלהם. כך אף עולה מדברי הרי"ף והר"ן שם, ועוד ראשונים.

וכך נפסק להלכה ברמב"ם הלכות אישות פרק יב הלכה יד-טו ובטור והשולחן ערוך סימן עא סעיף א כתב:

"אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו, משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו".

אולם לא מבואר להדיא בסוגיית הש"ס ומפרשיה, האם קיים חיוב נוסף של מזונות מדין צדקה והם בקטני קטנים, ביחס לתוספת מזון לפי גדרי צדקה "די מחסורו אשר יחסר לו" ושאותה ניתן לחייב רק אב אמיד, שיעור זה כאמור יהיה גבוה יותר מדין מזונות הבסיסי המחייב גם אב שאינו אמיד.

הגר"ש ישראלי זצ"ל שם בפסקי דין רבניים חלק ט כתב:

"אכן חיוב נוסף יש על האב לזון את הבנים מדין צדקה, והוא כמבואר בסי' ע"ב:... אם היה אמיד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנים אותם עד שיגדלו. פשוט הוא שבאמיד, חיוב זה משום צדקה שהוא ככל האמור בדיני צדקה (יו"ד סי' ר"נ): כמה נותנים לעני? - די מחסורו אשר יחסר לו. בזה צריך לדון לפי הרגל הבן, שזה בגדר אשר יחסר לו. וגם בפחות מבן שש האב חייב בזה נוסף על חיובו מכוח התקנה וכנ"ל".

חיוב זה שהינו בנוסף לצרכים הבסיסיים גם להשלים לילדים מזונות, מדין צדקה, "די מחסורו אשר יחסר לו", לפי הרגל הבן, וכאמור גם בפחות מגיל שש האב חייב בזה בנוסף על תקנת מזונות כנ"ל. חיוב זה שנקבע העשיר לפי עשרו והעני לפי עניו, הוא משום צדקה ולא משום רמת חייו של האב, אלא משום רמת החיים שאליה הורגל הבן ולכן נותנים לו 'די מחסֹרו אשר יחסר לו', כמבואר בכתובות (דף סז ע"ב). ובית הדין כופין אותו על שיעור זה כפי שכופין על הצדקה.

והנה כבר בסוגיית הגמרא בכתובות דף סז ע"ב מופיע:

"תנו רבנן: "די מחסֹרו" – אתה מצווה עליו לפרנסו ואי אתה מצווה לעשרו, "אשר יחסר לו" – אפילו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. אמרו עליו על הלל הזקן שלקח לעני בן טובים אחד סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. פעם אחת לא מצא עבד לרוץ לפניו ורץ לפניו שלשה מילין...

תנו רבנן: יתום שבא לישא שוכרין לו בית ומציעין לו מטה וכל כלי תשמישו ואחר כך משיאין לו אשה שנאמר 'די מחסֹרו אשר יחסר לו".

שיעור חיוב זה במצות צדקה, "די מחסורו" הינו חיוב על כל יחיד ויחיד אם ידו משגת, כמ"ש הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ה) "בא העני ושאל "די מחסֹרו" ואין יד הנותן משגת נותן לו כפי השגת ידו" והשולחן ערוך (יורה דעה סימן רמט סעיף א): "שיעור נתינתה אם ידו משגת יתן כפי צורך העניים ואם אין ידו משגת כל כך יתן עד חומש נכסיו מצוה מן המובחר."

זו לשון הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ג):
"אפילו היה דרכו של זה העני לרכוב על הסוס ועבד רץ לפניו והעני וירד מנכסיו קונין לו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו."

וכן נפסק בשולחן ערוך (יורה דעה סימן רנ סעיף א):

"ואפילו אם היה דרכו לרכוב על סוס ועבד לרוץ לפניו כשהיה עשיר והעני קונה לו סוס ועבד וכן לכל אחד ואחד לפי מה שצריך".

התנאי לכך הוא שהעני הורגל לזה בזמן עשירותו וכדברי השיטה מקובצת (כתובות דף סז ע"ב ד"ה "אפילו") בשם תלמידי רבנו יונה: "ודוקא בעשיר שירד מנכסיו שהוא מורגל בתחילה בתענוגים גדולים, אבל בשאר עניים שלא הורגלו בכך לא מחייב כולי האי."

והנה הטור (יורה דעה סימן רנ סעיף א) עמד על סתירה בדברי הרמב"ם שבניגוד להלכה הנ"ל בדבריו ממנה עולה שהחיוב כדי מחסורו מוטל על כל יחיד, כתב בהלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ז: "ועני המחזר על הפתחים אין נזקקין לו למתנה מרובה אבל נותנין לו מתנה מועטת." ותירץ הטור: "ומסתברא כדברי הרמב"ם שעל כל אדם קאי דכיון שהוא מחזר אין האחד צריך ליתן לו די מחסֹרו" לדבריו דווקא כאשר מדובר בעני כזה אשר מחזר על הפתחים ושם יהבו על מספר אנשים אין צריך כל אחד מהם לתת לו כדי מחסורו. אולם עני כזה שאינו מסתובב יש על הנותן לו חובה לתת כדי מחסורו, הב"י שם תמה על הטור: "דמשמע שאם אינו מחזר על הפתחים צריך האחד לתת לו מחסורו. ודבר תימה הוא דלמה לא יודיע צערו לרבים ובין כולם יתנו 'די מחסֹרו".

תמיהתו על הטור אינה עקרונית, אף הב"י מסכים כי שיעור כדי מחסורו זוהי חובה המוטלת על היחיד, אולם משחילק הטור וכתב שכאשר מחזר על הפתחים יכול היחיד לסמוך בזה על הרבים תמה הב"י מדוע היחיד יצטרך לתת הכל ולא יתמכו אנשים נוספים. וכך אף פסק הרמ"א (יורה דעה סימן רנ סעיף א) וזו לשונו:

"ונראה דכל זה בגבאי צדקה או רבים ביחד אבל אין היחיד מחוייב ליתן לעני "די מחסֹרו" אלא מודיע צערו לרבים ואם אין רבים אצלו יתן לו היחיד אם ידו משגת וכמו שנתבאר בסימן רמ"ט".

שלא כב"ח שם שחולק על הטור וסובר שכל יחיד חייב בזה, וכך נראה שפוסק הגר"א בס"ק ג' . מ"מ ברור מכל זה כי ביחס לאב שעליו לזון את בנו ולא נוכל לומר כי האב יודיע צערו לרבים ובני העיר ישאו איתו בעול, בכהאי גוונא לכאורה נכנס זה לגדר "אין רבים אצלו" שכתב הרמ"א וכו"ע יודו שעל האב לבדו מוטלת החובה לזונו כדי מחסורו.

והנה בקובץ "התורה והמדינה" חלק י"ג עמוד תצ"ג כתב הגר"ב רקובר כך: "לא מבעיא לדעת הב"ח שייך כאן דין צדקה, אלא אפילו לדעת הרמ"א ג"כ שייך כאן דין צדקה, כי הרי כשאין רבים אצלו, גם הרמ"א מודה, שיתן לו היחיד אם ידו משגת, וכאן שהמדובר הוא בהוצאות החזקת ילד ששני הוריו מסודרים היטב, והמדובר הוא בהוצאות שיותר מכדי צרכיו ההכרחיים, ברור הוא דזה הוי כ"אין רבים אצלו", שהרי לא יוכלו להשיג הוצאות אלו משום מקור כספי צבורי ולכן לכאורה מחויב האב לישא בהוצאות הללו אם ידו משגת". ומעניין ששם העיר העורך הגר"ש ישראלי זצ"ל על דבריו "אם מעיקר הדין החובה מוטלת על הצבור כולו, אלא שאין הוא ממלא חובתו מנין לנו שחובה זו חוזרת על האב למלא כל מחסורו, ולא כתב הרמ"א אלא אם אין רבים אצלו, אבל אם ישנם ואינם נשמעים אין לנו", הערה זו של הגר"ש ישראלי זצ"ל אינה עולה בקנה אחד עם דבריו בפסה"ד הנ"ל (פד"ר ט עמ' 263) ובספרו חוות בנימין (חלק ב סימן מב) ונראה שחזר בו במהלך השנים והסכים לגר"ב רקובר שעה שבא לפסוק למעשה. גם ערוך השולחן (יורה דעה סימן רנ סעיף ה) כתב שאם אין רבים אצלו או שאינם רוצים ליתן, חייב לפרנס לבדו את העניים די מחסורם גם לדעת מר"ן הבית יוסף.

כמו"כ בשולחן ערוך יורה דעה הלכות צדקה סימן רנא ס"ד פסק המחבר "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר", נמצא שיש על אב אמיד חובה מדין צדקה לזון את בניו ובנותיו די מחסורם אשר יחסר להם ואף אם גדולים הם.

ספקות ושאלות בדין די מחסורו בקטנים
נמצא שכאשר לפנינו תביעת מזונות קטינים, השאלה העומדת לפנינו היא, אם יש לחייב את האב בסכום העולה על כדי צורכיהם ההכרחיים של הקטינים, בו עסקנו בחלק הקודם, וזאת, נוכח רמת החיים הגבוהה לה הורגלו בכפוף ליכולותיו הכלכליות של האב.

יש לעיין כאן במספר נקודות: ראשית, מה היחס בין דין "די מחסורו" המתחייב מדין צדקה, עם דין "אי-אתה מצווה לעשרו" הבא בסמיכות אליו, האם "די מחסֹרו אשר יחסר לו", הכולל "אפילו סוס לרכב עליו ועבד לרוץ לפניו" אם הורגל בהם, הינו שיעור הצדקה שיש לספק לעני זה לכל משך ימי עניותו, ואם כן הרי שבזה לכאורה העשרנו אותו, או שמא אין זה השיעור הקבוע של הצדקה אותה יש לספק לעני זה אלא רק מין "דמי הסתגלות" לתקופה הראשונה של עניותו שנועדה להקל עליו את המעבר שבין מצב העשירות למצב העניות, לרפד את הנפילה מאיגרא לבירא, אך לא מעבר לכך, נראה לכאורה ששאלה זה תהיה תלויה בטעם הדין של "די מחסורו", טעם שחלקו בו הראשונים.

כמו"כ יש לעיין, כפי שכבר התחלנו לעיל, האם דין זה של צדקה כפוף הוא למגבלות וגדרי דין צדקה הכללי או שמא דין צדקה מיוחד הוא, צדקת אב בבנו, הנובע מתקנת אושא, לשאלה זו נפקא מינה רבות, כפי שנראה.

שאלה נוספת חשובה אף היא, האם מידת "מחסורו" בילדיו, הנמדדת כאמור, לפי התרגלותם איתו יחד בחיי המשפחה המשותפים קודם הגרושין, שווה ומשווה קטון כגדול? האם סיפוק צרכים מסויימים מהם נהנו הילדים שעה שחיו עם אב עשיר היו באמת צרכי הילדים עצמם, כך ש"יחסר להם" בהיפסקם, או שמא היו צרכי האב להעניק לבנו, אך לא לילדים עצמם שלא היו חשים בחסרונם ולא העריכו את הימצאותם?

והנה באשר לשאלה הראשונה, מצינו מחלוקת בטעם הדין של די מחסורו, בשו"ת מהרשד"ם (יורה דעה סוף סימן קסו ד"ה "לכן נראה") כתב בתוך דבריו את הטעם לחיוב זה, וזו לשונו:

"אלא במי שהורגל ואין לו יכולת עתה בשום צד למצוא הרגלו ולימודו ואפשר יסתכן. על זה אמרה תורה אשר יחסר לו."

ויש לעיין מה כוונתו בחשש סכנה? יתכן שהצער הנפשי הקיים בתקופה הראשונה לנפילתו, והספקת צרכי העשירות מרפדת את הדרך אל העניות כעין "נתיב האטה" בדרך אל העניות, כך מתבאר גם מדברי הגאונים – הובאו בשיטה מקובצת (שם) – שכתבו שכל החיוב הוא רק ביחס למי שעדיין לא התפרסם ברבים דבר העניות והספקת צרכי העשירות באה ככסות עיניים לבל תתפרסם, ואילו לעניים אחרים המפורסמים אין צריך לתת כמידת עשרם לה הורגלו, גם הבנה זו רואה בהספקת סוס וכד' לא שיעור צדקה קבוע המגיע לו אלא כעניין נקודתי לצורך מסויים.

והנה כתב מהר"י קורקוס הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ג':

"לפי מה שחסר העני וכו'. פרק מציאת האשה דרשו די מחסורו זה בית אשר יחסר זה מטה ושלחן לו זו אשה וכן הוא אומר אעשה לו עזר כנגדו, גם שם מעשה בהלל שקנה לעני בן טובים סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו. גם שם בברייתא די מחסורו מצווה אתה לפרנסו ואין אתה מצווה לעשרו פירוש דלא תימא כיון שזה היה עשיר ורגיל בעושר הרי הוא כעבד וסוס ודי מחסורו קרינן קמ"ל דלא דאין זה נקרא מחסורו".

היה ניתן לחשוב כאילו כוונתו לומר שהחיוב לתת לו כפי שהיה רגיל הינו למשך כל ימי חייו כך שבעצם הוא ממשיך לנהוג כעשיר ללא כל שינוי ממצבו שקודם לכן, וזה נקרא לעשרו, קמ"ל שלא, למה לא? הרי חייבו לתת לו אף סוס לרכב עליו, וא"כ כן חייבים לספק לו ניהוג של עשיר? אם נלמד שחיוב נתינת הסוס הינו רק לתקופת המעבר כהסתגלות הרי שיובן שנתינת סוס ושאר צרכי עשירות אינה באה לעשרו, כי נעשית לתקופה מוגבלת, וזו בדיוק כוונת ההוראה שאין אתה מצווה לעשרו, היינו, אינך מחויב לספק לו זאת לכל משך ימי חייו אלא רק לתקופת ההסתגלות. אולם נראה פשוט שלא זו הכוונה, אלא באה הדרשה לחלק בין רגילות לדברים אשר גורמים לו צער בהעדרם לבין אלו שלא, אף שהיה עני זה "רגיל בעושר" אין עלינו לספק לו את כל מידת עשרו לה היה רגיל, אלא אך ורק את הצרכים האלו שיגרמו לו צער בהעדרם כגון סוס לרכב עליו וכד', ואין העושר כהרי הסוס. כך גם עולה מפשטות קריאת דברי השו"ע ביו"ד סימן רנ סעיף א "כמה נותנין לעני? "די מחסֹרו אשר יחסר לו", זה מובא כשיעור צדקה, כמו שאר השיעורים שמנה המחבר שם ולא הוגבל לתקופה מסויימת.

עוד יש לעיין ביחס לילדים קטנים, אף כי כעת חסרים הם את מה שהורגלו אליו בעת שמשפחתם הייתה מאוחדת, מ"מ כעת לאחר הגרושין הרי האב ממשיך לפרנסם לפחות את המידה המנימלית של "כדי צרכן" וממילא כרגע אינם מוגדרים כעניים לכאורה כי יש להם צרכם, וא"כ אם אינם בגדר עניים האם יש אז חיוב לספק להם "כדי מחסורם"? הרי לפני הגרושין לא עלה בדעתנו לחייב את האב לספק לילדים את כל מחסורם, כי לא הגדרנו אותם כעניים, שהרי אביהם היה מכלכלם, ומה השתנה לאחר הגרושין? הרי כל דין זה המחייב גם יחידים ליתן לעני '"די מחסֹרו אשר יחסר לו', הוא דווקא למי שמוגדר עתה עני, ואז אמרינן שברגע זה שמוגדר עני עוד קודם שנותנים לו הרי שמכיוון שיש כעת מצווה ליתן לו צדקה, שיעור הצדקה הוא עד 'די מחסֹרו אשר יחסר לו'. אבל עשיר שנחסר לו דבר מכבודו והרגלו – אין זה מגדירו כעני לחיוב צדקה!? וברור הוא שירידת אדם באופן מועט מנכסיו כך שאין ביכולתו כעת להחזיק סוס לרכב עליו, זה עצמו עדיין לא מגדירו כעני?! כ"כ החזון איש (בבא בתרא סימן א סוף ס"ק ה):

"דוקא בעני המתפרנס מן הצדקה, דבעני זה חייבין ליתן לו אפילו סוס לרכוב עליו ועבד לרוץ לפניו אבל אם יש לו פרנסתו, נראה דאין נותנין לו מן הצדקה סוס לרכוב עליו, וכן אין נותנין לו לתקן חצרו", וכך יש לדייק בלשון הרמב"ם "לפי מה שחסר העני אתה מצווה ליתן לו אפי' היה דרכו של זה העני לרכוב על סוס ועבד רץ לפניו והעני וירד מנכסיו קונין לו סוס".

מדוייק שזהו דין בעשיר שהעני וירד מנכסיו. נראה שמכיוון שחיוב צדקה זה הינו מכוח תקנת אושא הרי שאינו בא כשלב נוסף לאחר סיפוק כל צרכי הילד אלא בב"א עם החיוב היסודי וממילא אין לדון הילד כעשיר.

עוד הערנו כי הגדרת "מחסור" שונה היא בין ילדים למבוגרים, דבר ברור הוא כי הקטן חש בחסכים בצרכי גופו ובענייני חומר בכלל הרבה קודם שחש בצרכים נפשיים ובענייני רוח בכלל, שלבי ההתפתחות של הקטן בכל הנוגע להרגשת החסר בכל הנוגע לעניינים הגופניים, כמאכל, פינוקי גוף וכד' מקדימים הם בשנים לא מעטות את הרגשת החסר בענייני נפש, כבוד וכד', ממילא יש לבודד בתוך השינויים שחלו בחיי הקטן שעה שאביו הפסיק לפרנס את הבית, בין חסכים הנוגעים למאכל, משתה ותנאים חומריים, אשר לגבם ניתן לומר כי הקטן ירגיש חסך וצער בהיפסקם, לבין טיסות לחו"ל למשל וכד' בהם לא יחוש צער בהיפסקם.

מכל מקום, כל מקרה ומקרה וכל משפחה ומשפחה צריכים בחינה מדוקדקת לגופם ובהתאם לנסיבותיהם. יש לשקול היטב מה מבין רמת החיים הגבוהה בה נהגו בהם הוריהם, יש בהפסקתם כדי לצערם ולהרגישם בזה, ברי הוא כי לא הרי הפסקת האכלה ב"דגני בקר" כהרי הפסקת הלבשתם בבגדי מותגים תוך מעבר לבגדים הנמכרים בשוק.

י"א. הגדרת "אמיד" לגבי האב
כאמור הגמרא בכתובות דף מט ע"ב כתבה שבאב "אמיד" כופין אותו מדין צדקה, רש"י שם כתב שאמיד הוא "עשיר". והנה בספר נתיבות משפט על רבנו ירוחם נתיב כג חלק ה כתב שהגדרת אמיד לגבי בניו אינה כהגדרת אמיד ביחס למתן צדקה לאנשים אחרים, שם בעינן אמיד גמור, אולם לעניין מזונות בניו די בזה שאינו עני:

"והעולה על דעתי לומר דאמיד דגבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד לגבי בניו".

והביאו הגריש"א זצ"ל בפד"ר ח"ה עמ' 302 ובחלק י' עמ' 145 ובחלק ז' עמ' 153. ויש לשאול, מה טעם נתיבות המשפט? במשפטי שמואל ס"ד ענף טו אות ג כתב שטעם נתיה"מ הוא בגלל שחיוב מזונות בניו מעל שש אינו רק מדין צדקה, אלא מתקנת אושא שהיא על בסיס יסודות צדקה אך עדיפה מהם, שאף במקום שמדיני צדקה האב פטור, מתקנת אושא חייב. (אולם אף שדברי נתיבות משפט הובאו בפס"ד ללא חולק, מ"מ במחנ"א הלכות צדקה ס"א הביאו וכן חלק עליו וכתב שאמיד הוא מי שראוי שיתן צדקה "ליכא לפלוגי בין אמיד דהכא לאמיד דצדקה" ועיין בזה להלן).

ליסוד זה כי תקנת אושא אמנם יסודה בדין צדקה אך הקיפה רחב מעבר לגדרי צדקה ובכלל שקיים הבדל בין חיוב הצדקה של אב לבנו, ובין שאר חיובי צדקה, כגון אב לשאר קרוביו ישנה ראיה משו"ת הרשב"א ח"ג ס' רצ"ב וז"ל:

"ונראה לי דאפילו בבנו גדול אי אמיד כופין אותו לזונו מדין צדקה כי ההיא דרבא, וכופין אותו לצדקה יותר משאר העשירים שבעיר וקודם להם, שחייב הוא לפרנסו משום וחי אחיך עמך ואינו יכול להמלט מחיוב זה... וכעניין שאמרו בנדרים... ומחמרינן על האב יותר משאר העם ומבקשים טצדקי לחייבו יותר מן השאר, וכמו שאמרו בשילהי גט פשוט משה בר ערבי... ופרקינן בנו שאני, אלמא באב באין בעקיפין לסבב לגרש ושלא ידור להדירה הנאה ועוד שמשיאין לבן עצה משא"כ בעלמא. וא"ת א"כ למה לא היו כופין אותו להדיא ליזון את רב הונא בנו, יש לומר שלא היו כופין לזון את אשתו ואת בניו אעפ"י שיכפוהו לזון את רב הונא בנו לבד".

נראה מדבריו שכופין דווקא אב לזון בן ולא לזון שאר קרובים, דכתב שלא היו כופין לזון את אשתו ואת בניו, דהחיוב לבנו חזק יותר, וכך אכן למד המחנה אפרים בהלכות צדקה סוף סימן א' וז"ל:

"וכשנדקדק בדברי הרשב"א ז"ל יראה דאיהו ג"כ לא ס"ל להא דהמרדכי. אלא גבי בניו ובנותיו דוקא הוא דכתב הרי דכופין לאב לבדו ואינו יכול לומר שיפרנסוהו גבאי העיר עם שאר עניים וכו'."

ועיין ביו"ד ס' רנ"א ס"ד שהביא את דברי הרשב"א: "מחייבין האב לזון בנו עני, ואפילו הוא גדול מחייבין אותו יותר משאר עשירים שבעיר". והרמ"א ציין לדברי המרדכי פ"ק דב"ב "וכן שאר קרובים וע"ל סי' רנ"ז סעיף י'" ועיין בדברי הב"י שם שנראה שהבין שאין מחלוקת בזה בין הרשב"א והמרדכי, אולם לכאורה מפשט דברי הרשב"א משמע שיש לחלק בין חיוב אב לבנו לחיובו לשאר קרובים ואפילו לבני בניו, שהרי כאמור כתב שלא היו כופין אותו לזון את אשת בנו ואת בני בניו, וצ"ע.

חזינן דדעת הרשב"א שלמרות שחיוב האב ביחס לבנו כאשר האב אמיד הוא מדין צדקה, מ"מ יש הבדל בין חיוב זה לדין צדקה בכללותו, דין השייך ביחס לשאר קרובים, והוא ביחס לכפייה, נראה ששרש הדבר הינו בתקנת אושא אשר אף שבנויה על דין צדקה מ"מ האלימה אותו, כשם שחייבה בהכלמה ללא כפיה אב שאינו אמיד, (לפי זה יש לומר שביחס לאמא אף אם ננקוט שגם היא בכלל חיוב צדקה לבנה כאשר היא אמידה, ועיין בזה להלן, מ"מ לא נוכל לכוף אותה, לדעת הרשב"א הזו, כשם שהרשב"א לא כפה סב לזון את בני בניו).

גם בשו"ת חוט השני סימן ח' ציין שישנו חילוק בין חיוב האב לבנו לחיוב שאר קרובים שמדין צדקה, וז"ל:

"שאעפ"י שהחיוב מוטל יותר על היורשין, מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים, שהוא מחויב לזונם בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים ואפילו בחיוב מזונות בנים הקטנים אינם דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפילו אם אינו אמוד אבל אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אעפ"י שהוא קרוב יותר מזולתו וגם הוא יורש ודאי אין מכלימין אותו אם אינו אמוד."

והנה יש לעיין, דמכיוון שיש על האב חיוב צדקה ואף כופין עליו, כמ"ש ביו"ד ס' רנ"א ס"ד:"כופין האב לזון בנו עני ואפילו הוא גדול כופין אותו יותר משאר עשירים שבעיר". א"כ מה התחדש ונוסף בכתובות מט ב שהאב חייב במזונות בניו למעלה מגיל שש מדין צדקה? כמו"כ מדוע הוגבל דין המזונות עד גיל י"ג מדין הגמרא, הרי מדין צדקה לקרובו חייב גם כשהעני מעל גיל י"ג?!

עיין בדרישה באהע"ז ס' ע"א שתירץ וז"ל:

"ונראה דלק"מ דודאי אם ידוע שהבן או קרובים אי אפשר להתפרנס ממעשה ידיהם אזי צריך להאכילן שלא ימותו ברעב, אלא דעד שיגדלו מסתמא אין להם שום עסק משא ומתן. משום הכי כופין אותו שיפרנסם, משא"כ לאחר שיגדלו יכול האב למימר שיתפרנסו ממעשה ידיהן או ישאלו על הפתחים, אבל אם ידוע שאי אפשר להן להתפרנס בשום צד על זה קאמר התם ביו"ד שהאב מחויב יותר משאר עשירים וכו".

כדי לתרץ שאלה זו לא יצא הדרישה לחלק בין סוגי הצדקה והיקף חיובם, אלא אכן נשאר באותה נק' מוצא שהיה בה בשאלתו ולפיה חיוב האב בתקנת אושא הוא אכן חיוב צדקה רגיל, ובעיקרון נוהג גם בבנים גדולים, אלא שהתייחסה התקנה למקרה השכיח והוא עד גיל י"ג כי מעבר לכך הבן יוצא לעבוד ומשתכר, או לפחות יכול האב לדרוש שייצאו לעבוד ויפרנסו את עצמם וכל עוד לא הוכח שאין באפשרותם אין לבוא עליו בתביעה, (מסתבר מאד שלפי הבנתו זאת, כיום תהיה התקנה אף על מעל גיל י"ג שכן אין באפשרות בן י"ג לצאת לעבוד ומסתבר שיהיה חייב מדין צדקה עד לאחר השרות הצבאי). עדיין לא הונח כ"כ מדוע היה צורך לתקנה מיוחדת של חובתו לזון בניו מעל שש ולא הסתפקו בדין צדקה הרגיל.

ועיין בבית שמואל סימן עא ס"ק ג שכתב:

"מוציאים ממנו כו' עד שיגדלו. בדרישה הקשה למה כ' דחייב ליתן להם עד שיגדלו הא אפי' אחר שיגדלו חייב לזון אותם בתורת צדקה, לא יהא אלא קרוב אחר וכמ"ש בי"ד סי' רכ"א? ותירץ עד שיגדלו מסתמא חייב לזון אותם, כי עד שיגדלו מסתמא אין בידם להתפרנס את עצמן, אבל אחר שיגדלו אפשר שיתפרנסו את עצמן ממ"י, וב"ח בק"א הביא דברי דרישה והקשה עליו ול"ד וע"ש וברי"ו משמע אחר שיגדלו חייב לזון אותם בתורת צדקה כשאר קרוביו אבל עד שיגדלו יש להם יתרון יותר משאר קרוביו וע' בי"ד שם מבואר דיורדים לנכסיו לגבות והיינו בפניו דוק' כן ה"נ דוק' בפניו יורדים לנכסיו ולגבות שלא בפניו יתב' בסמוך:

וז"ל רבינו ירוחם במישרים נתיב כ"ג ח"ה, שהביא הב"ש:

"חייב אדם לזון בניו ובנותיו כשהם קטני קטנים כמו עד שש שנים, אבל הקטנים כלומר ביותר משש אין כופין אותו לזון אבל מכלימין אותו וכו', וכל זה שאינו אמוד ואין אנו יודעים אם הוא ראוי לתת צדקה, אבל אם הוא אמוד שיש לו כפי הראוי לתת לצדקה שיספיק להם כופין אותו לזונם עד שיהיו גדולים, מכל זה נראה שאחר שהם גדולים אין כופין אותו אלא כפי שיכפו אותו על שאר קרוביו העניים או על שאר עניי העיר וכו'."

מבואר בדברי רבנו ירוחם ששונה דין צדקה בבניו הקטנים, מהדין בבניו הגדולים ומשאר קרובים, דבגדולים דינם כדיני כפיית הצדקה המבוארת ביו"ד, אך בקטנים חיובו יותר שכופין אותו שיתן מה שיספיק להם, השאלה היא איך לבאר את רבנו ירוחם שכותב שמזונות ילדים קטנים קודמים למזונות קרובים אחרים, ואילו מזונות ילדים גדולים אינם קודמים למזונות קרובים אחרים.

ובנתיבות המשפט על רבנו ירוחם כתב לפרש דבריו וז"ל:

"נראה לומר דאמיד גבי בניו לא הוי כאמיד לגבי אינשי אחריני דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור, אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד, וזה שכתב אבל אם הוא אמיד שיש לו כפי הראוי לתת להם, ולכן כתב דהאי אמיד לא הוי אלא עד שיגדלו, דלאחר שיגדלו אין כופין אותו אלא בדאמיד לאחריני שבניו קודמים ואפשר שזוהי דעת הרמב"ם והשו"ע".

נתיה"מ מבאר שרבנו ירוחם מיירי באחד שהוא רק אמיד לעניין מזונות ילדיו היינו שאינו עני, אולם מי שהוא אמיד גם לעניין צדקה רגילה שם יודה רבנו ירוחם לרשב"א שכופים את האב לזון את ילדיו הגדולים.

ממילא ההערה שהעירו באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית עמוד יז שמובא שכתבו הרה"ג הרצוג, עוזיאל וולקובסקי זצ"ל:

"דאף דלפי הדין שחיוב האב במזונות ילדיו למעלה משש הוא מדין צדקה, הרי כל בתי הדין בארץ ישראל נוהגין לדון סתם אדם בדין אמיד ומחייבים וכופין אותו לדאוג לכל צרכיהם", נוהג זה מתבאר עפ"י הנ"ל וכפי שניסח זאת במשפטי שמואל להגרש"ב ורנר זצ"ל סימן ד' ענף טו אות ג': "ובביאור דעת הנתיבות המשפט נראה שסובר דאע"ג דמזונות הבנים שהם למעלה משש הוא מדין צדקה, היינו שתקנת חכמים באושא ביססו את יסוד תקנתם על עיקרים של צדקה, שזהו גדר חיובו, אבל תקנתם הייתה לחייבו באופן יותר רחב ומקיף מדיני צדקה הרגילים."

ושם במהדורא קמא סימן ד' ענף ה' אות י"ד כתב:

"דנראה שמטעם זה נוהגים בתי הדין בישראל לחייב לאב בעד תשלומי מזונות בניו אף בשיעור מעל לחומש מרווחיו, ואף לבנים קטנים למעלה מגיל שש שחיובם מטעם צדקה, מחייבים יותר מחומש כפי צורך הבנים, כי רואים בתקנת אושא שיש לחייבו אף אם מדין צדקה גרידא אינו חייב בשיעור כזה אם אינו אמיד, מ"מ חייב מתקנת חכמים כי חיוב מזונות בניו הקטנים הוא חוב גדול ומקיף, אלא שמקורו וגדרו הוא דין צדקה."

היסוד שבדברי נתיבות המשפט הינו כאמור בב"ש שלא כהבנת הדרישה שהביא לפיה אין לחלק בין דין צדקה בחיובו לילדיו מדין צדקה הרגיל.

וע"ע במחנה אפרים בה' צדקה סימן א' שכתב:

"אבל לענ"ד נראה כמ"ש שאין כופין את העשיר לזון את קרובו יותר משאר עשירים שבעיר דכולם חייבים לפרנסו. ודוקא גבי בניו הקטנים הוא דכופין אותו לבדו משום דסתם קטנים על אביהם סמכי, ועליו רמי יותר מאחרים וכדאמרו יארוד ילדה וכו'".

נראה שהבין שדברי רבינו ירוחם שהכפייה על האב לזון את בניו אחרי שש באב אמיד היא משום שסומכים עליו, אבל בבנו הגדול וכן בשאר קרובים משמע מדבריו שאין כופין, ולפיו אין לחלק בין דין צדקה בחיובו לילדיו מדין צדקה הרגיל, ושלא כנתיבות המשפט. לפי המחנ"א מושג אמיד כאן הוא כמו בשאר צדקה.

נמצא שעיקר חיוב האב מן הדין הוא במזונות קטני קטנים עד גיל שש וכופין אותו לשלם מזונות אלו מעיקר הדין, מדאורייתא או מדרבנן, ומעיקר הדין חיובו הוא כפי צרכן בלבד. ולמעלה מגיל שש יש חיוב נוסף על האדם והוא מן התקנה, וחיוב זה הוא מדין צדקה והאם חיוב צדקה זה הוא חיוב צדקה הרגיל ובגדריו, דעת הדרישה והמחנה אפרים שחיוב צדקה זה הוא דין הצדקה הרגיל ובגדריו, ולדעת רבינו ירוחם דין זה יסודו מדין צדקה אך גדריו שונים בין אם נפרש כדעת הנתיבות המשפט ובין אם נפרש באופן אחר, וחיוב צדקה זה גם על קטני קטנים בפחות מגיל שש.

מן הכלל אל הפרט
נראה להלכה כי מעבר לחיוב האב בצרכיהם הבסיסיים של ילדיו וכפי שהרחבנו בחלק הקודם בפסה"ד ושכימתנו אותו לסך 700 ש"ח להסדרי ראיה רגילים, ישנו בנדון דידן חיוב נוסף על האב והוא מדין צדקה. חיוב זה מתייחס הן להשלמת צרכי הבן שמתחת לגיל שש, היתרים על הכלול בתקנת מזונות, והנגזרים מרמת החיים אליה הורגל שעה שחי בבית המאוחד, ובין לילדים שמעל גיל שש, שאלת חיוב האב ביחס למזונות ילדיו, הן אלו שמתחת לגיל שש והן אלו שמעל, זוקקת עיון הן להיקף החיוב, מה כולל "די מחסורו אשר יחסר לו" והן לקביעת המחויבים עצמם ודרגת עשרם הנדרשת לחייבם.

ברי לי כי היקף חיוב זה של צדקה, מבחינת זמנו, אינו מוגבל אך ורק למשך התקופה הראשונה של חיי הבן לאחר הפירוד, אלא לכל משך חייו הצעירים, כמו"כ ביחס להיקף החיוב, ברור לענ"ד כי לא לכל מה שהורגלו הילדים בזמן שקודם היפרדות הוריהם יהיו זכאים לדרוש מהאב לאחר ההיפרדות. החיוב מדין "די מחסֹרו אשר יחסר לו" מוגבל בהיקפו ויש לשקול היטב מה מבין רמת החיים הגבוהה בה נהגו בהם הוריהם, יש בהפסקתם כדי לצערם ולהרגישם בזה, ברי הוא כי לא הרי הפסקת האכלה ב"דגני בקר", כהרי הפסקת הלבשתם בבגדי מותגים תוך מעבר לבגדים הנמכרים בשוק.

כמו"כ שאלת אמידותו של האב כדי שנוכל לחייבו ולכופו מדין צדקה תליא באשלי רברבי, ודברי נתיבות המשפט שהובאו ללא חולק בכמה פס"ד של הגריש"א ולפיהם די בכך שאינו עני, אינם מוסכמים על המחנ"א לפיו בעינן לגדרי אמיד כלשאר דיני צדקה. ממילא הייתי נמנע מלחייב קטגורית ללא בדיקה סתם אב שאינו עני במזונות ילדיו מדין צדקה, מחמת מחלוקת המחנ"א ונתיה"מ. כמו"כ לגבי שאלת חיוב האב העולה מעל חומש מסך הכנסותיו יהיה הדבר תלוי במחלוקת נתיה"מ ומחנ"א, אלא שביחס לשאלה זו העלנו לעיל טעמים נוספים המאפשרים לחייב ביתר מחומש נכסיו ואיננו זקוקים להסתמך דווקא על ההבנה כי חיוב הצדקה כאן שונה משאר חיובי צדקה.

כמו"כ כאמור לעיל בהרחבה סבור אני כי תקנת הרה"ר הינה בגדר חיוב משפטי גמור ולא מדין צדקה ומשכך פשוט הוא שיש לחייב ביחס לשני הילדים שמעל גיל שש גם ביתר מחומש (לפחות במה שנוגע לצרכיהם הבסיסיים).

לכן לדעתי בהתחשב ביכולתו והכנסותיו של האב בנדון דידן המשתכר משכורת נאה בהחלט, אף אם לא נכריע אם ההכנסות מהשכרת הדירה הולכות אליו או לא, יש להוסיף על סכום ה700 ש"ח שהוא "כדי צרכן" כמבואר בחלק הקודם בפסה"ד את סיפוק הצרכים שמדין צדקה, הכוללים הרווחה חומרית כזו הנוגעת לילדים בני גילם, ולדעתי בהערכה זהירה פירושו להוסיף לערך קצת יותר משליש נוסף כך שסה"כ יעלו דמי המזונות לאלף ש"ח לילד אחד.

מכיוון שלא הרי שלושה ילדים הגרים יחד כשלושה ילדים שכ"א גר לחוד, נמצא ש"נר לאחד נר למאה", יש להפחית מסך 3000 ש"ח אלו 200 ש"ח ולקבוע את דמי המזונות על 2800 ש"ח לשלושת הילדים.

י"ב. חיוב האם מדין צדקה
עוד טוען האיש כי האשה חייבת מדין צדקה - שכר האם מאפשר לחייבה בצדקה (האיש מזכיר כי האשה קבלה במרץ 17 בונוס של 35000 ש"ח שאם נפרוס אותו בממוצע חודשי יעלה כ-3000 בחודש). לילדים שמעל גיל שש, גם האשה חייבת במצות צדקה, ואף אם ננקוט שהקרוב קודם לגבי צדקה תלוי בדין ירושה ובשל כך האב קודם מ"מ האם אינה פטורה. ב"כ הבעל מסיים: "יש מקום לתקן תקנה חדשה בנוגע למזונות הילדים מעל גיל שש ולקבוע באופן חד משמעי שהרחבת מזונות הילדים עד גיל 18 הינה מדין צדקה... וממילא יפתח הפתח להתחשב בהכנסות ההורים".

והנה באופן עקרוני האם פטורה ממזונות ילדיה. בשולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב ס"ח נפסק:

"אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה, ונותנת אותם לאביהם, או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות".

וכמ"ש המגיד משנה בהלכות אישות פרק כ"א הלכה י"ח:

"זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם". פטור זה של האם ממזונות ילדיה, איננו תלוי במצבה הכלכלי, ואף אם ננסה לחדור לטעמי תורה ולתלות את פטורה בכך שאשה בד"כ אינה מפרנסת, לא נלך ונעשה מעשה מפני שאנו מדמים ונחייבה גם כאשר בידיה האמצעים לכך, דין זה אשר נאמר ביחס לתקנת מזונות היסודית ביחס למזונות קטני קטנים פשוט וברור הוא.

אולם כאשר עסקינן בתקנת אושא, המחייבת בילדים מעל שש (וכן בתוספת על צרכיהם הבסיסיים בקטני קטנים וכדרך שביררנו לעיל) יש לעיין, האם בלא אמיד מעל גיל שש ועד יג שמכלימים את האב, האם מכלימים גם את האם?

לא מצאנו בפוסקים שמכלימים את האם כאשר אינה אמידה כדרך שמכלימים את האב, ואף שראיתי לאחד מדייני זמננו שכתב: "וכיוון שהגמ' מביאה ראיה שפוצרין באדם שיהיה רחמני על בניו כמו שגם חיות אכזריות רחמניות על בניהם, ובחיות מיירי בנקבות, הכי נמי בנידון דידן יש לומר דגם לגבי האם ינהוג האי דינא שיפצרו בה ויכלימוה ואף אם אינה אמידה, ואף שלא מצאתי זה מפורש, כן נראה לומר מסברא ולהלכה למעשה". תמוה הדבר בעיניי והרוצה לטעון ולהשוות אם לאב רק בשל מה שאומרים לו "יארוד ילדה וכו" נוהג שבין החיות שבו האם שוה לאב, עליו הראיה ולא נחדש חיובים על-סמך דרשות.

אלא שיש לעיין מה ביחס לאם אמידה כאשר אז החיוב על האב בהיותו אמיד מדין צדקה? האם ניתן גם לחייב את האמא מדין צדקה? את"ל שהחיוב מדין צדקה האם האב והאם שויים בזה?

המהר"י וייל ס' י"א (והביאו הבאר היטב ס' ע"א סק"א) כתב וז"ל:

"נראה דאשה אינה חייבת לזון בניה הקטנים, מדאמרינן פרק אעפ"י גרושה היכא דמכיר אותה התינוק אז חייבת ונוטלת שכר ודוחק לומר חצי שכר, ובפרק הנושא אשה אומרת יהא אצלי והיורשים אומרים יהא אצלינו שומעין לה ואם איתא דהיא חייבת פשיטא דשומעין לה ואין לומר דההיא איירי כשיש ממון לתינוק אפילו הכי היא חייבת, וכן כתב האשרי פרק נערה שנתפתתה אפילו אם יש ממון לקטן האב חייב לזונו. ועוד מדפריך פרק החולץ ותתבעינהו ליורשים, מה יש לה לתבוע היורשים הא היא חייבת ומדקאמר תתבעינהו ליורשים ולא קאמר תתבעינהו לאפוטרופוס מהכא נראה נמי היכא דאין לו לתינוק, היורשים חייבים לזונו."

מהרי"ו הביא את דין הגמ' בפ' אעפ"י, לפיו בגרושה שמכירה כופה ומניקתו והאב נותן שכרה. מכאן שהאם אינה חייבת כלל שהרי נוטלת שכר הנקה ולא חצי שכר הנקה, אלא ששם מיירי בקטני קטנים בהם חיוב האב הינו חיוב גמור, מכוח התקנה שנתקנה על האב ובזה ברור שאין מקום לחייב את האם כלל, כמו דבריו ביחס לרא"ש כשיש ממון לקטנים, שם ג"כ מיירי בקטני קטנים שחיובם מצד עיקר התקנה.

אולם לא התברר האם החיוב שמדין צדקה, היכא שהילדים למעלה מגיל שש, מדינא דגמרא, או אף מתחת לגיל שש היכא דאי אפשר לגבות מהאב או שמת האב, יהיה גם על האם, או בסכום העודף על כדי צרכיהם, יוטל גם על האם.

השולחן ערוך באבן העזר הלכות כתובות סימן פ"ב סעיף ה' פסק:

"האשה שנתגרשה, אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה, נותן לה שכרה ומניקתו; ואם לא רצתה, נותנת לו את בנו והוא מיטפל בו בד"א, שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואינו רוצה להניק מאחרת) (טור), אפילו הוא סומא, אין מפרישין אותו, מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה ומינקתו עד כ"ד חדש.

הגה: והוא נותן לה שכר הנקה (טור). וי"א דאפילו אשה אחרת, שהניקה ולד עד שמכירה, כופין אותה ומניקה אותו בשכר, מפני סכנת הולד (הגהות אלפסי פרק אף על פי). וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו (ר"י); אבל אם השכירה כבר עצמה לאחרים, ואותו ולד מכירה, אין דוחין אותו ולד מפני בנה, אלא ב"ד משכירין לבנה מניקה אחרת (הרא"ש כלל י"ד /י"ז/)."

והנה בשו"ע סימן פ"ב סעיף ח' ומקורו מדברי הרמב"ם בה' אישות פכ"א הי"ח פסק:

"ואם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והם מטפלים בהם אחד זכרים ואחד נקבות".

ולא ציין שמדין צדקה אינה יכולה להשליך אם היא אמידה, משמע שאין לאם שום חיוב לזון את ילדיה, וכן כתב גם הח"מ בסימן פ"ב סקי"ב :

"כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן, וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה".

הח"מ כאמור מציין שדעת רבינו ירוחם אינה כן, והביאו הרמ"א בסימן פ"ב ס"ה:

"וי"א הא דגרושה אינה מחויבת להניק וכו' היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו כופה אותה ומניקתו (ר' ירוחם)".

למרות שההלכה ברמ"א עוסקת בתנוק בן פחות משש שנים בכל זאת פסק שאף שהאב מחויב במזונות בנו מעיקר הדין, מדאורייתא או מדרבנן, מ"מ אם אין לו ממון כופים את האם להניק, ובאמת הח"מ והב"ש, תמהו מאיזה כוח ניתן לכוף את האם להניק את בנה שעה שאינה חייבת כלל במזונותיו. וכ"כ הח"מ בס"ק ו':

"לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הב"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו".

אמנם מצאנו שכבר הרמ"ך בהגהותיו לרמב"ם בה' אישות שם הקשה על יסוד העניין, לחלק בין האב לאם בעיקר תקנת מזונות עד שש:

"תמה הוא זה אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש, האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה, כיוון שהם קטני קטנים ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש ואמאי יכולה להשליכם על הקהל, ואם היא עשירה אמאי לא יכופו אותה אפילו יותר מבני שש, וצ"ע".

תמיהת הרמ"ך "ומה הפרש יש בין אב לאם" אינה נסמכת על דין צדקה, אלא כאמור על עיקר התקנה, וטוענת לשויוניות בין שני מבין שלושת השותפים שבאדם, האב והאם, לדאגת יוצאי חלציהם, בנוסף לכך הוסיף דאם היא עשירה תתחייב אף למעלה מגיל שש, כיוון שהחיוב למעלה מגיל שש הוא מדין צדקה לקרובים, מאי שנא אם מאב.

והנה אף אם ניתן לדרוש דרשות מדוע תקנת מזונות היסודית נתקנה רק ביחס לאב ולא ביחס לאם, אם מצד דרך העולם שהאב מביא טרף לביתו, אם מטעמים אחרים, אולם השאלה השנייה ששאל צריכה עיון, מדוע כאשר האם עשירה לא נכופה אפילו ביותר מבני שש, מדין צדקה, שהרי בדין צדקה מחויב כל אחד מישראל בין איש ובין אשה ובדין צדקה יש מצוה לתת לקרוב יותר, ואם אכן צודק רמ"ך בהערתו זו יובנו דברי רבנו ירוחם הנ"ל שכתב שאם האב לא יכול לשכור מי שתניק יש לכוף את האם, ואזדא לה תמיהת הח"מ והב"ש.

אכן הפתחי תשובה על-אתר הביא את הבית מאיר בסימן פ"ב ס"ה וז"ל:

"לענ"ד יש לומר מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא ביו"ד ס' רנ"ז ס"ח, ומיירי בשגם קרובי האב עניים, ומה שמבואר סוף סימן זה שיכולה להשליך על הקהל, הוא מסתמא ענייה שאין אמודה לפרנס משלה, אבל עשירה לאו כל כמינה, ולגבי הנקה תמיד עשירה היא ועיין סוף סימן רנ"ב ביו"ד, אך גם איתא בתוספתא פ"ב דנדה חייבת אשה בטיפול בנה עד כ"ד חודש".

וכ"כ בעזר מקודש שם:

"כופה אותה ומניקתו. מה שכתבו הח"מ והב"ש ז"ל בסי' פ"ב לתמוה מדוע יהי' מוטל על האם להניק כשאין שם מניקת אחרת לשכור. וכן מדוע לא ישולם לה מהקהל. צל"ע על תמיהתם בזה שהרי כשאין לה שם תינוק אחר להניק בשכר. מדוע לא נכוף אותה בזה כיון שהוא גדר זה נהנה וזה לא חסר. וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה, וצריך לי עוד עיון בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב".

דין צדקה אינן מוטל רק על האב עיין בשו"ע (יו"ד סימן רנ"א ס"ג):

"הנותן לבניו ובנותיו הקטנים שאינו חייב במזונותיהם כדי ללמד את הבנים תורה ולהנהיג הבנות בדרך הישרה והם צריכים להם הרי זה בכלל צדקה. ולא עוד אלא שצריך להקדימם לאחרים ואפילו אינו בנו ולא אביו צריך להקדימו לכל אם ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו אלא שחיוב האב קודם לחיוב האם, דקרוב קרוב קודם".

והנה ראינו שהח"מ והב"ש התקשו ולא תי' כך, האם מיאנו לתרץ כב"מ וכעזר מקודש מפני שחולקים הם על כך שניתן לחייב את האם מדין צדקה לזון את בנה?

אמנם בשו"ת עין יצחק ח"א ח' אהע"ז סימן י"ז אות ה' העיר על הדברים, מדברי הש"ך, על צדקה בייחס לטירחת הגוף כהנקה, אולם מסכים הוא ביחס לצדקה בממון:

"דמחויבת האם ליתן להולד בתורת צדקה כמבואר ביו"ד ס' רנ"א סעיף ג' וכמש"כ כהאי גוונא הבית מאיר וכו', ובאמת על דין הנקתה בתורת צדקה יש לעיין מן הש"ך בחו"מ ס' רמ"ב סק"א וכו', אבל ממונא ודאי חל עליה לכופה בתורת צדקה לשכור לולד שלה מינקת".

אולם לפי זה כאשר עסקינן בחיוב ממוני של צדקה שאינה כרוכה בטירחא גופא יודו גם הם שהאם חייבת.

בשו"ת ישכיל עבדי ח"ו אה"ע סימן לח אותיות ו-ז, כתב:

"והנה יש לדון אם אין לאב והאם עשירה, אם יש לכוף אותה מתורת צדקה, הנה ביו"ד סין רנ"א ס"ד פסק מרן ז"ל וזה לשונו: מחייבים האב לזון בנו עני ואפילו אם הוא גדול מחייבים אותו יותר משאר עשירים שבעיר (וכן שאר קרובים וע"ל סי רנ"ז ס"ח) שם בסימן רנ"ז פי' עני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו אין גבאי העיר חייבים לפרנסו וכו' ע"ש, נימ"ל דאם באמת האשה היא עשירה ויש לה האפשרות לטפל בילדה לפרנסו והאב אין לו היכולת אז יש לכפות על האשה לפרנסו, דאין לך קרוב יותר מהאם לבנה, ואין מקום לחלק בין טיפול לפרנסה דאם היא עשירה הרי יכולה לשלם לאחרת שתטפל בו, וטיפול לא נפיק מכלל פרנסה".

וכתב שראה בקונ' הגרא"י הרצוג שהביא מהבית מאיר שעשירה לאו כל כמינה להשליכו על הקהל, ושהסתפק הגרי"א שמא אמידה אין להטיל עליה אלא סכום כסף ולא טיפול ואילו דעת המחבר שטיפול בכלל פרנסה ותשכור מכספה מטפלת. לכן אמא אמידה שיש לה ממון תהיה חייבת לזון את בנה מדין צדקה כאשר האב לא יכול לעשות כך.

והנה בחיוב צדקה זה יש לעיין מהו סדר קדימת הקרובים המחויבים ליתן צדקה לקרוביהם, כך שאף ניתן לכפותם על-כך, כמשמעות הגמ' דכופין על הצדקה, וחלקו בזה גדולי האחרונים. בשו"ת חוט השני סימן ח' (והביאו הפ"ת בסימן ע"א סק"א) דן בשאלה זו ביחס שבין אחי אביהם או אבי אמם, וכתב שהחיוב הוא על אחי האב, וז"ל:

"שעניין המזונות תולים בירושה ויש לי ראיה ברורה על זה מדאמרינן בהחולץ וכו' ולתבעינהו ליורשים וכו' ומדפריך ולתבעינהו ליורשים ולא קאמר לקרוביו ש"מ דהיורשים הם מחויבים לזונו, והיינו יורשי אבי התינוק שהם יורשים גם את התינוק, וכיוצא בזה דקדק מהרי"ו בקוצר דיניו סימן י"א דכל היכא שאין לתינוק משלו אין האם חייבת לזונו, ודקדוקו יש לדחות דדילמא איירי שאין לאשה ממון וכן משמע שם וכו'."

שיטתו היא כי חובת הצדקה לזון את קרוביו חלה בראשונה על הקרובים היורשים ולכן משפחת אב שהם היורשים חלה עליהם החובה לזון את קרובם העני, ולכן אומרת הגמ' וליתבעינהו ליורשים ולכן הסיק שהחובה לזון את הקטנים חלה על אחי האב ולא על אבי האם מכיוון שאין הוא יורש. מוסיף ואומר שאין לדייק מכך כי האם אינה חייבת שהרי אינה יורשת, כי יתכן שסוגיא זו מיירי היכא שאין לאם ממון.

והוסיף באותה תשובה שהסבא אינו בכלל תקנת חכמים שחייבו את האב לזון את בנו, ולא אמרינן לגבי הסב בני בנים כבנים, ומסקנתו שלעניין חיוב אין לחלק בין הסב אבי האב לסב אבי האם ששניהם אינם מחויבים מצד הדין, אולם אינו נפטר לגמרי, וז"ל שם:

"ומ"מ גם אבי האשה לא ינקה לגמרי שאעפ"י שהחיוב מוטל יותר על היורשים מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים, שהוא מחויב בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים, ואפילו בחיוב מזונות בנים הקטנים אינו דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפילו אם אינו אמוד וכדאיתא בגמ' אבל אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אעפ"י שהוא קרוב יותר מזולתו וכו' אין מכלימין אותו אם אינו אמוד, ולכן אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו, והדבר תלוי ברשות הדיין להעריך עושר שניהם, גם טיפול שניהם וכו' גם ראוי להעריך קורבת הדוד יותר מקורבת אבי האם מפני שהוא יורש וכדכתבנא וכו'."

מבואר בדבריו שלמרות שהסיק שקרובים יורשים קודמים בחיובם לקרובים שאינם יורשים, אולם אין בכך כדי לפטור לגמרי את הקרובים שאינם יורשים ולומר שאינם חייבים כלל בצדקה, העדפת היורשים היא רק לעניין קביעת סדר קדימות החובה, את מי תובעים תחילה. כמו"כ הוסיף שקירבת יורשים היא כאשר הם והקרובים שאינם יורשים שוים בעשרם, אולם אם קרוב מסוים עשיר והאחר פחות עשיר הולכים תחילה לקרוב העשיר אע"פ שאינו יורש והאחר יורש.

כנגד שיטתו של חוט השני קמה לה שיטת גבעת פנחס (לר' פנחס הלוי הורביץ בעל ההפלאה) סימן ס"ד שנשאל בעניין קדימת הקרובים לצדקה וז"ל:

"על אודות הדבר שנסתפק בעניין קדימת הקרובים לצדקה אם אחיו קודם לאחותו כיון דלעניין ירושה אין לאחותו במקום אח כלום, נראה פשוט דלא דמי לירושה כלל דהתם כתיב הקרוב אליו ממשפחתו ומשפחת האב קרויה משפחה להוריש לבניו, אבל לעניין צדקה בשאר בשר תלה הכתוב, דכתיב מבשרך לא תתעלם ובדבר זה אין חילוק בין אח לאחותו כדמצינו בקרא ויאכל חצי בשרו, תדע דהא ביו"ד (ס' רנ"א) והיא מספרי, דאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, משמע דוקא אחיו ולא בן אחיו עד סוף כל הדורות אע"ג דהם בני ירושה".

אמנם נידונו באי-העדפת יורש על-פני מי שאינו יורש עסקה במקבל הצדקה ולא בנותנה, אולם נראה שאין לחלק וה"ה הפוך ביחס לנותן הצדקה שהרי טעמו הוא משום דילפינן דין צדקה מהפסוק ומבשרך לא תתעלם.

יתכן שבתשובת חוט השני שכתב שיש דין צדקה גם בקרובים שאינם יורשים, אלא שיורש מחויב יותר ממי שאינו יורש, הרי זה דוקא ביחס לשניים ששוים בקרבתם (כגון הדוד והסב בהם עסק) בזה הירושה תכריע, אולם יודה שמי שקורבתו יותר מהאחר אע"פ שאינו יורש יקדם, ובזה יודה לגבעת-פנחס כי נכפה לאח מאם לפני שנכפה את בן אחיו מאביו אך אין הדבר מוכרח.

והנה זה ברור שאף אשה חייבת במצות צדקה כמ"ש בשו"ע יו"ד סימן רמ"ח "כל אדם חייב ליתן צדקה", כ"כ בחינוך מצוה תעט "בזכרים ובנקבות" וכך עולה מפורש מהסוגיה בקדושין ח ע"ב. אולם כאמור ישנו סדר קדימות בין נותני הצדקה וקרוב קרוב קודם, ואף שאב ואם שוים בקרבתם לילדם, מ"מ משפחת אב גורמת להקדים לאב, ואין האם יורשת את בנה, ובאמת בב"מ שהבאנו לעיל שביאר את הנקת האם מדין צדקה הדגיש כי "ומיירי שגם קרובי האב עניים", מבואר לשיטתו שלא רק שאב קודם לאם בחיוב צדקה לבנו אלא אף קרוביו קודמים לאם, (ודבר זה תלוי במח' חוט השני וגבעת פנחס לעיל) גם ה"ישכיל עבדי" שהבאנו לעיל הגביל זאת וכתב "אם אין לאב והאם עשירה", לפי זה לא נוכל לחייב את האם כל עוד יש לאב.

והנה מורי ורבי הגר"א שפירא זצ"ל בפס"ד שנדפס במנחת-אברהם ח"ג ס"ה וכן מורי ורבי הגר"ש ישראלי זצ"ל בחוות בנימין ח"ב סימן מב סוברים כי לאב וגם לאם אחריות למזונות ילדיהם שמדין צדקה, אולם יש קצת לעיין בכוונתם, שלשון מנח"א היא "כיון שהחיוב הוא מכח צדקה הרי גם האם חייבת בצדקה לבנה כמו האב וכו' ולא שייפטרו העשירים שמצד האם אלא שמטילים סכום יותר גדול על הקרובים מצד האב". מה כוונתו במילת "כמו", האם כוונתו שדרגת החיוב לגבי שניהם שווה, הבנה זו קשה היא שהרי כאמור האב וקרוביו קודמים בזה לאם, אלא ע"כ כוונתו היא שגם האם חייבת מדין צדקה, אבל במידת אחריות פחותה מהאב, הדבר יתבטא בכך שקודם כל הולכים אל האב וגם כאשר יש לאב ניתן לקחת גם מהאם אולם לא באותו סכום שלוקחים מהאב.

ובחוות בנימין ח"ב סימן מב כתב שיש לבדוק ולהטיל גם על האם כשזה מדין צדקה, אולם למדייק בלשונו שם יראה שכתב: "ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד". ולא כתב "חלוקה שווה" אלא "נאותה", היינו יש לקחת בחשבון את עובדת קרבת האב קודם האם ואחריותו עליו יותר ממנה אלא כשא"א לקחת ממנו הכל יש להטיל גם עליה וכד', אך וודאי האב קרוב יותר. נראה שכוונת שניהם לחד אתרא סליקא והוא שכאשר אנו הולכים לאב בתחילה איננו בכל-מקרה גובים ממנו הכל עד שיישאר חסר-כל, שהרי גם האם מחוייבת בצדקה, אלא גובים מהאב סך כזה שמותיר לו יכולת חיים ברווח וזאת מכיון שיש כאן אם שגם ממנה ניתן לקחת, הרי שמעבר למה שלוקחים מהאב נקרא כאילו האב כבר אינו לפנינו וממילא ניתן כעת להוציא המותר מהאם, כך שוודאי שהאב קודם אולם במסגרת שקלול גובה הצדקה יש לקחת בחשבון את הכנסות הצדדים כולל האם ובמידה והאב אינו עשיר מופלג שיכול לעמוד לבדו במשא יש לחייב גם את האם באופן שמשכורתה מאפשר זאת ובמידה פחותה מהאב. אמנם במשפטי שמואל לגרש"ב ורנר כתב בסימן יא כי האב והאם שווים במצות צדקה וזה באמת צ"ע.

והנה גם לשיטה שהולכים קודם אל קרובי האב לפני האם עצמה. יש לומר כי למעשה לא יצייתו לנו קרובי האב (ובייחוד כשגם הם מטופלים בילדים משלהם) ממילא כאילו אינם וניתן ללכת לאם כי במציאות אין אחרים.

מן הכלל אל הפרט
האיש טוען לחייב את האשה לשאת ג"כ בהוצאות הילדים שמדין צדקה לשני הילדים שמעל גיל שש, גם האשה חייבת במצות צדקה ואף אם ננקוט שהקרוב קודם לגבי צדקה תלוי בדין ירושה ובשל כך האב קודם מ"מ האם אינה פטורה. ב"כ הבעל מסיים: "יש מקום לתקן תקנה חדשה בנוגע למזונות הילדים מעל גיל שש ולקבוע באופן חד משמעי שהרחבת מזונות הילדים עד גיל 18 הינה מדין צדקה. וממילא יפתח הפתח להתחשב בהכנסות ההורים".

האיש מוסיף כי גם באותו ילד שהוא מקטני קטנים כאשר לאב אין יכולת לכלכלם ניתן יהיה לחייב את האם מדין צדקה.

והנה לאור העקרונות אותם ביררנו לעיל, כאשר נבוא לבדוק את רמת ההשתכרות של שני הצדדים נמצא כי שני הצדדים משתכרים יפה והם די קרובים בגובה הכנסתם.

בדיון הראשון שהתקיים ביום כ' חשוון התשע"ט (29/10/18) אליו הגיע האיש באיחור, לאחר שהאשה כבר עזבה את ביה"ד, טען האיש כי שכרו החדשי עומד ע"ס 15,500 ש"ח נטו, בהציגו תלושים, כך גם בתביעת האיש לגרושין טען כי כך משתכר ואף חתם על תצהיר במסגרת הרצאת פרטים כי זה גובה הכנסתו. האשה טוענת כי האיש הציג את תלושי החדשים בהם היה השכר נמוך יותר, ינו' אפר' ואוג' וכי עיון בתלושים כולם מעלה כי הכנסתו הממוצעת בשנת 2018 עמדה ע"ס 26,260 ש"ח, (שהרי במרץ השתכר 56,658 ובספט' קרוב ל-40 אלף ובנומ' 56,771 סכומים אלו הינם בונוסים וחלק מהסכום מנוכה לרכישת אופציות). יש לציין כי אכן האשה צירפה צילומי תלושי הבעל ושם מופיע כנ"ל. בנוסף לכך, טוענת האשה כי יש בידו נכס המניב דמי שכירות בסך 4100 ש"ח לחודש. כמו"כ לדבריה האיש מחזיק בדירה נוספת, מניות וכספים רבים.

האשה טוענת כי הכנסתה נטו עומדת ע"ס 12,470 ש"ח לחודש בממוצע ללא כל מקורות הכנסה וכספים נוספים. האשה צירפה את תלושי השכר.

בסיכום הטענות טען האב כי הכנסתו היא 16,500 בממוצע לשנת '19 כשהוא שוכר דירה ב-5900 ש"ח וכי הוא במינוס של 3000 כל חודש.

האיש טוען כי אין לראות את הבונוסים שנוספו למשכורתו בשלושת החדשים ב18 כחלק משכרו וצירף מייל מהמעביד לפיו "בונוסים אופציות ומניות אינם חלק מתנאי ההעסקה הבסיסיים אלא ניתנים בהתאם לנהלים בחברה, בכפוף לביצועי החברה ביצועי העובד והכל לפי החלטת החברה", כמו"כ הבונסים ניתנים בזמנים מיוחדים ולמשל ב2019 כלל לא היו כך שאין להסתמך עליהם בקביעת גובה השכר ואכן לפחות מינואר עד אוג' צירף הבעל תלושים מהם עולה כי משתכר כ16 וחצי אלף ש"ח. יחד עם זאת האב צירף כי הוצאתו הממוצעת בכרטיס אשראי היא כמעט 20 אלף ש"ח כל חודש, ביה"ד תמה כיצד האיש מוציא מידי חודש סכום כזה שהוא לדבריו מספר אלפים מעל גובה משכורתו, אם אכן אין לו יותר.

לגבי הדירה, אומר האב, קיבל במתנה דירה מאמו וכספי השכירות מופקדים לקופה המיועדת להוריו הפנסיונרים בערוב ימיהם

האיש טוען כי שכר האשה כ-14000 הינו ללא הטבת רכב בשווי 4100 שיכולה להמירו בכסף לילדים, כך ששכרה לטענתו מגיע לכדי 16000 נטו שכר כמעט זהה לשכר האב

האשה טוענת כי טענת האיש לפיה הוצאה ממוצעת חודשית שלו הינה כמעט 20000 ש"ח מתיישבת עם טענותיה בדבר משכורתו הגבוהה ממה שהצהיר.

ואלו עיקרי דברי הטענות שהיו בעת הדיונים:

האשה: "הוא מנהל פיתוח בחברת הייטק. משתכר נטו להערכתי מעל 25 אש"ח. אני עובדת במשאבי אנוש משתכרת נטו 12 אש"ח. קצבת ילדים העברתי רק עכשיו לחשבון שלי עד לפני שלושה חודשים זה הלך לחשבון המשותף המוקפא שלנו בערך 500 ₪.

ב"כ האשה: רק להשלים חשוב לי לציין שמדובר במעבר להכנסות שהם סדרי גודל של 25 אש"ח נטו. יש מניות אופציות בונוסים.

ביה"ד: הרכוש לא נמצא אצלנו.

ב"כ האשה: אני מדברת לענין מזונות. מחייבים אדם לא רק מהכנסה השוטפת אלא גם מבונוסים אופציות ומניות. ומעבר לזה יש דירה שהיא בבעלותו רשומה על שמו שהיא גם בשווי גבוה, מושכרת, ולכן צריך כדי בטרם קובעים את סכום המזונות שיש לחייבו צריך לקחת את כל הקריטריונים הללו בחשבון, יש עוד דבר נוסף יש גם פיצוים שהאב מקבל בגין תאונה שהוא עבר, יש פה סכומים לא מבוטלים שמצטרפים לשכר נטו של 25 אש"ח".

לאחר מכן הגיע הבעל ואלו הדברים שטען:

ב"כ הבעל: אנחנו מדברים על בני זוג ששניהם אנשי קריירה נושאים במשרות בכירות הגברת משתכרת נטו 12.5 אש"ח לאחר גילום רכב בסך 4100 ₪ בחודש, האדון משתכר כ 15.5 אש"ח. הפער ביניהם הוא לא דרמטי. מבחינת חלוקת זמני שהיה החלוקה כמעט שווה. היא תהיה שווה בסופו של דיון בבית המשפט, כך שכל אחד נושא באותם הוצאות. כל אחד מחזיק לילדים בית. אני לא מדברת על הפסיקה אלא על החיים. כל אחד קונה לילדים נעלים ובגדים.
הבעל: מציג לביה"ד תלושי שכר אחרונים שלו.

ביה"ד: יש לך עוד רווחים חוץ מהמשכורת הזו?
הבעל: כן, יש לי בית שאני משכיר שניתן לי במתנה מהוריי. אני מקבל עליה שכירות 4100 בחודש.

ביה"ד: לפני החתונה?
הבעל: לא. קיבלתי אותה אחרי החתונה.

ב"כ הבעל: יש כאן הסכם משנת 2006 שבין ההורים הועברה תחת הערת אזהרה.
הבעל: בעיקר אמא שלי עבדה מאוד קשה בשביל הדירה הזו, והם לא רצו שיקרה משהו התנאי שלהם היה שאני יחתום על זה כדי שלא יקחו ממני בסיטואציה כזו את הדירה. גם אח שלי גרוש והיתה להם חוויה מאוד לא נעימה ולכן הם רצו לעשות את זה כך.

בדיון השני מיום ט"ו בשבט התשע"ט (21/01/2019) הופיעו שני הצדדים

ב"כ האישה: יש פה אדם שמרוויח פי 2 מהאישה.

ב"כ האישה: לפני שכבודו יציע הצעתו וייתן החלטות, מה שיבחר, צריך לזכור שהכנסתו ברוטו היא מעבר לאישה. אי אפשר להסתכל רק על מה כתוב בנטו, כי כשמפרישים לאופצייה במניות הנטו הופך לנמוך. צריך להסתכל ברוטו ולהפחית את הניכוי חובה, כגון ביטוח בריאות, מס הכנסה, כל מה שנדרש לפיה החוק. כל מה שאתה מוסיף, כגון רכב.

ביה"ד: מזונות.

ב"כ האישה: יש שכירות מעבר לזה.

לאחר עיון בחומר שלפניו ביה"ד סבור כי את סך דמי המזונות (הכוללים אחזקת מדור) יש לקבוע על 2800 ש"ח לשלושת הילדים, פלוס 2000 ש"ח דמי מדור. סה"כ 4800 ש"ח לחודש, סכום זה יותיר לאב כדי מחייתו די והותר תוך התנהלות כלכלית נבונה. ביה"ד סבור שבסכום זה הילדים יקבלו את כל מחסורם, ואף ברמת החיים אליה הורגלו. ביה"ד סבור כי גובה משכורת האב מאפשר לחייבו בכל הסכום הדרוש לילדים. יחד עם זאת אם לטענת האם אכן יחסר להם עדיין דבר מה יחול חיוב על האם מדין צדקה להשלים את המותר. סכום זה ישלם הבעל עד הגיע הילדים לגיל 18. ביה"ד אינו מחייב תשלומי מזונות מעל גיל 18, אלא בהסכמת הצדדים.

י"ג. פטור מזונות מחמת משמורת משותפת
לטענת האב המשמורת משותפת ולפי פסיקת בית המשפט - במשמורת משותפת ופערי שכר שאינם גדולים אין לקבוע מזונות במשמורת משותפת או מדור.

בבקשת האיש למתן החלטה לבית המשפט לעניני משפחה מיום י"ב אדר ה'תשע"ט (19/3/19) מודיע האיש כי הסכים לכל דרישות האשה בעניין הסדר המשמורת, בהחלטה ציינה השופטת כי תביעת האב למשמורת וזמני שהות שווים, התסקיר המליץ על אחריות הורית משותפת, בית המשפט החליט על פעמיים בשבוע אצל האב עם לינה כל שבת שנייה עד מוצ"ש שאז החזרה, חמישי אחת לשבועיים ללא לינה. בנובמ' 19 תתווסף לינה ליום חמישי אחת לשבועיים.

האיש בסיכומיו טוען כי: "בהסכמת הצדדים משמורת הילדים הינה משותפת". למשפט זה יש לייחס חשיבות רבה. לא רק סופו "משמורת משותפת" חשובה היא, אלא שמעיון בהחלטת בית המשפט כאמור טענת האב אינה מדויקת כלל, אלא הרישא "בהסכמת הצדדים" חשובה לא פחות שעה שנבוא לדון בטענת האב לגבי עניין "אם אינם אצלי" והרחבנו בזה ברישא של פסה"ד.

כאמור, האב טוען כי המשמורת משותפת ואף צירף לכתב הסכום סעיפים רבים כשכותרתם "המשמורת המשותפת", סעיפים אלו ברובם מתארים כיצד היה האב הורה מעורב ותומך כל משך ימי הנישואין, אלא שהנידון שלפנינו אינו במשך תקופת הנישואין אלא לאחריהם שעה שנקבעה המשמורת ולגבי זה אין בתיאור הנ"ל כדי להועיל. איננו באים כעת לקבוע את הסדרי הראיה אלא לדון אם להתחשב בהסדרי הראיה שכבר נקבעו ע"י בית המשפט, ואלו כאמור אינם מצביעים על משמורת משותפת במלוא מובנה. בסעיף 21 נאמר כי פקידת הסעד "תמכה בהסכמת הצדדים למשמורת משותפת והצדדים מתנהלים כיום דה פקטו במשמורת משותפת", אולם לפי החלטת בית המשפט הילדים לנים אצל האב בממוצע 2.5 לילות בשבוע ואצל האם 4.5 לילות וזו אכן התמונה שהציגה האשה אלא שהאשה לא הציגה את השינוי שמחודש נובמבר 19 נוספה לינה לילה אחת לשבועיים בימי חמישי וזה כבר מתקרב לחלוקה שוויונית (ישנו לילה עודף לאשה), כמו"כ גם בימי חמישי קודם ההרחבה, שעה שהאב היה מחזיר לבית האם בשעה 19:00 עדיין היו אצלו מאז סיום מסגרת הלימודים עד שעת השינה.

אולם אף אם אכן הייתה המשמורת משותפת ביה"ד דידן איננו סבור כי הפרשנות הנכונה לדין מורה על פטור ממזונות לאב כאשר המשמורת משותפת, חובת מזונות ביסודה מוטלת על האב ונותרת כך גם כאשר המשמורת משותפת, אלא שכמובן עובדה זו תילקח בחשבון שעה שאנו מחשבים את העלות הכוללת של הילדים אצל האם בחודש כולו, וכך אכן עשה ביה"ד בקובעו את סכום המזונות (ביה"ד אינו מוצא מקום להבדיל בגובה המזונות שקבע בין קודם נובמבר לבין אחריו שכן עד שעת השינה היו אצל האב).

י"ד. מסקנות
1. טענת האב לפיה מתקיים לגביו דין השו"ע הנפסק באה"ע סימן פ"ב סעיף ז' שיסודו ברמב"ם האומר "ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות", הוא מוכן ששלושת הבנים ידורו אצלו באופן מלא, הוא ערוך לכך ומוכן בשמחה לספק כל צרכיהם על שלחנו, לטענתו אינו חייב במקרה שכזה להפקיד כספים אצל האם עבור הילדים, טענה זו נדחית היא ואינה שייכת במקרה שלפנינו מכל אותם הטעמים שהארכנו לבארם, וחבות מזונות לילדיו שרירה וקיימת.

2. תקנת הרבנות הראשית למזונות מעל גיל י"ג, הינה מן הדין ולא מדין צדקה, על כל המשתמע מכך.

3. טענת האב להסתמכות על שיטת הר"ן לפיה אין חיוב מזונות ילדים כאשר האב אינו חייב לזון את אמם נדחית מהטעמים שהתבארו באריכות בגוף פסה"ד.

4. אף אם אכן הייתה המשמורת משותפת ביה"ד אינו סבור כי יש בכך כדי לפטור את האב מחובת מזונותיו, אלא אך ורק לצמצמם בהתאם לימי השהות אצל האם.

5. טענת האשה כי אין צורך בראיות מפורטות לקביעת ההוצאות וכי מדובר בידיעה כללית שיפוטית, ולפיה דמי מזונות לילד עומדים על סך 1600 ש"ח נדחית, בגוף פסה"ד התבארו באורך ההגדרות השונות לקביעת צרכי הילדים ולדעתנו סך עיקר מזונות ילדים כאשר זמני השהות הינן כמקובל, פעמיים בשבוע פלוס שבת שנייה עומדים על סך 700 ש"ח. סכום זה הינו ביחס לעיקר החיוב בילד הצעיר ביותר שהינו מקטני קטנים.

6. יחד עם זאת יש להוסיף לדמי מזונות הילד הקטן תוספת שמדין צדקה וכמו"כ לחייב מזונות שני הילדים הגדולים יותר כך שלכל ילד יגיע אלף ש"ח, לזמן בו שוהים הילדים אצל האם. אולם בשל "נר לאחד נר למאה" יש להעמיד את הסכום על 2800 ש"ח, במידה ותמצא האם כי ישנם צרכים נוספים הדרושים לילדים תישא היא בתשלום ההוצאות מדין צדקה.

7. דמי מדור לשלושת הילדים יעמדו על-סך 1600 ש"ח. ביה"ד סבור כי ביד האב לשלם סכום כולל זה ולהישאר עם עודף כספי שיאפשר לו לחיות בכבוד תוך שימת לב לחשיבה כלכלית פשוטה שלא להוציא ממה שאין.

8. ביה"ד דוחה את טענת האשה לחייב את האב בדמי מזונות לזמן שלאחר הגיע הילדים לגיל 18. דבר זה צריך להיעשות בהסכמה בלבד.

9. על כל הוצאת "מחציות" להיות מועברת לאב להתייעצות עוד קודם ההוצאה, וליידע את האב לאחר ההוצאה. רק באופן זה תוכל האשה לגבות מאב מחציות.

10. האב מחוייב בתשלומי המזונות והמדור מעת סגירת החשבון המשותף (אוק' )17 שהרי עד מועד הקרע שהוא פבר' 17 האיש המשיך להפקיד משכורתו לחשבון המשותף.

הרב פנחס מונדשיין – דיין

קראתי בשקיקה את פסק דינו המקיף ומרהיב העין של חברי הגר"פ מונדשיין שליט"א המלא בבקיאות בעיון בחריפות ובניסוח מיוחד כידו הטובה עליו.

סבורני כי יש להעמיד את המזונות על 2,800 ₪. שכר המדור יש להעמיד על 1600 ₪. קצבת הילדים לאם בסך כ- 500 ₪. מלבד מחציות אשר הצדדים ישלמו בשווה. כך שבס"ה תקבל האם לשלושת ילדיהם סך 4,800 ₪ (כולל קצבת הילדים) ומלבד המחציות. בצירוף משכורתה העומדת על סך של כ-12,500 תחיה האם וילדיה על סך של 17,300 ₪.

הרב שניאור פרדס – אב"ד

לא אוכל שלא להביע התפעלותי מהיריעה המקיפה והמשנה הסדורה בנושא מזונות הילדים שפרש לפנינו בטוב טעם ודעת ידידי הגר"פ מונדשיין שליט"א.

לגופו של עניין, מצטרף אני למסקנות המעשיות לקבוע כי עבור שלושה ילדים במשמורת כמעט משותפת, כאשר לאב הכנסה של קרוב ל-20 אלף ₪ ולאם הכנסה של כ-12 אלף ₪, סכום המזונות יעמוד על 2800 ₪ ודמי המדור יעמדו על 1600 ₪.

בצלאל ווגל – דיין

נפסק:
הבעל חייב בחיוב מזונות הילדים בסך 2,800 ₪. שכר המדור יש להעמיד על 1600 ₪. קצבת הילדים לאם בסך כ- 500 ₪. מלבד מחציות אשר הצדדים ישלמו בשווה. כך שבס"ה תקבל האם לשלושת ילדיהם סך 4900 ₪ (כולל קצבת הילדים) ומלבד המחציות.

במידה ויש לצדדים ויכוח על המועד המדויק ממנו יש על הבעל לשלם (כגון שימוש האשה בחשבון עד לסגירתו) יגישו הצדדים אסמכתאות מפורטות לטענותיהם וביה"ד יוציא החלטה משלימה.

ניתן ביום י"ד בשבט התש"פ (09/02/2020).



העתק מתאים למקור
הרב אלון ארביב, המזכיר הראשי
נחתם דיגיטלית ע"י הרב בצלאל ווגל בתאריך 09/02/2020 13:46