הרב חיים ו' וידאל
חברי הגר"י לרנר שליט"א העלה כי יש לדון בנושא הלכתי נוסף בנידון דידן והוא אם ניתן להוציא פסק דין לגירושין על סמך טענות האשה וגביית העדויות כאשר הבעל מעולם לא נכח בדיונים. להלן נדון בהרחבה בנושא זה:

קיים הבדל בין דיני נפשות לדיני ממונות לעניין קבלת עדות שלא בפניו:

בגמרא בבבא קמא (דף כד ע"א) מובא: "אין השור נעשה מועד עד שיעידו בו בפני בעלים ובפני בית הדין, שנאמר 'והועד בבעליו'." וכן הוא בגמרא בבבא בתרא (דף כח ע"ב). וכן מובא בספרי (פרשת שופטים סימן צ): "'ועמדו שני האנשים אשר להם הריב' – יבוא בעל השור ויעמוד על שורו."

וכך פסק הרמב"ם (נזקי ממון פרק ו הלכה ב): "אין העדה אלא בפני העדים ובפני בית הדין שנאמר 'והועד בבעליו', ואין העדה אלא בבית הדין."

ובגמרא (בבא קמא דף קיב ע"א) מובא עוד:

טעמיה דרבי יוחנן דאמר דאין מקיימים את השטר שלא בפני בית הדין דאמר קרא "והועד בעליו ולא ישמרנו" – אמרה תורה: "יבוא בעל השור ויעמוד על שורו."

וראה עוד בסנהדרין (יט ע"א) בעניין העדות על עבדו של ינאי.

בביאור הצורך בקבלת עדות "בפניו" נאמרו שני טעמים עיקריים: הטעם האחד, שעדות בפני בעל דין מבוררת יותר – אם מצד שהעדים יחששו לשקר בפני בעל הדין ואם מצד שצריך לתת לבעל הדין את ההזדמנות להגיב לעדות כדי שהיא תתברר על הצד הנכון, והטעם השני, מצד גזרת הכתוב.

רש"י (בבא בתרא כח ע"ב דיבור המתחיל התם) כתב:

כיון דהעדאה לחייבו ממון על נגיחותיו היא באה, ולהעמיד שורו בחזקת מועד, בעינן בפני בעלים שידעו לטעון ולהכחיש העדים ולהביא אחרים להזימן.

אבל תוספות (שם סוף דיבור המתחיל אלא) כתבו: "אבל בהעדאה גרידא גזירת הכתוב הוא דאין נעשה מועד אלא אם כן מעידים בפניו אפילו יתברר לו באלף עדים שהעידו על שורו בבית דין."

ככל הנראה במחלוקת זו נחלקו גם הראשונים והפוסקים לדורותיהם כדלהלן.

על דרך ביאורו של רש"י כתב בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב ע"ב) בשם הרמ"ה: "צריך להעיד בפני בעל הדין דמכסיף מיניה לאסהודי שיקרא." וכן הובאו דברי הראשונים הנ"ל בערך השולחן (חושן משפט סימן כח). וכן בשו"ת מהרי"ק (שורש קיז) כתב: "אי לאו טעמא רבה דחזו ביה, שקרוב הדבר לבא לידי עדות שקר אם יקבלו שלא בפני בעל הדין." וכתב העיר שושן (סימן כח סעיף טו) שטעם הדבר שאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין, משום "שבפניו לא יוכל להעיז וישים אל לבו אמתת הדברים להגיד האמת, מה שאין כן כשמעיד שלא בפניו" וכו', וכיוצא בזה כתב ערוך השולחן (שם סעיף כ) משום "דכשמעידין לפני הבעל דין ישימו יותר אל לבם להעיד אמתת הענין".

ולדרך זו קשה לכאורה שאין בידנו לבדות טעמא לקרא.

כלפי טענה זו ביאר בשו"ת המהרש"ל (סימן לג וכן הובאה תשובת המהרש"ל בתשובות רמ"א סימן יג):

ועוד נראה בעיני שעיקר הטעם שאין מקבלים העדות אלא בפני בעל דינו, היינו משום שלא יוכלו להעיד כל כך בפניו שהוא ידע בשקרייהו, ואף שמשמע מגמרא (סנהדרין דף יט ע"א) שאינה אלא גזירת הכתוב, אולי אף בזה איכא טעמא שמא לא יוכלו העדים לשקר ולהעיד בפני בעל הממון, אף שלא ידע בשקרייהו, מכל מקום שמא יסוגו אחור בראותם בעל הממון שלא להפסיד ממונו שלא כדין.

מבואר שאף שזו גזרת הכתוב, אבל יש גם טעם והיגיון לזה וזאת כדי שהעדות תתאמת ותתברר יותר וכנ"ל.

מאידך גיסא כדרכם של בעלי התוספות כן נראה מדברי חידושי רבנו גרשום (בבא בתרא דף כח ע"ב) שהטעם שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין הוא גזרת הכתוב, וכיוצא בזה כתב בנתיבות המשפט (סימן כח ס"ק ו) דהא דבעינן עדות בפני בעל הדין, לאו משום דלא מעיז הוא אלא גזרת הכתוב היא שיעידו בפני בעל הדין, דהא אפילו בשור הנסקל בעינן בפני השור (בבא קמא מה ע"א). וכן כתב בחידושי הרי"ם (שם ס"ק כד–כה) שהטעם הוא משום גזרת הכתוב, ועוד יש לומר שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין כיוון שצריך מדאורייתא שיעמדו הנידונים בשעה שמקבלים עדות עליהם, שנאמר: "ועמדו שני האנשים". ובדברי שאול (לבעל השואל ומשיב, הלכות עדות פרק ג הלכה יא) כתב שהטעם שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל הדין הוא סעיף מדיני דרישה וחקירה שצריכה להיות בדיני ממונות שעל ידי שיעידו בפניו יתברר הדבר לאמיתו שלא יוכלו להעיד נגדו, ואף שמדרבנן בדיני ממונות אין צריכים דרישה וחקירה בכל זאת השאירו דין זה שיהיה גם בדיני ממונות, עכ"ד.

קבלת עדות שלא בפניו לכתחילה ובדיעבד
לאחר שפסק השולחן ערוך שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין, פסק השולחן ערוך (חושן משפט סימן כח סעיף טו) את הדין בדיעבד – אם קיבלו את העדות וזו לשונו: "ואם קבלו – אין דנים על פיו".

לעומתו הביא הרמ"א שם דעה חולקת: "ויש חולקין ואומרים דאם נתקבל העדות שלא בפניו – כשר בדיעבד."

ולעניין קבלת עדות שלא בפני בעל דין בסיבת אונס, כתב השולחן ערוך (שם סעיף טז) וזו לשונו: "היה בעל הדין חולה או שהיו העדים חולים – מקבלים שלא בפניו."

והנה מבואר שהשולחן ערוך אינו מחלק בין תובע לנתבע, ובין שחלה התובע ובין שחלה הנתבע מקבלים עדות שלא בפניו, ובבית יוסף כתב בפירוש (שם דיבור המתחיל והרשב"א, עמ' כט במהדורת שירת דבורה) שבעל דין הוא שם משותף לתובע ולנתבע, ובבדק הבית הוסיף לבאר שאדרבה בנתבע יש סברה גדולה יותר שיקבלו שלא בפניו כיוון שהעיכוב בא מחמתו.

לעומת זאת הרמ"א, אף שהביא את הדעה שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין בדיעבד, לעניין חולה כתב שאין מקבלין עדות שלא בפניו, וזו לשונו: "ואם היה הנתבע חולה, אין מקבלין עדות שלא בפניו, אף על פי שיש לחוש שיפלו הנכסים קמי יתמי ולא יוכל לדון עמהם."

מקור הדברים בריב"א שהובא ברא"ש (בבא קמא פרק י סימן ג) וזו לשונו: "וכן אם הוא חולה או עדיו חולין או מבקשים לילך למדינת הים אין מקבלים עדות אלא אם כן שלחו לו ולא בא דאז הוא פושע".

הרי מבואר שהרמ"א פסק כריב"א שלא מקבלים עדות שלא בפניו גם אם חלה הנתבע, אלא אם כן היה הוא פושע. ולפי זה בשאלה כבנידון דידן כאשר ברור לנו שהנתבע אינו מופיע לדיון בפשיעתו, מותר לקבל עדים שלא בפניו אף לכתחילה. ואף לדעת השולחן ערוך (בסעיף טו) שפסק שלא ניתן לקבל עדות שלא בפניו אף בחולה, אבל כנגד זה הרי בבדק הבית ביאר שיש סברה לקבל עדות שלא בפני נתבע כשהעיכוב בא מחמתו ובפשיעתו.

אכן ישנו גדר נוסף העולה מדברי הריב"א שם:

אבל אם היה הנתבע חולה ואומר התובע שיקבלו העדות בחיי הנתבע שלא בפניו כדי שיחזיקוהו בנכסי הנתבע בחייו, ואם ימות יצטרך להמתין עד שיגדלו היורשין שלא יקבלו העדות בעודן קטנים. למה נשמע לקבל העדות שלא כדין כדי שיגבה חובו מיד, דאם באנו לחוש לעיכוב פרעונו, גם אחר מותו נקבל, אלא מזל רע דתובע גרם שחלה הנתבע או מת.

מבואר יוצא שכל מה שהחמיר הריב"א שלא לקבל עדים שלא בפניו זהו משום שאין לעבור על הלכה שלא לקבל עדים שלא בפני בעל דין כדי שיקבל חובו מיד, והיינו טעמא כי הרי לאחר שיגדלו היתומין יהיה בידו לגבות חובו, אבל במקרה כבנידון דידן שממד הזמן אינו עשוי לשנות מאומה, לכאורה אין מניעה לקבל עדות שלא בפניו.

קבלת עדות בפני בעל דין – מדאורייתא או מדרבנן
בבית יוסף (חושן משפט סימן כח אות כ) נקט שהצורך בקבלת עדות בפני בעל דין הוא רק מדרבנן. הבית יוסף הביא (שם) את דברי המרדכי שהביא את דעת הריב"א שאפילו בדיעבד אין לקבל עדות שלא בפניו, והביא את דעת הראב"ן החולק דמהניא קבלת עדות שלא בפניו בדיעבד, וטענת הראב"ן היא משום שכל הצורך בקבלת עדות בפניו היא רק מדרבנן וראיה שהרי מקילין לקבל עדות חולים שלא בפניו, ומכאן ראיה שאין זה מעכב בדיעבד. כלפי טענה זו כתב הבית יוסף וזו לשונו:

וטענת ראב"ן אינה טענה, דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא, והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין, והיכא דליכא אונס וקבלו – אפילו דיעבד לאו כלום הוא. וכן כתב ה"ר דוראן (שו"ת רשב"ץ סימן יג) בשם הרשב"א (חידושיו שם דיבור המתחיל משום).

והנה דברי הרשב"א בחידושיו (בבא קמא קיב בדיבור המתחיל הא דא"ל), וזו לשונו:

וקשיא לי דהא אמרינן דהיינו טעמא שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין משום דאמר קרא "והועד בבעליו", ואם כן כי הוה הוא חולה או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים – היאך מקבלין, והרי התורה אמרה "והועד בבעליו"? ויש לומר דעיקר קרא לגבי שור דהוא כדיני נפשות כתיב, ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא ומדרבנן.

נמצא כי לדעת הרשב"א הצורך לקבל עדות בפניו הוא מדרבנן, וזה הטעם דמהני בדיעבד ודמקילים בחולה וכדברי הראב"ן. ואולם יש שהקשו והראו סתירה בדברי הרשב"א אם הצורך לקבל עדות בפניו הוא מהתורה. הדברים עתיקים והובאו בשו"ת יביע אומר (חלק א יורה דעה סימן א) וזו לשונו:

וראיתי להגר"י אלגאזי בספר קהלת יעקב (בתוספות דרבנן אות מב), שהביא דברי המהרח"ש (סימן יט) שכתב דהוי מדרבנן, וכתב על זה: וצריך עיון דבתשובת הרשב"א (חלק ב סימן שעז) כתב דהוי גזרת הכתוב מן התורה. עד כאן. ותמוה לי שלא זכר שר מדברי הרשב"א בחידושיו שכתב גם כן דהוי מדרבנן, ולפי זה הרשב"א סותר את עצמו בזה, ובתשובה סבירא ליה דהוי מן התורה, ודלא כמו שכתב בחידושיו. ובבית יוסף (סוף סימן שפח) הביא בשם תשובת הרשב"א דאף בדיני נפשות מקבלים עדות שלא בפניו כשיש אונס. עיין שם. והקשה בשו"ת מעשה אברהם (חושן משפט סימן כ) וכן בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט) שזה היפך ממה שכתוב בחידושי הרשב"א דדוקא בדיני ממונות מקבלין עדות שלא בפני בעל דין כשיש אונס משום דהוי מדרבנן. עיין שם. ולפי האמור יש לומר דהרשב"א נמשך לשיטתיה בתשובת דאף בדיני ממונות הוי מן התורה וגזרת הכתוב, ואם כן כיון דאשכחן דמהני אונס התם לקבל שלא בפני בעל דין, הכי נמי בדיני נפשות, דכל אפיא שוין מן התורה. ועיין בקהלת יעקב שם בשם מהר"י בסאן (סימן עג), ושו"ת נאמן שמואל (סימן פב), שכתב גם כן דהא דאין מקבלים עדות אלא בפני בעל דין, הוי מדאורייתא. עיין שם. וזה כדברי תשובת הרשב"א. והיינו משום שאף דיני ממונות, מקשינן להו לדיני נפשות, דכתיב "משפט אחד יהיה לכם", וכמו שאמרו בסנהדרין (ג, א) לענין דרישה וחקירה.

ונראה שהאחרונים שהקשו סתירת דברי הרשב"א משום דסבירא להו שעל הצד דהווי דאורייתא, לא שייך לקבל עדות שלא בפניו אפילו בדיעבד, אבל היביע אומר סבירא ליה דשפיר שייך לקבל עדות שלא בפניו בדיעבד אף אם הוא חיוב מדאורייתא. ולעצם העניין אם יש שייכות למצב של "דיעבד" במצוות ואיסורי דאורייתא – ראה בדברי האחרונים (פבתחי תשובה חושן משפט ריש סימן רלז). דרך נוספת יש לומר שאף אם החיוב לקבל עדות הוא מהתורה, מכל מקום במקום הצורך יש כוח ביד חכמים לקבל עדות זו מדין הפקר בית דין הפקר, ראה כיוצא בזה שהמקור לסמכות לקבל עדות שלא בפני בעל דין אלם הוא בכלל הגדול "הפקר בית דין הפקר" (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך הפקר, כרך י, עמ' צח, הערה 37). וראה שו"ת הרא"ש (כלל מו סימן ו) וכן שו"ת רבי עקיבא איגר (סימנים קד, קה). ולהלן נרחיב יותר במקורות אלה.

הכרעת האחרונים
הנה בשו"ת יביע אומר הנ"ל רמז לדברי הבית יוסף (חושן משפט סוף סימן שפח) בשם תשובת הרשב"א, וזו לשונו שם:

ואם נפשך לומר שלא אמרו כן אלא בדיני ממונות אבל בדיני נפשות אין מקבלין אלא בפניו, והראיה מדאמרינן בשילהי שור שנגח ארבעה וחמשה (בבא קמא מה, א) בפלוגתא דרבי יעקב "אי מהדרת ליה ניהליה" [לפנינו בגמרא: אי אהדרתיה ניהלי] – עד שלא נגמר דינו – "הוה מערקנא לתורא [לפנינו בגמרא: ליה] לאגמא", אלמא אילו הוה באגמא לא הוה איפשר להו לגמור דיניה – לא היא דהתם מחמת גמר דין קאמר: גמר דין שלא בפניו לא איפשר משום דדלמא אי הוה הכא הוה טעין, ושור [ד]לאו בר טענתא הוא – גזירת הכתוב היא דאקשיה לבעלים וכטעמייהו דרבנן דרבי יעקב, אבל בקבלת עדות לא איכפת לן כל שיש צורך בכך כגון שהיה חולה או עדיו חולים שהרי לאחר קבלתם יכול הוא עדיין לטעון ולפסול עדיו. וכן כתב בעל העיטור (אות ק קבלת עדות נו, ב) משמן של גדולי ישראל.

מבואר שאף אם קיימת מניעה לקבל טענות שלא בפני בעל דין, מכל מקום אין כל מניעה לקבל עדות שלא בפני בעל דין, וזאת משום שיכול אחר כך לטעון ולפסול עדיו, וכך הדין בין בדיני ממונות בדין בדיני נפשות.

וכך עולה משו"ת נודע ביהודה (קמא, אבן העזר סימן עב מובא בפתחי תשובה סימן יא ס"ק ח) בשם בדק הבית (סימן כח) שאין הבדל בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכשם שמצינו בדיני ממונות מקרים שניתן לקבל בהם עדים שלא בפני בעל דין, כך הדין גם בדיני נפשות, וז"ל:

(סתירת היתר הרביעי) נעתיק עצמנו לברר וללבן היתר הד' מהיתרי אשה זאת – מאחר שנתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה, שהוא לכאורה ההיתר היותר ברור מכל היתרי אשה זו. אך שכבר נתבאר בשאלה שאבי הבעל גיזם להדיא על העדים, וידוע לכל שהוא וגם אבי האשה ומשפחתה אנשי זרוע אלמים – גזמי ועבדי, וכמו שהוכיח סופם שמסרו והלשינו על העדים והדיינים ועשו בהם בדיניהם שפטים גדולים ונוראים – ובאנשים כאלו אפשר דמקבלין עדות שלא בפניהם אפילו לכתחילה, ומכל שכן בדיעבד שכבר נתקבל העדות. ונברר כל הדעות שיש בכאן.

וקודם כל דבר נבאר פרט אחד והוא: מה שנתבאר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן כח) דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועדיו חולים וכדומה – אם הוא דוקא בדיני ממונות מטעם היכא דאי אפשר לקבל בפניו, תקנת חכמים היא לקבל שלא בפניו מטעם הפקר בית דין, ואם כן בדיני איסור דלא שייך הפקר בית דין אין מקבלין אלא בפניו, או דלמא דינא הוא דהיכא דאי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפילו בדיני נפשות, וקרא "והועד בבעליו" לכתחלה הוא ואם אי אפשר לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו.

והסברא נותנת, דאם לא כן לא משכחת נהרג בבית דין מעולם, דלא ירצה הנדון לבוא לקבלת עדותו בשום ענין אלא שצריך למצוא ראיה בדברי הפוסקים להכריע כן. ואומר אני: מצאתי און לי שאין שום הפרש בין דיני נפשות לדיני ממונות בקבלת עדות שלא בפני בעל דין, דהרי מרן הרב בית יוסף כתב בבדק הבית (בחושן משפט סימן כח) וזו לשונו:

וכן נראה מדקדוק הרמב"ם שכתב גם בדיני ממונות אין מקבלין עדות אלא בפני בעל דין מדקתני גם בדיני ממונות – משמע שדיני ממונות שוים לדיני נפשות בכל גוונא, וכשם שבדיני נפשות אם קבלו שלא בפניו לא מהני הוא הדין לענין דיני ממונות.

עכ"ל הבדק הבית. ונמצא כל מה שפסול בדיני נפשות שלא בפני בעל דין פסול גם בדיני ממונות, דאי משכחת דבר שפסול בדיני נפשות וכשר בדיני ממונות – אם כן נסתר דעת הבית יוסף בבדק הבית. וכיון דכתב הרמב"ם ששלחו לו ולא בא וכדומה מקבלין שלא בפניו – מוכרח שגם בדיני נפשות מקבלין בזה שלא בפניו, דהרי כל מה שפסול בדיני נפשות גם בדיני ממונות פסול.

מבואר שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין כי כך שורת הדין, אף בנפשות שלא שייך בהם הטעם מצד הפקר בית דין הפקר. ובטעם הלכה זו יש לומר שזהו דווקא כבמקרה שם שבעלי הדין לא רצו להופיע, לכן דיינינן להו כאילו קיבלו על עצמן כל אשר יפסקו בית הדין בלעדיהם, ולהלן נוכיח יותר סברה זו.

אכן הגר"ב בארי שליט"א העיר שבדברי הרשב"א (המובא בבית יוסף בסימן שפח) מבואר שהטעם שאפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין הוא משום שיוכל לטעון ולפסול עדיו לאחר מכן, ומשמע שלולא טעם זה, אין לקבל עדים שלא בפניו, ואילו מדברי הנודע ביהודה עולה באופן גורף יותר, שכל שלא אפשר, מותר לקבל עדים שלא בפני בעל דין.

לעומתו כתב בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט, והביאו בפתחי תשובה הנ"ל) שלדעת הרא"ש מה דמהני שלא בפני בעל דין – טעמו הוא כי הפקר בית דין הפקר, ומכאן נלמד דסבירא ליה לרא"ש שהיתר זה הוא רק בממון שהפקר בית דין הפקר, אבל לא באיסורים. וזזו לשון רבי עקיבא איגר שם:

אך מכל מקום הא יש לחלק ולומר דוקא בעדות ממון כיון דשלחו לו ולא בא, קנסוהו חז"ל והפקיעו לממוניה על ידי קבלת העדות שלא בפניו, וכנראה ממ"ש הרא"ש (בשו"ת כלל הנ"ל סימן ו) וז"ל:

אבל אם היה חולה או עדים חולים ושלחו ליה ולא בא, כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו להנתבע ולא בא הפקיעו לממוניה ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא.

עכ"ל [...] מה שאין כן בעידי איסור, יש לומר דלעולם אין מקבלין שלא בפניו.

וכתב הגר"ב בארי שליט"א כי בשונה מהעולה מדברי הרא"ש, מפשטות דברי הרמ"ה והמאירי משמע שמעיקר הדין מקבלים שלא בפניו, וכך כתב:

הרמ"ה שמובא בשיטה מקובצת (בבא קמא קיב) כתב דהא שאין מקבלים עדות שלא בפני בית דין, מכל מקום אם היו חולים וכו' מקבלים, "דהיכא דאית ליה פסידא לבעל העדות לא נטרינן ליה לבעל הדין". ומדסתם משמע שזה מעיקר הדין ולא מכח הפקר בית דין הפקר.

גם המאירי (שם) כתב על זה:

כללו של דבר: כל שהבית דין יכולים להביא את הנתבע בפניהם שולחים לו שיבוא, וכל שלא בא או שאי אפשר לו לבוא, מקבלים שלא בפניו [...] ומכל מקום כל שיש שהות להודיעו בלא היזק – עושין.

המשמעות הפשוטה של דבריו, שזה מעיקר הדין, ואין כאן תקנה מיוחדת של הפקר בית דין.

ועל דבר הסתירה בדברי הרשב"א כבר התעכבנו והבאנו מדברי היביע אומר.

לסיכום פרק זה ייאמר:
לדעת הרשב"א בחידושיו בבבא קמא ולדעת רוב הראשונים, בדיני ממונות במקרים מסוימים רשאי בית דין לקבל עדות שלא בפנ בעל דין, כיוון שהאיסור לקבל עדות שלא בפניו הוא רק מדרבנן, ובמקום אונס פטרוהו, וזאת בשונה מדיני נפשות שהאיסור בהם לקבל עדות שלא בפניו הוא מהתורה.

האחרונים הקשו סתירת דברי הרשב"א מתשובתו שבה כתב שדין זה נכון גם בדיני נפשות.

לדעת רבי עקיבא איגר, הרא"ש דסבירא ליה שהאיסור לקבל עדות שלא בפני בעל דין הוא גם בדיני ממונות וגם באיסורים, וכגון להעיד שהאישה אסורה על בעלה, ומה שהקלו חכמים בסוגיא דבבא קמא הוא משום שהפקר בית דין הפקר. ונמצא לפי זה שבאיסורים ונפשות שטעם זה לא שייך, אי אפשר לקיים דיון שלא בפניו אפילו אם הוא אנוס.

וכתב הגר"ב בארי שליט"א, וזו לשונו:

ויש להסתפק שאולי גם לפי הבנת רבי עקיבא איגר בדברי הרא"ש, הדברים אמורים במקום שהעיכוב הוא זמני, אבל אם ברור לנו שהמצב לא ישתנה ולעולם לא יהיה ניתן לקיים את הדיון, יודה הרא"ש שרשאים לדון גם שלא בפניו, שאם לא כן לקתה מידת הדין, שהרי משמעות הדחייה שהתובע יפסיד. וצריך עיון.

ומכל מקום גם אם נתפוס בדעת הרא"ש שאין מקבלים אפילו אם לעולם לא נוכל לקבל את העדות בפני בעל הדין, מכל מקום במקום עיגונא נראה לעניות דעתי שבוודאי אפשר לסמוך על הרשב"א ועל כל הראשונים והפוסקים ההולכים בשיטתו כי כפי שראינו רוב הפוסקים סוברים כך, גם השולחן ערוך הביא את דברי הרשב"א להלכה, גם הנודע ביהודה נקט בפשטות כדברי הרשב"א. ואם במקום עיגונא מסתמכים אנו אפילו על יחידאה, קל־וחומר במקום דסוגיין דעלמא היא כרשב"א.

לסיום יש להזכיר כאן את חידושו של הנחל יצחק (סימן כח סעיף טו ענף ג), וזו לשונו:

אך כל זה אם לא היה שום תנאי מן הבית דין בעת שנזקקו לקבלת עדותן, אבל אם התנו בפירוש שנזקקין בתורת דין בית דין לקבל עדותן באופן שאם יבא ויערער יהיה בטל למה שישבו בתורת בית דין לקבלת עדות – והוי כמו דמצינו במסכת עדיות (פרק ז משנה ז) דמעברין השנה על תנאי שירצה רבן גמליאל הנשיא וכן הוא בסנהדרין (דף יא ע"א), ולא שייך בזה "אין ברירה" משום דזה הוי כמו "על מנת שלא ימחה אבא" וכמו שכתוב בדרוש וחדוש של רבי עקיבא איגר זצ"ל לכתובות (דף ג ע"א [דיבור המתחיל כל דמקדש]), והוא הדין הכא דהתנו שנזקקין לקבלת עדות "על מנת שלא ימחה בעל הדין" – שפיר עבדי כיון שכותבין בכתב קבלת עדות שאם יבא לערער יהיה בטל למעשיהן. ואם בא בעל הדין ואינו מערער להכחישן יש לומר דאז הוי למפרע בעת שנתקבל עדותן דהיה על פי דין תורה מה שעשו ונפקא מינה לכמה מילי. אכן אם יבא לערער ולהכחישן לא מהני קבלת עדות מה שקבלו שלא בפניו. משום דהא התנו על מנת שלא ימחה ואם ימחה יהיה בטל למה שנזדקקו בתורת בית דין. והוי כמו דהעידו חוץ לבית דין דאין ממש בעדותן.

מבואר מדבריו שאף לשיטות שלא מועילה קבלת עדות שלא בפניו אף בדיעבד, יש תקנה לקיים קבלת עדות זו, אם מראש מתנים בית הדין שהעדות קבילה רק כל עוד לא יערער הנתבע על העדות, וכך אם הנתבע מגיע ואינו מערער, הוויא לה עדות מעליא למפרע. וראה שם בדבריו שיש בזה תועלת נוספת להפחיד את הנתבע שיש עדים שמעידים נגדו.

אך בסיום דבריו נקט הנחל יצחק למעשה שאף אם לא התנו בית הדין כך, כיוון שדעת הרבה פוסקים שבדיני ממונות אין מקבלים עדים שלא בפניו רק מדרבנן, אם כן כיוון שמהתורה כשר הדבר לכן בדיעבד יש לסמוך על השיטות שמהני קבלת עדות בדיעבד, וזו לשונו שם:

אבל היכא דלא התנו תנאי כזה עדיין יש לומר כשיטת הסוברין דכיון דהעידו כבר לפני בית דין דדנין על פיהם, משום דהא דאין מקבלין עדות לא היה רק לכתחלה אבל בדיעבד לא היה תקנת חכמים על זה. ולכן עדיין יש לומר דאם עברו וקבלו העדות שלא בפניו דמכל מקום אהני מעשה הבית דין בזה.

קבלת טענות שלא בפני בעל דין בדיני ממונות לעומת בדיני נפשות
השולחן ערוך (חושן משפט סימן יח סעיף ו) פסק בזו הלשון: "בית דין פוסקים בדיני ממונות שלא בפני בעל דין."

מקור הדין הוא בבית יוסף בשם הרשב"א והוא משו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף קיח וחלק ב סימן קצב – הובאו בבית יוסף שם סימן טז סעיף א וסימן כ סעיף א), כמובא להלן.

כתב בשו"ת הרשב"א חלק א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

בית דין פוסקין אפילו שלא בפני בעל דין, ואף על פי שנחלקו [רבנן ורבי יעקב] בשלהי שור שנגח ארבעה וחמשה, [דרבנן סברי] שאין גומרין דין השור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב "השור יסקל וגם בעליו יומת" – "כמיתת בעלים כך מיתת השור" – מה בעלים בפניו אף השור בפניו. אבל בממונא בעלמא – מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין? הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם מביא ראיות לסתור את הדין.

ובשו"ת הרשב"א חלק ב (סימן קצב) נשאל בזו הלשון:

ראובן תבע משמעון שיחלוק עמו קרקע שהיה לאביהם והוא מוחזק עכשיו ביד שמעון, וטען שמעון שהוא שלו, וטענו בפני בית דין. ועוד תבע ראובן זמן מבית דין להביא עוד ראיה, ונתנו לו וחייבוהו להביא כל ראיותיו שיש לו עד אותו הזמן ואם לא הביא בטלו זכיותיו, וקבל, ועבר הזמן ולא הביא. וכשרצו בית דין לפסוק את הדין על פי טענותיהם וראיותיהם הראשונות טען ראובן שנתן זכותו ללוי ואין להם לפסוק את הדין שלא בפניו, שאין חבין לאדם שלא בפניו, ושמעון טוען דיש להם לפסוק על פי הטענות הראשונות דלא עדיף לוי מגברא דאתי מחמתיה, הודיענו הדין עם מי.

והשיב הרשב"א וזו לשונו:

[...] ולפסוק את הדין על פי הטענות הראשונות שלא בפני לוי – מסתברא שכל זמן שלוי בעיר או במקום קרוב שולחין לו: אם בא וטען והביא ראיה מיד – שומעין לו, ואם לא בא או שבא ואמר "תנו לי זמן שאביא ראיה" – אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה, אלא פוסקין את הדין ואפילו שלא בפניו.

ואף על פי שנחלקו רבנן ורבי יעקב בשילהי פרק שור שנגח ארבעה ותמשה [ב]גמרא [ב]שור שהוא יוצא ליסקל דגומרים דינו של שור בפניו או שלא בפניו – דרבנן סברי שאין גומרין אלא בפניו – הני מילי בדינו של שור, ומשום דכתיב "השור יסקל וגם בעליו יומת" דכמיתת הבעלים כך מיתת השור: מה הבעלים בפניו, משום דבן טענתא היא ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו בטלו טענותיו, אף השור בפניו, ואף על גב דלאו בר טענתא הוא משום דגזרת הכתוב היא. אבל במתנה [במהדורת מכון ירושלים הגיהו כבחלק א: בממונא] דעלמא – מה איכפת לן, הא כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין? הילכך חותכין דינו היום ושומעין דבריו למחר אם הביא ראיות לסתור את הדין. וכן דעת הרב בעל העטור וכן כתב בקבלת עדות.

והנה האחרונים הקשו על סתירת דברי הרשב"א, שנפסקו כאמור בשולחן ערוך (בסימן יח), לדברי השולחן ערוך (חושן משפט בסימן יג סעיף ו):

אם הוצרכו הדיינים לשאול דבר מבית דין הגדול, כותבין ושולחין, ובית דין הגדול מודיעים להם דעתם והם דנין אותם, דליכא למימר שיפסקו בית דין הגדול עליהם את הדין, דהא בעינן שיהיו בעלי הדין עומדים לפני הדיינים.

מקור הדין לדברי השולחן ערוך (בסימן יג) הוא מדברי הנמוקי יוסף בפרק אחד דיני ממונות:

אהא דקאמר אם הוצרך לשאול דבר מבית דין הגדול כותבים ושולחים אותו [ואותו] בית דין מודיעים דעתם לאלו והם דנים אותם דליכא למימר שיפסקו אותו בית דין עליהם את הדין דהא בעינן שיהו הבעלי דינים עומדים לפני הדיינים.

והקשה הב"ח (בסימן יג), וזו לשונו:

והוא סותר למה שכתב הרשב"א בתשובה (סימן אלף קיח) דבדיני ממונות פוסקים אף שלא בפני בעל דין ומביאו בית יוסף באורך לקמן בסימן י"ו (סעיף א) וסימן כ', גם בסימן י"ט (מחודש א) מביאו בקוצר, וכן פסק בשלחן ערוך סימן י"ח סעיף ו' והפסקים נראים כסותרים זה את זה.

הב"ח דחה את האפשרות ליישב ולחלק אם כבר טענו בפני בית הדין, וזו לשונו:

ואין לחלק ולומר דהיכא דלא טענו כלל לפני אותו בית דין מודה הרשב"א למה שכתב נמוקי יוסף דאין פוסקים חדא דתשובת הרשב"א סובבת על (שהנתבע) [שהתובע] נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען לפני בית דין כלל ואפילו הכי פסק דפוסקים דינו שלא בפניו ועוד דהלא לפי הטעם דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת" בעינן בפניו אבל לא בדיני ממונות אם כן אין לחלק.

הב"ח יישב את הסתירה בזו הלשון:

ואפשר ליישב על פי מה שכתב הרשב"א גופיה לשם אם הוא במקום קרוב שולחים אליו וכו', הרי דלכתחלה בעינן שיהו בעלי דינים עומדים לפני הדיינים אלא דבמקום רחוק חשבינן ליה כדיעבד וחותכים את דינו דבדיני נפשות דוקא אפילו בדיעבד לא הוי דין אלא בפניו אבל לא בדיני ממונות. והשתא ההיא דנמוקי יוסף איירי בלכתחלה דאפילו בדיני ממונות בעינן שיהו בעלי דינין עומדים לפניהם אבל בדיעבד חותכים את דינו וכן כתב בהגהות מיימוני פרק כ"א מהלכות סנהדרין (אות ב) דהא דבעינן שיעמדו בעלי דינים לפני הדיינים בשעת גמר דין אינו אלא בלכתחלה ומסיק וכן פוסק מורי רבנו בשם ריב"א והוא הדין אם דן בכתבו ששלח להם דכל הני ליתנהו אלא למצוה.

העולה מדברי הב"ח שיש הבדל מהותי בין דיני נפשות לבין דיני ממונות לעניין זה, בעוד שבדיני נפשות לא ניתן לפסוק את הדין, ללא קבלת טענות בפני בעלי הדין, הרי שבדיני ממונות אין הדין כן, ואף שקיים צורך בקבלת טענות בפני בעלי הדין, אך אין זה רק לכתחילה אבל בדיעבד ניתן לקבל טענות ולפסוק את הדין אף ללא קבלת טענות בפני בעלי הדין.

הש"ך (סימן יג ס"ק ח) הביא את דברי הסמ"ע (שבסימן יח) שלפי דבריו מיושבת הסתירה. נקדים את פירושו של הסמ"ע (סימן יח ס"ק יג) וזו לשונו:

שם [בתשובת רשב"א חלק א סימן אלף קיח] מסיים בטעמא זו לשונו: "דהא כל זמן שמביא ראיה סותר דינו." ונראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני בעלי דינים לפני הדיינים, אזי קאמר דיכולין לומר הפסק דין לאחד מהן או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו, וקאמר דהיינו דוקא בדיני ממונות כדמסיים בטעמא הנ"ל, מה שאין כן בדיני נפשות דלאחר שנתקיים הפסק הוא מעוות שאינו יכול לתקון.

הג"ה. ועל דרך זו כתב בדרכי משה ([הארוך] סימן טז סוף סעיף א) בשם הרשב"א ז"ל (חלק ב סימן קצב):

נתבע שקבעו לו זמן להביא ראיותיו ועבר הזמן ולא הביא, וכשרצו בית דין לפסוק הדין טען הנתבע שנתן זכותו ללוי ואין לפסוק הדין שלא בפניו – מסתברא: אם לוי הוא במקום קרוב שולחין (לו) ומודיעין אותו. אם בא וטוען והביא ראיה מיד – שומעין לו, ואם לא בא או שבא ואמר "תנו לי זמן שאביא" – אין שומעין לו, דלא עדיף מגברא דאתיא מחמתיה, דבממון לא איכפת לן לפסוק הדין שלא בפניו, וכל זמן שמביא ראיה סותר הדין. עכ"ל.

העולה מדברי הסמ"ע שבסימן י"ח שפוסקים את הדין ללא בעלי דין, זהו רק אם כבר שמעו בית הדין את עיקר טענותיהם של בעלי הדין, אבל לולא זה, אין כל מקום לפסוק את הדין.

על פי זה יישב הש"ך (בסימן יג) את הסתירה מסימן י"ח, וזו לשונו:

דהא בעינן שיהיו בעלי הדין כו' – והא דכתב לקמן סוף סימן י"ח [סעיף ו'] פוסקין בדיני ממונות שלא בפני בעל דין, מיירי שכבר טענו לפניהם וכמו שכתב הסמ"ע שם (ס"ק יג), ואם כן כבר עמדו לפני דיינים אלו שפוסקין הדין.

ולזה הסכים נתיבות המשפט (סימן יח בחידושים ס"ק ז) וזו לשונו:

כתב הסמ"ע (ס"ק יג) דנראה פשוט דהיינו דוקא כשכבר טענו שני הבעלי דינים לפני הדיינים, אז יכולין לומר הפסק דין לאחד מהן, או לכתוב הפסק ולשלחו לכל אחד לביתו. ובזה מיושב דלא תקשה מסימן י"ג סעיף ו'.

הש"ך דחה את דחייתו של הב"ח ליסוד דברי הסמ"ע וזו לשונו:

והב"ח הקשה על זה דהא בתשובת הרשב"א שהביא בית יוסף לקמן סוף סימן ט"ז מיירי שהנתבע נתן זכותו לאחר דאותו אחר לא טען כלל. ועוד, דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות דגלי לן קרא (שמות כא, כט) "וגם בעליו יומת", אבל לא בדיני ממונות, אם כן אין לחלק, אלא נראה דהרשב"א מיירי דוקא בדיעבד, עכ"ד.

ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א בתשובה (חלק א סימן אלף קיח): "בית דין פוסקין שלא בפני בעל דין" כו' "הילכך חותכין את דינו היום" כו', משמע לכתחילה. אלא נראה כמ"ש, דהרשב"א מיירי שטענו לפניהם לכך פוסקין וחותכין הדין שלא בפניו, ואף על גב דבתשובת הרשב"א שהביא בית יוסף לקמן סימן ט"ז (סעיף א) מיירי שנתן זכותו לאחר, מכל מקום קודם שנתן זכותו לאחר טען לפניהם בעצמו. והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין ובהא מחלק בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכן משמע בתשובת רשב"א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' (בבא קמא מה ע"א) שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, אבל בממונא בעלמא חותכין דינו [כו']

עכ"ל. אלמא דבגמר דין מחלק בכך, כן נ"ל.

ביאור הט"ז בשיטת הסמ"ע
והנה ראשית יש מקום להעיר על עצם הקושיה מסימן י"ג לסימן י"ח, שבסימן י"ג הרי מדובר ששני בעלי הדין כלל לא באו לדון לפני בית הדין הגדול, ונמצא לכאורה שמלבד בעיית שמיעת טענות 'שלא בפניו' חסר כאן בקביעת מושב בית הדין לגבי בעלי הדין, שכלל אין ל'בית הדין הגדול' – גדול ככל שיהיה – סמכות שיפוטית לדון בעלי דין שלא הופיעו בפניו לדין, וממילא בעלי הדין אינם חייבים לציית לו – למי שלא נקבע שהם אמורים להופיע לפניו. אטו אם בית הדין האזורי יבחר להתייעץ אם מאן דהוא, נעשה זה דיין שבעלי הדין מחויבים להתדיין לפניו ולהישמע לפסקיו?

מעיון בדברי הט"ז (בסימן יח) נראה שהתכוון לתרץ את הקושיה כעין זה, וזו לשונו:

גם כן מה שכתב סמ"ע דכאן מיירי דטענו לפניהם, לא נראה לעניות דעתי כן, דודאי יכולים שני בעלי דין לשלוח טענתם בכתב לאיזה בית דין שירצו וישלחו להם פסק דין. ולעיל בסימן י"ג (סעיף ו) דפסק והבית דין [לכאורה צ"ל: דהבית דין] לא יפסקו אלא יכתבו [וכו'], שאני התם דטענו לפני בית דין זה [ו]לא יתכן שבית דין אחר ישלחו להם פסק, וזה נכלל בפסוק (דברים יט, יז) "ועמדו שני האנשים [וגו'] לפני ה'", שאותו הבית דין שעמדו לפניהם יפסקו דוקא. ואולי גם דעת הסמ"ע כן ולא מיעט אלא אם כן טענו בפני אחרים כמ"ש.

מדקדוק לשון הט"ז נראה כעין דברינו, [אך בהדגש שונה קצת, דנראה שעיקר המניעה לבית הדין הגדול לדון בעלי דין שהופיעו בפני בית הדין האזורי (וכשלא הופיעו כלל בפני בית הדין הגדול) היא מפני שכהאי גוונא יש לאפשר רק לבית הדין האזורי לדון בעלי דין שטענו לפניו. הט"ז מנמק את דבריו ומסביר כי יסוד עניין זה נלמד מהפסוק "ועמדו שני האנשים אשר לפני ה'", והיינו שקיימת מחויבות לבית הדין ששמע את טענות הצדדים לפסוק את הדין, ואין לבית דין אחר להתערב בזה כלל.

ולפי דברינו יש להשלים את הערת הט"ז, שלפי יסודו אין כלל סתירה בין הא דסימן י"ג לסימן י"ח כי בסימן י"ח מבואר הדין שייתכן לדון ולפסוק הדין שלא בפני בעלי הדין, ומה שבסימן י"ג אין זה מתאפשר – אין זה מצד שבית הדין לא שמע את טענות הצדדים, אלא דאפילו שמע ויודע בית הדין מטענותיהם, מכל מקום אין לבית דין שהצדדים לא הופיעו לפניו לדון אותם כי בכהאי גוונא חסר בתנאי סף הסמכות שיפוטית לדונם.

והנה הדברים פשוטים עד למאוד, עד שהט"ז הוצרך ליישב את דברי הסמ"ע – מה עלה על דעתו להקשות סתירת ההלכות וליישב בדרך שלו. בתחילת דבריו כתב הט"ז על דברי הסמ"ע:

גם כן מה שכתב סמ"ע דכאן מיירי דטענו לפניהם, לא נראה לעניות דעתי כן, דודאי יכולים שני בעלי דין לשלוח טענתם בכתב לאיזה בית דין שירצו וישלחו להם פסק דין.

הט"ז הבין בדברי הסמ"ע שהוא מסביר את יסוד ההלכה שבסימן י"ג, שאין לבית הדין (הגדול) להתערב, מהטעם שהסביר הט"ז – שאין לבית דין שלא טענו בעלי הדין לפניו את הסמכות השיפוטית לדון את בעלי הדין, אך הסמ"ע (להבנת הט"ז) הרחיב יסוד זה יותר מהט"ז עצמו ונקט שתנאי סף לסמכות שיפוטית זו הוא שבעלי הדין יופיעו פיזית לפני בית הדין, ולא תועיל שליחת כתיבת טענות בעלי הדין לבית הדין. ולפי זה לדעת הט"ז אליבא דהסמ"ע, בסימן י"ג ביה"ד הגדול אינו יכול לדון ולפסוק את הדין, וזאת למרות ידיעתו מהן טענות בעלי הדין, שהרי טענותיהם הושמעו ונרשמו בבית הדין האזורי ואת הטענות הללו שלחו לבית הדין הגדול, כיוון שמכל מקום לא בעלי הדין עצמם הופיעו פיזית וטענו לפני בית הדין הגדול ואין זו צורת דיון שמאפשרת לדון ולפסוק את הדין. מה שאין כן בסימן י"ח, שבעלי הדין עמדו פיזית וטענו לפני בית הדין, שפיר יכול בית הדין אחר כך לפסוק הדין שלא בפניהם.

הט"ז עצמו אינו מסכים לתוספת זו המבוארת לכאורה בדברי הסמ"ע כי לדעת הט"ז תנאי סף לסמכות שיפוטית אינו מצריך הופעה פיזית של בעלי הדין בפני בית הדין, אלא העיקר הוא שבעלי הדין יתקשרו לבית הדין ישירות, ללא אמצעי, וזאת אפילו בכתב. ולפי זה מיושבת הסתירה: בסימן י"ח קיימת סמכות שיפוטית לדון שלא בפני בעלי הדין כיוון שבעלי הדין התקשרו ישירות עם בית הדין – וזה ייתכן אפילו בכתב – דבר המאפשר לבית הדין לפסוק את הדין, ואילו בסימן י"ג אין ביכולת בית הדין הגדול לפסוק את הדין, כיוון שידיעת הטענות לא באה ישירות מאת בעלי הדין, אלא באמצעות בית הדין האזורי, וזה אי אפשר דבעינן שבעלי הדין ירצו את טענותיהן ישירות לבית הדין, ולא שהוא יקבלן על ידי אמצעי.

הט"ז בסוף דבריו נוטה לומר שהסמ"ע מודה לדינא שלא בעינן שבעלי הדין יופיעו פיזית בפני בית הדין, אלא סגי בהתקשרות אפילו בכתב, ומה שהודגש בדברי הסמ"ע דבעינן שיטענו בפניהם דווקא אמור דווקא כשכבר טענו בפני בית דין אחר (וכשיטת הט"ז עצמו, ובא הסמ"ע להדגיש) שכדי לבטל את קביעת הסמכות ומקום הדיון שמכוח הטיעון בפני בית הדין האחד עליהם לשוב ולטעון בעצמם לפני בית דין השני, ואת זה אכן אפשר לעשות גם על ידי הכתב.

נמצא שלפי הבנת הט"ז אליבא דהסמ"ע למסקנתו, נושא ההשוואה בין סימן י"ג לסימן י"ח אינו עוסק כלל בהלכה המסוימת אם יכול בית הדין לדון ולפסוק שלא בפני בעלי הדין כשלא הופיעו בפניו, כהלכה בפני עצמה. אלא הדיון סביב נושא זה, הוא במסגרת הסמכות השיפוטית של בית הדין לפסוק בטענות הצדדים: אף אם בית הדין מודע היטב לטענות, מכל מקום כאשר בעלי הדין כלל לא פנו אליו לדון ולפסוק את דינם (ולשיטת הט"ז עצמו: כיוון שפנו לבית דין אחר) בית הדין נעדר סמכות לפסוק את דינם. בסימן י"ג לא היתה סמכות שיפוטית לבית הדין הגדול כיוון שטענות בעלי הדין הובאו לבית הדין על ידי אמצעי, ואילו בסימן י"ח ישנה סמכות שיפוטית כיוון שטענות בעלי הדין הובאו בפני בית הדין ללא אמצעי, אף שהובאו בכתב.

הפירוש בדברי הסמ"ע ללא ביאורו של הט"ז
יש להדגיש כי ללא הסברו של הט"ז יש מקום לפרש אחרת את יסוד חילוקו של הסמ"ע, שאליו הסכימו הש"ך ונתיבות המשפט, ולומר שאינו עניין כלל להלכת סמכות השיפוטית של בית הדין לפסוק את דינם של בעלי הדין (כאשר בית הדין מודע לטענות בעלי הדין, ואין פגם בהליך ידיעת הטענות), אלא לחסרון בהלכת שמיעת וידיעת בית הדין את הטענות של בעלי הדין – שאל לו לבית הדין לדון על פי טענות שלא נטענו בפניו כשנמסרו בכתב, או באמצעות שליחת טענות על ידי בית דין אחר, וזאת מחשש שהטענות שלא נטענו ישירות בפני בית הדין לא ייחקרו לא יוצגו ולא יתבררו כראוי, ובשל כך לא יהיה אפשר לעמוד עליהן ועל טיבן לאשורם. ולפי זה יישוב הסתירה בין סימן י"ג לסימן י"ח הוא שבסימן י"ג בית הדין הגדול לא שמע את טענות בעלי הדין באופן ישיר וזה חסרון בהצגת הטענות, ואין לפסוק את הדין כשיש חשש שהטענות לא הוצגו כראוי, ואילו בסימן י"ח מדובר שבית הדין שמע את טענות בעלי הדין באופן ישיר בלתי אמצעי, לכן אין כל חסרון במה שפסק הדין יינתן שלא בפני בעלי הדין.

והנה להלן יובאו דברי קצות החושן, החזון איש ושאר האחרונים שנשאו ונתנו אם הלכה כדברי הב"ח או כדברי הסמ"ע והש"ך, ומדבריהם נראה שהבינו את שיטת הסמ"ע שלא כמו הט"ז, ולכאורה היינו כמו שביארנו כאן באחרונה, שעיקר הדיון אינו עד כמה יש לבית הדין סמכות שיפוטית כשפנו לבית דין אחר (או שיש חיסרון בפנייה לבית הדין בכתב) אלא אף אם ישנה סמכות שיפוטית לדון את הדין, מכל מקום השאלה היא עד כמה בית הדין רשאי לפסוק את הדין כשלא שמע את טענות הצדדים.

אבל באמת טעמא בעי, דלפי זה ההלכה בסימן י"ג שבית הדין הגדול אינו פוסק שלא בפני בעלי הדין היא משום שטענות בעלי הדין שהובאו אליהם על ידי אמצעי (אף על ידי בית הדין האזורי) אינן מבוררות כראוי, והרי תיפוק ליה שאף אם הטענות מבוררות דיין אצל בית הדין הגדול, מכל מקום כיוון שבעלי הדין לא פנו מיוזמתם לבית הדין הגדול, הרי בית הדין נעדר סמכות שיפוטית לפסוק בדינם.

לחומר הקושיה צריך לומר לולא הבהרת הט"ז שבית הדין הגדול נחשב סמכות שיפוטית כלל ציבורית וכבית דין של כלל ישראל, ומהאי טעמא יש בכוח אחד הצדדים לכוף את חברו לדון בפני בית הדין הגדול. ולכן, הגם שהצדדים לא הופיעו בפני בית הדין הגדול, מכל מקום סמכותו של בית הדין הגדול מחייבת אותם לציית לפסקיו. אך מסיבה אחרת בית הדין הגדול אינו יכול לפסוק את הדין וזאת משום שטענות בעלי הדין הובאו לפניו על ידי אמצעי וזהו חסרון בהצגת הטענות שאינן מבוררות דיין בצורה זו, וכנ"ל. אבל הט"ז סבירא ליה שאין לבית הדין הגדול עליונות לעניין זה, וכל שלא פנו בעלי הדין אליו ישירות הם נעדרים סמכות שיפוטית לפסוק את הדין אף אם אין פגם בידיעת בית הדין את טענות הצדדים (אלא שלשיטתו – ולבסוף נטה לומר שייתכן שהסמ"ע מודה בזה, כנ"ל – סגי בפניית בעלי הדין לבית הדין בכתב).¹

אכן נראה כי הבהרת הט"ז בדעת הסמ"ע (דהיינו שאין כל מניעה לבית הדין שבעלי הדין יישלחו טענותיהם בכתב ישירות לבית הדין) מוכרחת בדברי הסמ"ע עצמו כי הלכה פשוטה היא שבהסכמת הצדדים ניתן להתדיין באמצעות שליחת טענות בכתב:

נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט הלכות דיינים סימן יג סעיף ג):

אין כופין את האדם שיתן טענותיו בכתב. ואין לדיין לקבל טענות בכתב, אלא ישמעו טענותיהם מפיהם ויצוו לסופר לכתבם. ולא יכתבו אלא מדעת שניהם, ושניהם נותנים שכר הסופר.

את מקור הדין שאין לדיין לקבל טענות בכתב הביא הסמ"ע (שם ס"ק יב), וזו לשונו:

והריב"ש נתן טעם לדבריו שם, זו לשונו:
לפי שאין להטריח חבירו לקחת טופס טענתו ולהשיב עליהן מתוך הכתב, ועוד שיש לדיינים לשמוע הטענות מפיהן, דמתוך דבריהן ילמדו להבין מי הטוען האמת או שקר, ולא שיבוא בטענות סדורות מפי אחרים כאשר בודה מלבו ליפות טענות של שקר בתיקון הלשון.

עם זאת פסק הרמ"א (שם): "מיהו אם ב' בעלי דינים רוצים לטעון בכתב – הרשות בידן, וכל מה שכותבין – אינן יכולים לחזור בהן (נימוקי יוסף פרק גט פשוט) (עיין לקמן סוף סימן פ')."

וביאר הסמ"ע (ס"ק טו) שאין דברי הרמ"א סותרים לדברי השולחן ערוך, ואף שלכאורה משמע מהשולחן ערוך שאין אפשרות לדיין לקבל טענות בכתב – זה אינו, וזו לשונו:

רוצים לטעון בכתב הרשות כו' – דכיון דנתרצו ואין חוששין לנפשם שהאחד יסדר טענתו מפי הסופר ויבדה מלבו כנ"ל, שוב אין לבית דין לחשוש שהרי מחלו זה לזה.

הרי מפורש מבואר מדברי הסמ"ע שכשיש הסכמה בין בעלי הדין יכול בית הדין לדון על פי טענות בכתב, ולא בעינן שיעמדו בעלי הדין פיזית בפני בית הדין. והיינו טעמא שכל שיש הסכמה לכך הוו להו כקיבלו עלייהו את הדין ואת צורת הדיון וכן ביאר התומים שם.

והנה הדברים פשוטים, וקצת צריך ביאור מדוע הסתפק הט"ז בדעת הסמ"ע ולא הביא שהדברים מפורשים (אף בדבריו) בסימן י"ג.

נראה מכל האמור מבואר בדברי הסמ"ע כנטיית הט"ז במסקנתו שיש ביכולת בעלי הדין להסכים לשלוח את טענותיהם בכתב לבית הדין, דבכך ניתנה לבית הדין סמכות שיפוטית לדון, וגם אין חשש שהטענות לא יוצגו כראוי (ומועיל מדין קיבלו עלייהו).

אך מכל מקום אין נראה כי הסמ"ע, הש"ך ונתיבות המשפט הלכו בדרך הט"ז לחלק בין סימן י"ג לסימן י"ח לעניין הסמכות השיפוטית ([שלשיטת הט"ז 'נתפסה' בשעה שבאו לדון בבית הדין האזורי ולכן מנוע בית הדין הגדול מלדון] אלא שנחלקו עליו בהא דלשיטתם באמת מצד הסמכות השיפוטית אין מניעה לדון כיוון שמדובר על בית הדין הגדול דווקא [שהוא בית דין של כלל ישראל וכנ"ל] והוא דווקא יכול לדון אף שקיבל את הטענות מבית הדין האזורי ולא מבעלי הדין ישירות [שאז היה מועיל לדון אף בכתב לכו"ע וכנ"ל]) – אלא נראה שלשיטתם ובדבריהם אין הדיון עוסק כלל בנושא הסמכות (ש'נתפסה'), והמניעה בסימן י"ג שבית הדין יפסוק את הדין היא רק מפני שבית הדין הגדול לא קיבל את הטענות (אפילו בכתב) מידי בעלי הדין בעצמם (וחיסרון זה יכול להתפרש כחיסרון בבירור הטענות – אם נאמר שלבית הדין הגדול אכן יש יכולת לדון, ברובד העקרוני, אף בלי שיפנו אליו הצדדים כלל. ויכול הוא גם להתפרש, אם לא נאמר כך – והוא הדין כשאכן מדובר בבית דין אחר – כחסרון הנובע מאי היכולת לדון בלי שמיעת הצדדים, אך לאו דווקא משום שהסמכות נתונה לבית דין אחר כהבנת הט"ז).

ביאור שיטות האחרונים
נתמקד בבירור טענות הב"ח והש"ך.

הנה המקרה שנשאל בו הרשב"א: ראובן תבע את שמעון אחיו שהוא יושב בקרקע שהייתה ירושה מאביהם. ראובן טען את טענותיו וביקש זמן להביא ראיות נוספות, ובית דין חייב אותו בקניין להביא את ראיותיו בתוך זמן קצוב, ואם לאו – יפסיד את זכותו. לאחר שעבר הזמן שהוקצב לראובן, טרם מתן פסק הדין, מכר ראובן את זכותו בקרקע ללוי, וכעת טוען ראובן שאין לבית הדין לפסוק הדין ללא שישמע את טענות לוי כיוון שכעת הוא בעל הדין של שמעון. הרשב"א השיב שמעיקר הדין על בית הדין לזמן את לוי אם הוא במקום קרוב, ואם לאו – אפשר לפסוק את הדין שלא בפני לוי. כמו כן, אם לוי מופיע ומבקש להביא ראיות נוספות, אין שומעין לו ופוסקין את הדין. לדעת הב"ח משמכר ראובן את זכותו ללוי, הרי שכל הדיון מתחיל מחדש כי כעת לוי עומד מול שמעון ולו הזכות להתדיין עם שמעון, ואם בכל זאת פסק הרשב"א שבית הדין רשאי לפסוק את הדין כשלוי אינו מופיע או שלוי מופיע ומבקש להביא ראיות נוספות, הרי מוכח מכאן שכעיקרון אין מניעה לבית הדין לפחות בדיעבד לפסוק את הדין טרם השמעת טענות.

סברת הש"ך מבוארת היטב בדברי החזון איש (חושן משפט סימן ג ס"ק יא). החזון איש בתחילת דבריו הקשה מדוע באמת לא ניתנת ללוי הזדמנות שווה לחלוטין לטעון טענותיו מחדש, הרי כעת הוא בעל הדין החדש מול שמעון. והסביר זאת בזו הלשון:

ונראה דסברת הרשב"א דכשבא לוי ליקח מיד ראובן בזמן שכבר עומדין בדין, וכבר זכה שמעון הזכות שלא יוכל ראובן להטריחו בדינא ודיינא יותר מזמן שקבעו – אי אפשר לו ללוי לזכות יותר, שזה כעין זכות בשדה עצמה, והלכך אפשר לבית דין לפסוק הדין על טענות וראיות שכבר דנו עליהם ועל ראיות חדשות אין פוסקין כלום. והלכך חשיב כאילו ראובן עצמו לא בא לבית דין, שהיו בית דין פוסקין הדין שלא בפניו, שאין צריך גמר דין בפניו. וזו כונת הש"ך (סימן יג ס"ק ח), ודברי הב"ח אינם מובנים, דאם באמת חשבינן ליה השתא דהיא שדה של לוי – איך גומרין דינו שלא בפניו ולמה אין קובעין לו זמן? אלא ודאי העיקר כהש"ך, דאי אפשר להוציא דין על האדם קדם שטען לפנינו.

מבואר דסברת הש"ך היא שכיוון שראובן קיבל קניין להפסיד את ראיותיו אם לא יביאן בתוך הזמן שהוקצב לו, הרי זאת זכות וחובה בגוף שדה ואת הזכות והחובה הזאת קנה לוי. וכאשר פקע הזמן להבאת ראיות, הרי שאין ללוי בשדה זו כל זכות נוספת, אף אם באמת יש לו ראיות נוספות, ונחשב הדבר כאילו ויתר על הבאת ראיות נוספות. לפי זה ייתכן שסברת הב"ח היא שאין קבלת קניין של ראובן להפסיד הבאת ראיותיו נדונה כזכות וחובה בגוף השדה, אלא כדבר שהוא מחוץ לגוף השדה, וכשמכר את זכותו ללוי, אין כאן חובה המונעת מלוי להביא ראיותיו.

והנה כדי להבין את סוף דברי הש"ך יש להקדים את השגת הט"ז על דברי הסמ"ע (בסימן יח) וזו לשונו: "הסמ"ע נתן טעם בדיני נפשות [...] תמיה דשם בתשובת הרשב"א איתא דגזירת הכתוב היא בדיני נפשות, שנאמר 'עד עמדו לפני העדה'."

ובברכי יוסף (שם ס"ק ט) כתב להצדיק דברי הסמ"ע, וזו לשונו:

גם מה שהקשה הט"ז [...] לא קשה מידי דהנה הרשב"א בתשובה (סימן אלף קיח) לא הזכיר גזרת הכתוב, אבל בתשובת הרשב"א שהביא מרן הבית יוסף (בסימן כ מחודשין ב) כתב גזרת הכתוב גבי שור, אך מטעמא דקאמר הרשב"א בשתי תשובות הנזכרות בדיני ממונות מובן הטעם בדיני נפשות כמו שכתב הסמ"ע. איברא דרש"י (ב[בבא] קמא דף מה) כתב כהט"ז מקרא ד"עד עמדו" [...] אבל דבר ה' בפי הסמ"ע אמת כי עיקר תשובת הרשב"א שהביא מרן (בסימן כ) הוא בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן קצב) ושם כתב וזו לשונו:

מה בעלים בפניו – משום דבן טעותא [צ"ל: "טענתא" וכך לפנינו ברשב"א] הוא, ואילו היה גומר דינו שלא בפניו ואתה מחייבו – בטלו טענותיו – אף השור [וכו'] משום דגזרת הכתוב הוא. אבל [וכו'] כל זמן שמביא ראיה.

עכ"ל. וזה מבואר כדברי הסמ"ע.

נראה כי ביאור מחלוקת האחרונים הוא כך: הסמ"ע (בסימן יח) כתב בשם הרשב"א דהחילוק בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא משום שדיני נפשות אינם בני חזרה אחר שייהרג הנידון (האדם או השור), מה שאין כן בדיני ממונות דאיתא בחזרה, דכל זמן שמביא ראיה סותר הדין. והקשה הב"ח שלפי טעם זה לא מובן מדוע קבלת טענות בפני בית הדין בדיני ממונות הוא לעיכובא, הרי לפי הטעם שכתב הסמ"ע שדיני ממונות איתנהו בחזרה, אם כן לפחות בדיעבד אפשר לפסוק הדין ללא שמיעת הטענות כי אם ירצה יוכל לסתור הדין בהבאת ראיות. מאידך גיסא, הט"ז הקשה שבתשובת הרשב"א מפורש שאין המניעה לקבל טענות שלא בפני בעל דין בנפשות מצד ש'אינם בחזרה' אלא שכך גזרת הכתוב. וכלפי זה הביא הברכי יוסף ראיות מתשובת הרשב"א האחרת שמפורש כדברי הסמ"ע.

הש"ך (בסימן יג) יישב את עיקר קושיית הב"ח הנזכרת על הסמ"ע וזו לשונו:

והב"ח הקשה [...] דלפי הטעם שכתב הרשב"א דדוקא בדיני נפשות [...] אין לחלק [...] ואין דבריו נכונים, דהא מלשון הרשב"א [...] והא דכתב הטעם דוקא בדיני נפשות כו', היינו משום דקאי אגמר דין [...] וכן משמע בתשובת רשב"א (סימן אלף קיח) וזו לשונו:

ואף על פי שנחלקו בשלהי שור שנגח ד' וה' (בבא קמא מה ע"א) שאין גומרין דינו של שור אלא בפניו, הני מילי בדינו של שור משום דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת, אבל בממונא בעלמא חותכין דינו [כו']

עכ"ל. אלמא דבגמר דין מחלק בכך, כן נ"ל.

ורצונו לומר: חילוקו של הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא רק לעניין גמר דין, אבל בתחילת דין לא קיים מצב שבו יפסקו את הדין ללא שמיעת עיקר הטענות בפני בעלי הדין. והחילוק שכתב הרשב"א – שבדיני ממונות כל זמן שרוצה סותר הדין – מהני אף לכתחילה, אבל רק לאחר ששמעו את עיקר הטענות, שאז רשאים לפסוק הדין לפי הצורך, ואין בזה כל הפסד כי יכול לסתור הדין בהבאת ראיות. וכך ביאר בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) באריכות.

בקצות החושן (סימן יג ס"ק א) כתב להצדיק את שיטת הב"ח, וזו לשונו:

ולקמן סוף סימן י"ח פסק בדיני ממונות פוסקין שלא בפני בעל דין. ולכן מחלק בסמ"ע דהתם כבר טענו לפניו וכבר עמדו. ובב"ח הקשה לפי טעמא דהרשב"א [...] אין לחלק אלא בין דיעבד ולכתחילה. ובש"ך העלה כדברי הסמ"ע [...]

וקשה לי משקלא וטריא בערכין בטעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דחד אמר משום צררי וחד אמר משום שובר, ואי נימא בדיני ממונות אין פוסקין שלא בפניו, אם כן תיפוק ליה משום דקטן בפניו כשלא בפניו, כדאמרינן לענין מקבלין עדים בפני הקטן – כיון דהוי כמו שלא בפניו לא הוי קבלה – אם כן, הוא הדין מהאי טעמא אין פוסקין עליהם? ואף על גב דשם מיירי משטר, דנעשה כבר כמו שנחקרה עדותן, היינו כיון דמן התורה נעשה כמו שנחקרה אין צריך תו חקירת עדות, אבל לענין הפסק לעולם צריך – בין בשטר בין בעל פה. וכן בפרק הכותב מבואר דנפרעין מבעל חוב שלא בפניו ואיך יהיה הפסק שלא בפניו? וכן מהא דכתבו הפוסקים דבתוך זמנו נפרעין אפילו מנכסי קטנים, ועיין בשלחן ערוך סימן ק"י, ונהי דלא חיישינן לפרעון על כל פנים פסק מיהא צריך, ואין פוסקין שלא בפניו. ולכן נראה מכל הלין כדברי הב"ח דלא בעינן בפניו אלא לכתחלה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי.

קצות החושן הביא ראיות שאפשר לפסוק את הדין ללא קבלת טענות בעלי הדין: האחת, ממה שנפרעין מנכסי יתומין שלא בפניהם – לולא שחוששין לפירעון, והרי קטן הוא כשלא בפניו, ואפילו הכי היו גובין ממנו לולא חשש פירעון. ועוד ראיה ממה שנפרעין מאדם שלא בפניו – שמע מינה שבית דין רשאי לפסוק קודם שמיעת הטענות.

אולם החזון איש (חושן משפט שם – סימן ג אות יא) האריך לחזק את שיטת הסמ"ע והש"ך, ובתוך דבריו השיב על ראיות הקצות החושן, וזו לשונו:

ובקצות החושן סימן י"ג ס"ק א' הכריע כדעת הב"ח דאף בלא שמיעת טענות הנתבע דיעבד הוי דין מהא דגבינן מיתומים קטנים וממי שהלך למדינת הים. והדברים תמוהים: איך יתכן לדון בלא שמיעת טענות הנתבע בזמן שהוא אנוס לבוא לבית דין לפי שעה? ואיך יהיה בזה כח דין? ואדרבה מהא דאמר (כתובות פח, א) "משום נעילת דלת" מבואר שאינו מן הדין, ואי דיעבד הוי דין ושעת הדחק כדיעבד – לא צריכין לתקנה. אלא ודאי שזה מן התקנה ולא מן הדין, והא דגובין מן הקטן היינו על ידי אפוטרופוס, ומשום שזו תקנת היתומים שלא להאכילן גזל, ואפוטרופוס חשיב כבפניו [...]

ועיין עוד בדברי אחרונים נוספים שמיישבים את שיטת הסמ"ע והש"ך בדרכים שונות – מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב), שו"ת אגרות משה (חלק א חושן משפט סימן לד) ושערי חיים (גיטין סימן יב אות ח).

בירור דעת החזון איש
הגר"ב בארי שליט"א תמה על דחיית ראיות קצות החושן ועל הפתרונות שהציע החזון איש. ועוד הביא שהחזון איש בעצמו כתב שהגדר של הלכות אלה של חיקור הדין הוא שאינן הלכות קבועות אלא הלכה כללית – לעשות את שניתן כדי להוציא את הדין לאמיתו – ולכן במקרים מסוימים יסטה בית דין מהנוהג הקבוע. הדברים מבוארים בחזון איש (חושן משפט סימן ד אותיות א–ג). מדובר שם בשאלה אם הנתבע רשאי למנות שליח במקומו, אבל הדברים יפים גם לנידון דידן כדנבאר, וזו לשונו שם:

ודעת הרי"ף שאין הנתבע עושה שליח אף בעדים או במודה התובע שהשליח נאמן בשליחותו ואינו משנה מדברי משלחו, ובין שהשליח בא בכח שליחות להיות כבעל דבר ובין שבא למסור טענות משלחו ורוצה שידונו את הנתבע שלא בפניו על פי הטענות ששלח – בכל אופן כייפינן ליה לבוא בעצמו. והטעם נראה דבכלל "צדק צדק תרדוף" הוא, וכשם שהדיין חייב להרבות לחקור ולבדוק עד שיוציא הדין לאמתו בכל מה שעיניו רואות בכל דין ודין הבא לפניו, כן הוא חיוב כללי להביא הנתבע לפניהם, שזה גורם עיקרי לברר את האמת ואת פרטי המאורעות לאמתתן.

והנה מודה הרי"ף במי שתורתו אומנתו או נשים יקרות שמשגרין להן סופרי הדיינים וכותבין טענותיהן. והטעם שעניין חיקור הדין אין לו גדר מיוחד, אלא כפי יכולת הדיינים, והלכך מקילין משום כבוד התורה ומשום כבודה בת מלך פנימה. ולא הקילו אלא לשלוח להם סופרי הדיינים ולא שישלחו שליח, ואף שאין סופרי הדיינים דיינים ואינם אלא שלוחים. ואילו בתובע שאינו יכול לבוא לבית דין לא יועיל שישגרו לו סופרי הדיינים, דסוף סוף אינם רק שלוחים, והתובע צריך הרשאה דוקא. מכל מקום בנתבע – דמהני שליח בעיקר הדין אלא משום חיקור הדין לאמתו מזקיקינן ליה לנתבע לבוא לבית דין בעצמו – מיקילינן בסופרי הדיינים משום כבוד התורה. ולא מיקילינן בשליח דעלמא, דמכל מקום יש דקדוק הדין יותר בסופרי הדיינים, שאינם נעשים שלוחים של הנתבע להתדיין במקומו אלא מביאים טענותיו לבית דין שידונו שלא בפניו.

והנה דין זה דמשום כבוד התורה אפשר להתיר לעשות שליח מבואר בירושלמי ריש פרק כהן גדול, דפריך למה כהן גדול דנין אותו – יעשה אנטלר – ויתקנו שלא לדון אותו בעצמו, משום כבודו, אלא יעשה אנטלר. ואם הוא עיכוב בעיקר כח הדין – למה יתקנו לקפח את התובע? אלא שהוא מגדרי חיקור הדין ומשום הכי הדין נותן להקל משום כבודו של כהן גדול.

וכתב הגר"ב בארי וזו לשונו:

ונוכל לומר שגדר דומה יש גם בנידון דידן: אף על פי שהחזון איש סבירא ליה (שם סימן ג ס"ק יא) שדיון בלי שמיעת הטענות אינו דין, בכל זאת כתב זאת (שם) דווקא כאשר הנתבע "אנוס לפי שעה" כי גם הלכה זו דבעינן שישמעו את דברי בעל הדין היא מהגדר הכללי של "חיקור דין", וכל זה אמור כאשר אפשר לעשות את הדיון במועד יותר מאוחר – גם אם זה עשוי לקחת שנים. אבל במקום שמשמעות הדחייה היא ביטול התביעה, הרי מאותו גדר של חיקור הדיון יש לקיים את הדיון כבר היום, ובית הדין עצמם יטענו את כל הטענות האפשריות שהנתבע היה עשוי להעלות ויבררו עד כמה שידם מגעת. אומנם לדעת הב"ח, הקצות והתומים גם דיון בלא שהופיע בפני הדיינים בדיעבד דינם דין.

ביאור שיטת הב"ח וההגבלה לפסיקת דין ללא שמיעת טענות
והנה סברת הב"ח צריכה ביאור כי איך באמת אפשר לפסוק את הדין אפילו בדיעבד ללא שמיעת טענות בעל הדין, ולאן נעלם חיוב "שמוע בין אחיכם" דממנו למדו (בסנהדרין ז וכן בשבועות לא) שאסור לדיין לשמוע בעל דין אחד שלא בפני בעל דין חברו, והיא הלכה פשוטה שנפסקה בחושן משפט (סימן יז סעיף ה)?

וכן הקשה בשו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב, אחר שהביא את דברי הב"ח ואת ראיות התומים וקצות החושן) וזו לשונו:

ואני לא הבנתי ראיה זו, דהרי מקור דין זה דבעינן שיעמדו לפני הדיינין הוא מדברי הריטב"א המובא שם בבדק הבית, והם דברי הריטב"א סוף פרק קמא דמכות שכתב בהדיא דמקרא ילפינן דכתיב "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'" – "שני אנשים – אלו העדים, אשר להם הריב לפני ה' – אלו הדיינים" [...]

גם בתשובת מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות חלק ג סימן רב) ציין לתשובת מהר"ם שיק הנ"ל ונקט כדבר פשוט שלכל היותר אפשר לקבל עדות שלא בפני בעל הדין, אבל לקבל טענות שלא בפני בעל דין אי אפשר. מדובר שם במקרה ממש כעין נידון דידן, באישה שתבעה תביעת גירושין ותביעת רכוש, והבעל סירב לבוא לבית הדין, והשאלה הייתה אם מותר לבית הדין לקבל עדויות וטענות במעמד צד אחד, וזו לשונו שם:

והנה כפי שכת"ר כותב במכתבו הבעל היה מוכן לתת גט אלא הוא [דורש על זה], ומעתה לפי האמור דאין בהתרת אשה לעלמא משום דינא דנפשות אלא דיני ממונות, ועל זה נאמר "לא תשמע שמע שוא" – עיין שו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב).

וכל זה בנוגע לקבלת עדות שלא בפניו, אבל במקרה דנן הצדדים לא עמדו אף פעם עדיין [– בפני בית הדין], וכן כתבו האחרונים בסימן י"ז דבעינא באופן שכמה פעמים טענו לפניהם וכבר עמדו לפני הדיינים ויכולים לפסוק אחר כך את הדין.

אבל כשלא שמעו כלל טענות הצדדים, ורק בית הדין שמע טענת צד אחד, הלוא הצד הזה יכול לטעון ככל העולה על רוחו [מה שליבו חפץ] ובפרט בנידון דידן שהיא יודעת שבעלה לא יופיע בפני בית הדין, ואסור לדיין לשמוע טענת בעל דין בלא חברו.

יש לציין שהגרי"ש אלישיב כלל לא הביא את שיטת הב"ח ודעימיה, אלא רק את דברי המהר"ם שיק – שלא ייתכן לדון שלא בפני בעל דין, ללא שניתנה לו ההזדמנות להשמיע טענותיו.

יש ליישב את שיטת הב"ח ודעימיה, דהנה על השולחן ערוך (חושן משפט סימן יז סעיף ה) שהביא את ההלכה שאסור לדיין לשמוע דברי בעלי דין האחד שלא בפני בעל דין חברו, ציין הש"ך (ס"ק ט) שאף על פי שהשמיעה שלא בפני בעל דין אסורה, אין היא פוסלת את הדיין לדון וזו לשונו: אבל אם שמע – מותר." ומקורו מתשובות מהר"י בן לב (חלק ג סימן צז). בפתחי תשובה (שם ס"ק ח) הביא בשם ארעא דרבנן שביאר שסברת מהר"י בן לב שבדיעבד מותר לדון היא משום דסבירא ליה שהאיסור הוא רק מדרבנן והפסוקים – אסמכתא בעלמא, אבל לשיטת הרד"ך שהאיסור מהתורה, אין לחלק באיסור תורה בין לכתחילה לדיעבד ואם שמע קודם אינו יכול לדון. ובברכי יוסף הביא שגם בכנסת הגדולה נסתפק בדינו של המהריב"ל ועיין שם (ס"ק ד, וגם הוא הובא בפתחי תשובה הנ"ל) שדן אם כל איסור מן התורה פוסל גם בדיעבד. אולם בכנסת הגדולה (שם אות לא) הביא בפשיטות בשם מהר"י אדרבי שדיין שעבר על האיסור – דינו בטל.

ולפי זה הב"ח ודעימיה מצו סברי כדעות שדין "שמוע בין אחיכם" אינו אלא מדרבנן, ובדיעבד רשאי הדיין לפסוק הדין אף אם עבר על דין זה. אולם לקושטא דמילתא אפשר לומר שאף אם איסור זה הוא מהתורה, מכל מקום המקרה שבו דיבר הב"ח בסימן י"ג אינו דומה כלל לנפסק בסימן י"ז, דהרי גם הב"ח כתב מפורש שרק במקום ש'לא אפשר' מותר לפסוק הדין ללא שמיעת טענות בעלי הדין. ניקח לדוגמה את הראיה שהביא התומים (סימן יג ס"ק ד) לדברי הב"ח מהא (דסימן קכד) ששולחין שלושה לגבות עדות וטענות מנשים יקרות ותלמידי חכמים, וזו לשונו:

רק עדיין יש להקשות מהא דלקמן בסימן קכ"ד, דנשים יקרות וכן בתלמידי חכמים – שוגרים להם סופרי דיינים ושומעים טענתם ועל פי טענתם פוסקים הבית דין. ואם כן, וכי לא יהיה הבית דין ששולחים הטענות לבית דין הגדול כמו סופרי דיינים? ולמה לא יפסקו הבית דין הגדול על פי שמועות הטענות מבית דין הקטן? ועל כורחך צריך לומר כדברי ב"ח דהיכא דאי אפשר אף תחילת דין – גומרים שלא שמעו טענות רק מפי שלוחים, והתם אי אפשר משום יקרא, אבל כאן – הא אפשר דבית דין הגדול שולחין לבית דין הקטן דעתם והם יפסקו בפני בעל דין, ויפה כתב הב"ח. ואם כן יש לומר דאף בגמר דין אין לפסוק במקום דאפשר שיהיה בפני בעל דין, דהא דמחלק הרשב"א בין דיני ממונות לדיני נפשות הוא מהך דבבא קמא (דף מה ע"א) דמשמע: בדיני ממונות גומרין דינו שלא בפני בעל דין, ושם איירי במקום דאי אפשר בלאו הכי אבל לכתחילה בעינן בכל מקום בפני בעל דין, ודברי הב"ח נכונים.

עולה מדבריו שבסימן י"ג, כאשר בית הדין האזורי שולח לשאול לבית הדין הגדול, אין לבית הדין הגדול לדון את גוף הדין, כיוון שבית הדין האזורי כבר שמע את הטענות, אם כן להם מסורה סמכות וישנה אפשרות לדון ולפסוק בהתחשב בחוות הדעת מבית הדין הגדול, אבל בסימן קכ"ד שהטענות וגביית העדות מעולם לא התקבלו בבית הדין שאמור לדון – וכיוון שאי אפשר לזמן נשים יקרות ותלמידי חכמים לבית הדין, דין זה נדון כ"אי אפשר אחרת" – ושפיר יכול בית הדין הקבוע לדון על פי הטענות והעדות שנגבו על ידי שלושה אחרים. מכאן דעת לנבון נקל שמה שחידש הב"ח אינו סותר כלל להך בסימן י"ז שאסור לדיין לשמוע בעלי דין שלא בנוכחות בעל דין חברו כי הב"ח מדבר רק במקרים שאי אפשר למצות את הדיון באופן הרגיל, וגוף הדין נותן שאין להימנע מלפסוק את הדין בנסיבות אלו (אכן לעומת הסבר זה ביאר המהר"ם שיק באופן אחר והיינו דבהך דנשים יקרות – מי שגבה את הטענות והעדויות הם שלוחי בית הדין, מה שאין כן בהך דסימן י"ג – שבית הדין הגדול לא שלח את בית הדין האזורי לגבות טענות ועדויות).

עוד יש להביא סימוכין לגישה זו שהלכת "שמוע בין אחיכם" היא הלכה בהלכות סדר הדין שמצווים בו הדיינים, אך סטייה ממנה – לא בכל מקרה תהיה פגם מהותי בהכרעת הדין, שכך נראה מדברי שו"ת עבודת הגרשוני (סימן קכד) המובא בפתחי תשובה (חושן משפט סימן יז ס"ק יא), וזו לשונו:

תשובה: הנה לא נעלם מעיני שאין נכון להשיב בדיני ממונות לאחד מן הצדדים כמו שכתבו גאונים קדמאי ובתראי. גם אני הצעיר נוהג כן. אמנם הגאון מהרר"מ פדוואה כתב (בסימן ס) וזו לשונו: "אכן בדבר שיש דררא דמצוה לא שתו רבותי לבם לחששת זו" כו', והאריך שם והביא ראיות לזה. ובאשר שאני רואה גם בנידון דידן דררא דמצוה כי יש לחוש שיתפרד החבילה וינתק החבל עבור הבל הכסף, על כן אמרתי לחוות דעתי הקצרה בקצרה כאשר יורוני מן השמים.

עולה מדבריו שבמקום מצווה והפסד מותר לפסוק דין אף קודם שמיעת בעל הדין, והכול לפי ראות עיני בית הדין, ושמע מינה שאין כאן פגם מהותי בהכרעת הדין, שאם לא כן לא היה מקום לחרוג מכללי הלכה זו. וכיוצא בזה העלה הערוך השולחן (שם) וזו לשונו: "אם לא ישיב יצמח מזה מחלוקת או שבתשובתו יציל עשוק מיד עושקו מצוה להשיב כיון שכוונתו לשמים."

[ואומנם דברים אלה נאמרו לעניין האיסור להשיב בדיני ממונות לאחד מן הצדדים אף שהמשיב אינו דיין עליהם ואין תשובתו פסק דין, ואין זו ראיה שיוכל גם ביה"ד לדון ולפסוק למעשה בלי שמיעת אחד מבעלי הדין מחמת מצווה והפסד, אך משראינו קולא בהלכה זו (אף שגם היא ביסודה נוגעת לחשש עיוות דין בדומה לתוצאה העבירה על "שמוע בין אחיכם", שכן טעמה "שמא מתוך דבריו ילמדו לשקר") יש מקום לומר שכמו"כ גם בדין "שמוע בין אחיכם" תיתכן קולא במקום שאין כלל אפשרות לשמוע את הצד השני, וההימנעות מלדון תביא יותר לעיוות הדין.]

כאן המקום להדגיש שלאור האמור נראה פשוט שכל מתן האפשרות לפסוק את הדין בדיעבד ללא שמיעת הטענות כפוף להתרשמות של בית הדין שגוף טענות הצדדים ידוע וברור לו, בדומה למקרה של הרשב"א – שראובן כבר טען לפני בית הדין טרם מכר את זכותו ללוי, וכן בהך דנשים יקרות – בית הדין הרי יודע מהן טענות הצדדים, ולכן רשאי לפסוק את הדין. מה שאין כן במקום שלבית הדין יש עדיין ספק או חוסר ברירות מהן טענות הצדדים דפשיטא שאין לו לפסוק דין אף בדיעבד.

וכן העלה מפורש המהר"ם שיק שם לדעת הב"ח, וזו לשונו:

אמנם אפילו להב"ח והתומים והקצות החושן שהסכימו בדיעבד אפילו שלא בפניו מהני, היינו אם כבר שמעו אפילו שלא בפניהם, אבל אם לא ידעו כלל טענותיו בודאי אין דיניהם דין וכן כתב בכנסת הגדולה (סימן יז אות לא).

כיוצא בזה כתב בשו"ת זקן אהרן (תניינא סימן קכז) וכן בספרו חושן אהרן (סימן יג סעיף ו) ביחס לראיות שהביאו התומים (סימן יג ס"ק ד) וקצות החושן (שם ס"ק א) להוכיח כשיטת הב"ח, שבאותם מקרים, מאחר שהדין ברור אין צורך בשמיעת בעלי הדין, וזו לשונו:

לא נצרך 'בפניהם' כי אם בדין כזה שיש בו טענות. מה שאין כן בההיא דנכסי יתומים וקטן ונפרעין שלא בפניו – מיירי בעל כורחך שהטענות ידועות לנו ואין צורך לשמוע מבעלי דינין, וכגון שיש שטר או עדים, שלא יחסר לדין זה לשמוע עוד שום טענה, דאי לאו הכי פשיטא שאין נזקקין לזה דאולי כשהיה בעל הדין בפנינו היה טוען דברים הגורמים לזכותו. אלא על כורחך דהטענות ידועות ואין מה להוסיף עליהם, ולכן בכהאי גוונא פוסקין הדין גם שלא בפניהם.

עולה כי אף לדעת הב"ח ודעימיה אין לבית הדין לפסוק את הדין אלא כאשר תביעת התובע היא ברורה. יצויין שכאמור אין אזכור כלל לשיטת הב"ח ודעימיה בדברי הגרי"ש אלישיב, וגם אין אזכור למקרה שבו גוף טענות הנתבע ידוע לבית הדין, כבמקרה שדיבר בו הב"ח – אם בית הדין מוסמך לדון ולתת פסק דין לגירושין. עוד נציין את מאמרו של הגר"א שרמן שליט"א (תחומין חלק י עמ' 176) שהעלה שלפי הב"ח בדיעבד אין בית הדין זקוק לא לשמוע ואף לא לדעת מהן טענות בעל הדין שאינו בפניו, ושלא כדברי המהר"ם שיק. עכ"ד. ולעניות דעתי הדבר ברור כפי שכתבנו וכמסקנת המהר"ם שיק.²

לסיכום פרק זה ייאמר שהאחרונים נחלקו מערכה מול מערכה אם הלכה כהסמ"ע והש"ך או כב"ח: נתיבות המשפט (חידושים סימן יג ס"ק ח וסימן יח ס"ק ז) סתם כסמ"ע וש"ך, וכן נקטו כדבריהם שו"ת מהר"ם שיק (חושן משפט סימן ב) וערוך השולחן (סימן יג סעיף יא וסימן יח סעיף ו). יש לציין את מסקנת המהר"ם שיק הלכה למעשה בזו הלשון:

מיהו כיון דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהיה אשר בענין אחר.

לעומתם: התומים (סימן יג ס"ק ד) וקצות החושן (שם ס"ק א) נקטו כב"ח, ועיין עוד ישועות ישראל (סימן יג עין משפט ס"ק ד וסימן יח עין משפט ס"ק ה) שהוכיח מדברי הרמ"ה וכן ממהריק"ש כב"ח ומסכם שכן עיקר. (הגר"ב בארי שליט"א מסופק לדעת הסמ"ע והש"ך אם חלקו על הב"ח לגמרי שגם בדיעבד לא ניתן לפסוק הדין ללא השמעת טענות בפני בעלי הדין. ולכאורה מסוף דברי הט"ז בסימן י"ח עולה שלפחות לדעת הסמ"ע יש להסתפק שמא מהני בדיעבד.)

אף לדעת הב"ח ודעימיה אין לבית הדין לפסוק לטובת התובע אלא אם תביעתו וזכותו היא דבר ברור. (ושוב יצוין שהגרי"ש אלישיב הביא רק דברי את המהר"ם שיק בלא להביא כלל את שיטת הב"ח ודעימיה, ולא את הנדון כאשר בית הדין יודע מהן טענות הנתבע כבמקרה שבו דן הב"ח.)

באלו נסיבות רשאי בית הדין לפסוק את הדין כאשר הנתבע אינו מופיע לבית הדין?
כעת יש לדון אף לשיטת החולקים על הב"ח, אם משתנה הדין בשאלה כבנידון דידן: כאשר בית הדין שולחין לנתבע להופיע לדיון והוא מתחמק או מסרב להופיע באופן שאין דרך להביאו לדיון, האם ניתן לקיים דיון ולפסוק הדין שלא בנוכחותו?

המבי"ט (חלק א סימן רפז) כתב:

אף על גב דבשלחו לו ובהני גווני יכולין לקבל שלא בפני בעל דין, היינו לקבל, מאותו טעם דשלחו לו וכו', אבל לא לדון. וכן מצאתי להרמ"ה זכרונו לברכה שכתב מדאמרינן "כגון שהיה הוא חולה או עדיו חולין", הא הכא דלא אפשר למפסק דינא אלא בפניו, אלא הכא לקבלת עדות בלחוד הוא.

וכן נראה מדברי נתיבות המשפט (חידושים סימן כו ס"ק ח) בפירוט יותר, וזו לשונו:

"נוטל רשות מבית דין ומציל" – ועיין ביאורים ס"ק ג דדוקא שהבית דין יודעים שחייב על פי דין, כגון שיש לו שטר וכיוצא בו. אבל אם אין הבית דין יודעים שחייב לו, כגון במלוה על פה, אין הבית דין נותנים לו רשות, רק לכפותו על ידי עכו"ם לדון לפני ישראל.

נתיבות המשפט חזר על משנתו זו דרך אגב גם בסימן יד ס"ק ה, עיין שם.

וכן כתב ערוך השולחן (שם בסעיף ב) בתחילת דבריו, וזו לשונו:

אם בעל הדין הוא אלם ואין יד בית דין תקיפה להכריחו לבא לבית דין – מחויב השני להתרותו מקודם לבית דין, וכשנתברר לבית דין שאין רצונו לילך נוטל השני רשות מבית דין ומציל בדיניהם המגיע לו. ודווקא שהבית דין יודעים שהמסרב חייב לו על פי דין תורה כגון שיש לו שטר וכיוצא בזה, אבל אם לא נתברר להם שחייב לו – אין נותנים לו זה הרשות שידון שמה, דשמא יוציאו ממון שלא כדין, אלא נותנים לו רשות שיפעול שיכריחו את המסרב לדון בבית דין.

מבואר שאין ביכולת בית הדין לתת פסק דין ביד התובע כאשר הנתבע אינו מופיע לדיונים כאשר אין לבית הדין מושג אם לנתבע יש טענות להצדיק עצמו, וכך הדין אף אם הנתבע הוא 'אלם'. ורק אם התובע מוחזק בשטר, שחזקתו אינו פרוע, אפשר לפסוק הדין שלא בפניו.

מאידך גיסא, מצינו דעה אחרת בעניין זה, דהנה המהרש"ל (ים של שלמה מסכת בבא קמא פרק י סימן י) כתב:

והוא הדין אפילו לא טען, אלא אמר לבית דין "אין לי פנאי ואי אפשר האידנא" ודחה עד יום ג'. וביום ג' שלחו הבית דין אחריו לעמוד לדין, ולא בא – יכול התובע להביא עדותיו לבית דין, ויעידו שלא בפניו. והבית דין מקבלין אותם, ודנין על פיו.

ובערוך השולחן (שם) סיים כעין זה, אך סייג את דבריו, וזו לשונו:

ונראה שאם אין ביכולת לעשות כן, ולהבית דין אינו מבורר הענין, יכולים בית דין לקבל טענות מן התובע ולקבל עדות ולברר מה שביכולתם לפי ראות עיניהם, ואם יראה להם שהמסרב חייב להתובע – אף על פי שאי אפשר לידע ברור מצד אחד, מכל מקום כיון שהמסרב אין רצונו להשיב בבית דין – כאשר עשה כן יעשה לו, ושלא יהא חוטא נשכר נותנים רשות להתובע שידון עמו שמה, כיון שנראה להם שעל כל פנים יש לו תביעה חזקה על המסרב.

העולה מדבריו שלא כדברי נתיבות המשפט שסגר הדלת לגמרי למי שאין חובו ברור, שאין נותנים לו רשות לתבוע בערכאות, דזה אינו כי לא ייתכן שלא להזדקק לתובע לגמרי, אלא: במקרה זה רשאי בית הדין לקבל עדויות וטענות, ואם בית הדין מתרשם כי יש לתובע עילה נכונה לתביעתו, שפיר פוסקים לו את הדין לפחות לעניין שרשאי לפנות לערכאות כדי לממש זכותו, אף אם הנתבע לא הופיע לדיון בפני בית הדין מקודם.

ומצינו עוד אחרונים שנקטו כערוך השולחן במסקנתו זו, שלא כדברי הנתיבות המשפט – כן כתב בדברי גאונים (כלל נב אות ג ואות לו), והוסיף שאף נתיבות המשפט לא סגר הדלת לגמרי, רק שבית הדין לא נותנים רשות אך גם לא אוסרין, ונפקא מינה שאם הוציא הוצאות בערכאות דשפיר מגבים לו הוצאות אלה מהנתבע. וכן כתב בספר אורח משפט (סימן יד), וראה עוד בספר כללי הדיון (הוצאת רבנות ירושלים תשע"ד סימן יח) שהראו דסוגיין דעלמא אינה כנתיבות המשפט בזה.

והנה ראה בתשובת מהרי"ל דיסקין (פסקים דף מו, ב אות כא), וזו לשונו:

לענין קבלת עדות שלא בפני בעל דין נראה לי פשוט דאף להמחבר דבשלחו לו ולא בא אין מקבלין – אין זה רק שלא בא ויש כח בידי בית דין לכופו או שלא היה לו פנאי, אבל בהשיב שלא יבוא ואין כח ביד בית דין לכופו לבא, אם כן אם לא נקבלם שלא בפניו, הרי מעותיו של זה אבודין לעולם, ואין לך הפסד גדול מזה.

מפורש הדין שאי הופעת הנתבע במכוון לא תמנע את בית הדין לפסוק את הדין בלעדיו, והיינו טעמא כי לא ייתכן להפסיד את התובע לממש את זכותו, רק משום שהנתבע מסרב להופיע בפני בית הדין. ויש בדבריו תוספת חידוש שלא רק שמתירין לו לתבוע בערכאות (כדברי האחרונים הנ"ל, דלא כנתיבות המשפט), אלא שבית הדין פוסקים את הדין לגמרי שלא בפניו.

וראה שם שמסתפק מאי נפקא מינה מזה – מאחר שלא בא הרי לא חתם על הבוררות, ובלאו הכי אין לתובע אפשרות לממש את זכותו. אך בנדון כבנידון דידן שיש לבית הדין סמכות שיפוטית חוקית ייחודית לפסוק את הדין אף שלא בפני בעל הדין כמו שיתבאר להלן, הרי דנפקא מינה טובא לתת פסק דין לגירושין ביד האישה. הדברים נוטים שאף האחרונים הנ"ל סוברים כך במקרה שהנתבע סירב להדיא להופיע לדיון, ורק מחמת שלא ברור מדוע הנתבע לא הופיע לדיון ושאין ידנו תקיפה, כתבו במקרה שלהם שרשאי לתבוע בערכאות, ונפקא מינה במקרה כבנידון דידן שיש תוקף חוקי למתן פסק דין שלא בפניו כדלהלן, דשפיר מצינן לעשות כן לפי כל השיטות.

ונראה בטעם הדין בשני אופנים: א. יש לומר שמי שמסרב לדון בפני בית דין יש ביד בית דין לדונו שלא בפניו מכוח "הפקר בית דין הפקר", וזהו בכלל מה שכתב ערוך השולחן שלא יהיה חוטא נשכר; ב. עוד יש לומר: כיוון שהוא יודע שמתקיים דיון ואינו בא, הרי זה כמי שקיבל על עצמו כל שיפסקו לתובע לפי טענותיו. נפקא מינה בין הטעמים בדיני נפשות ואיסורין, לטעם הפקר בית דין הפקר – אין זה שייך כי אם בדיני ממונות, ולטעם השני – שייך לדונו גם בדיני נפשות ואיסורין. ועיין עוד מה שכתב בזה בספר שושנת יעקב על חושן משפט (סימן יג ס"ק ב).

ביאור מחלוקת הנתיבות המשפט והאחרונים
ובביאור מחלוקת הנתיבות המשפט עם האחרונים נראה להסביר יותר, דהנה יש להבין בשורש הדין: מדוע מתירין לתובע לפנות לערכאות למימוש זכותו, ולאן הלך האיסור המפורש שלא להזדקק לערכאות הנלמד מ"לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם"?

ויש לבאר את יסוד מתן ההיתר לפנות לערכאות בשני אופנים:
האחד: מי שמסרב להופיע לדיון בפני בית הדין הרי זה בכלל 'אפיקורתא' והוא בכלל 'רשע', ואנו מתירים לפחות את ממונו – שתובעים ממנו – כאילו הוא אינו יהודי, וכשם שהותר לתבוע גוי בערכאות כן הדין שהותר לתבוע יהודי שהוא סרבן לדין תורה.

ולדרך זו יש לומר בשני דרכים נוספות: האחת – שזהו קנס שהתורה קנסה אדם כזה שאפשר לדונו אותו בדיני הערכאות; השנית – שאין זה מדין קנס, אלא מעיקר הדין: הואיל והוא יודע שמתקיים דיון ומסרב לבוא, הרי זה כמי שקיבל על עצמו ככל שיפסקו עליו שלא בנוכחתו.

והדרך הנוספת: יש לומר שלעולם אין להתיר הליך שיפוטי בפני ערכאות כי זהו איסור קבוע הנלמד מ"לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם". ומה שהותר הוא שאנו מחשיבים את הערכאות רק כידא אריכתא שלנו – להוציא לפועל את אשר בית הדין פוסק. וכך למשל מצינו בגט, במקרה שהבעל הוא מאלו שכופין אותו – באין ידנו תקיפה מוסרים אותו בידי עכו"ם, והגם שהם שופטים אותו, מכל מקום כדי שהגט יהיה כשר, נדרש שהם יאמרו לו "עשה מה שישראל אומרים לך" – לאמור: אנו שלוחים שלהם להוציא לפועל את פסקם – שאם לא כן האונס בא מצד העכו"ם והגט 'מעושה בעכו"ם' ובטל. והנה, כמו כן אפשר להגדיר גדר זה בכל הדינים: כאשר הנתבע מסרב לדון בדין תורה ומתירין לתובע לפנות לערכאות, אנו רואים את הערכאות – אף על פי שהם מקיימים הליך שפיטה רגיל – כמי שרק מוציאין לפועל את מה שבית דין של ישראל פסקו. ונמצא לפי זה שאין כאן כל איסור לדון בפני ערכאות כי במקרה שהנתבע מסרב לבוא לדין תורה ומתירין לתובע לפנות לערכאות אנו רואים את הערכאות רק כשלוחים של בית דין ישראל להוציא לפועל את פסקם.

לפי זה יש לומר שנתיבות המשפט סובר כדרך השנייה, וכיוון שלא ייתכן מצב שהערכאות ישפטו הם, הרי בהכרח שעל בית הדין להצדיק מקודם את תביעתו של התובע. וזה אי אפשר – לשמוע טענות ללא נוכחות הנתבע. לכן: רק במקרה שיש בידי התובע ראיה שאינה צריכה טענה מיוחדת, אנו מתירין לו לפנות לערכאות כדי לממש את זכותו שם כי אז הפנייה לערכאות נחשבת רק כהוצאה לפועל וכגביית החוב שהתברר בפני בית דין של ישראל. ומדויקת לפי זה לשון הרמב"ם והשולחן ערוך (סימן כו סעיף ב) "ומציל בדיני עכו"ם", והוא שזה נחשב רק כמתן היתר להוציא לפועל את זכותו, ולכן נאמר רק בלשון 'הצלה', ולא שהוא 'דן' שם.

לעומת זאת, החולקים על נתיבות המשפט סוברים כהדרך הראשונה, דשפיר ייתכן מצב של היתר להישפט בפני ערכאות, וזאת רק במקרה שהנתבע סרבן שאז אנו קונסים אותו שדיני עכו"ם יחולו עליו, או שכך שורת הדין כי נחשב הוא כמי שהסכים לכל אשר יטענו עליו שלא בנוכחותו.

הנוגע לנידון דידן: לא מבעיא לפי נתיבות המשפט דבעינן שיהיה 'חוב ברור' קודם שמתירין לו לפנות לערכאות, וזה יסוד ההיתר – והכי נמי בנידון דידן: איש הידוע לכל שמעגן את אשתו כל כך הרבה שנים, והמונע ממנה כל שאר כסות ועונה, הרי זה נדון כ'שטר חוב ברור' בידי האישה שהדין עימה שבעלה חייב לגרשה. אלא אף לדעת החולקים שמטעם קנס מרשים לדון בערכאות, וזה לא שייך בנידון דידן, מכל מקום הרי בנידון דידן אין אנו צריכים לזה כי עינינו רואות שהוא מעגן את אשתו ושפיר שייך לדון שלא בפניו מעיקר הדין ולא מצד קנס. וכך הוא לפי הטעם השני שאנו מחשיבים אותו כמי שהסכים לכל שיטענו ויידנו אותו שלא בפניו, וזה שייך גם בנידון דידן.

לסיכום: במקרה ששלחו אחר הנתבע ולא בא: לדעת המבי"ט ונתיבות המשפט אין לפסוק את הדין ולא להרשות לו לתבוע בערכאות, לדעת המהרש"ל אפשר לפסוק הדין גם כהאי גוונא, ולדעת ערוך השולחן כך הדין אם בית הדין מתרשם שיש לתובע עילה נכונה בתביעתו, שאז אפשר לפסוק את הדין לפחות לעניין שמתירים לו לפנות לערכאות. וכן דעת הרבה האחרונים. ולדעת מהרי"ל דיסקין, כל זה כאשר שלחו אחר הנתבע ואינו מופיע ואין אנו יודעים מה טענותיו, אבל במקרה כבנידון דידן שהוא מתחמק או שמסרב להדיא להופיע לדיון ולדון, הרי זה בכלל סרבן ואפשר לפסוק הדין לגמרי בלעדיו. יש לציין כאן כי בפסק הדין של בית דין צפת בתיק 865704/1 הביאו חלק ממקורות אלו וקבעו שיש מחלוקת בדבר, אולם המעיין בכל המקורות בשימת דגש על לשון מהרי"ל דיסקין יראה שאין כל מחלוקת בבעל דין שמסרב להדיא להגיע לבית הדין, שאפשר לדון ולפסוק את הדין שלא בפניו. ונפקא מינה במקרה כבנידון דידן כשיש סמכות שיפוטית ייחודית לדון לפסוק הדין שלא בפניו, דשפיר יש לעשות כן לפי כל השיטות.

בעל דין שאינו מופיע לדיונים בדיני נפשות דיני ממונות ובאיסורים
הנה מה שנתברר עד כה שבמקרים מסוימים ניתן לדון ולפסוק הדין טרם בית הדין שמע צד אחד, יש לומר שכך הדין בדיני ממונות, אם מצד שהצורך לקיים דיון בפני בעלי הדין הוא רק מדרבנן, והם אמרו שבמקרים מסוימים שהנתבע אינו בנמצא אפשר לדון שלא בפניו, ואם מצד שאף אם הצורך לקיים דיון בפני בעלי הדין הוא מהתורה, מכל מקום יש כוח בידי חכמים לשנות הדין מכוח הפקר בית דין הפקר וכנ"ל. אבל בדיני נפשות שהצורך לקיים דיון בפני בעל הדין לכאורה הוא מהתורה ולא שייך בהם גדר של הפקר בית דין הפקר מניין לנו שניתן להקל לדון ולפסוק הדין ללא שמיעת בעל דין – אם לא מטעם שהעלינו בשם מהרי"ל דיסקין שאם אינו בא לדיון מתוך סרבנות, נחשב הדבר כמי שקיבל על עצמו את הדין שיפסקו שלא בפניו, ולכאורה מידי ספקא לא יצאנו? ונפקא מינה בשאלה כבנידון דידן, שאם מתן פסק דין לגירושין נדון כדיני נפשות אין להקל לדון ולפסוק את הדין שלא בפניו.

וכעין זה ביטא מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) את צדדי הספק, במקרה כעין נידון דידן בתביעת אישה לגירושין ולחלוקת רכוש כאשר הבעל מסרב להופיע בפני בית הדין, וזו לשונו:

ולפי דברי הרשב"א (בבבא קמא קיג) דדין זה שאין מקבלין עדות שלא בפני בעל דבר תורה – דיברו בדיני נפשות, ובדיני ממונות אינו אלא מדבריהם ובמקום שאי אפשר התירו.

ולהתיר אשת איש לשוק יש לומר דכדיני נפשות דמי כמבואר שלהי מסכת יבמות, וכל שכן לדעת הרא"ש בתשובותיו (סימן מו כלל ו), דגם בדיני ממונות הוא מדאורייתא, ומכל מקום התירו במקרה של אונס מטעם הפקר בית דין הפקר. ויש לדון דבנידון דידן לא שייך זה.

הנחת היסוד של הגרי"ש אלישיב בתחילת דבריו (להלן נביא שהנחה זו משתנה במהלך התשובה) היא שבנדון זה – שאנו מבקשים לדון בתביעת אישה לגירושין שלא בפני בעלה – הרי זה בגדר דיני נפשות, ובין לפי הרשב"א ובין לפי הרא"ש אי אפשר לדון את הדין שלא בפני הבעל.

כסימוכין לדבריו הביא הגרי"ש אלישיב שמהסוגיה בשלהי יבמות מבואר שהשאלה שנשאל בה – מתן פסק דין לגירושין – הרי היא בכלל התרת "אשת איש לשוק" ונדונה כ"דיני נפשות".

כדי לעמוד על הדברים יש להביא את הסוגיה והראשונים (ביבמות קכב ע"ב) הנוגעים לנידון דידן.

איתא ביבמות שם:

דתניא: "אין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה – דברי רבי עקיבא, רבי טרפון אומר: בודקין." וקמיפלגי בדרבי חנינא, דאמר רבי חנינא: "דבר תורה, אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקירה, שנאמר 'משפט אחד יהיה לכם', ומה טעם אמרו דיני ממונות אין צריכין דרישה וחקירה? שלא תנעול דלת בפני לוין." ובמאי קמיפלגי? מר סבר: כיון דאיכא כתובה למשקל – כדיני ממונות דמי, ומר סבר: כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא – כדיני נפשות דמי.

מדובר על קבלת עדות להתרת אשת איש שבעלה נעדר. לדעת רבי עקיבא אין צורך לבדוק עדי מיתת הבעל בדרישה וחקירה, ולדעת רבי טרפון יש צורך לבדוק עדי מיתת הבעל בדרישה וחקירה. הגמרא מסבירה שלדעת רבי עקיבא אין צורך לבדוק בדרישה וחקירה כיוון שאישה זו באה לגבות כתובתה לפיכך נדון כדיני ממונות שבהם נאמרה הקולא מדרבנן שלא בודקים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין. ואילו לדעת רבי טרפון כיוון שעל סמך עדות זו אנו מתירין אשת איש לעלמא, לפיכך נושא זה נדון כדיני נפשות שבהם לא נאמרה הקולא הנ"ל. הרמב"ן (שם) הביא בשם הגאונים שהלכה כרבי עקיבא שאין בודקין.

והקשה הרמב"ן (שם) וזו לשונו:

ואוקימנא לפלוגתייהו בדרבי חנינא, דמר סבר כיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונות דמי, וקשיא לי: וכי מאחר דאיכא דיני נפשות, שאין הדין נותן שיהא נאמן, למה האמינוהו משום דיני ממונות שבו? וכי מקילין על דיני נפשות משום דיני ממונות? ועוד: ארוסה – מאי איכא למימר, דהא ליכא כתובה למשקל?

הרמב"ן הקשה למאן דאמר שלדיני ממונות מדמינן: הרי באמת יש כאן השלכה של דיני נפשות, ומדוע להתעלם מהשלכה זו ולדמות רק לדיני ממונות?

בהסבר הראשון תירץ הרמב"ן, וזו לשונו:

ואיכא למימר דהכי קאמר: כיון דתקינו רבנן בכל דיני ממונות שאין בהן דרישה וחקירה, והדין נותן שתגבה האשה הזו כתובתה על פיהם, אי אפשר שלא להאמין אותם אף על נשואין שלה, דבעינן "לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי", הילכך איתא לתקנתא דרבנן בכל האי דינא. ואי אפשר נמי להחמיר בארוסה יותר מנשואה, דאם כן שויתינהו למילי דרבנן כחוכא.

מבואר שמאחר שחכמים תיקנו בכל דיני ממונות שאין בהם דרישה וחקירה, אם כן בכלל זה שאישה זו שיש לה עדים שמת בעלה תגבה כתובתה ללא צורך בדרישה וחקירה, וכיוון שכתוב בכתובה "לכשתנשאי לאחר", הרי שבכלל תקנה זו, נכלל גם להתיר אותה להינשא.

בהסבר השני תירץ הרמב"ן, וזו לשונו:

אי נמי הכי קאמר: מן התורה כל דינין שבתורה בדרישה ובחקירה, שכולן בכלל, והשתא דתקון רבנן שלא לדרוש בדיני ממונות – עדי נשים נראה למי דומה: לדיני ממונות דמי, שאין בהן דיני נפשות השתא כלל, ויש בהן ממון לפעמים ברובן. ומר סבר כיון דשרינן אשת איש דבעלמא אתי לדין נפשות, כדיני נפשות דמי, ואין מקילין בהן משום ממון שבו, כנ"ל. ואף על גב דגבי כתובה ליכא משום נעילת דלת, שיותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא, לא פלוג רבנן בדיני ממונות.

לפי הסבר זה התנאים חלוקים בסברה אם לדמות לדבר שלפנינו כעת, או להשלכה שתיתכן בעתיד. לדעת רבי עקיבא יש לדמות לדיני ממונות, כיוון שכעת לא עומדת לפנינו שאלת דיני נפשות, אלא לכל היותר השאלה העומדת לפנינו היא בדיני ממונות כיוון שלרוב נשים יש כתובה. אבל לדעת רבי טרפון יש להסתכל גם על מאי דנפקא מינה בעתיד, וכיוון שבעתיד נפקא מינה לנפשות, לכן לדיני נפשות מדמינן.

בביאור השוני בין שני ההסברים הסביר הגרי"ש אלישיב (שם), וזו לשונו:

ונראה דלתירוצא קמא זה דשרינן אשת איש לעלמא דינה כדיני נפשות, ומן הדין בעינן דרישה וחקירה, אלא דלרבי עקיבא זהו בכלל תקנת חז"ל דבדיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה.

ולתירוצא בתרא: הואיל והשתא ליכא דיני נפשות, לכן דיינינן לצד הממונות שבה. ואידך סובר דסגי בזה שיכול להגיע לדיני נפשות, ואין להתחשב בדיני הממון שבה, ובעי דרישה וחקירה.

מבואר שלפי ההסבר הראשון, כעיקרון הדיון אם מת בעלה או לא נדון כדיני נפשות, אך כיוון שתקנת חכמים לעניין דיני ממונות כוללת את הכתובה, הרי ממילא מכוח תקנה זו נולד מתן ההיתר לאשת איש – אף שהוא כשלעצמו נדון כדיני הנפשות, וזאת משום שבכתובה נזכר הלשון "לכתנשאי לאחר" וכנ"ל. מה שאין כן לפי ההסבר השני: ביסוד זה גופא נחלקו התנאים, שלפי מאן דאמר "לדיני ממונות מדמינן", הקביעה כאן היא עקרונית, וזאת מאחר שהדיון בפנינו כעת הוא ברובו רק לעניין דיני ממון (כתובה), ואילו למאן דאמר "לדיני נפשות מדמינן", זהו משום שיש להתחשב גם כעת בהשלכה העתידית הנוגעת לדיני נפשות.

בסוף דבריו ביאר הרמב"ן את הדין – אם גם עדי קידושין וגירושין צריכים דרישה וחקירה, וזו לשונו:

והוא הדין לעידי גירושין ולכל דיני גיטין וקדושין, שאינן צריכין דרישה וחקירה וישנן בבית דין הדיוטות משום האי טעמא גופיה – כדי שלא תנעל דלת כדמפורש בדוכתה בסנהדרין, וכדאמרינן בפרק המגרש (גיטין פח, ב): "אביי אשכחיה לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי, ואמר ליה: 'והא אנן הדיוטות אנן'" וכו'. ומיהו משמע דלרבי טרפון דבעי דרישה וחקירה, כיון דקא שרינן אשת איש לעלמא, אף מומחין נמי בעינן, וכי מעשינן אגיטי ודיינינן בעדי מיתה משום דקיימא לן כרבי עקיבא הוא, אי נמי: עידי גירושין שכיחי ועבדינן שליחותייהו, עדות מיתה לא שכיחא לרבי טרפון.

נראה שדברי הרמב"ן כאן הם לפי הסברו השני, והואיל ונתבאר לדעת רבי עקיבא שיש להסתכל רק על ההשלכה העכשווית, נמצא שבכל עדי קידושין וגירושין יש לדמות לדיני ממונות שאינם צריכים דרישה וחקירה, וגם נפקא מינה דסגי בבית הדין הדיוטות שאינם 'סמוכים' (מומחים) כי מבואר בגיטין (פח, ב) שמה שאנו כופין על גיטין, אף שאין לנו 'סמוכים' זהו משום שאנו עושים שליחותם של ה'סמוכים' הקדומים (שליחותייהו קעבדינן). ובסוף דבריו ביאר הרמב"ן שרבי טרפון מודה שלא בעינן 'סמוכים' לקידושין וגיטין כיוון שבדבר שהוא שכיח הכלל הוא דסגי גם בשאינם 'סמוכים'.

כל דברי הרמב"ן הובאו גם בחידושי הרשב"א (שם). ויש עוד הסבר בריטב"א (יבמות שם), ואין כאן מקום להאריך.

עולה מכל האמור שהדיון בקידושין וגיטין הוא בכלל דיני ממונות דבעינן בהן בית דין של שלושה, אלא דיש קולא שלא בעינן דרישה וחקירה ככל דיני ממונות, וגם לא בעינן שהדיינים יהיו 'סמוכים'.

ויש להקשות מסתירת דברי הרמב"ן שהובאו בשו"ת הרשב"ש (סימן מו, דבריו יבוארו בהרחבה להלן) לכך, וזו לשון הרשב"ש:

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:

ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה. ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו: "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר [גרסת האבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כ): אי תימר] שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל. וזכיתי להסכים לדעתו.

הרמב"ן כתב בתחילת דבריו שאין לקבל עדות שלא בפני בעל דין אפילו בדיעבד. ואילו בסוף דבריו כותב הוא שלעניין קידושין וגיטין שפיר יש לקבל עדות שלא בפני בעל הדין.

היה מקום להבין שאף תחילת דבריו מוסבים גם על 'עדות אשה', והיינו לאור האמור במסקנת הרמב"ן ש'עדות אשה' – עדות מיתת הבעל דומה לדיני ממונות דבעינן לקיים בה דיון בבית דין של שלושה, ומכאן גם שבעיקרון יש לקבל עדות בפני בעל הדין, ככל דין המתקיים בפני בית דין (והרמב"ן הוא מהסוברים שאין להקל אף בדיעבד, ראה בית יוסף סימן כח שיטות הראשונים בעניין זה שהבאנו בתחילת דברינו), אם כי זה כמובן אינו שייך בעדות מיתת הבעל הנעדר. אבל בעדות בעניין קידושין וגיטין, אין הדין כך, אלא ניתן אף לכתחילה לקבל עדות שלא בפני בעל הדין.

אכן נראה יותר שתחילת דבריו אינה מוסבת כלל על 'עדות אשה' אלא על עדויות דעלמא (שבהן איירי בסוגיות שציין) ולא קשיא מידי. ומכל מקום צריך ביאור:

הרי הרמב"ן ביבמות השווה בין 'עדות אשה' (שמת בעלה) לשאר עדויות – להצריך בית דין של שלושה, ולכאורה מסתבר שהוא הדין עדות קידושין וגיטין, וכיצד כתב הרמב"ן בדבריו המובאים ברשב"ש שלעניין 'בפניו' חלוק הדין בין קבלת שאר עדויות לקבלת עדות קידושין וגיטין?

והנה סתירה זו קיימת לכאורה גם בדברי הרשב"א. מצד אחד הרשב"א העתיק את כל דברי הרמב"ן ביבמות, ומצד שני מפורש הדין בשו"ת הרשב"א (חלק ד סימן ר) שיש לקבל עדות שלא בפני בעל דין בעדות גירושין, וזו לשונו שם בתשובה:

שאלת: ראובן שלח גט לאשתו על ידי שנים שהם עדי חתימת הגט והם עדי מסירה. ונתנוהו ליד האשה כראוי וכהלכה [...] וטרח הבעל וחזר אחר העדים הראשונים [...] וקבלו עדותם שלא בפני האשה. הודיענו מהו בקבלת עדות זה, אם אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין באיסורא כממונא [...] ואי לא אמרינן אין מקבלים עדים אלא בפני בעל דין באיסורא כממונא. ולא גרע האיש מן האשה – אילו באה האשה לפנינו בעידי מסירת הגט מי לא שרינן לה? כל שכן האיש שלא נאסר אשה לו לישא מן הדין [...]

תשובה: גם זה נראה בעיני פשוט שאין זה בכלל מה שאמרו "אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין", שזה אינו בא עכשיו לידון בינו ובין האשה אלא להעיד על עצמו שהוא מותר לישא אשה. ועל היתר הוא בא לדון וליתן עדים, כנותן עדים שחתיכה זו מותרת לו. ועוד, שהטענה שאמרתם באמת נכונה שאילו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה "גרושה אני" ועדים מעידין אותה – הרי זו תנשא, ואף על פי שהעידו שלא בפני הבעל [...]

ובשו"ת מהר"י בן לב (חלק ב סימן ח) הביא מדברי הרשב"א, וזו לשונו:

כתב הרשב"א בתשובת שאלה וזו לשונו:

ועוד הטענה שאמרתם באמת נכונה היא שאלו אשה שיש עדים שהיתה אשת איש ובאה ואמרה גרושה אני ועדים מעידים אותה הרי זו תנשא אף על פי שהעידו שלא בפני הבעל.

עד כאן. משמע מדבריו דיש לחלק בין ממונא לאסורא ושלא אמרו דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא דוקא לגבי ממונא.

מבואר שלדעת הרשב"א אליבא דמהר"י בן לב קבלת עדות על אישה שהיא גרושה אינה צריכה שתהיה בפני בעלה, וזאת משום שעניין זה נדון כ'איסור' ולא כ'דין', וקשה איך כתב הרשב"א בשם הרמב"ן שעדי קידושין וגיטין בעי בית דין כדין כל דיני ממונות.

יש להזכיר כאן שנפסק בשולחן ערוך (אבן העזר סימן קנב סעיף ח): "היו לה שני עדים שהיא גרושה, אף על פי שאין שם גט, הרי זו תנשא לכתחלה." אך לא פורש שם אם צריך שהעדות תתקבל בפני בעלה, אכן בדברי הרשב"א ומהר"י בן לב מפורש הדין שמקבלים עדות זו אף שלא בפני בעלה.

וליישב את הסתירה יש לבאר שיש חילוק בקידושין וגיטין גופא, דיש מקרים שהדיון בהם נדון כדיני ממונות ובעי בית דין של שלושה ויש מקרים שהדיון בהם הוא כשאר דיני איסור והיתר דלא בעי בית דין וממילא גם לא בעי לדון בפני בעלי הדין.

כאשר הדיון הוא רק לקבלת עדות על האישה שהיא מקודשת – נחשב הדבר כעניין שיש בו 'אפרושי מאיסורא', כלשון הרמב"ן שם: "אלא איסורא שאני וכלהו אינשי בעלי דין", והיינו כדי שלא ייכשלו בה גברים מחמת שהיא כבר מקודשת מקודם לאדם מסוים, ובזה אפשר לקבל עדים שלא בפני בעל דין. כמו כן עדות שאישה זו מגורשת – אפשר לקבל אפילו שלא בפני בעלה, שאם לא כן יש בזה משום עיגונא, וכלשון הרשב"ש בהמשך דבריו: "ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא." במקרים אלו הגדיר מהר"י בן לב אליבא דדעת הרשב"א את הדיון כדבר 'איסור' שאינו 'דין'. נושא זה יבואר עוד בהרחבה להלן.

אבל כאשר הדיון ומתן פסק דין נועד לכוף את הבעל לגרש את אשתו – בזה נקבעה ההלכה שזהו בכלל דיני ממונות דבעינן לזה בית דין של שלושה, וכלפי מקרים אלו דיברו הרמב"ן והרשב"א ביבמות דבעינן בהו בית הדין של שלושה, ולכן הביאו ראיה לזה מגיטין (פח) שאף שאנו הדיוטות מצינן לכוף על הגט מדין דשליחותייהו קעבדינן. [וראה להלן שיובא כעין זה מדברי הגרי"ש אלישיב.]

עוד יש לבאר את גדר הדברים העולים בדברי הרשב"א בדרך אחרת קצת, וייתכן שטעמו של הרשב"א שונה מטעמם של הרשב"ש ושל הרמב"ן המובא בדבריו: אין ההיתר משום שכל ישראל בעלי דין נינהו, אלא משום שעדות על מעמדו של אדם אם הוא נשוי או גרוש, או על מעמדה של האישה, נחשבת עדות על 'חתיכה דאיסורא'. אין כאן לקיחת דבר מהבעל או מהאישה כי הם אינם נחשבים זו כממונו של זה, אלא דיון איסורי מהו מצבם ההלכתי. כך ביאר הגר"ב בארי שליט"א את העולה מדברי הרשב"א, והביא לכך סימוכין מפסקי דין כדלהלן:

והנה בפד"ר ו עמ' 281 פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב שמואל ברוך ורנר זצ"ל במסקנה ג':

עדות על אישור קידושין או גירושין שומעים במעמד צד אחד, כאשר הדיון הוא על קביעת המצב האישי הנוגע לאיסור והיתר. וכן נוהגין בבתי הדין.

אומנם בהמשך המסקנות שם נפסק ש"אם הדיון באישורים הנ"ל קשור בתביעה כספית,

אין לקבל עדות אלא בפני בעל הדין", אבל כבר כתבנו לעיל שלעניין ממונות הרי בשעת הדחק מקבלים עדות גם שלא בפני בעל דין (ועיין בפתחי תשובה סימן יא ס"ק יח שכתב כעין זה).

וכן במסקנות בפד"ר ו' עמוד 266 פסק בית הדין בראשות אב"ד הרב יעקב רוזנטל זצ"ל:

בקביעת מעמד הבעל אם הוא גרוש, אפשר לדון ולקבל עדות שלא בפני האשה כי אין זה אלא דיון באיסור והיתר הנוגע לבעל אם מותר לו לישא אשה אחרת. (ב) אותו הדין באשה האומרת: "גרושה אני והתירוני להינשא", שמקבלים עדות שלא בפני הבעל.

וכך יש לפרש את דברי מהר"י בן לב בהסבר דברי הרשב"א.³ על כל פנים גם לדרך זו אין לזה שייכות לפסיקה המחייבת בעל דין בדבר הנוגע לעדות על בעל דין חברו וכנ"ל.

והנה הגרי"ש אלישיב (בקובץ תשובות שם) הביא את דברי הרשב"א ומהר"י בן לב שמקבלים עדי גירושין שלא בפני הבעל, והוקשה לו שזה לא ייתכן לפי ההסבר הראשון של הרמב"ן והרשב"א ביבמות, שעולה ממנו שכעיקרון מתן היתר לאשת איש לעלמא נדון כדיני נפשות, ומחמת זה העלה הגרי"ש אלישיב בהסברו הראשון שדברי והרשב"א ומהר"י בן לב גבי קבלת עדי גירושין נכונים רק לפי ההסבר השני. אבל לכאורה גם זה אינו כי הרי מפורש בדברי הרמב"ן והרמב"ן ביבמות שקידושין וגיטין דומים לדיני ממונות דבעינן בהו בית דין של שלושה ולא בעינן בהו דרישה וחקירה. בהסבר השני נקט הגרי"ש אלישיב שאין כלל חיסרון בקבלת עדי גירושין שלא בפני הבעל כיוון שהאישה אינה בכלל ממונו של הבעל כדוגמת "בעל השור". ואומנם כאמור, הדברים מבוארים היטב בלשון הרמב"ן המובא ברשב"ש וכן ברשב"ש בהמשך דבריו, וייתכן שהגרי"ש אלישיב התכוון ליסוד הדברים שביארנו שזהו דיון על איסור ולא על ממון, אלא שהגרי"ש אלישיב הוכיח שאין הדבר נידון כדיני ממונות מכוח העובדה שהאישה אינה ממונו של הבעל.

מתן פסק דין לגירושין בבית דין של שלושה ובדיין יחיד
לעניין נדון השאלה שנשאל בה הגרי"ש אלישיב, בדין אישה שתבעה גירושין וחלוקת רכוש ובעלה אינו מוכן להופיע בבית הדין, סיכם הגרי"ש אלישיב לאור מה שכתב שאין לדון ולפסוק שלא בפני הבעל, וזו לשונו שם:

וכל זה לענין אם אנו דנים להתירה על יסוד עדות המעידים שנתגרשה או שמת בעלה. אבל אנו דנין על ענין לחייבו בנתינת גט – בזה יש לדון דהוי בכלל "והועד בבעליו" כי אין להוציא עליו פסק דין ללא נוכחותו.

והנה גם לדברינו, ללא יסוד דברי הגרי"ש אלישיב (אם אישה היא ממונו של בעל וכו'), יש מקום לדון איך יש ביכולת בית הדין לדון ולפסוק למתן פסק דין לגירושין שלא בנוכחות הבעל. אך נראה כי במקרה שאין אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש בפועל, אלא רק להוציא עליו פסק דין עקרוני שלפי הנתונים שיש ביד בית הדין הוא חייב לגרש – שפיר דמי, אף שלא בפניו. ונבאר:

הנה סוגיין דעלמא שכפייה על הגט צריכה בית דין של שלושה – כך מורה פשטות הסוגיה בגיטין (פח ע"ב) וכך דעת רוב הראשונים והאחרונים וכמו שסיכם סוגיה זו מרן הראשון לציון הגר"י יוסף שליט"א (בשיעור שנמסר בכנס דיינים תשע"ו ופורסם גם בשו"ת הראשון לציון חלק ב עמ' תנד). ולפי זה אין זה כשאר איסור והיתר דסגי בהוראה אפילו של דיין יחיד – וממילא בעינן דיון שמתקיים בפני בעלי הדין. אך כאמור, בזאת יש להסתפק: אם גדר הדיון על פסק דין לגירושין הוא בכלל דיני ממונות דמצינו בהו קולא לדון במקרים מסוימים שלא בנוכחות בעלי הדין, או דלמא גדר הדין הוא בכלל דיני נפשות דבעינן בהו שבעלי הדין ינכחו בדיון לעיכובא.

מצד שני במקרה שהדין ברור שהבעל צריך לגרש, אף אם הבעל מתווכח ואינו רוצה לגרש, מכל מקום ישנם מקרים שאין שומעים לו כיוון שבנסיבות המקרה לפי ההלכה מוכרח הוא לגרש. לכאורה מכאן יש להסיק גם שלא צריך לקיים דיון בפני בית דין של שלושה, דהנה כתבו התוספות בסנהדרין (ב ע"ב דיבור המתחיל ליבעי מומחים), וזו לשונם:

תימה דמשמע הכא דממעטינן הדיוטות מדכתיב "אלהים", ובפרק המגרש (גיטין דף פח, ב) ממעט להו מדכתיב "לפניהם" – "ולא לפני עכו"ם, ולא לפני הדיוטות". ויש לומר דהתם ממעטינן מ"לפניהם" משום ד"לפניהם" קאי א"אלהים" דהכא, כלומר: לפני הדיינין המפורשין במקום אחר. ומיהו בגיטין (שם) פירש בקונטרס: משום דקאי אשבעים זקנים הכתובים בסוף פרשת משפטים שעלו עמו להר כו' שהן סנהדרין ונראה לפרש דבגיטין לענין מילי דכפייה איירי דאהכי מייתי לה דאביי אשכח לרב יוסף דהוה יתיב וקא מעשה אגיטין, אמר ליה "והאנן הדיוטות אנן", אבל "אלהים" לאו אמילי דעשוי מיירי אלא בדין בעלמא.

מבואר דילפינן מ"אלוהים" שבפרשה על כל הדינים, ומ"לפניהם" על כפייה. וכן כתבו בבבא קמא (טו ע"א דיבור המתחיל אשר תשים) ובגיטין (פח ע"ב דיבור המתחיל לפניהם).

ובתומים (סימן א ס"ק א) פירש את דברי התוספות, וזו לשונו:

פירוש: בדבר שאין צריך לדון כי הדין חרוץ מפי סמוכים לקיים אותו, כמו לכוף על הגט במורד שדינו חרוץ מפי סמוכים, רק [צריך] לכופו, ובזה צריך קרא ד"לפניהם". ולדון בלי כפייה צריך קרא ד"אלהים" דקאי על דין. ובין בדין ובין בכפיה צריך סמוכים – דבר תורה. וזה מבואר בתוספות סנהדרין, עיין שם.

ומבואר דבעינן בית דין של דיינים 'סמוכים' בשני מקרים: האחד, כאשר יש צורך להכריע בטענות הצדדים – אזי יש לקיים דיון בבית דין סמוכים; והשני, כאשר הדין ברור וחרוץ, כגון שהבעל הוא מאלו שכופין אותו לגרש – כדי לאכוף את פסק הדין יש צורך שייעשה הדבר על ידי בית דין סמוכים. ומשמע שלעצם מתן פסק דין לגירושין בדבר שדינו חרוץ וברור לא בעינן בית דין כלל.⁴

וכך עולה מדברי העונג יום טוב (סימן קסח) שכתב וזו לשונו:

ועוד נראה לפי עניות דעתי דאפילו למאן דאמר "עירוב פרשיות כתיב כאן" ובעי מומחין מן התורה, מכל מקום בדין ברור יכול הדיוט לכוף את בעל הדין, ודוקא לענין שיהא הדין קיים לענין אם טעה, בזה בעינן בית דין מומחין. וכן לענין הודאה שמודה בפני בית דין, שאינו יכול לחזור בו, או לענין הוחזק כפרן אם כפר. וכן לענין לכוף את בעל הדין שיבוא לדין לפניו ולסדר טענותיו בכדי שידעו הדין עם מי – בזה בעינן מומחין מן התורה, או שלושה הדיוטות מדרבנן, כמבואר כל זה ברא"ש פרק קמא דסנהדרין בסוגיא דיחיד מומחה. אבל בדין הברור יכול כל אחד מישראל לכוף ולהציל עשוק מיד עושקו דכיון דקיימא לן עביד אינש דינא לנפשיה.

ומבואר גם דבמקום שהדין חלוט, בעינן שלושה לכפייה, אבל לעצם פסיקת הדין עצמו כשהוא ברור, לא בעינן שלושה. ומכלל הדברים עולה שכל אחד ואחד מישראל מוסמך לקבוע שהדין ברור, ולא צריך לזה בית דין.

המקורות הנ"ל הובאו בשו"ת הראשון לציון הנ"ל, וסיים שם בזו הלשון:

ולפי זה, במקום שהדין ברור ובית הדין אינו מתחיל בהליכי כפייה, שפיר דמי שדיין יחיד ידון ויפסוק חיוב בגט ולאחר מכן יצטרפו דיינים נוספים לאכוף את פסק הדין. ואף על פי שהאכיפה מבוססת על פסק של דיין יחיד, באופן שהדין ברור שפיר דמי לאכוף את פסק הדין שניתן בדיין יחיד, אם הוא ברור ומבוסס בדברי הפוסקים.

הנוגע לנידון דידן הוא שככל הנראה לפי הטענות והעדויות, המשא־ומתן שהתנהל עם הבעל והזמן הרב שהאישה נותרה עגונה, מובילים הדברים למסקנה שהבעל חייב לגרש, ולכן לאור האמור שכהאי גוונא לא בעינן דיון בפני שלושה, לכאורה הוא הדין שאין צורך לקיים את הדיון בפני הבעל כי לא מצינו חיוב גמור לדון בפני בעלי הדין בדבר שאין צורך בו בבית דין של שלושה.

הצורך בקבלת טענות ועדויות בדבר הנוגע ל'אפרושי מאיסורא'
והנה לעניין דיון שהוא בגדר 'אפרושי מאיסורא', מצינו למאירי (בבא קמא קיב ע"ב) דסבירא ליה דלא בעינן לדון בפני בעל הדין, וראה למרן הראשון לציון זצ"ל ביביע אומר (חלק א יורה דעה סימן א) שהביא הרבה דסבירא להו הכי, וזו לשונו שם:

אולם הנה במאירי בבא קמא (עמוד שיד) כתב בזו הלשון [לפנינו בשינויים קלים]:

עברו הבית דין וקבלו העדות שלא בפני בעל דין – הסכימו קצת גאונים שגומרים את הדין על פיו. ובתלמוד המערב יראה שאם ערער – ערעורו קיים עד שיחזור ויעיד בפניהם. וכן הסכימו שבענין איסורים מקבלין עדים שלא בפני בעל דין, כגון: אם באו עדים והעידו שלא בפניה שנתקדשה לפלוני, או שנטמאו טהרותיו – שזכות הוא לו להפריש מאיסור. ואפילו היה נראה לדיין שיש שם צד רמאות לא יקל בדבר.

עכ"ל. הא קמן דאף על גב דאסרי לה אכולי עלמא, מהימני להעיד שלא בפניה, כיון דהויא מילתא דאיסורא.

וכיוצא בזה כתב בשו"ת הרשב"ש (סימן מו), שאף על פי שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין, "מעשים בכל יום שמקבלים" בעדות אשה. וכן נראה פשוט מהש"ס. "ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שאסור [כן צוטט גם באבני נזר (אבן העזר סימן רלח), ולפנינו "שמסור"] לערוה" וכו'. ומצאתי שכן כתב הרמב"ן בתשובה לחכמי ההר, דאף על גב שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין, אפילו בדיעבד אינה עדות, מכל מקום לענין גטין וקדושין מהני, ד"איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין, כדאמרינן (קידושין סה, ב) 'התם לא חייבא לאחריני, הכא חייבא לאחריני'." עכ"ל (הרמב"ן). "וזכיתי להסכים לדעתו." עד כאן תורף דברי הרשב"ש.

וכן כתב בשו"ת הרדב"ז (סימן ע) שמעשים בכל יום שמקבלים עדות הקדושין שלא בפני בעל דין, והיינו טעמא כיון דהוי לאפרושי מאיסורא, וכולי עלמא בעלי דין נינהו. למה הדבר דומה? לעדים שבאו ואמרו "הפירות של פלוני ערלה הם", "בשר של פלוני אסור הוא" – דודאי אין צריך בפני בעל דין. וכן מוכח מתשובת הרשב"א וכן נראה מתשובת הריב"ש (סימן רסו), וכן כתב המאירי בהדיא. וזו אין צריכה לפנים דלאפרושי מאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. עד כאן.

וכן העלה בשו"ת דברי ריבות (סימן ד) והביא דברי הרדב"ז שפסק כן על פי המאירי והריב"ש והוסיף שכן דעת הגאונים מהר"ר יעקב בי רב, ומהר"ר שמואל בן סיד זלה"ה. עיין שם. וכן כתב עוד בסימן שכ"ב ושס"ט. עיין שם. וכן כתב מהריק"ש בשו"ת אהלי יעקב (סימן נו דף ק ע"א). עיין שם.

וכיוצא בזה כתב בחידושי הריטב"א (קידושין כז, ב בדיבור המתחיל גמרא אמר עולא) דאף על גב דקיימא לן כרב הונא שאין פותחין לתובע לגלגול שבועה, מודה רב הונא דבסוטה פותח הכהן, משום דשאני סוטה דהויא איסורא וכל ישראל ערבין זה לזה ובעלי דברי חשיבי ומחייבי לאפרושי מאיסורא. עיין שם.

ולפי זה היה מקום לדון בנידון דידן שבכלל הדיון בפנינו הוא לאפרושי את האישה מאיסורא – שלא תרעה בשדות אחרים – דבר המצוי לקרות אחרי כל כך הרבה שנות עגינות. וחילא דידי –להחשיב דבר זה 'אפרושי מאיסורא' בהיותו במטרה למנוע אישה עגונה מזנות – מדברי הרשב"ש (בסימן מו, שיובא גם להלן ושם נרחיב בחידושו הנוסף) שכתב בנדון דידיה שעל בית הדין להתערב ולדון לחיוב מתן גט מבעל של אישה עגונה, אף שהיא כלל לא ביקשה זאת, כיוון שיש כאן צד אפרושי מאיסורא, ומשום שקיים חשש שאישה כזו תזנה תחת בעלה, וזו לשונו שם:

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר העגונות דנפיק מיניה חרבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו, וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות.

ויש להבהיר עוד שלפי מה שהצהירה האישה לפנינו היא מוותרת לבעלה על כל תביעות הממון – ובכלל זה על כתובתה – ונמצא שאין בדיון כל עניין הדורש דיון בפני שלושה, מלבד אפרושי מאיסורא של האישה.

זאת כתבתי נוכח דברי שו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סימן ה) שהביא את דברי הראשונים הנ"ל וסיים וזו לשונו:

ומיהו מדבריהם אתה למד דדוקא כי ליכא אלא צד דלאפרושי מאיסורא הוא דמקבלין שלא בפני בעל דין. אבל היכא דפתיך בהדיה דררא דממונא, כבנידון דידן להוציא מיד האלמנה מה שתפסה למזונות (על ידי עדי קדושין שנתקדשה קודם שתפסה) – פשיטא דאין מקבלין כלל אפילו על הקידושין.

אולם כאמור בנידון דידן מאחר שהאישה הצהירה בפנינו שאין לה כל תביעה ממונית על בעלה, הרי שלא 'פתיך בהדיה' כל צד ממון ושפיר יש לדון שלא בפני בעלה מצד אפרושי מאיסורא וכנ"ל.

עם זאת, נראה שדברי המאירי והראשונים הנ"ל אינם מוסכמים להלכה, וכפי שהביא שם ביביע אומר וזו לשונו:

ותבט עיני להגאון הנודע ביהודה (קמא אבן העזר סימן עב, בסתירת היתר הרביעי) שהביא דברי המאירי והרדב"ז דבאיסורא מקבלין עדות שלא בפני בעל דין, וכתב להביא ראיה לזה ממה שאמרו בסנהדרין (מא) [...] עכ"ד.

ולכאורה יש להקשות מכאן על מה שכתוב בתשובת הרא"ש – הביאה מרן הבית יוסף אבן העזר (סימן יא) – שאלו שקבלו עדות שלא בפני האשה ובעלה, שלא כהוגן עשו, שיבא בעל השור ויעיד [צ"ל: "ויעמוד"] על שורו וכו', ובנידון דידן לאסור אשה על בעלה הכל מודים דבעינן דרישה וחקירה, ולקבל העדות בפני בעלי דינין. עיין שם. ולכאורה נראה שחולק על דברי המאירי וסבירא ליה דאף באיסורא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין.

(אולם בשו"ת דברי ריבות (סימן ה) הנ"ל כתב שאף שמהר"י בי רב ומהר"ש בן סיד 'הפריזו על המדה' – "לקבל עדות שלא בפני בעל דין לאסור אשה על בעלה על פי דברי המאירי וסיעתו, (ו)אני וחברי חלקנו עליהם בזה, אבל בעדים שמעידים שפלונית נתקדשה [לפנינו: שפלונית נתקדשה] דהוי לאפרושי מאיסורא לא חלק אדם מעולם". עיין שם. וכן מבואר בתשובת הרדב"ז ח"ד (סימן נז). עיין שם. ועיין עוד בשו"ת מהר"ם אלשקר (סימן טז). ובשו"ת רבי בצלאל אשכנזי (סימן ה, בדפוס חדש דף יב ע"ד והלאה). ועיין בכנסת הגדולה אבן העזר (סימן מב הגהות בית יוסף אות עח). עיין שם).

אתה הראת לדעת כי לדעת האחרונים, דברי המאירי ודעימיה עומדים בסתירה לדברי הרא"ש שאין לקבל עדים שלא בפני אישה ובעלה לאוסרה על בעלה, וכן העלה בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן צט) שרוב הפוסקים חולקים על דברי המאירי. אולם בדברי החולקים ובפרט בדברי רבי עקיבא איגר (שם) מבואר כי מוסכם שמקבלים עדי קידושין שלא בפני האישה כדי לאפרושי מאיסורא, ועל זה לא חלק אדם מעולם.

חילוק בין אפרושי מאיסורא של יחיד לבין אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור
ויש לבאר טעם החילוק – מדוע לאוסרה על בעלה אין מקבלים עדים שלא בפני בעל הדין, ואילו עדי קידושין מקבלים שלא בפני בעל הדין. ואפשר שיש חילוק ברמת האפרושי מאיסורא, כאשר הוא אפרושי מאיסורא רק כלפי בעלה או בועלה – בזה בעינן קבלת עדים בפני בעלי הדין, אבל כאשר מדובר על אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור כגון אישה שיש חשש שנתקדשה והרי היא אסורה אכולי עלמא – בזה שפיר מקבלים עדים אף שלא בפני בעל הדין. שוב ראיתי שבסייעתא דשמיא כיוונתי בחילוק זה לדברי האבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כא) שיובאו להלן בביאור דברי הרשב"ש בהרחבה. ושוב ראיתי בדברי הגר"ב בארי שליט"א שאף הוא כיוון לסברה זו, והוסיף לבאר:

והאמת שבסברה הדברים קשים: איך בעדות על קידושין או גרושין נעדיף את הזכות העקיפה של הציבור על פני הזכות הישירה של בני הזוג? אמנם אם נימא שהרמב"ן והרשב"ש סוברים שכל איסור קבלת עדות שלא בפני בעל הדין הוא מדרבנן מובן מאוד למה הקילו בעדות הנוגעת לכל הציבור.

אם כנים הדברים, לפי ההבחנה העולה מדברי הרשב"ש, במקרה כבנידון דידן דיש לחשוש שאישה עגונה במשך כשני עשורים עלולה לזנות תחת בעלה, הרי שקבלת העדות הזו נוגעת לכלל הציבור ולכן מותר לקבל עדות וטענות אף שלא בפני בעל הדין.

חידושו של הרשב"ש
הרשב"ש נשאל בדין אישה עגונה, אם מוטל על בית הדין להזדקק שבעלה יגרשנה, וכך היא לשון השאלה (סימן מו):

מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים – אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו מדינא, אף על פי שהיא לא תבעתו בגט, או אינן רשאין בכך כיון שלא תבעתו. ונפקא לן מינה שאם אינן יכולים לכפותו מן הדין וכפאוהו הוה ליה גט מעושה בישראל שלא כדין, דאמרינן בפרק המגרש דפסול ופוסל, ואם רשאים בכך הוה ליה גט מעושה בישראל כדין וכשר.

המקרה שבו דיבר הרשב"ש הוא כאשר לא האיש ולא האישה תבעו זה את זה למתן או קבלת גט. והשאלה הייתה אם מוטל על בית הדין לתבוע ולכפות את מתן הגט. להלן נבאר שעיקר הדיון הוא אם אפשר לכוף את הבעל – שהוא לפנינו – על הגט, אף שאין האישה כאן, ומהן ההשלכות הנוגעות לנידון דידן.

והשיב הרשב"ש:

ונראה לי שרשאים הם הבית דין בכך אף על פי שלא תבעתו, שהרי כל ישראל הם בעלי דינים מחמת עגון. ותדע לך שהרי אין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין כדאמרינן בפרק הגוזל בתרא, ובעדות אשה מעשים בכל יום שמקבלים. וכן נראה פשוט מכמה מקומות מהמשנה ומהגמרא.

לדעת הרשב"ש כיוון שכל ישראל הם בעלי דין מחמת עיגון, מוטל על בית הדין להזדקק לנושא אף אם האישה לא תבעה את בעלה למתן גט. ונמצא שבית הדין רשאי ואף מחויב לדון בדבר אף שלא בפני בעל הדין.

הרשב"ש הסביר מהי מהות הקביעה 'כל ישראל הם בעלי דין' לעניין זה, וזו לשונו:

ונראה לי שהטעם הוא כי כל ישראל בעלי דין בכל דבר שמסור לערוה, וגם בדבר הע[ג]ונות דנפיק מיניה חרבא שהרי כמה חללים הפילה ורבים ועצומים עד הארץ הכריעה והשפילה, ופריצי עמנו פרצות פרצו וזנו ולא יפרוצו. וחובה על כל ישראל וכל בתי דינים לגדור פרצות לבל ישוטטו השועלים בחוצות. הלכך הוו להו בעלי דין בדבר בקבלת עדותם, וכן בתביעתם לענייני גט אף על פי שלא תבעתו האשה, דכלהו הוו בעלי דין בדבר [...] אבל בנדון כזה שמשלחו לה על ידי שלוחו – אם חפצה בו תקבלנו ואם אינה חפצה בו תניחנו, ואין בדבר בית מיחוש.

מבואר שקיים חשש שאישה עגונה במשך כל כך הרבה זמן עלולה להגיע לידי זנות, ולכן מדין 'אפרושי מאיסורא' קיימת חובה על כל ישראל למנוע חשש זה.

הרשב"ש מביא ראיה לדבריו מדברי הרמב"ן, וזו לשונו:

ואחר שכתבתי זה מצאתי שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה לחכמי ההר ז"ל על ענין קבלת עדות אשה שלא בפני בעל דין, זו לשונו:

ועדות שקבלו אותה בית דין שלא בפני בעל דין ודאי אפילו בדיעבד אינה עדות. והכי מוכח בפרק הגוזל בתרא ובפרק האשה שנתאלמנה, ומעצמו הוא מוכרע לפי שהן טועים בדבר משנה ואינו דין, שלא כדברי בעל העיטור ז"ל. אבל לענין קדושין וגיטין אמריתו "האשה שהלכה היא ובעלה למדינת הים ובאה ואמרה 'גרשני בעלי והרי עדים'" – איתמר שאין מקבלים עדות עד שיבא בעלה ממדינת הים? אלא איסורא שאני, וכלהו אינשי בעלי דין כדאמרינן "התם לא חייבא לאחריתי, הכא חייבא לאחריני".

עכ"ל ז"ל, וזכיתי להסכים לדעתו.

הרשב"ש סיים את דבריו:

וכיון שעדות שנתקבלה שלא בפני בעל דין היא בטלה ובעדות אשה מקבלים שלא בפני בעל דין מטעמא דכלהו אינשי בעלי דין, הכי נמי בעינן גט מחשש עגונא. ובדבר איסורא כלהו אינשי בעלי דין נינהו, וכופין אותו לתת גט זמן כדין האשה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה. ושלום על דייני ישראל. וכתב שלמה בר הרשב"ץ זלה"ה.

בביאור חידושו של הרשב"ש מצאנו לאבני נזר (אבן העזר סימן רלח אות כא) שכתב בזו הלשון:

ונראה לי הפירוש דבעידי קידושין שהדבר חוב לכל העולם כדאמר בגמרא (קידושין סה ע"ב) "הכא חייבא לאחריני" – שאוסר האשה עליהם, והכל בעלי דין, ואם כן נקבץ כל העולם?! ואי אפשר, ועל כן גם לא בפניהם נקבל, ודי בקצת בעלי דין – יהיה מי שיהיה, גם בהבית דין עצמם די, שהם גם כן בעלי דין שנאסרת עליהם. וכעין שהביא הבית יוסף תשובת הרשב"א בסימן תיז (מחודש א) עיין שם היטב. וכן בגירושין – שכולי עלמא בעלי דין לאפרושי מאיסורא – היינו דטעם קבלה בפני בעל דין פירש רשב"ם ריש פרק חזקת (בבא בתרא כח ע"ב) שהבעלים יהיו שם שידעו לטעון להכחיש העדות או להזימם, היינו שהבעלים שהדבר נוגע להם יחפשו היטב אולי יש שמץ פסול בעדותם. ובאיסור – שהכל בעלי דין לאפרושי מאיסורא – הכל ידקדקו אולי יש שמץ פסול בעדות ולא יתירו אשת איש שלא כדין. ואם תאמר: מכל מקום יקבלו בפני הבעל גם כן? ליתא, כיון של העולם בעלי דין, ולקבץ הכל אי אפשר – די בקצת בעלי דין, יהיה מי שיהיה, כיון שהכל בעלי דין כתשובת רשב"א [צ"ל: רשב"ש] הנ"ל. כן נראה לי ביאור דבריו.

לדעת האבני נזר: בדבר שנוגע לכלל הציבור, מדין 'אפרושי מאיסורא', בית הדין מחויב לדון בדבר אף שלא בפני בעלי הדין כדי למנוע את הכשלת הציבור, ולכן בענייני קידושין: כאשר קיים חשש שאישה פלונית מקודשת, שזהו דבר הנוגע לכלל הציבור, שלא ייכשלו בה, מצווה על בית הדין לדון ולפסוק בעניין גם אם בעלי הדין אינם לפניו. וכמו כן בנדון שבשאלת הרשב"ש, שהאישה נותרה עגונה וקיים חשש שהיא תזנה עם גברים אחרים, שכולם אסורים עליה, על בית הדין להשתדל בכל עוז לדון ולפסוק כדי לקדם את מתן הגט של אישה זו. נקודה נוספת המתבארת בדברי האבני נזר היא שמספיק שמקצת הציבור שהדבר נוגע אליו יהיה נוכח בדיון, וכיוון שהנושא נוגע גם לבית הדין, הרי מספיק שהם נוכחים בדיון – כנציגים של כלל הציבור שהדבר נוגע להם. וראה בהגהות הרב המגיה לשו"ת הרשב"ש (הוצאת מכון מכון ירושלים) שהביא סימוכין לזה מדברי הבית יוסף בשם תשובת הרשב"א, וזו לשונו:

זה שטוען שמעון שלא נתקבלו העדים בפניו לא נתבארה לי טענתו, שאם הוא אחד מבני רשות הרבים דעלמא לבד, מה זה טענה, שאם כן כל שנתקבלו בפני אחד מבני רשות הרבים הוי נתקבלו בפני בעלי דין, דכולי עלמא שותפין בזה.

ואין ספק שלזה התכוון האבני נזר בעצמו בכותבו שם: "וכעין שהביא הבית יוסף תשובת הרשב"א בסימן תיז (מחודש א)."

האבני נזר בהמשך דבריו (אות כג) הדגיש שכל זה נאמר רק במקום שיש חשש להכשלת ציבור, מה שאין כן לגבי עדי זנות שהדבר נוגע רק לבעלה ובועלה – אין היתר לדון שלא בפניהם מצד סברת 'אפרושי מאיסורא' לחוד, וזו לשונו שם:

נשוב לנידון דידן: לענין עידי זנות שלא בפני האשה אזיל ליה טעם המאירי דזכות, שהרי היא יודעת בעצמה, רק בנתקבל שלא בפני הבעל יש טעם זה. וטעם דהכל בעלי דין לאפרושי מאיסורא ליתא גם בנתקבל שלא בפני הבעל, דמה נוגע הדבר לאחרים אם תאסר שלא כדין, ובמה שהם בעלי דין לאוסרה לאפרושי מאיסורא אינם בעלי דין יותר מהתובע, ואינו מועיל לקבל העדות שלא בפני הנתבע. האמנם כי יש לומר שנוגע לכל הכהנים ממילא אם היה אצל הגביית עדות כהן אחד די כעין תשובת רשב"א הנ"ל.

כאן המקום להדגיש שלפי הסברו של האבני נזר, חידושו של הרשב"ש אינו תלוי במחלוקת המאירי והאחרונים אם מותר לקבל עדים שלא בפני בעלי דין כאשר מדובר באפרושי מאיסורא, שכן כאן נתבאר שהרשב"ש דיבר רק במקרי אפרושי מאיסורא הנוגע לכלל הציבור, מה שאין כן לגבי עדי זנות שהדבר נוגע רק לבעל ולבועל, שאין להקל ולקבל עדות שלא בפני בעלי הדין.

והנה הרשב"ש חזר על משנתו זו גם בתשובה נוספת (סימן תקל) המשלימה את התשובה הנ"ל (שבסימן מו), וזו לשונו:

בענין הגט שצויתי לכוף לגרש לזמן – לא כתבתי אלא מה שהדין מחייב ומה שנמצא בזה לראשונים ז"ל. ומה שהבאתי אני ראיה לסברא זו – שלחתיה לספרד ליד החכם רבי אברהם קנקייא ושמח בדברי כמו שכתב לי בכתבו. ועוד הוספתי דברים שאפילו אין האשה תובעת גט ואינה בכאן והבעל רוצה להרחיק נדוד – שבית דין מכריחין אותו לתת לה גט לזמן כמו שכתבתי למעלה בסימן מ"ו. ואותם הנבלים הסכלים המשלחין רסן לשונם, לא מסתיא דלא גמרי אלא דמשבשי מאן דסבר וגמיר, ומאן דאיסורא זוטא כאיסורא רבא בעיניה אמיר, וטוב ברע לא ימיר, ואינם כדאי להשיב על דבריהם שאף מן הדין ממעשיהם הרעים אסור להביט אל פניהם.

מתוך דבריו ניכר כי היו מי שהתנגדו לפסקו זה, הרשב"ש מכנה את המתנגדים לפסקו "נבלים" וכו'. אין איתנו יודע מה היו טענות המתנגדים, ייתכן שהם סברו כי דבריו תלויים במחלוקת המאירי והאחרונים הנ"ל, אבל לפי מה שנתבאר חידושו של הרשב"ש הוא מוסכם על כל הדעות הנ"ל (ואולי הרשב"ש רמז לטענותיהם בלשונו: "ומאן דאיסורא זוטא כאיסורא רבא בעיניה אמיר, וטוב ברע לא ימיר"). ועוד יש לומר על פי מה שנתבאר המקרה בו דיבר הרשב"ש, שלדעתו העובדה שהאישה נותרה לבדה, וקיים חשש שהיא תזנה תחת בעלה, הרי זו עילה מספקת לכוף את בעלה על הגט ואין זה גט מעושה. וייתכן שעל חידוש זה חלקו עליו, כמו שכבר נחלקו הפוסקים במי שאינו רשאי להישאר במקומו וחייב הוא לצאת ממקומו משום סכנת נפשות: לדעת הרא"ש בתשובה (כלל מג סימן יג), וכן נפסק בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ח) – זו עילה לחייבו לגרש, ואילו לדעת הגר"א (שם) כיוון שלא נאמר במפורש שהוא מאלו שכופין – אין כופין אותו. וזה מכוון בסוף דברי הרשב"ש שכתב: "וכופין אותו לתת גט זמן כדין האישה שתבעה מבעלה שיכתוב לה גט זמן כשהולך למדינה אחרת, כמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה."

ולהלן יתבאר משו"ת עונג יום טוב (סימן קסח) שבמקרה כבנדון דידן שהבעל משאיר את האישה ללא כל משענת, כולי עלמא יודו שכופין.

ועיין עוד בספר דבר שמואל (להגאון רבי שמואל עמאר זצ"ל, חלק אבן העזר סימן מד), בספר דברי שמואל (ארדיטי, סימן יז) ובספר משנה הלכות (חלק יז סימן פב) שהביאו מתשובת הרשב"ש והסכימו עמו. וראה עוד בפד"ר (חלק ב עמוד 35) וכן בפסק דין בית הדין צפת תיק 865704/1 מה שהביאו מדברי הרשב"ש בהדגש שונה מהמבואר כאן, וראה מה שכתבנו בהערה.⁵

ההשלכות הנלמדות מדברי הרשב"ש הנוגעות לנידון דידן
יש לברר מהו המקרה המדויק שבו דיבר הרשב"ש ומה ההשלכות הנוגעות לנידון דידן. בתחילת לשון השאלה שנשאל בה הרשב"ש נכתב: "מי שהניח אשתו עגונה והלך לעיר אחרת למדינת הים, אם הבית דין שבאותה העיר יכולים לכופו לתת גט זמן לאשתו." נראה מלשון זו שהבעל כבר הלך לעיר אחרת. ונמצא שמוקד השאלה היא אם מוטל על בית הדין לכוף אותו לגרש ממקומו,⁶ אף שלא הוא ולא אשתו ביקשו דבר, או שמא אין מקום לכופו לגרש בנסיבות אלה, וממילא אם כפו אותו הווי ליה 'גט מעושה' של כדין והוא בטל. לאחר שהוכיח הרשב"ש שעל בית הדין למנוע את האישה ממכשלה, ושלכן בית הדין כופה את הבעל לגרשה, כתב: "אבל בנדון כזה שמשלחו לה על ידי שלוחו, אם חפצה בו תקבלנו ואם אינה חפצה בו תניחנו, ואין בדבר בית מיחוש." נראה שזה ברור שכפיית הגט כלפי הבעל תיעשה בבית הדין, דהיינו שבית הדין יכוף אותו לשלוח גט ממקומו. ולגבי האישה 'אין בית מיחוש' כי הדבר תלוי בה אם היא תחפוץ לקבל את הגט.

ויש להבין מדוע באמת אפשר עקרונית לדון ולהכריע שהבעל חייב לגרש את אשתו. ובשלמא מצד הבעל, הרי הדיון וסידור הגט נעשה בפניו,⁷ ואף אם יצעק שאינו רוצה לגרש אין שומעין לו כי בנסיבות אלה לדעת הרשב"ש קיים חשש שהאישה תזנה תחת בעלה, ולכן מצד אפרושי מאיסורא הוא בכלל אלו שכופין אותם לגרש. אבל הרי את האישה מעולם לא שמענו, ואיך אפשר ליזום לכוף את הבעל לגרשה בלא לשמוע מה בפיה, ואולי היא חפצה עדיין להישאר נשואה לו? מכאן נראה שכאשר קיים חשש להכשלת הרבים, בית הדין מתערב ויוזם הליך גירושין, אף שלא בפניה, ורק אם האישה תאמר בפירוש שאינה רוצה להתגרש, שומעין לה. והיינו טעמא שלא כופין אותה מחשש זה כי החשש לזנות הוא חשש כללי, ואם אין ריעותא ממשית לפנינו, שומעין לאישה שלא לקבל את גיטה. ונראה שאם הדברים מוכיחים שהיא מכשילה את הרבים, בית הדין לא יניח לה, וכמו שבית הדין כופין אותו לגרשה (וראה הערה מדברי האבני נזר דמוכח מדברי הרשב"ש שעקרונית ניתן גם לדון את הבעל שלא בפניו לעניין זה), כך גם יכופו אותה לקבל את גיטה. אולם לפי זה נמצא שאין היחס שלנו אל האיש ואל האישה שוויוני כי בנסיבות אלו את הבעל אנו תמיד כופין לגרש, ולא נשמע לטענותיו שלא לגרש, ואילו את האישה אין אנו כופין אלא אם חפצה היא – תתגרש. ונראה דהיינו טעמא כי החובה מוטלת על האיש יותר מאשר על האישה לדאוג לחיים בצוותא עם אשתו, ואם הוא מבקש להרחיק נדוד, רואים אנו בזה מכשלה שבראש ובראשונה מטילים את האחריות עליה על הבעל שעליו לגרשה ולא להותירה לבדה. אולם בנוגע לאישה, שאין האחריות לעניין זה מוטלת עליה ישירות, כל עוד לא ראינו ריעותא של ממש במעשיה, אין בידנו לכופה לקבל את גיטה, כיוון שאין היא אחראית הישירה למצב שנוצר.

יש לציין כאן את מחלוקת האחרונים המובאת בפתחי תשובה (באבן העזר סימן קיז) ועוד, אם כופין איש שאשתו אסורה עליו משום שזינתה, לגרשה. ולכאורה לפי הנ"ל בכל מצב שקיים חשש למכשלה, יש לכופו לגרש מדין 'אפרושי מאיסורא', ואם לא נחלק בין אפרושי מאיסורא של יחיד לבין אפרושי מאיסורא של רבים (ראה תוספות גיטין לח בתירוץ השני, בדין מי שהיא חצי שפחה שכופין את רבה לשחררה משום שהשפחה מהווה מכשלה לרבים), נצטרך לומר שאין הכי נמי: במקום שקיים חשש לעבירה חמורה יותר כגון שהאישה חיה כבר עם גבר אחר (ובמתן גט היא תעבור רק באיסור סוטה ולא באיסור אשת איש, וראה להלן בסוף הנימוקים להרחבה בנושא זה), או שבעלה עלול לבוא עליה, ודאי שמצד זה לחוד כופין אותו לגרש. ואכן כך נמסר לנו⁸ בשם הגרז"נ גולדברג שליט"א.

מכאן יש ללמוד לנידון דידן: כאשר האישה תובעת את גיטה בפירוש, ולפי דברי הרשב"ש כל אישה שנותרה ללא בעלה קיים החשש שתזנה תחתיו – עקרונית אפשר היה לדון אותה שלא בפניה שהיא חייבת לקבל את גיטה כדי למונעה ממכשלה, אם כן קל־וחומר במקום כבנידון דידן שהאישה תובעת את גיטה (ובפרט שבאמירה כדרך אגב יצא מפיה שהיא כבר חיה באיסור עם גבר אחר, ולהלן נדון בהשלכות נוספות הנובעות מעובדה זו), שעל בית הדין להזדקק לתביעתה, אף שלא בפניו (כמבואר בהערה לדעת האבני נזר), למתן החלטה הקובעת כי הבעל חייב לגרש את אשתו.

'עגינותה של אישה' כעילה לקיום דיון ומתן פסק דין לגירושין אף שלא בפני בעלה
בפסק דין מבית הדין צפת (תיק 865704/1) הביאו מקורות רבים כי העובדה שבעל ברח למקום רחוק, והוא מעגן את אשתו, נחשבת היא כעילה לקיים דיון ולתת פסק דין לגירושין אף שלא בנוכחות הבעל. נביא את עיקרי הדברים:

הטור (אבן העזר סימן קנד) הביא מתשובת אביו הרא"ש וכתב:

וששאלת: אשה שיראה מבעלה שילך לארץ אחרת ושואלת שיגרשנה או שישבע שלא ילך – תשובה: אם ידוע שדעתו לילך ישביעוהו שלא ילך או יכפוהו שיגרשנה לזמן קודם שילך.

וששאלת: מי שטוענת שיכפוהו לבעלה שיגרשנה מפני שהוא מוכתב למלכות והוא בורח ממקום למקום ואינו רשאי לעמוד במקום אחד מפני סכנת נפשות – תשובה: דבר זה תלוי בחקירת הדיינין: אם הדבר ידוע שאינו רשאי לעמוד במקום שנישאת מפני סכנת נפשות, אין לך טענה גדולה מזו, כיון שאינו רשאי לישאר אצלה והיא אינה חייבת לילך אחריו לארץ אחרת, וכופין אותו לגרשה.

וכן פסק בשולחן ערוך (סעיפים ח וט).

ובשו"ת עונג יום טוב (סימן קסח) כתב:

ואף שהגר"א ז"ל כתב על דברי המחבר (בסימן קנד) שהביא תשובות הרא"ש ז"ל שאם ידוע שהאיש אינו רשאי לעמוד במקום שנשאה מפני סכנת נפשות כופין אותו לגרשה. וכתב הגר"א ז"ל על זה: "גם כן כנ"ל" – ר"ל "דכל שאינו מפורש בהדיא בגמרא דכופין אין כופין. ואף על גב דמונע תשמיש ומזונות כופין" – מכל מקום "מפני שאינה רוצה לצאת אחריו לא איתמר בהדיא דכופין." עכ"ל הגר"א ז"ל. מכל מקום הכא בהאי עובדא מונע מכל וכל, דכיון שהוא בשבי לעבודה קשה במה יפרנסנה, גם לא יבא אל ביתו לעולם. ואף שהוא אנוס בדבר עכשיו – הא לא עדיף מנולד לו ריח הפה דכופין אף על פי שהוא אנוס.

וכן בשו"ת זקן אהרן (הלוי, סימן קמט) כתב דהא דאין כופין אלא באותם שמנו חכמים, הוא משום שחכמים "שִערו שיכולה אשה לעמוד" עם בעלה בשאר מקרים (והרמב"ם דסבירא ליה שכופין במאיס עלי משום שסבירא ליה דאי אפשר לעמוד בזה), וכל זה כשדר עם אשתו, אך כשאין דר עמה –

אין צורך למשנת כופין, שלא אמרו חכמים תעמוד האשה בלתי בעל [...] ואין צורך שימנו אותו עם המומין כי אין הֵקש בין ההעדר ובין המציאות אף על פי שאינו מציאות שלים, על דרך שאמרו 'טב למתב טן דו מלמתב ארמלו' ולהכי האומרת שאין לבעלה גבורת אנשים [...] וכן באינו מוליד [...] "בעינא חוטרא לידי" – כופין להוציא, והרי אלו לא נימנו במשנה [...] ועל זו הדרך מי שמוכתב במלכות, שאינו יכול לעמוד עם אשתו – כופין, וכן מי שהניח אשתו עגונא באלמנות חיות ואינו זן ומפרנס ו[אינו] בא עליה [...] כופין אותו לגרש [...] ומעתה לא יקשה עוד לדעת הרא"ש שכתב דאין כופין חוץ מהשנויין במשנה: והיאך כופין למוכתב במלכות [...] מפני שאותם שאין כופין הם היושבים עם האשה [...] אלא דיש בו איזה מום [...] אבל נסתמאו שתי עיניו, נחתכו שתי ידיו או שתי רגליו – יוציא [...] בכפיה [...] שיצא מכלל אישות [...]

ובתשובת חכם צבי (סימן א) כתב:

אבל היותר נראה לי נכון הוא דבכל המצות כופין, מלבד בגיטין וחליצות הוא דאין כופין אלא משום עיגון דידה או כל הנך שמנו חכמים בפירוש [...]

משמעות דבריו שעיגון האשה מצד עצמו הוא עילה לכפות גט על הבעל. ולפי דרכו (בתשובה סימן לא) כתב החכם צבי: "בעסק ביש אירע בק"ק קראטשין באיש זר [...] נשא אשה בת טובים, ואחר כך ברח ונלכד בק"ק ליסא יע"א."

ולאחר אריכות בבירור הלכה כיצד לכתוב בגט את שמו של הבעל, דן החכם צבי בשאלת הכפייה בנידון זה, וזו לשונו:

אבל לענין עיקר הכפיה וודאי לא נעלם ממעלת כבוד תורתו דאפילו במומר איכא פלוגתא אי כייפינן אי לא, ומי יכניס ראשו לעשות במקום מחלוקת שהוא כמרבה ממזרים בישראל ח"ו.

הא מיהא נוכל לכופו שיוציא כל נדונייתא מידו, כמו שכתבו הראשונים והאחרונים ז"ל. והאשה אינה צריכה שבועה דאנן סהדי דכדין מואסת בו, וגם כן נוכל להשביעו בשבועות חמורות ובכל אלות וקללות האמורות בתורה שלא ירחיק ממנה נדוד, ואם לא ירצה להשבע, אלא יאמר שרצונו לברוח ממנה – בכן כופין אותו אליבא דכולי עלמא בשוטים, שהרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות שהם שארה כסותה ועונתה.

ובזה מיושב שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת 'מאיס עלי' בשתי ידים, עם כל זה כתב (בכלל מג סימן יג) "ואשה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן", שאף על פי שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכולי עלמא. ומה שהוצרך ל'גט לזמן' לפי שיש רשות לבעל לצאת מן העיר כל אחד לפי מה שהוא, כמו שאמרו בפרק אף על פי, ונמצא שאם ישהא יותר מהזמן הראוי, הרי הוא מונע ממנה כל עניני אישות והגט מעושה כדין. אבל במדינות הללו שאין נוהגין ליתן גט על זמן קשה הדבר לכוף לגרש מיד, שהרי הלה יאמר שאינו רוצה לברוח, ושנתחרט על מחשבתו הרעה והאיך נכופנו. וכל זה מבואר בתוספות ורא"ש וטור ושאר פוסקים ראשונים ואחרונים.

העולה מתשובת החכם צבי שדברי הרא"ש בתשובה לא יֵאָמרו אם אנו רואים שהבעל חזר בו ממחשבתו הרעה שברח מאשתו, אך כשאין ספק שהבעל עושה כל מאמץ לברוח מאשתו ולעגנה, הרי בעת שנתפס, וכמו בנידון עליו השיב החכם צבי, יהיה מקום לכפותו בגירושין.

גם אם האשה מאסה בו עוד קודם שברח, וכמו שהדבר בנידון דידן – אמנם בטרם ברח לא היינו כופין אותו בגין עילה זו בלבד, מאחר וגם לאחר שהאשה מאסה בו, הבעל מצידו מוכן לקיים את חובותיו לאשתו, וראוי לכך. אך לאחר שכבר ברח ובכך בהכרח מונע מאשתו כל ענייני אישות גם לולי שמאסה בו – יש לכופו בגירושין, ואין להימנע מכך בטענה שהרי בין כה וכה כבר מאסה בו עוד קודם בריחתו, מאחר וכעת גם אם תשוב ממאיסותה, כבר אין לה בעל לשוב אליו. וכן עולה מדברי רבנו ירוחם בספר מישרים (נתיב כג חלק ח), שכתב:

כתב מורי ה"ר אברהם בן אשמעאל כי נראה לו שאשה שאמרה "לא בעינא ליה, יתן לי גט וכתובה", והוא אמר "אנא נמי לא בעינא לך, אבל איני רוצה ליתן גט" – מסתברא דאין דנים אותה במורדת להפסידה כלום מעיקר כתובה ונדוניא, אלא מיהו משהינן לה תריסר ירחי שתא אגיטא דילמא הדרי בהו. לאחר שנה כופין אותו לגרש.

דהיינו: למרות שהאשה החלה במרידה, ואין כופין או מחייבים את הגירושין, כדעת הראשונים החולקים על הרמב"ם, אך אם לאחר מכן גם הבעל הודיע שאינו רוצה בה אך אינו רוצה לתת גט – לאחר י"ב חודש כופין אותו. וזאת מפני שבנסיבות אלו, כבר אינו דומה לטוענת "מאיס עלי", שאין מחייבים גירושין מכיון שאם תחזור בה מטענתה ומרצונה להתגרש, יש לה בעל לשוב אליו, מה שאין כן כאן.

ובכך יתפרשו דברי החכם צבי שכתב:

שאף שהרא"ש ז"ל הרחיק הכפיה באומרת 'מאיס עלי' בשתי ידים, עם כל זה כתב (בכלל מג סימן יג) "ואשה שבעלה רוצה לילך לארץ אחרת נכון וראוי לכופו לתת גט לזמן", שאף על פי שבדין מאיס אין כופין, אבל בהולך לו ומונע ממנה כל עניני אישות כופין אליבא דכולי עלמא.

יש לציין שגם בפסק דין מבית הדין נתניה (תיק ‏910130/7‏) פסקו לחייב בעל לגרש שלא בנוכחותו מכוח תשובת הרא"ש המובאת בטור סימן קנ"ד.

בפסק הדין מבית הדין צפת הוכיחו עוד מפוסקים רבים כאשר הנסיבות ברורות, בית הדין רשאי להוציא פסק דין לגירושין אף שלא בנוכחות הבעל וזו לשונם שם:

אך נראה שבנסיבות בהן העובדות העומדות בבסיס פסק הדין לכפיית גירושין ידועות וברורות לבית הדין בלא ספק, אין מניעה שבית הדין ידון ויפסוק חיוב או כפיית גירושין.

בשאלה זו דנו אודות הגט שניתן בוונציה שבאיטליה בשנת שכ"ו (גט תמרי־ונטרוצו), ולאחר שהבעל ערער על כשרות הגט דנו בסוגיא זו רבים מגדולי הדור, ודבריהם נאספו בסוף ספר שו"ת מהרשד"ם החדשות (שיצא לאור לאחרונה בהוצאת זיכרון אהרן, ירושלים תשע"ה).

באותו נידון, המגרש היה ארוס שעזב את עירו עקב סכסוך עם אבי הארוסה, וסרב לכנוס או לפטור בגט. המהר"ם פדוואה נדרש להצלת הארוסה מעיגון לאחר שחלפו שלוש וחצי שנים שהארוס נמנע מלכנוס או לפטור. מהר"ם פדוואה בפסק דינו כתב (שם עמ' קלד):

ידוע לכל שהיקר כמר שמואל [...] אירס הבתולה מרת תמר [...] והלך לו ועיגן הבתולה זה ימים רבים ולא בא לכונסה. ובאה הבתולה לפנַי להתרעם על הארוס שלה ובקשה לכוף אותו שיבוא לכנוס אותה או לפטור אותה בגט. ואף אם אולי אביה פסק לו נדוניה ופושט לו הרגל, אמרה "אני לא פסקתי דבר, לכן יבוא לכנוס או לפטור". לכן הנני יוצא למלחמת מצוה [...] הנני גוזר עליו בגזרת נח"ש שתוך חודש ימים אחרי יראה כתב זה או ישמע ממנו דבר הגזרה, יבוא הנה לכנוס את ארוסתו או ישלח לה גט כשר לפטור אותה כי דין פסוק הוא שהלכה כאדמון, בפרק שני דייני גזירות, שהדין עם הבתולה. והנני מבקש את כל מי שהכח בידו שיכוף האיש שמואל הנ"ל בכל מיני כפייה שאפשר לו לעשות שיעשה אחת משתים הנ"ל או לכנוס או לפטור.

באותו נידון, על פי פסק דינו של מהר"ם פדוואה כפו את הארוס לתת גט. הארוס ערער על כשרות הגט וטען שכפו אותו שלא כדין וגם מסר מודעה, ובנוסף הארוס טען (שם עמ' קכא) שדנו אותו שלא בפניו ובלא הזמנות והתראות. כל גדולי הדור שדנו בכשרות הגט התייחסו לשאלת הכפייה ולתוקף המודעה כשבמעמד מתן הגט ביטל מודעות כנהוג. אך לא מצאו לנכון לערער על כך שפסיקת מהר"ם פדוואה הנזכרת ניתנה ללא דיון במעמד שני הצדדים.

בספר הרמ"ע מפאנו (סימן פו) בתשובת רבי יצחק פואה – חותנו של הרמ"ע מפאנו – דחה אחת לאחת את הטענות על כשרות הגט, וכן התייחס גם לפסיקת מהר"ם פדוואה שניתנה בהיעדר הנתבע, וכתב:

חמשית, טען המגרש על מהר"ר ברוך עזיאל יצ"ו שהוא וריעיו גזרו בארץ לא להם ושפסקו בלי הזמנה לדין ושלא שמעו טענותיו ושאין לשום רב לפסוק דין אלא לסדר לעמוד לדין ועל כל אלה מבקש ממנו שיחזור בו. אמנם יפה השיב הרב שלא נאמרו דברים הללו אלא היכא דמספקא לן מלתא – שמא יש לנתבע דברים של טעם שיש בהם ממש להשיב לתובע, אבל בדבר מבואר ופשוט שהדין עם התובע אין מענין את דינו לשמוע שריקות טענות של הבל, ומעשה רב בכיוצא בזה בתשובת מהר"י ויי"ל (סימנים קמח וקמט), יעויין שם, כי הרבה חבילות של אמתלאות היו לנתבע להשמט מן הדין, ועם כל זה כתב לו הרב הפוסק במשפט חרוץ וגזירת נח"ש שיפייס את התובע אף על פי שהייתה התביעה גם על נכסי יתומה קטנה. ועוד: מה לו למגרש כי נזעק על מהר"ר ברוך עזיאל יצ"ו, הרי הוא נגרר בגזרתו אחרי המופלא מהר"ם מפדווה והנלוים אליו – שידעו בטוב המאורע שהיה בעיר קצה גבולה בויניצי"א ונתבררו להם התנאים שנעשו בין החלקים בשעת הארוסין.

מהרש"ם בתשובה (חלק ו סימן קסא) הביא מתשובה זו, הסכים עימו [– עם המשיב] וחיזק דבריו.

עוד יצוין כי המהרשד"ם, שנשאל גם הוא אודות הגט הנזכר, בתשובה (חלק אבן העזר סימן סד) הסכים עם מהר"ם פדוואה, וכתב על פסק דינו הנזכר:

אך אם באנו לבאר מציאות ההכרח שהכריחוהו לבא אם היה כדין, גם כי אני יודע בודאי שכל דברי הרב המופלא מהר"ם מפדואה ז"ל הם דברי אלקים חיים, ואחר שמידו היה ההכרח, אין ספק שאין להרהר אחריו כי מי יבא אחרי המלך.

הרי שהמהרשד"ם קבע שמאחר ומידו של מהר"ם פדוואה יצא פסק הדין הראשון שהורה לבעל "או כנוס או פטור", אין ספק שאין להרהר אחר פסק דינו,"כי מי יבא אחר המלך".

וכן בתשובת מבי"ט (חלק ב סימן קלח) השיב באריכות רבה ביחס לכל הטענות שעלו כנגד כשרות הגט וביחס להליכים שננקטו והעלה שהגט כשר, ובתוך דבריו התייחס גם לפסק דינו של מהר"ם פדוואה, וכתב כדלהלן:

ועל דבר אונס הנידויים והחרמות שכתבו על הארוס שתוך ל' יום לכנוס או לפטור ובשביל שלא קיים החרימוהו האריך הרב מטריוויש לשונו על הרבנים מכשירי הגט. וחוץ מכבודו לא צדק בכל מה שכתב בזה נגדם [...] והחכם החזק נר"ו כתב כי אלו החרמות היו על שגזרו עליו הרב המאיר מפדואה ושני רבנים עמו אחר זמן הרבה שקדש והלך לו מרחוק שיבוא ויכנוס או יפטור ועבר על גזרתם ונידוהו כדין. והרב הלוחם במלחמתה של תורה אמר שהיה שלא כדין מה שגזרו עליו, שלא הייתה יכולה לומר "או כנוס או פטור" עד שיתן לו אביו הנדונייא שנדר לתת לה, ונמשך מזה שהחרמים של כנוס או פטור היו שלא כדין. ואני אומר כי גם שהייתה האמת אתו – מה שאינו כן – היינו כשבא לויניצייא ואמרה היא "או כנוס או פטור ואחר כך תעמוד בדין עם אבי", אבל כששלחו אליו גזרה שיבוא לכנוס או לפטור אותה משם – כדין גזרו, שאם ירצה לכנוס – חייב לבוא פה מקום מושבה ויכניסנה ואחר כך יוליכנה למקום שהתנו או למקום מושבו, וכמו שכתב ריב"ש ז"ל באותה תשובה שהביאו, וכדאי היה הרב המאיר ז"ל עם חברו שלא יזלזלו בנידוייו אחר פטירתו [...] ומכל זה נראה בהדיא כי טענת "כנוס או פטור ואחר כך תגבה" כדין היתה.

עוד יש להביא משו"ת רבי יהודה מילר (שהיה תלמיד בעל עבודת הגרשוני ועוד) שנשאל (בסימן יד) בדין בעל רע מעללים, שהטענות אודות התנהלות הבעל נטענו רק מפי האישה שלא בפני הבעל, וזו לשונו:

[...] הטענות שיש לה עליו, רק בודאי לא מפיה אנו חיים וקרוב לודאי שבעלה יכחישה בקצתן או בכולם מה שיש בידו להכחיש, ואם כן זהו דבר הקשה בנדון כזה להוציא האמת לאורה, ובפרט כמו שכתב הרשב"א (סימן תתנט) בנדון כזה דלא אסקי מיניה אלא כמסיק תעלא מבי כרבא, ואנן יתמי דיתמי – איך נפתח פה לפניכם. עד כאן תורף דברי הרשב"א. ואם בגדול הדור כמו הרשב"א זצלל"ה אשר לבו רחב כפתחו של אולם השיב כזה, ונחנו מה? בודאי השתיקה יפה מדיבורינו. רק כדי שלא תהא בנות ישראל היקרות ממשפחת שלשלת היחס והמעלה כשבויות חרב ולהפצרתם אשיב מה שיורוני מן השמים ולמען כבוד ה' ותורתו הקדושה אגלה בקיצור נמרץ, בפרט מאחר שדברי אלה על פי ההכרח הגדול יציעום לפני השררה הגדולה ירום הודה, וחס אני על כבודם להשיב דרך חירוד ופלפול כדרך להשיב לשואלי – דבר ולא חצי דבר – רק בקצרה נקטה נפשי דברים פשוטים ומה שהוא מוסכם אליבא דכל הפוסקים ואינו מהצורך לפלפל ולהכריע בין מחלוקת הפוסקים.

מבואר כי במטרה למנוע עגינותה של אישה אפשר לשמוע את טענות האישה לבדה ולפסוק הדין על פי הלכות פשוטות וברורות.

ועוד יש להביא ראיה ברורה לזה משו"ת מבי"ט (חלק א סימן עו) וזו לשונו:

על הגט שמסר ברוך בן יעקב לרבי יום טוב נעמן שיוליכנו לאשתו: ראינו מה שכתבו משם מבארות – שהוצרכו להביאו בערכאות ותבעו ממנו עשרת אלפים עוט', ונכתב עליו בתורת חוב ונאסר בבית הסוהר עד שאמר שיעשה כל מה שיצוו לו, אך בזאת שיכנסו ערבים לפוטרו מכתובת האשה ומזונותיה ומן החוב הנזכר, וכן עשו שפטרו אותו מן הכל ונכנסו ערבים על זה, ואחר כך רצה לכתוב הגט ומסרו ביד כ"ר יום טוב הנזכר.

מדובר בבעל שאחרי שתבעו ממנו כספים ונאסר בבית הסהר מחמת זה, הסכים לגרש, אך התעוררה השאלה אם דינו כגט מעושה כשלא כדין. והשיב המבי"ט שהגט כשר כיוון שבנסיבות אלה שאינו זן ומפרנס במשך תקופה ממושכת, הרי הוא בכלל אלה שכופין אותו לגרש, וזו לשונו:

ונראה לנו כי גם שכפיה זאת תהיה כפיה גמורה היא כפיה כדין, והגט כשר, כיון שהאיש הזה לא היה מקיים מה שחייב לאשתו מן התורה בשארה ועונתה כי יש כמה שנים שהניחה עגונה והולך נע ונד מעיר לעיר ונישא בכל מקום שמוצא ומעולם לא שלח לה שום דבר. והרי כתוב בטור סימן קנ"ד: "האומר 'איני זן ואיני מפרנס' או שאינו רוצה לשמש – כופין אותו ויוציא מיד." ואין לך "איני רוצה" גדול מזה, שיש כמה שנים שנפרד ממנה ולא רצה לשלוח לה מזון ולא קרב אליה ונשא נשים אחרות והולך ובורח ממקום למקום, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל (פרק ד מהלכות אישות): "המורד על אשתו ואומר 'איני בא עליה' [וכו'] מוסיפין לה [וכו'] כל זמן שתרצה היא לישב [וכו']" וכתב בעל מגיד משנה לפי שאם לא רצתה כופין אותו לגרשה כיון שאינו רוצה להיות עמה וכן על מה שכתב (פרק יב) שאם אינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכה לו שכופין אותו להוציא ותהיה כתובתה חוב עליו וכו' כתב: מכל מקום שאפילו למאן דפסק כשמואל וכו' אם אין יכולין לכופו לזון יכפוהו להוציא והוא דבר ידוע בנדון זה שאינם יכולין לכוף זה האיש לזון שהולך מעיר לעיר ומשתמט ממי שתובע ממנו מזונות לאשתו ולכן כפיה זו כדין היא כל שכן שמחלו לא כל סכי כתובתה וגומר ומגרש לה כי הא דרב הונא תלוה וזבין וכו' דהוי כמו מכר וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו ובכתיבת הגט ראינו גם כן כמה גמגומין ועם כל זה נראה לנו לסמוך עליו בשעת הדחק שלא תשאר זו עגונה ולבקשת השליח הנז' שהשתדל וטרח זה כדי שלא תשאר האשה עגונה.

כתבנו מה שנראה לנו.

יש לשים לב למודגש, שהמקרה היה ממש כמקרה דידן שהבעל היה בפירוד מאשתו כמה שנים ועובר ממקום למקום ואינו זן ומפרנס ואין לו כל קשר לאישה, שנפסק שהוא נדון כאלו שכופין אותם לגרש.

דבריו אלה הובאו בפתחי תשובה (סימן קנד ס"ק ח), ועל פי זה פסקו בתיק רבני נתניה 899463/4 במקרה דומה שהבעל לא הופיע לדיונים, שעל הבעל לגרש את אשתו והוא בכלל אלה שכופין אותו לגרש.

בירור מתן פסק דין לגירושין הכולל כפייה לגט שלא בנוכחות הבעל ב'גט תמרי'
הנה לפי מה שנתבאר, הרי לנו מקורות למכביר מגדולי הפוסקים שדנו את הארוס שברח שלא בפניו, וחייבוהו לגרש בגזרת נח"ש ובכל מיני כפיות שהיו ברשותם.

טרם נברר את מהות פסק הדין לגירושין ולכפייה על הגט אשר ניתן שלא בנוכחות הבעל יש לציין כאן שלא כעולה מפסק בית הדין הרבני בצפת, לא כל החכמים שעסקו ב'גט תמרי' היו תמימי דעים באשר להתנהלות והטיפול בפירוד והחיוב במתן הגט. להבנת המחלוקת נסקור בקצרה את ההשתלשלות בפרשייה זו לפני יותר מארבע מאות שנה, שההתנהלות בו התרחשה במשך ארבע־עשרה שנה לערך!

הדברים דלהלן נכתבו על פי דברי ההקדמה המובאת בשו"ת מהרשד"ם החדשות ל'גט תמרי' שהוא תמצית קונטרס 'מעשה הגט', תוך שימת דגש לנידונים הנוגעים לנידון דידן:

הארוס אירס את ארוסתו ונקבע זמן הנישואין לעוד שלוש שנים, כאשר אבי הכלה התחייב לזוג דברים מסוימים. עקב מחלוקת בביצוע ההתחייבות הכספית מאבי הכלה לחתן, הצדדים הסתכסכו, והארוס ברח למקום אחר, בהשאירו את ארוסתו עגונה.

בראותו את מצוקת האישה, לאחר שהארוס סירב להופיע לבית הדין וזאת לאחר שהוזמן כדין, פסק מהר"ם פדאוה ובית דינו בוונציה בגזרת נח"ש שעל הארוס לכנוס או לפטור בגט, וזאת לאחר שהארוס לא עמד במתן ארכת הזמן שבית דין נתן לו להתייצב בפניהם. הארוס לא הסכים להופיע בפני בית הדין בוונציה, אך לימים הסכים הארוס לדון בפני בית דין של 'זה בורר לו אחד' שידון בעניינם, בית הדין זה פסק כבראשונה, אך בנוסף נפסק שעל אבי הכלה לשלם לארוס סכום מסוים, לפצות את הארוס על הנזקים שהסב לו, ולהשיב לו רכוש מסוים של הארוס שהיה תחת ידו. אך גם לבית דין זה לא ציית החתן בתחילה, עד שלבסוף נאות לתת גט פיטורין.⁹

לאחר זמן ממתן הגט, טען הארוס כי הוא 'מסר מודעא' וכי הוא היה הוא אנוס בממון וכן בגוף במתן הגט. בית הדין שמונה, פסק שהגט כשר, ולפסק זה הצטרפו חכמים נוספים בקבעם כי הגט כשר. או אז פנה הגרוש אל חכם רבי משה פרובנציאלו (שהיה מוערך מאוד בין החכמים שבאותו הדור כמו שמעיד עליו המבי"ט בתשובתיו בסימן קלח, וראה קורות חייו של חכם זה בהקדמה לשו"ת רבי משה פרובנציאלו בהוצאת מכון ירושלים), וחכם זה ביחד עם רבי פנחס אילייא מילי כתבו פסק שהגט לא היה כשר אשר נשלח לכל החכמים העוסקים במלאכה בשם קונטרס 'אלה הדברים'. ויכוח זה התעצם עד מאוד וחבק כמעט את כל חכמי איטליה וצפת. כראות חכם רבי משה פרובנציאלו שרוב חכמי איטליה נשארו בדעתם שהגט כשר, החליט לפרסם קונטרס נוסף בשם 'ביאור זה יצא ראשונה', המוכיח שהפסק הראשון המחייב את הארוס 'לכנוס או לפטור' מבית דינו של המהר"ם פדואה, היה בטעות, כיוון שהארוס לא נכח בדיונים. וזו לשונו שם:

אבל הדבר מסור לכלל רבני הדור היודעים בטיב הלכותיה, והכח והשלטנות בידם להיות נזקקין לחלק הדורש אותם בזולת הזמנה וקריאה לחלק השני, ואפילו שלא מרצונו ובעל כרחו ולשמוע טענותיו של דורשם שלא בפני חברו, ומבלי שישיב עליהם שכנגדו דבר. והם יקחו את הראיות ויקבלו גם את העדיות מהחלק ההוא שבא לפניהם שלא בפני חברו ומבלי שידע בהם ומבלי שישיב עליהם ויחקור אחריהם. והמורים ההם ממושבותם בארצותם ידונו על הדבר ויזכו חלק אחד ויחייבו האחר כטוב בעיניהם גם יכופו היוצא חייב מפיהם בנח"שיהם לקבל עליו את הדין לשמור ולעשות ככל אשר הורו ודנו. ובכלל ככל מה שעשו המורים בנדון ואין אחר דבריהם כלום' זה תורף דברי האומרים ההם לפי מה שבאה שמועתם אלינו.

ועוד כתב שם בסוף דבריו, וזו לשונו:

אחר שהוכחנו בדיני נשים, גטין וקדושין, שדינן בכל הפרשותן כדיני הודאות והלוואות או כדין מרומה – מהם להצריך בעדותן דרישה וחקירה כאמור, ודייניהם שלשה, השנים מהם נבררים מאת החלקים והשלישי מהברורין, להשוות המדה ביניהם שמתוך כך יצא הדין לאמתו. ואפילו שלשתם הדיוטות כדייני הודאות והלוואות אך בראויים להם:

פשוט הוא מה שאמרנו שלא כל הרוצה ליטול את השם להיות דיין עליהם בין החלקים יטול, ואפילו בעל כרחו של חלק מהם או שלא בהסכמתו כל עוד שהוא חפץ בברירה וציית לדינא כראוי, כמו שהדבר כן בדיני ממונות ואין ביד חלק אחד לברור בית דין כטוב עיניו, שאין יחיד מומחה ולא שלשה הדיוטות דנין האדם אלא למי שאינו רוצה לברור כלל כאמור למעלה. ומשנה שלמה דיני ממונות בשלשה זה בורר וזה בורר כו'. וכן הם דיני נשים כלם שהם קנין לאיש כשאר ממונו וקנינו והאשה נקנית לו בשלשה דרכים שהקרקע והעבדים נקנין בהם בכסף ובשטר השוים בכלם. ובביאה כבראש קדושין שהיא באשה במקום חזקה בעבדים וקרקעות, גם הטיל הכתוב.

(ויש לשים לב בסוף דבריו, לקביעה שהאישה היא כממונו של בעל כיוון שהיא נקנית לו באחת משלוש דרכים, וכבר הבאנו מתשובת המהריב"ל בדעת הרשב"א שאין האישה ממונו של הבעל לעניין זה.)

ועוד שם:

כי הוא דבר פשוט מעצמו שהדין צריך שיהיה שווה בין החלקים. גם יתמהו על עצמן האומרים בעסקי גטין שהם כדיני נפשות ואיך ידונו בו ויפסקו שלא בפני בעל דין. והרי אין גומרין דינו של אדם בידני נפשות אלא בפניו כמו שאמרו [...] פרק שור שנגח ד' וה':

אין גומרין דינו של שור אלא בפניו שנאמר "השור יסקל וגם בעליו יומת" כמיתת בעלים כך מיתת השור, מה בעלים בפניהם שנאמר "עד עמדו לפני העדה למשפט" אף שור בפניו.

הרי שבדיני נפשות אין פוסקין אלא בפניו, ואף על פי שכבר שמעו דבריו.

מבואר מדבריו שנקט כדבר פשוט שבירור טענות שבין איש לאשתו – דינו כעדות בדיני נפשות, ולכן דרוש בהם בית דין ואין לפסוק בהם שלא בפני בעל דין. אולם כבר הארכנו להוכיח שהסכמת כל הפוסקים שבעדות נשים בדיני קידושין וגיטין כשאין אנו מבקשים לכוף מאן דהוא, אין כל מניעה להוציא פסק דין עקרוני בעניין, ואילו מדבריו נשמע שגם במקום שאין אנו כופין את דין על מאן דהוא בעינן בית דין של ג'. וייתכן שהמחבר קיצר, וכוונתו למקרה שדנו בו לחייבו במתן גט, וזה אי אפשר כיוון שלא היה בית דין ששמע את שני הצדדים כאחת.

כותבי קורות פרשייה זו (ראה הקדמה ל'מעשה הגט' בתשובות מהרשד"ם החדשות שם), לא מצאו דבר ברור כיצד הסתיימה פרשייה זו והאם בסופו של דבר החתן נתן גט נוסף.

על כל פנים רוב חכמי הדור ההוא באיטליה סברו שהגט כשר בלא פקפוק, כולל הדיון ומתן הפסק הראשוני של מהר"ם פדאוה ובית דינו שניתן שלא בנוכחות הארוס. מעניין לציין כי תגובת החולקים על חכם רבי משה פרובנציאלו וסיעתו הייתה חריפה עד מאוד, ויש עדויות כי החולקים גזרו עליו שלא יעסוק בהוראה למשך שלוש שנים, ראה הערה.¹⁰

בתקופה מאוחרת יותר גם חכמי צפת ובהם מבית דין של מרן הבית יוסף, נקטו עמדה בפרשה זו. הראשון שכתב פסק דין ארוך ומנומק לחיזוק עמדתו של הגר"מ פרובנציאלו היה רבי יצחק מלאטש (מחבר ספר שערי ציון), אשר בתחילת דבריו מתח ביקורת קשה כנגד חכמי וונציה לעניין שגזרו בגזרת נח"ש (נידוי, חרם, שמתא) על הארוס עקב אי־הופעתו לעמוד בפניהם בוונציה. לדעתו, חכמי וונציה – גדולים ככל שהיו – אינם בגדר 'בית הדין הגדול' שהוא חייב להתדיין בפניהם, והיה להם לאפשר לארוס לעמוד בפני כל בית דין שהוא באמצע הדרך בין מקום מושבו לבין מקום מושב הארוסה. גישתו זו הובילה לחיזוק עמדתו של הגר"מ פרובנציאלו שמתן הגט בנסיבות אלה, אף אחר התדיינות ב'זה בורר לו אחד', דינה כדין גט מעושה. כאמור, לפסק זה הסכימו חכמים נוספים מבית דינו של מרן הבית יוסף בצפת בניהם מהר"ם גלאנטי, מהר"ם אלשיך ורבי משה נאג'רה. ככל הנראה רק המבי"ט והרדב"ז נקטו כדעת חכמי וונציה (תשובות אלה נדפסו בסוף קונטרס 'גט תמרי' בתשובות מהרשד"ם החדשות הנ"ל). וכן נקטו בעניין זה החכמים בדורות הבאים ביניהם מהרשד"ם, הרמ"ע מפאנו בשם חתנו והמהרש"ם כמבואר להלן.

ויש לשאול לגישת חכמי וונציה: בשלמא להוציא פסק דין עקרוני שהוא חייב לגרש לפי הנתונים שיש בפנינו, שפיר דמי, וזאת על פי מה שהבאנו מהתומים בסימן א ס"ק א וכן משו"ת עונג יו"ט סימן קס"ח שעולה מדבריהם שפסק דין לגירושין אינו מצריך בית דין של שלושה. מה שאין כן כאשר אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש, אף במקרים שהוא מאלה שכופין לגרש, הרי זה עשיית דין שמצריך בית דין של שלושה. ואם כן קשה איך גדולי הפוסקים הנ"ל ראו לנכון להוסיף על פסק הדין העקרוני לגירושין, גם כפייה לגט, הרי לזה בעינן בית דין של שלושה ולא ייתכן לכאורה לדון אותו לכפייה שלא בפניו. ולכאורה זו הייתה טענת החכם רבי משה פרבצלאנו וכנ"ל.

ולכאורה מכאן מוכח שגדולי הפוסקים מחכמי וונציה נקטו בזה כשיטת הב"ח ודעימיה, דכאשר הנושא וכל טענות הצדדים גלויות וידועות לכל באי עולם, ואין חשש לטענות אחרות, דשפיר ניתן לפסוק אף שלא בפניו, וסוברים הם שאין לך דיעבד גדול מזה, כהאי גוונא שאיש זה מעגן את אשתו במשך זמן ממושך ללא טענות שיש בהם ממש.

והנה בפסק דין מבית דין הרבני בצפת התייחסו לשאלה זו, ז"ל שם:

על כן אין לתלות את הוראת מהר"ם פדוואה וסיעתו במחלוקת הב"ח והסמ"ע והש"ך בסוף סימן יח שחלקו עליו. מאחר שמחלוקת זו מתייחסת לנסיבות הרגילות שחייב להתקיים דיון לבירור התביעה ובלא שמיעת טענות בעלי הדין אין לבית הדין את הידיעה הברורה אודות העובדות העומדות ביסוד הפסיקה. ולכן בנסיבות אלו קיים הכרח לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים, אלא שנחלקו האם בדיעבד מהני שלא בפני בעל דין, ואם ירצה יוכל לבקש לסתור את הדין. מה שאין כן כשהנתונים והעובדות ידועות לבית הדין בלא ספק, בכהאי גוונא לכולי עלמא אפשר לפסוק על פיהן, לרבות חיוב או כפיית גירושין.

לדעתם כאשר הטענות גלויות, אין מי שחולק שניתן לקבל טענות ולפסוק הדין שלא בפניו. אבל לעניות דעתי כפי שנתבאר הרי גם במקרה זה גופא נחלקו האחרונים, וכן מוכח מדברי המהר"ם שיק שכתב מפורש לדעת הב"ח שכל דבריו הם רק כשלבית דין ידוע באיזו דרך מהן טענות הצדדים וכן הוכחנו ממקור הדין משו"ת הרשב"א שעיקר טענות ראובן כבר נשמעו בבית דין טרם מכר את זכותו ללוי, ואפילו הכי הש"ך ודעימיה ואף מהר"ם שיק חלקו על הב"ח כי לפי שיטתם לא ניתן לקיים דיון בהיעדר בעלי הדין. אולם ייתכן שבמקום 'אפרושי מאיסורא' וכן במקום 'עיגון' (כמו שנתבאר בארוכה בדברינו לעיל מראשונים ופוסקים רבים) סברו גדולי הפוסקים שלית מאן דפליג בזה.

ועוד יש לומר דסבירא להו לפוסקים אלה כעולה מדברי המהרי"ל דיסקין שהבאנו לעיל שבמקרה והנתבע מסרב להדיא לבוא לבית הדין, עובדה זו גופא מתירה לבית הדין לדון ולפסוק שלא בנוכחות בעל הדין, וכך כתב מהרש"ם חלק ו סימן קס"א בביאורו לדברי הרמ"ע מפאנו וז"ל:

[...] ואני מצאתי בתשובת מהר"י מברונא סוף סימן רל"ה שהביא נידון זה של מהרי"ו והוא חיזק בראיות שאין להמתין על השמעת הנתבע, עיין שם, והכא נמי כיון שמסרבת מלירד לדין הרי גם אחר נישואין מבואר בתשובת חתם סופר חלק אבן העזר ח"ב סימן קס"ז ובפרט בתשובת ספר יהושע סוף סימן צ"ח דהויא כאשה רעה בדיעותיה ומצוה לגרשה או להתיר לו לישא אחרת ועיין בתשובת אבני צדק אבן העזר סימן מ' בשם כמה גדולים בזה וכיון שטוען טענת מאוסה עלי ולפנינו שדיעותיה רעות ורגליים לדבר לטענתו אם כן פשיטא שיש להתיר לו לעשות שידוך אחר.

ואם כנים אנו בזה הרי מוכח שמה שיש בכח בית דין לפסוק הדין שלא בנוכחות הנתבע, אין זה רק מצד "הפקר בית דין הפקר", דאם לא כן הדברים תקפים רק בדיני ממונות, אלא שכהאי גוונא דיינין ליה כאילו הנתבע הסכים שידונו שלא בפניו, וזה נכון לגבי כל סוגי הדיונים.

עוד יש לחזק עמדה זו, שאף לדברי הנתיבות המשפט בסימן כו הסובר שאין להתיר לתובע לפנות לערכאות רק במקרה שהחוב ברור כגון שיש לו שט"ח וכדו'. והיינו טעמא כי ההפניה לערכאות לדעתו נחשבת כמו פסיקת הדין, וזה לא ייתכן לעשות שלא בפני בעל הדין כל עוד אין החוב ברור. אכן יש לומר שאיש המעגן את אשתו שאינו זן ומפרנס, ואין לו כל קשר עימה, כאשר הדברים ברורים וידועים, הרי זה כמו שיש בפנינו 'חוב ברור', ויש בידנו את היכולת לפסוק את דינו שלא בפניו, ולפחות לאלצו לגרש. וגם לחולקים על הנתיבות המשפט, ולשיטתם הסברנו שמי שהוא סרבן אנו קונסים אותו לדון אותו לפי דיני הערכאות, ולכאורה בנידון דידן זה לא שייך. אבל הרי בנידון דידן אין אנו צריכים לזה כי הרי עינינו רואות שהוא מעגן את אשתו ושפיר שייך לדון זאת שלא בפניו מעיקר הדין ולא מצד קנס. ובפרט לפי הטעם השני שאנו מחשיבים אותו כמי שהסכים לכל מה שיטענו ויידנו אותו שלא בפניו, וזה שייך גם בנידון דידן. אם כן הכי נמי בנידון דידן ניתן לקיים דיון שלא בפניו ולהוציא פסק דין לגירושין.

איך שיהיה, הרי לנו מעשה רב מאת רוב רובם של גדולי המורים והפוסקים באיטליה, שניתן לדון ולפסוק את הדין וכן לכוף על גירושין בנסיבות אלו. נקודת חידוש נוספת העולה מדברי מהר"ם פדאוה וכל הבאים אחריו, שפסק הדין הראשון קיים, וזאת למרות שאחר כך התברר שאבי הכלה חויב בבית דין של 'זה בורר לו אחד' לשלם לחתן פיצוי, דמי נזק, והחזרת רכושו של החתן שהיה תח"י, נמצא שלפי דעתם כאשר הנתבע מסרב לבוא לדין, מותר לבית דין לפסוק הדין שלא בפניו, ואין כל פגם בפסק אף אם יתברר אחר כך שלנתבע היו טענות שיש בהם ממש, והיינו טעמא שאין לדיין אלא מה שעיניו ראות, וכיוון שבאותה שעה סירב הנתבע להופיע לדיון, הרי שאין כל משמעות לטענות אלו בשלב ההוא.

באשר לנידון דידן, הדברים נוטים שגם חכם רבי משה פרובנציאלו ודעימיה יודו שניתן להוציא פסק דין המחייב את הבעל בגירושין כי מציטוט דבריו והדוגלים בשיטתו, עולה, שכל מה שחלקו על הוראת מהר"מ פדאוה ובית דינו היה משום שהארוס עוד בשלב מוקדם הסכים להתדיין בבית דין של 'זה בורר לו אחד', ולכן לדעתו אינו בגדר סרבן בדין תורה שהיה חייב להתייצב דוקא בפני בית דין וונציה [קצת צ"ב שאם זו עובדה מוסכמת, אין פשר לפסק דינו ולגזרת מהר"פ פדאוה, וייתכן שרק בשלב מאוחר יותר לאחר פטירת מהר"ם פדואה הסכים הארוס לבית דין של 'זה בורר לו אחד', וראה בשו"ת מבי"ט שם שנראה מדבריו שאין בזה כל כפייה לגט, כיוון שעיקר הכפייה הייתה לכנוס, אלא שאם אינו רוצה לכנוס יש בידו לפטור]. אבל בנידון דידן הרי הבעל במשך שנים אינו מוכן להופיע בפני שום בית דין או גורם רבני בעולם ונמצא שהוא סרבן לכולי עלמא וניתן להוציא נגדו פסק דין למתן גט שלא בפניו.

ולכאורה בנידון דידן הדבר ברור יותר כי אין אנו מבקשים לכוף את הבעל לגרש, אלא רק מוציאים פסק דין המחייב את הבעל לגרש, ומתירים לפרסם את פסק הדין במטרה ליצור "שיימינג" כדי שהבעל יתעשת ויתן את הגט מרצון.

באשר לחשש לגט מעושה, הרי בבוא העת כשהבעל יסכים לסידור גט, מוטל על בית דין לברר היטיב את ההליך העומד לפניו בביטול מודעות וכל הנלוה כמקובל בכל סידור גט.

תקנות הדיון לעניין קבלת עדות וטענות שלא בפני בעל דין
בתקנה צ"ב מתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל משנת תש"ך, נאמר:

הופיע התובע, ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין, או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.

תקנה זו חזרה ונשנתה בתקנות הדיון בשנת תשנ"ג בתור תקנה ק"א, בתוספת ביאור שמלבד קבלת טענות, רשאי בית הדין לקבל עדות וראיות שלא בפני הנתבע:

הופיע התובע ולא הופיע הנתבע, והוא הוזמן כדין – רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה, כולל שמיעת עדות וראיות, שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה לתאריך אחר.

והנה לא מעט תקנות מתקנות הדיון זכו לביקורת נוקבת, ואין כאן המקום להאריך בנושא כללי זה¹¹. אך נתמקד בדברי הביקורת שנאמרו ספציפית לתקנה זו.

בתחומין (כרך י עמוד 151) הובא מאמרו של פרופ' זאב לב ז"ל – "דיני ממונות במעמד צד אחד". הכותב הנכבד מביא מעשה בבית הדין הרבני, שהנתבעים בתיק, על אף שהוזמנו כדין, בחרו שלא להופיע לדיונים. בנסיבות אלו החליט בית הדין לקיים את הדיון ואף להכריע את הדין שלא בנוכחות הנתבעים. כתמך לדבריו, בית הדין עשה שימוש בתקנות הדיון הנ"ל משנת תש"ך שמאפשרות לבית הדין לנהוג כך וכנ"ל. כותב המאמר הנכבד תוקף בחריפות רבה את ההתנהלות הדיון והוצאת פסק דין שלא בנוכחות הנתבעים, ועל אף שמביא מקורות הלכתיים שמקיימים התנהלות זו, אך הכותב הנכבד תקע עצמו לדבר הלכה והכריע מדעתו שאין שום הצדקה לנהוג כן, ולפי גישתו הדין בטל והדיינים שדנו בתיק נפסלים לחזור ולדון בתיק, אף אם הנתבעים יופיעו לדיונים.

לא נרחיב במסגרת זו לסתור את כל דברי הכותב הנכבד כי לפי דעתנו, גם אם נתחשב במקורות שהובאו במאמרו של הכותב הנכבד, הרי עדיין ניתן להסיק לדינא – אף שלא מצד תקנות הדיון – שכך היא הכרעת ההלכה מעיקר הדין כמובא בכל דברינו באריכות.

עם זאת, יש להתייחס לטעות בקריאת נוסח התקנה שהובילה את הכותב הנכבד למסקנתו. הכותב הנכבד מניח שהתקנה הישנה מאפשרת לבית הדין לקיים דיון במעמד צד אחד אף לכתחילה ושמקורה הוא מדברי הקצות החושן בסימן יג, ועל כך הוא מעיר כך הם דבריו:

[...] קצות החושן לא אמר דבריו אלא בדיעבד, ואילו מנסח התקנה ניסחה כהוראה אף לכתחילה. קשה איפוא לעכל תקנה שתחייב בית דין לעבור על "שמוע בין אחיכם" ולאו – "לא תשא שמע שוא" ו"מדברי שקר תרחק".

אבל הרי מפורש בלשון התקנה כי רק "רשאי בית הדין להחליט על ברור התביעה שלא בפני הנתבע ולהוציא פסק דין". ודעת לנבון נקל שהתקנה מסמיכה את בית הדין לפי שיקול דעתו, לקבוע האם קיים צורך והכרח אמיתי לקבל טענות וראיות במעמד צד אחד. נמצא שאין התקנה באה ח"ו לעקור דינים ואיסורים מפורשים. התקנה נועדה לתת מענה שלא להפסיד את זכותו של התובע בדין כאשר הנתבע מסרב לאחר שהוזמן כדין להופיע בפני בית הדין, המסמיכה את בית הדין לפסוק שלא בפניו.

בתחומין (שם עמוד 168) פורסם מאמר נוסף מאת הדיין הגר"א שרמן שליט"א הדוחה את דברי הכותב הנכבד. במאמרו הגר"א שרמן שליט"א נושא ונותן מהו המקור לתקנה זו. במאמר זה מובאים דברי המהר"ם שיק (שהכותב הראשון הנכבד נסמך עליו לדחות את התקנה), שדוקא הסיפא של דבריו עשויה לשמש כמקור נאמן לתקנה.

עד כאן דברי מהר"ם שיק. אולם אם ניזיל בתר הסיפא של תשובתו שם, נראה שלמרות כל דבריו אלו, כתב:

מיהו, כיון [...] דאין אפשרות האידנא בשום כפיה אחרת, ואם כן כשיזדמן מקרה על כורחך יהא צריך לעשות אז סייג לתורה בהוראת שעה אפילו לדונו שלא בפניו אם לא יהא אפשר בענין אחר.

ועל פי זה הסיק שם:

ברוח דברים אלו יש לנו לפרש את התקנה, שכאשר הנתבע לא הופיע על אף שהוזמן כדין, רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה שלא בפניו ולהוציא פסק דין. היינו, כאשר בית הדין, על פי שיקול דעת הלכתי ובהתאם לנסיבות, רואה שאם לא תישמע התביעה במעמד צד אחד, ייגרם נזק רב לתובע; ומתוך שבית הדין לא יזדקק לתביעה, ילך התובע לבתי המשפט, וערכאות ידונו בתביעה ויוציא ממון שלא כדין; אזי מתוך שיקול של הוראת שעה ועשית סייג לתורה במקרה המסוים שלפניו, יחליט בית הדין לשמוע את התביעה במעמד צד אחד. אין בתקנת הדיון זו כל מתן היתר חלילה לבתי דין לעבור על חובת "שמוע בין אחיכם" ועל איסור "לא תשא שמע שוא". לפי מיטב ידיעתי, בתי הדין הרבניים זהירים ביותר שלא תישמע תביעה במעמד צד אחד, כל עוד לא מוצו הדרכים האחרות להביא לשמיעת התביעה במעמד הנתבע או בא כוחו על פי ההלכה. השימוש בתקנה זו על ידי בתי הדין הוא רק מכח עשית סייג לתורה והוראת שעה. נגד עיניהם של הרבנות הראשית, הרבנים הראשיים וחברי בית הדין הגדול, שתיקנו תקנה זו, עמדה המטרה הקדושה לקיום משפטי התורה בישראל וחיזוק מעמד בתי הדין המושתתים על יסודות התורה וההלכה. כסייג לקיום מצות התורה בישראל תיקנו מסגרת המאפשרת לכל בית דין, כהוראת שעה, לשמוע התביעה במעמד צד אחד, אם וכאשר יזדקקו לכך.

אולם בהמשך דבריו, מבואר שיש חילוק בין דיני ממונות הנולדים מכוח תביעות שבסמכות בית הדין בענייני נישואין, שבהם נצרכת התקנה, לבין דיני ממונות שהצדדים חתמו על שטר בוררות המסמיך את בית הדין לפעול לפי התקנות, וז"ל:

נחזור ונדגיש: הדברים אמורים ביחס לדיני ממונות המשתלשלים מעניני נשואין וגרושין, כגון מזונות אשה וילדים או חלוקת רכוש, שבהם הצדדים אינם חותמים על שטר בוררין. בתביעות ממוניות, בהם הצדדים חותמים על שטר בוררין, הרי קבלו עליהם בקנין את בית הדין על פי תקנות הדיון, ובזה אין כל איסור על בית הדין לפעול בהתאם לתקנה, ולהחליט על פי ראות עיניו לשמוע התביעה במעמד צד אחד. במקרים אלו אין אנו זקוקים לגדר של הוראת שעה וסייג לתורה, כפי שנתבארו הדברים בראשית דברינו.

[...]. לפי זה כאשר הצדדים הדנים בעניני נישואין וגרושין עמדו בפני בית הדין והשמיעו תביעותיהם טענותיהם ומענותיהם, ותוך כדי מהלך הדיון נזקק בית הדין לדון במעמד צד אחד בענינים ממוניים שנכרכו לנושא, רשאי בית הדין לעשות זאת.

אין בדבריו אלה התייחסות לשאלה אם יש תוקף לתקנה, למקרה כבנידון דידן, שנושא הדיון הוא בענייני נישואין גופא.

תקנות הדיון נתקנו לכל סוגי הדיונים
אכן בפשטות, תקנות הדיון בכלל ותקנה זו בפרט, נתקנו, לא רק לענייני ממון המשתלשלים מכח הנישואין, אלא נתקנו גם לדיונים כבנידון דידן – בענייני נישואין גופא. ולפי מה שנתבאר בארוכה בנימוקים אלו, כאשר מדובר במקרה כבנידון דידן שהבעל מסרב להופיע לדיונים במשך תקופה כה ממושכת, לית מאן דפליג שניתן לדונו שלא בפניו, הן מצד שגם החולקים על הב"ח מודים כהאי גוונא, כמבואר בדברי המהרי"ל דיסקין, הן מצד שבית הדין רשאי לדון שלא בפניו כדי לאפרושי מאיסורא, וכן לדאוג לבנות ישראל שלא תשארנה עגונות. וכן מוכח מהוראת בית דין בראשות המהר"ם פדאוה וכל דייני וונציה, והוכחנו שגם חכמי א"י החולקים, יודו במקרה כבנידון דידן שהבעל מסרב לדון בכל מקום שהוא, שאפשר להוציא נגדו פסק דין המחייבו בגירושין.

ישנה חשיבות נוספת למסקנה זו, שכן, גם אלו שהתנגדו לתוקפם של תקנות הדיון (ראה מאמרו של ד"ר ורהפטיג שצויין בהערה), הרי במקרה זה הוכחנו כי הדברים נכונים גם לפי עיקר הדין.

שוב ראיתי שבתיק רבני נתניה (תיק 910130/7‏ בהרכב שקדם להרכב זה ושבו ישבו הדיינים הגר"מ עמוס – אב"ד, הגר"ש פרדס והגר"א ינאי) עשו שימוש בתקנה זו למקרה כבנידון דידן, וז"ל:

אולם מכיוון שהבעל בחר שלא להופיע וברח, רשאי בית הדין לדון שלא בפניו וזאת על פי תקנות הדיון תקנה קא בה נכתב:

"הופיע התובע ולא הופיע הנתבע והוא הוזמן כדין רשאי בית הדין להחליט על בירור התביעה כולל שמיעת עדות וראיות שלא בפני הנתבע ולתת פסק דין או לדחות את הישיבה ליום אחר."

ועיין ב"סדר הדין" לפרופסור אליאב שוחטמן (עמ' 515 הערה 48) שהביא כי המקור לתקנה זו הוא דברי הקצות החושן לשולחן ערוך חושן משפט סימן יג ס"ק א על פי הב"ח לטור חושן משפט סימן יג דלא בעינן בפניו אלא לכתחילה והיכא דאי אפשר כדיעבד דמי.

אכן, כאמור לעיל, ביארנו כי ישנם מקורות נוספים בפרט בעניני עיגון שמאפשרים קיום דיון שלא בפני הבעל.

בירור דעת הגרי"ש אלישיב
הנה לפי דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק א סימן קפא וחלק ג סימן רב) כפי שהבאנו לעיל, לכאורה אין דרך להוציא פסק דין לגירושין במעמד האישה בלבד. שוב העיר אב"ד דידן הגר"ש פרדס שליט"א מדברי הגרי"ש אלישיב (שם חלק ג סימן ריב) – דברים שנראים סותרים, וזו לשונו שם:

[...] ובהא דגיטין (פח):

אביי אשכחיה לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי אמר ליה: "והא אנן הדיוטת אנן." אמר ליה: "אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלוואות."

וכתב הרמב"ן (יבמות מו) דשליחותא דהדיוטות משום תקנתא דרבנן, וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.

והנה זה פשוט דהכפייה הוא בכדי שיקיים את המוטל עליו ויסכים לתת לה על פי הפסק דין הוא אם הבעל הוא מאלה שחייב להוציא את אשתו, ובאם יסרב כופין אותו וכמו בדיני ממונות בהני מילי דמקבלין עדים שלא בפני בעל דין, עיקר הפסק דין שהוא חייב לגרשה ובודאי אם יסרב אזי יכפוהו לבצע את פסק הדין, וכהא דכתובות (פו): "אמר 'לא ניחא לי דאעביד מצוה' [של פריעת החוב] מאי? אמר ליה: 'תנינא "מכין אותו עד שירצה".'."

ומעתה, בבעל המסרב לבא לבית דין אחרי ששלחו אחריו ולא בא. לא גרע מהא שהתירו לדונו בבית דין הדיוטות אף שמן התורה אין להם דין בית דין מכל מקום התירו וכמו שכתב הנימוקי יוסף בשלהי יבמות "כי היכי דתקנינהו בכל דיני ממונות דשכיחי ואית בהו חיסרון כיס מפני תקנת לווין", ותקנת השוק הכא נמי בגיטין וקידושין ישנן בבית דין הדיוטות דהכא נמי מילתא דשכיחי וחמירי מחסרון כיס עיין שם.

הנה מפשטות לשונו בסוף דבריו בדיבור המתחיל ומעתה נראה בעליל כי בעל שמסרב לבוא לדין אחרי ששלחו אחירו ולא בא, ניתן מדין שליחותייהו לפסוק הדין שלא בפניו. וזה סותר לגמרי את מסקנתו בסימנים הנ"ל. ויש מקום ליישב על פי דבריו בדיבור המתחיל הקודם לזה – דיבור המתחיל והנה, שמיירי שבית הדין כבר עמד על הקביעה כי הבעל הוא מאלו שכופין אותם לגרש, ובשלב הבא עלינו להזמין אותו לסידור הגט, אך אם הוא מסרב לבוא, עדיין יש בידנו לפסוק הדין שלא בפניו שהוא מאלה שכופין אותו לגרש בדומה לנידון דידן. עם זאת, אין בידינו לומר בזה דברים ברורים, ואיך שלא יהיה משנת הגרי"ש אלישיב בזה אינה ברורה דיה כדי לציין דעתו לכאן או לכאן. וראה מה שכתב בזה באריכות אב בית הדין הגר"ש פרדס שליט"א בסוף הנימוקים.

הסכמת הגר"א וייס שליט"א למסקנת דברים
טרם אכלה לדבר דבריי בפסק דין זה אוסיף ואומר כי הצעתי את הדברים לפני מורי ורבי הגאון הרב אשר וייס שליט"א, גאב"ד דרכי הוראה, ובתשובתו הסכים אף הוא למסקנתנו כי בנידון כדידן אפשר לדון ולקבל עדות של בפני בעל דין. אציין כי גם הוא הזכיר בדבריו את דברי הגרי"ש אלישיב בקובץ תשובות (חלק ג סימן רב) ואף על פי כן הסיק דבכהאי גוונא שפיר דמי לדון שלא בפניו (וכאמור בדברינו דלעיל – נראה כי אין משנת הגרי"ש אלישיב עצמה בעניין זה ברורה דיה ואפשר שגם הוא היה מודה לדברינו).

דברי מו"ר הגר"א וייס שליט"א במלואם יצורפו להלן כנספח ג לפסק הדין.

פסק דין לגירושין במקרה שהאישה כבר חיה עם גבר אחר
יש לעורר¹² כאן נקודת עיון מחודשת. הנה בדברינו לעיל הבאנו מקורות רבים התומכים בגישה שניתן לדון שלא בפני בעל כדי לאפרושי כלל הציבור מאיסורא, וכן כדי למנוע את עגינותה של בת ישראל. והנה בנידון דידן בדיונים הראשונים יצא מפי האישה, באמירה כבדרך אגב, שהיא כבר חיה עם גבר אחר בשם גבי. אין אנו דנים כעת על עובדה זו, וכל הדברים שלהלן ייאמרו רק על הצד שעובדה זו מבוררת.

והנה בשלמא במקרה שהאישה נותרה לבדה, הרי בכל רגע קיים חיוב על בית הדין למנוע אותה מלעבור איסור עם גברים אחרים, אבל מאחר שכעת היא כבר חיה עם גבר אחר, יש לדון אם כהאי גוונא קיים חיוב או עניין למונעה מלהמשיך ולעבור באיסור אשת איש החמור יותר (מאם תחיה כך לאחר גט). וכן יש לומר שהקולא לדון שלא בפני הבעל כדי למנוע עיגון, נאמרה באופן שהיא חפצה להינשא כדין, אבל שעה שהיא כבר חיה עם גבר אחר, לא ברור שהיא עדיין בגדר עגונה שניתן להקל בדינה ולדון שלא בפני בעלה.

והנה על דברי הגמרא בגיטין י"ט ע"א: "כדאי הוא ר"ש לסמוך עליו בשעת הדחק", פירש רש"י וז"ל: "כדאי הוא רבי שמעון – דמתניתין דאמר נכתב ביום ונחתם בלילה כשר. לסמוך עליו בשעת הדחק – שהלך זה לדרכו או ניסת כבר בגט זה".

הרי שמקום עיגון נחשב רק כשהלך הבעל למקום רחוק או שכבר ניסת האישה לאדם אחר. אבל במקרה כבנידון דידן שבעלה הלך למדינת הים והיא חיה ללא נישואין ובעבירה עם איש אחר, אין לנו מקור שנחשב כמקום עיגון. וראה עוד בגרש ירחים שם בגיטין שנטה לומר שלדעת הרי"ף רק בניסת נחשב הדבר כשעת הדחק ולא בהלך בעלה למדינת הים. וראה בשו"ת אחיעזר ח"א סו"ס כח שהביא מדברי רש"י אלו לעניין ניסת דנחשב כשעת הדחק.

והנה לעניין אפרושי מאיסורא של אדם שבלאו הכי עושה עבירות. במשנה מסכת מעשר שני פרק ה משנה א נאמר:

כרם רבעי – מציינין אותו בקוזזות אדמה ושל ערלה בחרסית ושל קברות בסיד וממחה ושופך. אמר רבן שמעון בן גמליאל: במה דברים אמורים? בשביעית [...]

ביאור המשנה הוא שלדעת חכמים מי שהיה לו נטע רבעי, צריך הוא לציינו כדי שיכירו בו הכול ולא יאכלו ממנו עד שיפדו, וכן הדין אם היה בתוך שנות ערלה, שצריך לציינו כדי שיפרשו ממנו. לדעת רבן שמעון בן גמליאל, במה דברים אמורים – שעושים היכר לעוברים ושבים – בשביעית, בשנת השמיטה שיד הכול שוה, שהוא הפקר ובהיתר הם באים לאכול, אבל בשאר שני שבוע "הלעיטהו לרשע וימות", שכיוון שהם באים לגזול יניחם ויאכלו דבר האסור, ואין אנו אחראים לרמאים, ואין לנו לעשות תקנה לעוברי עברה, שאין רשות לבני אדם לשלוח ידם ולאכול מה שאינו שלהם, ואם עבר אדם ואכל הרי זה גזלן ואין לנו לעשות תקנה לגזלן. ברמב"ם פרק ט מעשר שני הלכה ז פסק הלכה כרשב"ג.

ויש להבין שורשה של הלכה זו, שהרי אנו מוזהרים על כל איש ישראל למונעו מעבירה אף בשוגג וקל וחומר למנעו בכל כחנו ממזיד, ועוד שאם הוא חשוד לעבור על איסור גזל, אינו חשוד לעבור על איסור אכילת איסור, שאפשר שגזל קל בעיניו מפני שחושב שיוכל אחר כך לשלם, וכל שכן כאן שיש בו שני איסורים, גזל וערלה, שאפשר שיפרוש משניהם, כך הקשה בשו"ת חוו"י סימן קמב¹³.

ובחזון איש דמאי ח ס"ק ט ביאר בכוונת חז"ל, וז"ל:

שכל שנוטל באיסור אין זה נקרא שאני מכשילו, שהרי הדבר מנוע מחמת איסור, והנוטל נוטלו בלא הזמנתם של הבעלים, ומה שאמרו "הלעיטהו" הוא לאו דוקא ואינו אלא לשון בעלמא שאינך זקוק למעשהו ולשקוד על הצלתו.

מבואר שאין אנו אחראים למנוע אדם ממכשול כאשר הוא לוקח ממון שלנו שלא ברשות.

וראה בשו"ת עין יצחק אבן העזר סימן א אות ח שכתב משום ש"אינו יודע מי הם הנוטלים את הפירות, והרי זה כמו נסתרות שאין ישראל ערבים עליהם זה על זה". ולפי זה בנידון דידן כאשר האישה פונה אלינו בבקשה כנה וברורה שהיא רוצה להתגרש מבעלה, פשוט שאין אנו רשאים להתעלם מבקשתה זו כי דוקא במקרה שמאן דהוא לוקח ממון שלנו שלא ברשות הוא דאמרינן שאין אנו מצווים להפרישו לדעת החזון איש, וכן אין אנו מצוים להפריש אדם שאינו עומד בפנינו ואין אנו יודעים מיהו, אבל בנידון דידן שאנו יודעים מיהו, לא נוכל להתעלם מבקשתו.

וכעין זה שמעתי מהגר"ב בארי שליט"א שסוגיית הלעיטהו לרשע וימות שייכת כאשר הוא עומד לעבור עבידה במזיד, אבל במקרה כבנידון דידן שהאישה מבקשת גט בכל לשון של בקשה, בית הדין מחויב לסייע לה ככל שניתן. וראה להלן מדברי שו"ת רבי שלמה אייגר והאגרות משה שדנו מדין "הלעיטהו לרשע" במקרה של מומרים לכל התורה.

והנה בביאור דעת רשב"ג כתב בפירוש המשנה לרמב"ם, וז"ל:

ורבן שמעון בן גמליאל אומר שלא הצרכנו לרשום כרם רבעי וערלה כדי שלא יאכלו מהן אלא בשנת השמטה שהיא הפקר ויד כל אדם פשוטה בגנות ובכרמים, אבל שלא בשנת השמטה אין צריך לציינן, לפי שאין רשות לכל אדם לפשוט ידו ולאכול דבר שאינו שלו, ומי שעבר ואכל הרי זה גזלן, ואין לנו לעשות תקנה לגזלן כדי שלא יכשל, מפני שעון גזל חמור יותר, ודברים אלו נכונים.

העולה מדבריו שדוקא אם עומד לעבור איסור חמור ובכך יעבור גם על איסור קל, בזה אין אנו מצווים להפרישו מאיסור הקל, שהרי הוא מנוע ועומד מחמת האיסור החמור, ומשמע שבמקרה ההפוך שהוא ממילא יעבור על איסור קל ובכך יעבור גם על איסור חמור או ששתי העבירות הן חמורות, בזה לא אומרים 'הלעיטהו לרשע וימות', אלא אנו מצווים להפרישו מעבירה נוספת.

כך ביאר בשו"ת משיב דבר (לנצי"ב ח"ב מג) שכתב על דברי הר"מ הנ"ל וז"ל: "הרי דוקא שם לפי שעון הגזלנות יותר גדול, אבל בשוין וכש"כ אם רוצה לעבור על איסור קטן חוששין אנו לתקנתו להצילו מגדול ממנו".

וראה בשו"ת יביע אומר ח"ד יורה דעה סימן ז אותיות ב–ג שהביא כל זה ומה שהביא מאחרונים שהעירו על זה מדברי הירושלמי. וראה עוד בשו"ת ציץ אליעזר טו סימן יט.

ולפי זה במקרה כבנידון דידן שהאישה נשואה והיא חיה עם גבר אחר, כאשר היא תובעת את בעלה לגרשה, חוב עלינו לגרשה במהירות האפשרית כדי למונעה מאיסור חמור שלא תיבעל בעודה אשת איש. ואף על פי שהיא בלאו הכי תעבור על איסור נידה בעודה עם הגבר הזר, מכל מקום כיוון שכעת שהיא אשת איש הרי תעבור היא באיסור חמור יותר מאיסור נידה, והרי נתבאר שכהאי גוונא לא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות.

ויש לזה ראיה מדברי שו"ת רבי שלמה אייגר (אבן העזר סימן לג) שדן בכעין זה לזכות גט למומרת כדי שתזנה בפנויה ולא כאשת איש, ורצה השואל לומר שאין שום עניין לפזר ממון בשביל כך ומטעם שהלעיטהו לרשע וימות, וענה לו שם (הר"ש איגר) על פי הר"מ הנ"ל, שרק בבא לעבור איסור חמור אין אנו מצווים להפרישו מאיסור קל, ועל זה אומרים 'הלעיטהו לרשע' אבל אם בא לעבור על איסור קל ואיסור חמור ויש באפשרותינו למונעו מלעבור על איסור החמור ודאי שמצווים להפרישו. וכאן יש איסור של אשת איש החמור משתזנה פנויה ולכן לא שייך לומר הלעיטהו, עיין שם.

ויש לציין את מש"כ בשו"ת הרדב"ז (חלק א סימן שנד) בדין המגרש את אשתו על תנאי שלא תינשא למי שנחשד עליה, ורוצה זה החשוד לישא אותה, וכשישאנה נמצא הגט בטל ויעבור על איסור אשת איש, כתב הרדב"ז שאין אומרים לזה המגרש שיגרשנה עוד הפעם בלא תנאי, שהרי מכל מקום יעבור על איסור קל, שכן החשוד על אשת איש אסור לשאתה אחר שגרשה הבעל, והלעיטהו לרשע וימות, עכ"ד. וזה נראה להיפך מדברי הרמב"ם בפירוש המשניות ודעימיה.

הרחבה של סברה זו המבוארת בפירוש המשניות מצינו בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן ד) שנשאל בדבר אשת איש שנישאת לעכו"ם, אם יש לזכות לה גט קודם שמתירין לבעלה לישא אחרת, וז"ל:

ואם כן היה נראה לעניות דעתי שאיכא צורך לזכות לה גט מטעם יותר גדול ואף במקום שלא נהגו ביבום, דהא ענין ממזרות הוא דבר הנוגע לכל ישראל שלא יתרבו ממזרים בישראל [...] שאפשר שתזנה גם עם ישראלים אף דמה שידוע לנו היה עם עכו"ם דלכן יש להצריך להבעל לזכות לה גט, וגם חטא זנות דאשת איש הוא שנאמר עליו אנדרלמוסיא באה לעולם והורגת טובים ורעים [...] שאם כן נוגעת חטא זה דזנות אשת איש לכלל ישראל לראות שלא ימצא זה בישראל יותר משאר חטאים כשאין בידינו למחות דלכן בזיכוי גט הרי אף שתהא אסורה עדיין מצד איסור ביאת נכרים ואם לישראל מצד איסור בועל ואיסור פנויה מכל מקום איסור אשת איש לא יהיה ולא יהיה העונש דאנדרלמוסיא שאף מצד החטא עצמו יש להצריך לזכות גט וכל שכן שאיכא משום חשש ממזרות, דלענין שאר עבירות היה שייך לומר בכהאי גוונא הלעיטהו לרשע וימות ולא באיסור אשת איש וממזרות.

עולה מדבריו דלא רק מצד חומר העבירה שעומד לעבור עליה, אלא שבאיסור חמור כזה של אשת איש וזנות הנוגע להכשלת הכלל, בזה אנו מצווין להפרישם.

והנה כעין זה וכתנא דמסייע לסברת האגרות משה הם דברי הרשב"ש ודעימיה שככל שקיים חשש להכשלת הציבור כולו בענייני אשת איש וממזרות, יעמוד הדבר בראש מעייני בית הדין למגר תופעה זו, עד כדי כך שבית הדין רשאי יהיה לדון ולקבל עדות שלא בפני בעל דין. ומכאן שאף המפקפקים בחידושו של הרמב"ם בפירוש המשניות וכנ"ל, יכולים הם להודות שעל בית הדין מוטל למנוע איסורים הנוגעים לכלל הציבור. ועוד יצויין האמור בגיטין (לח) מעשה באישה שחציה שפחה וחציה בת חורין וכפו את רבה ועשאה בת חורין, מפני שנהגו בה מנהג הפקר. וכתבו התוספות (גיטין מא ע"ב שבת ד ע"א), דאף על גב דלא אמרינן לאדם חטוא כדי שיזכה חברך, וכאן הרי רבה עובר בעשה בשיחרור שפחתו. משום שהיא מחזרת אחריהן לזנות חשיבי כאנוסים. ועוד דמצוה דרבים שאני. הרי מבואר שמוטל על בית הדין למנוע מצבים של זנות הנוגע לרבים – אף אם הדבר כרוך בעבירה על מצות עשה.

ולעניין מקום עיגון, אמר הגר"ב בארי שליט"א שבנידון דידן כיוון שאין דרך לקיים דיון ולקדם את מצבה האישה, זהו צורך גדול דיו ולפחות שווה ערך ל'עיגון', כדי להתיר לבית הדין לקיים דיון ולפסוק שלא בפני הבעל.

יש להזכיר כאן את המשא ומתן של רבי עקיבא איגר עם הגאון מליסא (בעל הנתיבות המשפט) המובא בשו"ת רבי עקיבא איגר סימנים קכג–קכד באישה שמת בעלה ונישאת לאחר קודם בירור וקבלת עדות בפני בית דין, ועתה מתה, ובאו בניה להתירם לבוא בקהל על סמך עדות עד אחד. והסתפק רבי עקיבא איגר אם מאחר שכבר נשאת ללא רשות בית דין, הרי מעתה אינה בכלל עגונה שהקילו לקבל עדות עד אחד, אלא הוי כשאר דבר שבערווה שבעינן ביה שני עדים כשרים (שכיום אינם בנמצא). הגאון מליסא התיר, ובתחילה נסתפק בזה רבי עקיבא איגר, ומסקנתו להתיר בצירוף עוד שני גדולי הוראה¹⁴.

הנוגע לנידון דידן שבסימן קכ"ג מבואר שכל ספקו של רבי עקיבא איגר היה משום שאחרי שכבר נשאת הרי הורעה חזקת דייקא ומנסבא, ושוב אין מקום לסמוך על עדות עד אחד, ומשמע שבלא זה, שפיר נקרא מקום עיגון הן לגביה והן לגבי בניה – למרות שכבר נשאת והיא חיה עם גבר אחר ללא מתן היתר ורשות בית דין.

אחרית דבר
תביעת הגירושין הראשונה של האישה הוגשה בתאריך 5.6.2007. הבעל מעולם לא הופיע בבית הדין.

ממחלקת העגונות של בית הדין נמסר שנעשו מספר נסיונות לפגוש את הבעל כדי להביא את הצדדים להסכמות, שלא הניבו דבר. מהרב שהיה בקשר עם הבעל בארצות הברית נמסר כי נעשו מצידו מאמצים רבים להגיע להסכמות, שכולם עלו בתוהו. מאימו ואחיו של הבעל נמסר שהוא אינו בקשר עמם במשך שנים בגין פרשייה זו, ואין להם דרך לקדם את הנושא. מעורכת הדין שייצגה את הבעל בזמנו נמסר שאף היא ניסתה להביא את הפרשייה לידי סיום, אך הבעל ביטל את ייצוגה והעניין נשאר כמות שהוא.

נציג מחלקת העגונות וכן עורכת הדין שייצגה את את הבעל בעבר הנ"ל מסרו את גרסתם בפני בית הדין. עם אם הבעל, אחיו וכן הרב בארצות הברית, בית הדין שוחח טלפונית ונרשם פרוטוקול משיחות אלה. כמו כן בית הדין שמע עדויות מפי ילדי הצדדים.

לאור הנימוקים שפורטו בהרחבה, בית הדין סבור שכאשר הבעל מודע לתביעות האישה והוא מסרב להופיע או להגיב לתביעותיה, ניתן לקבל עדויות וטענות שלא בפניו, ואף לקבוע כי בנסיבנות אלו שאין הוא רשאי לעגן את אשתו, והוא חייב לגרשה מיידית.

יצויין כי בית הדין הרבני כבר פסק במקרים דומים שעל הבעל לגרש את האשתו מיידית, וזאת למרות שהבעל לא הופיע לדיונים מעולם. כך למשל נפסק בתיק רבני נתניה תיק ‏917977/2‏ כאשר בית הדין הוציא פסק דין לגירושין כנגד בעל שהיה חי בפירוד מוחלט מאשתו במשך כשנתיים, וזאת למרות שהבעל מעולם לא הופיע בבית הדין. כך גם נפסק בתיק רבני נתניה 899463/4 בזו הלשון:

האישה הגישה תביעת גירושין לראשונה ב־17.6.2012.

בית הדין ניסה לאתר את הבעל באמצעות קרובי משפחתו אך הנ"ל לא סייעו לבית הדין לאתרו וטענו שאין הם יודעים היכן הוא מתגורר.

מתוך החומר שבתיק עולה שהצדדים חיים בנפרד כחמש שנים לאחר שהבעל עזב את הבית.

לפיכך קובע בית הדין שהבעל הינו מורד ומונע מהאישה כל ענייני אישות ומשכך הוא חייב לגרש את האישה ואף יש לכפותו על כך כמו שכתב בשו"ת המבי"ט חלק א' סימן ע"ו והובאו דבריו בבאר היטב ס' קנ"ד ס"ק ח'.

כבר הבאנו מתיק רבני נתניה 910130/7‏ שעסק אף הוא במקרה שהבעל ברח לחו"ל ולא עלה בידי בית הדין או שום גורם אחר לאתר את הבעל ולהביאו לדיונים. בית הדין פסק מכמה טעמים שבנסיבות אלה על הבעל לגרש את אשתו מיידית, אל אף שהוא מעולם לא התייצב לדיונים. בנימוקים לפסק הדין הביאו מקורות שעל בעל שאינו זן ואינו מפרנס ואינו בקשר עם אשתו שנים רבות, שהוא נחשב כמעגן את אשתו וחייב לגרש. עוד הביאו נימוק, המושתת על חידושו של רבנו ירוחם שבמקרה ששני הצדדים מורדים זה על זה, בית הדין מחייב את הבעל לגרש, וכאשר קיימת טענת עיגון, אף במקרה שהצד המעגן אינו אשם, בית הדין יחייב בגט, וז"ל שם:

הגאון רבי נחום פרובר שליט"א, אב"ד תל אביב, עוסק במאמרו (פורסם בקובץ "כנס הדיינים – התשס"ח", עמוד 114) בדינו של רבנו ירוחם ובחיוב גט לבני זוג המורדים ומעגנים זה את זה. לדבריו, טענת עיגון הינה עילה מספקת לחיוב בגט, אף אם הצד המעגן אינו אשם בהפרת שלום הבית. וז"ל:

כפי שכתבנו לעניין חיוב גט לפי דינא דרבנו ירוחם, אין הבדל מי הראשון שהתחיל לטעון שרצונו להתגרש, וכמו"כ אין הבדל בסיבת מי המצב שכיום אין צד רוצה את משנהו, והעיקר תלוי אם כיום יש עיגון או לא, דהיינו אם המצב שבפנינו הוא שהבעל לא מעוניין באישה כלל אף אם האישה תרצה לחזור אליו, או לחילופין, כיום המצב הוא שאין האישה מעוניינת בבעל אף אם הבעל ירצה לחזור אליה, זהו מצב שכיום שני הצדדים מעוגנים, ולכן יש לחייב בגט כל צד המעכב את הגירושין, ללא קשר מי גרם למצב הקיים, היות ואין זכות לכל צד לעגן את משנהו.

ציטוטים ונימוקים אלו הובאו בנימוקיו של האב"ד הגר"ש פרדס שליט"א לעיל.

והנה הדברים קל־וחומר בנידון דידן, לפי העולה מעדויות שנגבו בבית הדין, העובדות מובילות למסקנה שהבעל הוא המעגן ולכן חייב הוא לגרש את אשתו.

בסוף ההחלטה קורא בית הדין לרשויות השלטון לחוקק חוק למיגור תופעת עיגון במקרים אלו, וז"ל:

על כן מכאן יוצאת הבקשה והקריאה לרשויות המדינה לחוקק חוק זה או אחר אשר יקבע כי ניתן להביא או להסגיר כל בעל או אישה אשר חויבו בגט על מנת להביאו לבית הדין כדי לחייבו לקיים את פסק הדין על פי חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) התשנ"ה – 1995.

ידידי הגאון רבי צבי גרטנר שליט"א (דיין בבית דין דרכי הוראה ועוד) שלח אלי חוו"ד ארוכה¹⁵ שכתב בשנת תשס"ד להגאון המפורסם רבי משה הלברשטאם זצ"ל לעניין פסק דין לגירושין שניתן בבית דין בניו יורק (ושהסכים לו הגאון המפורסם גאב"ד דמאנטריאל רבי פנחס הירשפרונג זצ"ל) במעמד האישה בלבד כיוון שהבעל סירב להופיע לדיונים. לאחר זמן הסכים הבעל לגרש, אך עלתה הטענה שהגט היה מעושה, בין השאר משום שדנו אותו שלא בפניו, דבר שהוביל להפעלת אלימות נגדו, שלטענת הבעל, מחמת המכות שספג, הוא לא היה שפוי לחלוטין בעת כתיבת ומסירת הגט, וממילא הגט בטל. הגר"צ גרטנר הביא ראיות למכביר שניתן היה בנסיבות אלו, שהבעל סירב להופיע לדיונים לדונו ולהוציא פסק דין לגירושין נגדו, וממילא הטענות לבטלות הגט מחמת האלימות שהופעלה נגדו, נדחו. בחוו"ד נזכרה גם דעתו של הגאון הגדול רבי שמואל קמינצקי שליט"א שהאישה מותרת להינשא ללא כל פיקפוק.

לאור כל האמור, בית הדין הגיע למסקנה שהבעל חייב לגרש את אשתו מיידית.

מסקנה
בנסיבות המקרה הנדון שהבעל אינו בקשר עם אשתו במשך כשני עשורים, על הבעל לגרש את אשתו מיידית.

האישה הצהירה בפני בית הדין כי היא וויתרה על כל תביעה כספית הן לעניין חוב מזונות הילדים לשעבר (האישה הציגה תצהיר ובקשה לבית המשפט לענייני משפחה שהיא מוותרת על מזונות הילדים) הן לגבי מזונותיה, כתובתה ותוספתה. כמו כן אין לאישה כל תביעה רכושית כנגד הבעל.

בנסיבות המקרה הנדון שהבעל אינו בקשר עם אשתו במשך כשני עשורים, על הבעל לגרש את אשתו מיידית.

האישה הצהירה בפני בית הדין כי היא וויתרה על כל תביעה כספית הן לעניין חוב מזונות הילדים (האישה הציגה תצהיר ובקשה לבית המשפט לענייני משפחה שהיא מוותרת על מזונות הילדים) הן לגבי מזונותיה, כתובתה ותוספתה. כמו כן אין לאישה כל תביעה רכושית כנגד הבעל.

הרב חיים ו' וידאל


להמשך וסוף פסק הדין

---

---