לפני בית הדין מונח ערעורו של האב על החלטת בית הדין הקובעת שהשתתפות האם בהוצאות הנסיעה של האב תהיה החל מיום מתן החלטת בית הדין ביום כ"ב באלול תשע"ט (22.9.19) ולא ממועד מוקדם יותר, לדברי האב השתתפות האם צריכה להיות מהיום שבו נקבעה משמורת משותפת.

החלטה זו ניתנה בדיין יחיד, בהמשך להחלטה – הבהרה קודמת של אותו דיין שבה הבהיר אימתי מתחיל מועד תשלום דמי המדור ושבה אכן נקבע שמועד חיוב האם בהשתתפות בהוצאות הנסיעה של האב יחל מהמועד שבו נקבעה המשמורת המשותפת, מועד שממנו חזר בהחלטה המעורערת. איננו יכולים להסתיר את תמיהתנו? היאך ניתנת החלטה הנוגעת לדיני ממונות בדיין יחיד בניגוד לאמור במשנה ריש סנהדרין "דיני ממונות בשלשה", הלכה פשוטה וברורה שלית מאן דפליג עלה?

מהותה של החלטה זו אינה ברורה: אם האם חייבת בהשתתפות בהוצאות האב מדוע נקבע המועד מיום מתן ההחלטה ולא ממועד התביעה לתשלום השתתפות זו?

בסיסו של חיוב זה נובע מהחלטת בית הדין מיום כ"ב באלול תשע"ט (22.9.19) שזו לשון מסקנתה:

א. האב ישלם דמי מדור והחזקתו בסך 118 ש"ח לחודש. סכום זה יופחת רטרואקטיבית מיום חתימת חוזה השכירות החדש על סך 1,850 ש"ח, תשלומי היתר יוחזרו לאב.

ב. במידה והאם תשכור דירה ותתגורר בה לבדה – תגיש בקשה למשרד השיכון או לרשויות הרווחה לסיוע ותגיש בקשה מתאימה לבית הדין ביחס ליתרה שתישאר עליה לתשלום.

ג. האם תשתתף בהוצאת הבאתו והחזרתו של הקטין מבית האב ל[ג'] בסך 300 ש"ח לחודש. סכום זה יקוזז מסכום המזונות, וכך האב ישלם מעתה 900 ש"ח לחודש.

עיון בהחלטה זו מורה שסעיף ג' להחלטה הנידון לפנינו ניתן בדעת רוב, ותמוה מדוע לא הוזכר הדבר במפורש בהחלטה שסעיף ג' להחלטה ניתן בדעת רוב. מכיוון שהערעור לפנינו הוא על משך זמן חיוב השתתפות האם בהוצאות האב, חובתנו לבאר אם בכלל יש מקום להטיל חיוב שכזה על האם. נעתיק את דעת הרוב ואת דעת המיעוט בהחלטה זו ולאחר מכן נבאר העולה להלכה.

בדעת המיעוט נכתב:

בנוגע לבקשתו של האב שהאם תשתתף והבאת והחזרת הילד בהסדרי השהות אצל האב – יש לדחות את בקשתו.

האם מתגוררת בזכות ב[ג'], במרחק סביר ממקום מגורי האב. זכותה של האם להתגורר בקרבת אימה, מרכז חייו ומקום הלימודים של הילד הוא ב[ג'], לכן לא שייך להשית על האם הוצאות הסעתו של הילד על חשבון המזונות השוטפים שנקבעו כמינימום של 1200 ש"ח, וככל שקיימות הוצאות יש להשית אותם על האב.

לעומתו בדעת הרוב נכתב:

דעת הרוב חלוקה על דעת המיעוט וסבורה כי טובת הילד היא שהוריו יתגוררו בסמיכות זה לזה ושניהם בקרבת גן הילדים שבו הוא לומד כדי שלא יצטרך להיטלטל בדרכים יום יום. אומנם אי אפשר לכלוא את אחד הצדדים, ולכן רשות למי מהצדדים לעבור למרחק סביר, ובית הדין מאפשר לאם או לאב לעבור דירה, אלא שבנדון דידן זו טובת האם, בניגוד לטובת הילד, לגור אצל אימה בדירה קטנה עם אחות נוספת בוגרת ובמרחק מאבי הילד.

נמצא כי עומדת לפנינו טובת האם להתגורר ב[ג'] כנגד טובת הילד לגור ב[ב']. ואף על פי שאי אפשר לחייב את האם להעדיף את טובתה על פני טובת הילד, הרי מכיוון שהיא שעזבה את [ב'] והתרחקה מהאב כנגד טובת הילד, עליה יהיה לשאת בהוצאות שנגרמו לאב בעקבות מעברה ל[ג'] עם הילד.

לפני שנבאר את הדברים להלכה צריכים אנו להקדים את העובדות העולות מהתיק.

הצדדים נישאו בשנת 2012 אחרי הנישואין גרו ב[א'], ובשנת 2015 נולד בנם. בינואר 2017 עברו להתגורר בשכירות ב[ב'], שבועיים אחרי שעברו ל[ב'] עזבה האישה את הבית המשותף עם בנם ועברה להתגורר בבית אימה ב[ג'], שם גם מתגוררת אחותה. באפריל 2017 קבע בית הדין מזונות מינימליים בסך 1,100 ש"ח. בדיון שנערך ביום י"ז במרחשוון תשע"ח (6.11.17) דרש האב משמורת משותפת ודרש שהבן ילון אצלו, האם התנגדה ללינה אצל האב. בהחלטה שניתנה בעקבות דיון זה נקבע:

לאחר התייעצות ושיקול דעת קובע בית הדין בנושא הסדרי שהות זמניים עד לקבלת המלצות משירותי הרווחה כדלהלן:
האב ייקח את הקטין מהמסגרת החינוכית בימי ב' וד' בסיום המסגרת, ויחזירו למוחרת בשעה 08:00 למסגרת החינוכית.

אחת לשבועיים בימי ו' ייקח האב את הקטין מהמסגרת החינוכית בשעת הסיום, ויחזירו לבית אמו שעה לאחר צאת השבת.

כאמור הסדרי שהות אלו ייבחנו על ידי שירותי הרווחה והם ייקבעו סופית רק לאחר קבלת המלצות.

תסקיר לשכת הרווחה מיום ג' בטבת תשע"ח (21.12.17) מאמץ וממליץ על הסדרי השהות שקבע בית הדין, שהם הסדרי השהות הנוהגים כיום, בסופו של התסקיר מועלית בעיית קשיי התקשורת בין הצדדים וניתנה המלצה לטיפול לצורך תיאום הורי. יש לציין שהאב הרבה להגיש בקשות חוזרות ונשנות לבית הדין להפחית דמי המזונות בטענה שלא יעלה על הדעת שישלם מזונות אלו בחלוקת זמן הורית שווה לחלוטין, בית הדין דחה את בקשותיו. מלבד בקשות אלו הציף האב את בית הדין בבקשות רבות כדי להנמיך ולבטל את חיוביו לבנו.

זה זמן שמתקיימת משמורת משותפת בין הצדדים. לאחר ששאלנו את הצדדים בדיון על עובדה זו ועיינו בתיקי הצדדים, נוכחנו שלא התקיים דיון בעניין זה של המשמורת המשותפת. האב העלה דרישה זו בדיונים עוד לפני שנקבעו ההסדרים הנוכחיים, בית הדין בהחלטה מיום ג' בסיוון תשע"ז (28.5.17) קבע "בשלב זה המשמורת של הקטין תהיה משותפת", וכן נקבע לאחר מכן בפסק דין מיום כ"א באדר תשע"ח (8.3.18) "המשמורת משותפת [...]" עם זאת מעולם לא התבקש בית הדין לערוך דיון לגופם של דברים, משכך מעולם לא נערך דיון שכזה ואף חוות הדעת המקצועית ציינה את הדבר כעובדה ולא כהמלצה. דעתנו היא שבמקרה שלפנינו אין מקום לקיים משמורת משותפת, ומשמורת [אלמוני] תהיה ביד האם.

טעמו של דבר הוא מפני שמשמורת משותפת יכולה להתקיים כאשר ההורים גרים בסמיכות מקום וכאשר בין ההורים יש מערכת יחסים תקינה והם יכולים לקבל החלטות משותפות. במציאות כיום שבה האב מנהל מלחמת חורמה משפטית נגד האם, אין היתכנות שההורים יוכלו לקבל החלטות במשותף, לפיכך יש לקבוע את משמורת הבן אצל האם.

לעניין סמיכות המקום במגורי ההורים, דעתנו כפי שיתבאר, שהאם אכן רשאית להתגורר בעיר [ג']. לצדדים לא היה מקום מגורים מסוים, ואפשר לומר שמקום מושבם כמשפחה היה נע ונד. כאשר הורים גרים שלא בסמיכות מקום מתעוררת השאלה היכן ילמד הילד, במקום מגורי האב או האם? הרי במשמורת משותפת עסקינן. מחלוקת זו היא לגיטימית, ובדרך כלל מוצאת את פתרונה בדרכי נועם. אולם כאשר האב מנהל מערכה משפטית כנגד האם, ואף אינו מוכן לקבל את עמדת פקידת הסעד לסדרי דין (ראה להלן), הדבר מלמד כי המשמורת המשותפת במקרה שלפנינו תגרור את הצדדים למחלוקות מיותרות, ויותר מכך, למאבק בלתי־מתפשר של המערער – האב, משפטי ואישי, הן עם האם והן עם שרותי הרווחה – דבר זה צריך להיפסק לאלתר. נציין ונצטט כמה קטעים רלוונטיים העוסקים ביחסי ההורים: יחידת הסיוע של בית הדין הרבני בנתניה, כתבה לבית הדין בתאריך כ"ו באלול תשע"ז (17.9.17):

התרשמתי מרמת קונפליקט גבוהה ביותר בין ההורים שאינה מאפשרת להם תקשורת ישירה לטובת בנם. כל הורה מבקש את טובתו של הילד, אך כל אחד מהם רואה את צרכיו באופן שונה, ולא ניתן היה להביאם לידי הבנה משותפת בעניין האחריות ההורית וזמני השהות של כל אחד מהם עם הילד.

בתסקיר פקידת הסעד משירותי הרווחה שליד העיר [ג'] (מג' בטבת תשע"ח – 21.12.17), ציינה פקידת הסעד את הקשר החשוב בין האם לבנה: "נראה כי מדובר באם דואגת ואוהבת את בנה, ובתנאים הנוכחיים עושה כמיטב יכולתה לטובתו." היא ציינה כי הילד מוקף באהבה ודאגה של אמו וסבתו. כמו כן התחושה היא שעל אף המצב הסבוך שנוצר "האם משתדלת לשמור על קור רוח ולהימנע מעימותים עם האב".

דברים אלה לא נכתבו בנוגע לאב. כן נכתב שהאב נוהג להקליט כל מפגש עם האם, וכן: "להתרשמותנו, לאב חשיבה נוקשה בנושא הטיפול בילד. קשה לו לשאת מצבים עמומים וחוסר ודאות."

הגם שצוין כי האב מביע רצון לפתח תקשורת טובה עם האם סביב צרכיו של הילד, דבר זה לא נעשה, ואדרבה האב מנהל נגד האם מערכות משפטיות שלאם, אישה קשת יום העובדת בניקיון ומתפרנסת אך בקושי רב, הן כבדות מנשוא, ובוודאי זקוקה היא להגנתו של בית הדין, ולא שיעשה האב שימוש בבית הדין כדי להתיש את האם.

גם בתסקיר שהוגש ביוני 2019, ועסק בהמלצה ש[אלמוני] ילמד בגן ב[ג'], מקום מגורי האם, הצביעה פקידת הסעד לסדרי דין על חוסר אמון בין ההורים, על תקשורת לקויה בין ההורים ועל המתחים והלחצים שההורים חווים כתוצאה מהמאבק ביניהם. כל אלה משפיעים באופן ישיר ועקיף על מצבו הרגשי של [אלמוני]. פקידת הסעד לסדרי דין ממליצה ש[אלמוני] ילמד בגן ב[ג'] ולא ב[א'] כדי שלא יצטרך לנסוע למוסדות הלימוד מדי יום ביומו. שמירה על יציבות בחייו של [אלמוני] וכו'. בסיפא של התסקיר ציינה פקידת הסעד דברים חשובים היכולים ללמד על התנהלותו של האב:

באופן כללי האב מביע חוסר שביעות רצון מתהליך עריכת התסקיר ומאופן התנהלות המחלקה לשירותים חברתיים ב[ג'] בכל הנוגע לטיפול במשפחה. לדבריו מקליט שיחות טלפון ופגישות ומרבה לציין כי בכוונתו לתבוע באופן אישי את העובדת הסוציאלית החתומה מטה.

במילים אחרות – האב לא רק מהלך אימים על האם, הוא אף מהלך אימים על פקידת הסעד לסדרי דין העושה את מלאכתה נאמנה בשליחות בית הדין. לאור האמור לעיל, הואיל והתנהלות האב ומלחמותיו נגד האם ונגד כל מה שלא מתאים לחשיבתו הנוקשה אינן מאפשרות לקבל החלטות במשותף, אין לאפשר במקרה שלפנינו משמורת משותפת.

אף שיש לקבל את קביעת בית הדין, קביעה שנקבעה לפני למעלה משנתיים לעניין הסדרי שהות שהם כמעט שוויוניים, אין הדבר נכון לעניין זה של משמורת משותפת. הקביעה של משמורת משותפת – אף שהייתה לתופעה שכיחה בשנים האחרונות – כלל לא ברור לנו שהמניע לה הוא מניע ענייני ולא ברור לנו שהוא תופעה רצויה וברוכה, הנובעת מתוך רצון אמיתי לשהות עם הילדים ולטובתם. במקרים רבים מטרתה של המשמורת המשותפת היא הפחתת גובה המזונות, ולאו דווקא טובת הילד. (לפעמים מתכונת זו של משמורת משותפת גורמת הוצאות גדולות לשני הצדדים, הוצאות ששניהם אינם יכולים לעמוד בהן, כשבסופו של דבר הנזק הוא לילדים שאינם מקבלים צרכיהם בשני הבתים, וכבר כתבנו בזה במקום אחר ואין כאן מקומו.) חובתנו להדגיש שגם הלינה בערים שונות, במיוחד בילדים קטינים, גורמת לטלטול הילד ולנסיעות באופן לא סביר, וכפי שהערנו בעת הדיון שילד אינו חבילה שמסיעים אותה מעיר לעיר, וכבר אמרו חז"ל (בבא בתרא כא, א) "לא ממתינן ינוקא ממתא למתא". טובת הילד היא מניעת טלטולו ממקום למקום ובוודאי באופן שיצטרך להתעורר בשעה מוקדמת בבוקר כדי להגיע למוסד הלימודי – דבר שבוודאי משפיע על תפקודו היום־יומי. עם זאת אין ברצוננו בהחלטה זו לשנות הסדרי השהות הנוהגים בפועל מזה זמן רב. וזמני השהות של האב עם הבן יהיו בשלב זה ללא שינוי. אולם אם האב ימשיך בהתנהלותו הנ"ל, על בית הדין קמא לשקול אף לצמצם את זמני השהות.

בנסיבות העניין, הואיל וכל המאבקים נובעים מהמשמורת המשותפת, כאשר האב אינו מניח לאם יום אחד של שלווה ורוגע, בית הדין קובע כי המשמורת המשותפת תיפסק מיידית. מכיוון שהילד ישן רוב ימות השבוע אצל האם ולומד במקום מגוריה, וגורמי הרווחה מציינים טיפולה המסור של האם והעזרה שמקבלת מאימה, משכך יש לשנות את המשמורת (שנקבעה כמשותפת לא בהמלצת שירותי הרווחה) ולקבוע שמשמורת הבן [אלמוני] תהיה בידי האם, עם זאת הסדרי השהות לא ישתנו.

ועתה נבוא לבאר את העולה להלכה לעניין מקום מגורי האם, במקרים שהאם לא רוצה לגור עם האב ובוודאי אחרי הגירושין.

כאמור לעיל האם מאסה באב ובנישואין ועברה לגור בבית אימה, מקום שהתנאים הפיזיים לא פשוטים, כפי שתואר בתסקיר לשכת הרווחה המדגיש עם זאת שמקום זה מספק את צורכי הילד באופן סביר, וודאי שטוב לו נפשית בגין הקשר עם סבתו והעזרה שמקבלת האם לגידולו. האם בחרה לגור בבית אימה אף שהייתה מעדיפה לגור עם בנה בדירה משלה, אך התנאים הכלכליים לא מאפשרים לה זאת לעת עתה. מסיבה זו קבע בית הדין שכשתשכור האם מדור בגפה ידון בית הדין בחיוב האב למדור בנו. האם אינה מעוניינת לגור ב[ב'], מקום מגורי האב, ובוודאי יש להבין את החלטתה, שהרי הצדדים גרו רוב ימי נישואיהם ב[א'] ועברו ל[ב'] כנראה רק בגין דמי השכירות הנמוכים, הצדדים גרו יחד זמן קצר במקום זה (פחות מחודש) עד שהאישה עזבה לבית אימה, ואין מקום לחייבה לגור בעיר שאין לה כל קשר אליה, רק משום שזמן קצר לפני הפירוד עברה לגור בעיר זו ושהאב ממשיך להתגורר בה. יש להדגיש שהצדדים אף לא קנו דירה ב[ב'] אלא שכרו דירה שם ומהיכי תיתי לחייבה לעבור לגור שם? (כמו כן אין ספק שאזור [א'] [ב'] ו[ג'] הוא אזור אחד.)

אך נראה שאף במקום שהצדדים גרו במקום קבוע, והאישה (בעודה נשואה) החליטה לעזוב את בית הבעל אין הבעל יכול לכפותה, לגור עימו, אף שהוא פטור ממזונותיה ויש לקבוע שהיא 'מורדת' כשהתקיימו תנאי דין זה, ובכל מקרה אין מקום לכופה לגור עימו והוא הדין גם שלא בשכונתו. והדברים מפורשים בכתובות (סג, ב):

אבל אמרה "מאיס עלי" – לא כייפינן לה. מר זוטרא אמר: כייפינן לה. הוה עובדא ואכפה מר זוטרא, ונפק מיניה רבי חנינא מסורא. ולא היא, התם סייעתא דשמיא הוה.

ועיין בחידושי הריטב"א (שם) שכתב:

ורבינו ז"ל פירש [...] "אבל אמרה 'מאיס עלי' לא כייפינן לה" בשום קנס בכתובתה ואין נזקקין להן כלל כי אולי הוא כדבריה שנכנס לה מאיסותא בלבה, ואם הוא כן – ודאי אין לנו לכופה לחזור לו דאסור להזקק לה בשנאה, ובנים שיהיו לו ממנה יהיו מבני תשע מדות דכתיב בהו "המורדים והפושעים" כדאיתא במסכת נדרים (כ, ב). והלכך מוטב שלא נזקק להן ויכופנה הבעל בכל כפיות שיוכל הן בעכוב מזונות הן בכיוצא בו. "ומר זוטרא אמר כייפינן לה" בדין מורדת, שהדבר קרוב יותר דבשקרא אמרה, ואפילו הוה קושטא – מתוך כפיה זו תתן לבה על עצמה ותסור מאיסותה והדרא ליה, דאי לאו דאזלא מאיסותא לא הוה הדרא ליה. והיינו דמייתינן ראיה דאכפייה רב חנינא מסורא ונפק מיניה גברא רבה, דאי לאו דאזדא מאיסותא לא הוה גברא רבה דבן מורדת ושנואת הלב הוא, ודחינן דאין למדין מן החידוש דדילמא ההיא סייעתא דשמיא הוה אבל בעלמא תקנתא למאיסותא לא עבדינן.

מפורש בדבריו שבאומרת 'מאיס עלי' אין כופין אותה להיות עימו ו"להיבעל לשׂנוי לה", וכדברי הרמב"ם הידועים (בהלכות אישות פרק יד הלכה ח) דמהאי טעמא כופין לגרש בטוענת 'מאיס עלי', אומנם אנן – אף שבטוענת 'מאיס עלי' ואין לה 'אמתלא מבוררת' אזלינן בשיטת הראשונים שאין כופין הבעל לגרש על כל פנים – אין כופין אותה להיות עימו.

וכן פסק בתשובות מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג סימן תתקמו) והובאו הדברים בטור (אבן העזר סימן עז) ופסקם הרמ"א (שם סעיף ג). וכן הוא בתשובות הרשב"א (חלק ז סימן תיד) וכן פסק הרא"ש בתשובותיו (כלל מג סימן יד) וכן הוא בשו"ת מהר"י וייל (סימן כ) וכן כתב הרשב"ש (סימן צג).

והנה הראשונים נקטו להך דינא בפשיטות ולא הביאו ראיה לדבריהם, וצריך לומר דסבירא להו כסברת הרמב"ם בדין 'מאיס עלי' שבנות ישראל אינן 'כשבויות חרב להיבעל למי ששׂנוי להן', ואף לסוברים שאין כופין הבעל לגרש סבירא להו שאין כופין אותה להיות עימו. והדברים פשוטים ומקורם ממה ששנינו בכתובות (סא, א): "רבי אלעזר אמר מהכא 'כי היא היתה אם כל חי' – לחיים ניתנה ולא לצער ניתנה."

משמע שחיי הנישואין מטרתם ליתן חיות לאישה ולכן במקום הצער אין לכופה להמשיך בחיים אלו. ועיין בשו"ת תשב"ץ (חלק ב סימן ח) שכתב:

עוד שאלת: אשה שבעלה מצער אותה הרבה עד שמרוב הצער היא מואסת אותו, והכל יודעים בו שהוא אדם קשה הרבה, והיא אינה יכולה לסבול אותו לרוב הקטטות והמריבות וגם שהוא מרעיבה עד שהיא שנאה את החיים [...] – הודיענו מהו הדין בזה.

תשובה: קרוב הדבר בזה שיוציא ויתן כתובה, דקיימא לן "לחיים ניתנה ולא לצער", דנפקא לן מקרא דכתיב "כי היא היתה אם כל חי" בפרק אף על פי (כתובות סא ע"א), ואפילו במדיר את אשתו בדברים שאין לה צער כל כך אמרינן יוציא ויתן כתובה כדאיתא בהמדיר בהרבה מקומות (כתובות ע ע"א, עא ע"ב), דוק ותשכח, כל שכן בצער תדיר שיש לנו לומר יוציא ויתן כתובה לפי שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.

והנה לדעת התשב"ץ כשידוע שאין יכולה לסבול אותו – כופין אותו לגרשה וכעין דעת הרמב"ם, ועל כל פנים הכול יודו שאין לכופה להיות עימו לאור טענותיה שיש לה צער בשהייה עמו. ועיין שם בתשב"ץ בסוף התשובה שכתב: "והדיין הכופה לחזור לבעלה אם מרדה כדין הישמעאלים – מנדין אותו."

שמעינן מדבריו כמו שהוכחנו מכל הראשונים, שאין כופין אותה להיות עימו ולכן דיין הכופה אותה להיות עימו ראוי לנידוי, דזו דרך הישמעאלים ואינה דרכם של ישראל. סוף דבר: כל הראשונים סוברים שבטוענת מאיס עלי אין לכופה להיות עמו. ומשכך אין הוא יכול להכריחה לגור עמו, וממילא לא יכול למנוע ממנה לעבור דירה.

ועיין עוד בשו"ת מהרי"ט (סוף סימן קיג) שכתב:

וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה, דמאחר דלא כייפינן לה לדור עם בעלה – עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה ומי יחוש עליה חוץ ממנו?

ולפי זה בנידון דידן הבעל לא היה יכול למנוע מהאישה ללכת לבית אימה ולהתגורר היכן שתחפוץ, אף אם לא הייתה לה 'אמתלא מבוררת', גם בתקופה שבה היו נשואים.

ואין לומר דנהי שלא נכפנה להיות עימו, יש מקום לומר שנכריחנה להישאר ב[ב'] כדי לטפל בילדם המשותף:

אומנם שנינו בכתובות (סא, א) שאף באישה שהכניסה לבעל שתי שפחות כופה לעסוק במלאכת הבית וכמליצת הגמרא שם "דאמר לה: קמי אורחי ופרחי מאן טרח?" וכתב שם הרשב"א:

משמע מהכא דהיא חייבת לטרוח לפני כל בני הבית הסמוכין עליו, והא דאמרינן לקמן אינו כופה לעמוד לפני אביו ולא לפני בנו – התם בבן שאינו סמוך עליו.

וכן הוא בריטב"א (שם) וכן כתב הר"ן (שם), ונפסק להלכה ברמ"א (אבן העזר סימן פ סעיף ד).

אך נראה שדין זה דווקא אם ניזונת ממנו, אך ברוצה להתגרש ואינה ניזונת אין לכופה. והדברים מבוארים ברמ"א (שם סעיף טו):

כל זה באומרת "איני עושה" וניזונית, אבל אם אומרת "איני ניזונית ואיני עושה" – הרשות בידה (בית יוסף לדעת הרמב"ם וכן כתב הר"ן), וכמו שנתבאר לעיל סימן ס"ט. ויש אומרים דאפילו באומרת "איני ניזונית ואיני עושה" צריכה לעשות צרכי הבית, ולזה כופין אותה אף על פי שאינה ניזונית (גם זה בית יוסף, לדעת הרמב"ם לחד שינויא).

ועיין בבית שמואל (שם ס"ק כא) שכתב שאם אינה רוצה להניק – לדעה האומרת שרשות בידה שלא לעסוק במלאכת הבית הוא הדין שאינו יכול לכפותה להניק. וקל וחומר שאינו יכול לכפותה לטפל בבני הבית. ודברי הבית שמואל מיירי במקום שאין חשש סכנה לוולד, אך במקום סכנת הולד כופין אותה ומניקתו (כדאיתא בסימן פב סעיף ה), אך אין זה נידון דידן, שוודאי אין סכנה.

ועיין בבית שמואל (שם) שהכריע להלכה: "וכבר כתבתי: במקום פלוגתא היא פטורה."

ולפי זה האם יכולה לטעון 'קים לי' כדעה הראשונה שהביא הרמ"א "אינני מחויבת לטפל בילד ואני מוחזקת בעצמי", ולכך יכולה לעבור למקום אחר ואינה מחויבת להישאר לטפל בו. ועיין מה שנכתב בפד"ר (חלק ב עמוד 5) בפסק דין מהרה"ג י' א' הרצוג, ע' הדאייה וי' ש' אלישיב שפסקו כן וזו לשונם:

והנה בבואנו לדון אם אשה שאמרה "איני ניזונית ואיני עושה" חייבת במלאכת הבית, ודאי שהדעת נוטה שאין לחייבה בזה, מכיון דלדעת התוספות והרא"ש פטורה מכל המלאכות. והואיל והיא מוחזקת בעצמה אי אפשר לחייבה בהן. עיין בית שמואל (סימן פ ס"ק כא) שפסק כן.

ועיין שם עוד שכתבו שאף למאן דאמר שאינה צריכה לטפל בבני הבית, ילדים קטנים שאני, וזו לשונם:

הרי מן הדין האשה חייבת לטפל גם בבעלה וגם בבני ביתו. ומסתבר כי גם לדעת אלה הסוברים דאין אשה מחויבת לטפל בבניו ובני ביתו – והוא דעת תלמידי רבנו יונה (הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות סא [לפנינו: נט, ב]) וזו לשונם: "ומסתברא דדוקא לו אבל קמי בניו ובני ביתו לא מחייבה למטרח כדקתני בברייתא [...]" וכן כתב המאירי שם [סא, ב]: "אף על פי שאדם כופה את אשתו לעמוד לפניו לשמשו, מכל מקום אינו כופה אותה לעמוד לא בפני אביו ולא בפני בנו שלא נשתעבדה זו אלא לבעלה" – זה דוקא כשהילד הוא בגיל מבוגר קצת, לא כשהוא תינוק בן ארבע הצריך לאמו וכחד גופא דמי (עיין ר"ן סוף פרק אף על פי). בגיל שכזה יש לומר דהאם מחויבת לטפל בו ובכלל מלאכת הבית הוא אליבא דכולי עלמא כמו שהיא מחויבת להניקו כשהוא זקוק להנקה.

אך יש להוסיף עוד שאף אם היינו אומרים שיכול לכופה על כך, במה דברים אמורים כשאינה רוצה לטפל בהם כלל, אבל אדרבה בנידון דידן האם מעוניינת לטפל בילד ולקחתו עימה, ומכיוון שאין למונעה מלילך יכולה לטעון "יבוא עימי ואני אטפל בו" ואין לכופה לטפל בו במקום מגורי האב ב[ב'].

אך מה שיש עוד לעיין בזה הוא אם תיטען הטענה שאף אם האם מעוניינת לעזוב אין ביד האב למונעה, אך אף אם היא הולכת אין היא יכולה לקחת הילד עימה כנגד רצונו, אם יאמר "ברצוני שהילד יישאר ב[ב'] עימי ואני אטפל בו".

והנה בדין זה של אם המבקשת לעזוב את המקום שבו מתגורר האב ולקחת את הילדים עימה כבר נחלקו הקדמונים, אם יכולה האם לעזוב את המקום כנגד רצון האב או אף כנגד רצון האפוטרופוסים שהפקידם האב: לדעת מהריב"ל בבת הנמצאת עם האם – האם יכולה לעזוב את המקום ובתה עימה, אך מהרשד"ם חלק עליו וסבר שהאם לא יכולה להרחיק הילדים מאביהם למקום אחר כנגד רצונו. אך כבר כתבו בגדרי דין זה הרה"ג ע' הדאייה, י' ש' אלישיב וב' ז'ולטי בפד"ר (חלק ד עמודים 94–95, פסק דין שכתב הגרי"ש אלישיב). ויען כי פסק דין זה הוא יסוד מוסד בתביעות הבאות לפני בתי הדין מדי יום ביומו, כשאחד הצדדים רוצה לעבור עם הילדים למקום אחר או שדורש שהצד השני יתחייב שלא להרחיק הילדים. חובתנו להזכיר את עיקר דבריהם וזו לשונם:

אמנם בשאלה זו, אם מצד ההלכה שהבת אצל אמה לעולם רשאית אם להוציא את בתה מן העיר אשר אבי הילדה נמצא בה וללכת לעיר אחרת, פליגי בה רבוותא: דעת הריב"ל (בספר א כלל יא סימן נו [לפנינו במהדורות ישנות נה ובחדשות נח]) הוא דמלתא פסיקתא קתני, והרשות בידה לקחת אתה את בתה להוליכה למקום שתרצה, והרשד"ם (בחלק אבן העזר סימן קכג) סובר דאינה יכולה להוליכה לעיר אחרת.

והנה תרי טעמי נקיט הרשד"ם ז"ל להוכיח דאין רשות לאם להוציא את בתה לעיר אחרת:

[א] וכן אני מוכיח זה היות אמת ממה שכתב למעלה מזה [הרמב"ם בפרק מהלכות אישות: "שלמו חדשיו וגמלתו – אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותם עד שיהיה בן שש שנים [...] והבת אצל אמה לעולם"], דין הבן ואחר כך כתב "והבת אצל אמה לעולם" ואפילו אחר שש. משמע בפירוש שאין הבדל בין הבן להבת אלא שהבן שש שנים ותו לא והבת לעולם אמנם כמו שהבן אינו יכול להוציא מן העיר ולהעלים אותו מעיני אביו [כצ"ל, ובפד"ר נדפס בטעות: אבא] [...] דכי יעלה על הדעת שלא יהיה לאדם אלא אותו בן, ויחיד ורך הוא אצלו ונפשו קשורה בנפשו, והיה כראותו כי אין הנער ומת אביו מצרתו ותאמר שאפילו הכי נתנו לה [כצ"ל, ובפד"ר נדפס בטעות: לו] כח להוציא למקום רחוק – זה אין הדעת סובל [...] כן הבת [...] והאמת כי דברים אלו ברורים הם בעיני כשמש אשר לדעתי אין מי שיוכל להכחישם.

[ב] ומטעם אחר, וגדול הוא בעיני, אני אומר שמה שאמרו הבת אצל האם לעולם אינו רוצה לומר שיש לה כח להוציאה ולהוליכה למקום שתרצה האם שהרי שנינו "האב זכאי בבתו" [...] וכל אלו הזכויות הם מהתורה, לבד מציאתה שהיא תקנת רבנן [...] ואחר אשר הודיע לנו ה' את כל זאת, פליאה דעת ממני מי הוא אשר יעלה על דעתו לומר שהתורה זכתה לאב בכל אלו הזכויות ואתה רוצה לבטלן [...] ולא אבין דעת הרוצה לתקן כל זה בקש אשר ידפנו רוח שאומרים שכבר יוכל לזכות בכל זה אפילו תהיה היא במדינת הים, והאב במקום רחוק ממנה. ואני משיב להם הנה שראובן גרש את אשתו והיה לו בת ממנה וחביבה אצלו ואתה נותן רשות לאם שיוליכנה לעבר הים, ובאותו מקום שהאם הולכת אינו מקום שתוכל הבת להרויח דבר [...]

גם הרדב"ז בתשובה (סימן שס) פסק:

הבו דלא לוסיף עלה שתוכל להוליכה למקום אחר שלא מדעת אביה זו מדה גדושה היא ואין מודדין בה.

אכן נראה דהני טעמי שעליהם ביסס הרשד"ם ז"ל את דינו לא שייכי אלא בעובדה שנשאל עליה שהאם החליטה לחזור משאלוניקי – ששם היה מקום מגוריה עם בעלה – למולדתה ולמשפחתה, עיר בלארסו, שלפי מה שכתב הרשד"ם שם, המרחק ביניהם הוא מהלך ב' או ג' ימים וגם סכנת דרכים כרוכה בנסיעה זו, אשר לפי המצב של אותם הימים הרי מרחק כזה פירושו הפרדת הילדה מאביה לאורך ימים. ועל גופא דעובדה זו השיב הרדב"ז בתשובה הנ"ל.

לא כן במקרה דנן שריחוק מקום זה לא מונע את האב מלבקר את בתו כמה פעמים בשבוע [...]

ולכן מסתבר הדבר שבמרחק כזה אשר נסיעה של שעה–שעתיים מבדילה בין מקום של האב למקום מגורי האם לא ישתנה הדין מה שקבעו חז"ל בת אצל אמה, כמו שלא תשתנה הלכה הנזכרת כשהורי הילדה שניהם גרים בעיר אחת, אלא שדירת האב בקצה העיר מצד אחד, ודירת האם בקצהו השני ופשוט כי תקנה זו שקבעו חז"ל בת אצל אמה לא ניתנה לשיעורין כאלה.

עד כאן לשון פסק הדין הנצרך לעניינינו. ועיין עוד בשו"ת ישכיל עבדי (חלק ו סימן לא) שמשמע מדבריו שכל מדינת ישראל חשובה כעיר אחת ויש לעיין בדברים, ואין כאן מקומם.

ולפי זה בנידון דידן שהאם עברה ל[ג'], כשאין ספק שהמרחק אינו רב, ודאי אין למונעה. והנה דברים אלו אמורים בבני זוג שלא התגרשו שגם אז אין יכול למונעה וקל וחומר היכא שהתגרשו שאין לה שום שעבוד כלפיו ויכולה לגור היכן שתחפוץ.

ומעתה נהדר לנידון דידן: אין ספק שזכותה של האם לגור אחרי הגירושין במקום שתחפוץ ואין היא משועבדת לאב כלל, ואדרבה לא תדור בשכונתו כדאיתא בכתובות (כח, א). אך גם לבן אין היא משועבדת ואינה חייבת לגור במקום שבו הוא נמצא, שהרי החובה לגדלו מוטלת על האב וגם אם אין לו אב יכולה להשליכו על בית הדין וכמו שפסק הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח) והובא בשולחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח):

אם לא רצתה האם שיהיו בניה עמה אחר שגמלתן – אחד זכרים ואחד נקבות – הרשות בידה, ונותנת אותה לאביהם או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב, והם מטפלים בהם, אחד זכרים ואחד נקבות.

אף שאין ספק שמדרך הטבע האם דואגת לצורכי ילדיה כדכתיב בישעיהו (מט, מו) "התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה", וגם חיוב מוסרי יש עליה כדכתיב בפרשת בהעלותך (במדבר יא, יב) "האנוכי הריתי את העם הזה אם אנוכי ילידתיהו כי תאמר אלי שאני בחיקך כאשר ישא האומן את היונק", דאיכא למילף על חיובם המוסרי של ההורים, ומלבד זאת פוק חזי מאי עמא דבר, אך חיוב משפטי של האם לילדיה ודאי אין. משכך: עם הגירושין יכולה האישה להתגורר במקום שתחפוץ. וכל מה שדנו בו הפוסקים אם יכולה ליקח בנה עימה הוא אם רוצה שיהיה בנה אצלה ובזה הכריעו דאזלינן אחרי טובת הילד, וככר הארכנו בזה במקום אחר, וכבר הלכו בה נמושות ואין כאן מקומה.

ועם זאת, אף שקבענו שזכות האם להתגורר במקום שתחפוץ, אם נוכח בית הדין שמעבר האם למקום אחר או למקום רחוק נעשה שלא בתום לב, כדי להרחיק את הבן מהאב, לגרום ניכור הורי, נקמה באב או טעמים נוספים שלא מחמת הכרח וצורך האם להמשיך חייה – בכהאי גוונא ודאי יש מקום לחייבה השתתפות בהוצאות האב בין אם מעיקר הדין ובין משום מיגדר מילתא. ולפעמים אף אם הולכת להתגורר במקום אחר מסיבה מוצדקת, אם המקום רחוק מאוד ממקום מגורי האב, יש לשקול חיובה בהוצאות ושלא כדברי הישכיל עבדי, והדבר צריך להישקל בכל מקרה לגופו.

ומעתה בנידון דידן זכותה של האם לעבור להתגורר עם אימה וכדברי המהרי"ט שהוזכרו, מקום זה גם אינו רחוק ממקום מגוריהם האחרון כבני זוג, וודאי שהמעבר נעשה בתום לב ולא כדי להבריח את הבן מאביו, ומשכך כדין עברה. ומה שיש לדון הוא לעניין מקום שהות הילד: אין ספק שמעיקר הדין הוא עם אימו עד גיל שש, וקיימת בכהאי גוונא חזקת הגיל הרך, ולדעתנו כיום השהות עם האם עדיפה גם הרבה מעבר לזה והדבר צריך בחינה בכל מקרה ומקרה. ובפרט בנידון דידן שלשכת הרווחה קבעה שמקום מגוריו ב[ג'] , הוא המקום המתאים לו. ולפיכך טובתו שיהיה עם אמו. ולכן קבענו שהבן יהיה במשמורת האם. משכך במסגרת חיוביו של האב לבנו מלבד חיוביו הממוניים עליו לבוא לבקרו ולהסיעו, שהאב מצווה על בנו בכמה דברים וכדברי המגיד משנה בהלכות אישות. משכך הוא מצווה גם לשלומו הנפשי לבקרו , ולשמור קשר עימו, ולכן ההוצאות הנצרכות לשמירת הקשר מוטלות עליו ללא סייג. לא ברור לנו כלל מה המקור ההלכתי למה שכתבה דעת הרוב, שהיא מסקנת פסק הדין, שטובת הילד שיהיה קרוב לאביו ולכן טובתו שיגורו בסמיכות ומשכך חובה על האם לשאת בעלות הנצרכת לטובתו, משקבענו שלאם אין חיובים משפטיים כלל כלפי הבן, מהיכי תיתי לחייבה בהשתתפות בהוצאות האב לקיים את חיוביו.

כפי שהבהרנו האם רשאית להתגורר בכל מקום, המעבר ל[ג'] להיות עם אימה במקום לא רחוק הינו הגיוני, ואין עליה להשתתף בהוצאות האב למלא חובתו. משכך החלטת דעת הרוב בבית הדין קמא בטלה מפני שאין לה מקור הלכתי, ובנסיבות מקרה דידן כפי שיתבאר אין בה אפילו דררא דחיוב מוסרי.

כבר הזכרנו לעיל מה שנאמר בפד"ר (חלק ד) לעניין מעבר האם להתגורר במקום אחר עם הגירושין. והנה המרחק בנידון דידן לא שונה ממרחק הנסיעה בשתי קצוות עיר גדולה כמו ירושלים, תל אביב וחיפה. וכי מאן דהוא יעלה על הדעת למנוע מאישה גרושה להתגורר בחלק אחר של העיר שבה היא גרה בעת הנישואין? והרי במקרים רבים האם רוצה לעזוב המקום שבו גרה.

יותר מזה בנידון דידן: הצדדים גרו במשך שנים ב[א'] עוברו ל[ב'] פחות מחודש לפני עזיבתה, המעבר ל[ב'] היה לצורך מגורים בדירה שכורה, וכי איזו זיקה יש לאם ואף לבן ל[ב']? וכי מפני שהאב מתגורר שם בגלל עלות השכירות הנמוכה, כפי שהצהיר בפנינו, גם היא תתחייב לגור לצידו וכי בקבא דקירא אידבקא ביה (עיין סנהדרין לא, א)? אין ספק שטובת הילד שלא יטלטל בדרכים יום יום, עם זאת מדוע לא נאמר שהאב יעבור להתגורר ליד האם, או לחילופין לא יטלטלו לשינה בבית האב פעמיים בשבוע? טובת הבן היא גם לגור בקרבת סבתו ודודתו העוזרים לאימו, וכפי שתואר בתסקיר. ומי הוא זה ששקל בפלס את הטובה שתבוא לבן ממגורי אימו ב[ב'] במקום מגורי אביו, מהתועלת שתבוא לו ממגוריה בקרבת אימה (סבתו)?

בר מדין: האם עברה ל[ג'] לגור עם אימה מחמת חיסרון־כיס, והיא נושאת בדמי שכירות חלק מהדירה בסכום לא גבוה, שהעמיד את חובו של האב בחוב המדור של בנו בסכום מזערי, כפי העולה מפרוטוקול הדיון שנערך לפנינו, האב הגיש פניות חוזרות ונשנות להפחית השתתפות זו בשקלים בודדים. ומעתה ניחזי אנן אם האם תיאלץ לעבור לגור ב[ב'], הדבר יצריכנה לשכור דירה בגפה , וממילא יגדיל חיובו של האב במדור. סכום שיעלה בוודאי על החיוב בהוצאות האב שחייבו את האם, ומה טעם להטיל על האם לשאת בהוצאות גבוהות כשאין תועלת כספית לאב ממגוריה במקומו? כפי שנתבאר בדיון, במצב הנוכחי, האם לא זכאית לקבל סיוע ממשרד השיכון לשכירת מדור, בשל המשמורת המשותפת, משכך עלות השכירות ב[ב'] תהיה גבוהה הרבה מדמי השכירות שמשלמת בפועל ב[ג'], שבה דמי השכירות של האם נמוכים בגין זכאותה של אימה.

עוד חובתנו להוסיף ולהעיר, דמי המדור שהטיל בית הדין על האב הם נמוכים מאוד (וגם עליהם התווכח האב), קביעת הסכום נקבעה על פי הסכום אותו מוסיפה הסבתא לשלם על הדירה שהיא שוכרת מעבר לסכום שהיא מקבלת כתמיכה ממשרד השיכון. אך אם נסתכל בעינא פקיחא: אם האם והאם הן אלו ששוכרות את הדירה, אם האם מקבלת תמיכה ממשרד השיכון, התמיכה נקבעה לה ולה בלבד, אלא שהיא מארחת בדירתה את בתה ואת נכדה, ואף אם הבת שותפה בשכירות ומסייעת לה בתשלום, עדיין הזכויות שניתנו ממשרד השיכון ניתנו לה ולה בלבד. הן אמת זוהי דרכם של הורים לעזור לילדיהם, אף הבוגרים הנשואים והגרושים, אך אין הם חייבים בכך, ומעתה זכותה של הסבתא לומר: "לבתי אני מוכנה לתת מדור בחינם, אך אין אני חייבת לתת מדור בחינם לנכדי ולפטור את אבי הנכד מחובתו". משכך לכאורה זכותה של האם לבקש דמי מדור בגין חלקו של הנכד בדירה. בהתאם לשווי דמי השכירות המוטלים בפועל על הדירה ולא על פי דמי השכירות שמוסיפים הסבתא והאם מעבר לסכום שמשרד השיכון משלם. עם זאת מכיוון שלא הוגש ערעור בנושא זה, אין אנו מוצאים לנכון לקבוע מסמרות בעניין ולהתערב בקביעה זו.

בסיום דברינו אין אנו יכולים להתעלם מכמות הפניות של האב לבית הדין על זוטי דברים. בית הדין קורא לאב להפסיק להטריד את האם ואת בית הדין בבקשות חוזרות ונשנות לדקדוק בתשלום חובותיו כלפי בנו. החיובים שנקבעו בפסקי הדין של בית הדין הם על הרף הנמוך, וגם אם בית הדין טועה בחישוביו לדעת האב, טעויות שהן טעויות מזעריות, הסכומים הלא גבוהים משמשים לרווחת בנו, שאין ספק שהאב אוהבו.

בצד קריאה זו, אנו פונים לבית הדין לשקול הטלת הוצאות על האב בגין הטרדות חוזרות של בית הדין והאם, מפני שלא ייתכן שהאב ינהל מלחמה משפטית על שקלים בודדים, כפי שנוכחנו בתיק בית הדין. יש לשים לדבר סוף פסוק באמצעות הוצאות לדוגמה על ניהול תביעות בעניינים שכאלו. אם לא ייענה לקריאתנו ואם יתברר שבקשותיו לא מוצדקות.

לאור האמור בית הדין מחייב את המערער לשלם לידי המשיבה בגין הוצאותיה סך של 6,000 ש"ח: סכום של 3000 ש"ח שהפקיד בקופת בית הדין יועבר למשיבה. ובנוסף על המערער, האב, לשלם לידי המשיבה, האם, בתוך שלושים יום סכום של 3,000 ש"ח נוספים כהוצאות משפט, ואותם היא רשאית לגבות באמצעות ההוצאה לפועל, אם לא ישולמו בתוך שלושים יום.

פסק דין ומתן הוראות
לאור כל האמור לעיל בית הדין קובע:
א. אנו דוחים את הערעור.
ב. משמורת הבן תהיה ביד האם.
ג. האב ישלם למזונות בנו סך 1200 ש"ח כפי פסיקתו המקורית של בית הדין. חיוב האב במדור ובהוצאות חריגות ימשיך כפי פסקי הדין הקודמים של בית הדין.
ד. האם לא תישא ולא תשתתף בהוצאות הנסיעה של האב כלל. כל הסכומים שקיזז האב מדמי המזונות מיום שנפסקו בבית הדין יוחזרו לאם.
ה. הערובה שהפקיד האב כתנאי לשמיעת ערעורו תועבר לאם לכיסוי הוצאותיה. ומלבדה ישלם האב לאם 3,000 ש"ח נוספים
ו. עם מתן פסק הדין מורה בית הדין לסגור את התיק.
ז. פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום י' בתמוז התש"ף (2.7.2020).



עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה