לפנינו ערעור על החלטת בית הדין הרבני האזורי, בנידון חלוקת הבית ב[ק'] שנקנה בחלקו מכספים שהיו שייכים לבעל על פי הסכם הממון שנחתם בין הצדדים בטרם נישאו זה לזה.

תיאור העובדות בקצרה
הצדדים חתמו על הסכם ממון לפני הנישואין שבו נאמר שנכסים בשווי 283,000 ש"ח וכן דירה ב[צ'] לא יאוזנו בין הצדדים, הם ופירותיהם, ויישארו ברשותו של האיש.

לאחר זמן נרכש מגרש ב[ק'] מכספי מכירת הדירה ב[צ'], וכן מכספי חסכונות הבעל בטרם הנישואין, ועליו נבנה הבית מושא התביעה. הבית נרשם על שם שני בני הזוג בחלקים שווים. כעת נמכר הבית ב[ק'], והדיון הוא על הכסף שהתקבל עבור המכירה.

בהחלטת בית הדין האזורי נקבע שבהתאם להסכם ממון שלפני הנישואין תמורת הדירה וכן הכספים שנזכרו בהסכם שייכים למשיב לבדו, ולכן יש לקזז סכום זה מהכסף שהתקבל בתמורה לדירה. סכום זה שייך לבעל בלבד, שאר התמורה תחולק בין שני הצדדים בחלקים שווים.

דיון
עיקר טענות הבעל התבססו על הסכם הממון שנחתם על ידי הצדדים שבו נקבע שהדירה ב[צ'] והנכסים הנוספים לא יאוזנו בין הצדדים אלא יישארו ברשותו.

ואכן עצם תוקפו של ההסכם אינו שנוי במחלוקת, שני הצדדים מודים בו, ולכן ברור שהסכום הנ"ל והתמורה שהתקבלה ממכירת הדירה הנ"ל היו שייכים לבעל ולאישה לא היה שום חלק בהם. השאלה המונחת לפתחנו היא בנוגע לדירה שחלקה נקנתה מכספים אלו.

אם כן, לכאורה עלינו לדון כיצד לנהוג בדירה שנקנתה – חלקה או כולה – מכספי אחד מבני הזוג ונרשמה על שם שני בני הזוג בחלקים שווים. אלא שבית הדין קמא קבע בהחלטתו שהסכם הממון שבין הצדדים, הכולל אף את פירות הנכסים, מהווה כעין 'מסירת מודעא' על קניית הדירה, שאף על פי שתירשם על שם שני הצדדים בשווה – אין זה אלא לצרכים טכניים בלבד, אבל במהות יישאר האמור בהסכם הממון כמות שהוא. בית הדין הוסיף בהחלטתו שרוחו של הסכם הממון חופפת על כל ההתנהלות הכלכלית של הצדדים. כמו כן מסתמך בית הדין בהחלטתו על התחייבות האישה בהסכם המכר של הדירה ב[צ'] שלא לטעון שום טענה כנגד המכירה או כנגד הבעל.

דברים אלו אינם נראים לעניות דעתי. כאמור על עצם תוקפו של ההסכם אין חולק, ברור שהוא מחייב לגמרי את שני הצדדים, ולכן ברור שהכסף שהגיע לרשותו של הבעל בעקבות מכירת הדירה ב[צ'] היה שייך לו לחלוטין ולאישה לא הייתה שום זכות באותו ממון.

השאלה שלפנינו נובעת מרישום הדירה החדשה שנקנתה על שם שני הצדדים. אין אפשרות להוכיח מכתיבת ההסכם בלשון מוחלטת אלא על מה שנזכר בו בפירוש ולא על שימוש שיעשה הבעל בכספים שיזכה בהם מכוחו של הסכם זה. הדימוי למסירת 'מודעא' אינו מובן, שהרי 'מודעא' מתייחסת בפירוש למכירה או למתנה העתידית, ואחד הצדדים מגלה דעתו שהמעשה שעומד לעשות לא ייעשה מרצונו. מה שאין כן במקרה שלפנינו, שאין שום התייחסות בהסכם למכירה עתידית, אין בו אלא קביעה שרכוש מסוים שייך לבעל, אבל לא נאמר בו דבר בנוגע למה שיעשה הבעל עם אותו רכוש.

גם הכתוב בהסכם שהבעל זכאי ליהנות מפירות הנכסים – נראה שמתייחס רק למקרה שנשארו הנכסים באותו מצב, כגון אם היה קונה דירה אחרת ורושם אותה על שמו, שאז לא הייתה לאישה תביעה גם על הרווחים שיצאו מאותה דירה, והם נקראים פירות של הנכסים שלו. זה אכן נכלל בהסכם. אבל אין בדברים אלו בכדי ליצור פרשנות על מעשים שיעשה הבעל בהמשך הדרך באותם נכסים.

עיקר הנידון במקרים כאלו, כשאחד הצדדים קונה דירה מרכושו ורושם אותה בטאבו על שם שני הצדדים, שמקובל היום בבתי הדין לפסוק שדירה כזו שייכת לשניהם בשווה, נובע מכך שמעשה הרישום מתפרש כנתינת מתנה של מחצית הדירה לצד השני.

מקור הדברים לדין זה הוא בסוגיית הגמרא (בבא קמא קב, ב): "הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא – אין כופין אותו ריש גלותא למכור."

בחידושי הרשב"א (שם) כתוב:

ומסתברא דכי אמרינן הכא "לימא פליגא דבני מערבא", דמשמע דוקא לבני מערבא – הא לרבי יוחנן ורבי אבא מדינא קנה בעל המעות ולא ריש גלותא, אף על גב דלא אודעיה ליה למוכר ולא לעדים, היינו דוקא כל שהוא מצד המוכר, דלא אמרינן שלא קנה הלוקח הואיל שקנאו בשם ריש גלותא וכדסברי בני מערבא, אלא קנה לוקח שהוא בעל המעות, כל שידע ריש גלותא שהלוקח קנה לעצמו ומשום יקרא דידיה הוא דעבד, אי נמי לפנוחי. הא לאו הכי, אלו בא חבירו ששטר המקח בשמו לומר שהוא זכה בו – יכול הוא לומר כן וזכה בו. כן נראה לי.

הרי שבקונה קרקע במעותיו וכותב את השטר על שמו של אחר יכול אותו אחר לטעון שהקרקע שייכת לו ולא לבעל המעות. רק במקרה שגם אותו אדם יודע שהלוקח קנה לעצמו, ורשם את הקרקע על שמו לשם כבוד או 'לפנחיא בעלמא', וכמו במקרה של ריש גלותא, לא זכה אותו אחר בקרקע.

כן מבואר בשו"ת הרא"ש (כלל צו סימן ה):

[...] דראובן שקנה שדה משמעון ואומר למוכר בפני עדים "ללוי אני קונה אותו", והמוכר הקנה אותו ללוי על ידי ראובן שהיה שלוחו של לוי וזכה בשבילו, ונכתב השטר בשם לוי, וכן הסכים. הוצרך על זה לומר "אין כופין את המוכר למכור", [אם] אחר כך אמר ראובן לשמעון "אותו שדה שקניתי ממך בשם לוי – לעצמי קניתי אלא לפנחאי בעלמא קניתי בשם לוי", אין מחויב המוכר לכתוב שטר אחר, וטעמא הוי משום דלא ניחא ליה לאיניש דליפשו שטרי עלויה – תיפוק ליה: אפילו אם היה המוכר רוצה לכתוב לו שטר אחר, היאך יכתוב לו, והיאך יחתמו העדים, והלוקח כבר זכה בשדה דזכין לאדם שלא בפניו, כדאמרינן (בבא בתרא עז, א) "זכה בשדה זו [לפלוני], וכתבו לו את השטר – חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, ולמה יאמינו לראובן לומר "שקר אמרתי, לעצמי קניתי" ונגזול את לוי?

כן משמע בשו"ת הריב"ש (סימן רנ) שכתב:

ואם בשעת הקנייה הודיע לעדים שאף על פי שהשטר בשם בנו שלעצמו קונה אותה – לא קנה אותה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות, אלא שאין כופין את הבן לעשות לו שטר מכירה, כדמוכח בבבא קמא (קב, ב) בההיא דהקונה שדה בשם ריש גלותא.

מבואר שאם לא הודיע לעדים שקונה לעצמו, זוכה הבן בקרקע. והובאו דברים אלו בתומים (סימן ס ס"ק יז) ובנתיבות המשפט (שם ס"ק יט).

אומנם בעל התרומות (שער נא חלק ט) כתב – והובאו דבריו בטור (חושן משפט סימן ס) בלשון זו [בספר תרומות עצמו הלשון שונה מעט]:

ראובן הלוה מעותיו ללוי, ובשעת הלואה אמר ללוי שיחייב עצמו בקנין ובשטר על שם שמעון אך שיתנו העדים השטר ליד ראובן. וכשתבע ראובן מלוי בזמנו טען "לאו בעל דברים דידי את כי נתחייבתי לשמעון במצותיך והשטר נכתב על שמעון", וראובן טוען "ממני קבלת המעות, ואני הלויתי לך, ואתה חייב להחזירו לידי, ולא הלויתי אותה ההלואה בשם שמעון אלא כדי שלא להשביע את עצמי" – הדין עם ראובן. ולא מיבעיא אם הודיע דבר זה ללוה ולעדים שלצורך דבר שבלבו הוא תולה ההלואה בשמעון, ושמעון אינו מערער כלל בדבר, אלא אפילו עשה ענינו בסתר, ושמעון מערער ואומר "אף על פי שלא היה הממון שלי זכיתי בו, מאחר שצוית ללוי להשתעבד לי בקנין ונכתב השטר על שמי הרי נתת אותו לי" – אין ממש בדבריו, הואיל ואמר ראובן שיתנו השטר לידו ולא לשמעון הרי גילה בדעתו שאינו לא לשון זכיה ולא לשון הודאה שיהיה של שמעון, שהרי לא הוציא בשפתיו אלא שיעשה השטר על שם שמעון מדרך אמנה שסומך עליו ולא זיכה לו כלום. וכיון ששמעון מודה שלא נעשית ההלואה מממונו, כופין הלוה לפרוע לראובן שהלוה לו.

בפשטות אין בעניין זה חילוק בין כתיבת שטר הלוואה לבין כתיבת שטר מכר על קרקע, ואם כן דברי בעל התרומות נראים כחולקים על דברי הראשונים שהובאו לעיל.

אולם מבואר מדברי בעל התרומות שגם לדעתו אין הדברים אמורים אלא במקרה שבשעת ההלוואה אמר ראובן שייתנו את השטר לידו ולא ליד שמעון, אבל אם אמר ראובן שייתנו את השטר ליד שמעון, יכול שמעון לטעון אחר כך שזכה במעות.

כן דייק נתיבות המשפט (סימן ס ס"ק כב):

עיין (סמ"ע ס"ק לו) [ש"ך ס"ק לז] עד ד"אם הוא בענין שלא הקנה לו המעות רק שכתבו על שמו לא זכה בו לוי" וכו'. עיין שם בכונתו, דהיינו שאומר "כתבו השטר על שם לוי ותנו השטר לידי" כמו שכתב הטור לעיל סעיף (ח) [יח], ועיין מה שכתבתי ס"ק י"ט, ומשום הכי אף שבא השטר ליד לוי לא זכה לוי. אבל אם אמר "כתבו על שם לוי ותנו ליד לוי", זכה לוי, כדמוכח מהטור לעיל סעיף (ח) [יח] וכדמוכח בסימן ס"ו סעיף כ"ג.

והוסיף הנתיבות עוד וכתב (סימן סב ס"ק ז):

[...] בסימן ס [...] כתב הטור [סעיף יח] וזו לשונו [כמובא לעיל ומעט בשינוי]:

אם שמעון מערער ואומר "אף על פי שלא היה הממון שלי אני זכיתי בו מאחר שעשית קנין על שמי וציוית לעדים לכתוב שטר על שמי", אין ממש בדבריו, הואיל ואמר לעדים שיתנו השטר לידו ולא ליד שמעון.

משמע מדברי הטור דאם ציווה שייתן גם השטר ליד שמעון, זכה שמעון.

כן מבואר גם מדברי התומים (סימן ס ס"ק יז) שדברי בעל התרומות אינם אמורים אלא במקרה שבעל המעות אמר שיתנו את השטר לידו, וכן כתבו עוד כמה פוסקים – עיין שו"ת לחם רב (סימן קעד); שו"ת מהרש"ך (חלק ד סימן סח); שו"ת משאת משה (חושן משפט סימן ד); ישועות ישראל (חושן משפט שם) ועוד.

בכנס הדיינים שהתקיים בשנת תשע"ט הרחבתי מעט בעניין וביארתי שהתומים ונתיבות המשפט הקשו שדברי הרשב"א והרא"ש סותרים לדברי בעל התרומות, ואם נאמר שיש מחלוקת ביניהם קשה מדוע הביא הטור את דברי בעל התרומות ולא את דברי אביו, הרא"ש. אולם כל קושייתם אינה אלא משום שברשב"א וברא"ש משמע שאפילו אמר בעל המעות שיתנו את השטר לידו זכה זה שהשטר כתוב על שמו, ובזה ברור שבעל התרומות חולק וסובר שכיוון שאמר שיתנו את השטר לידו אין זוכה זה שהשטר רשום על שמו. אבל באופן שמסר את השטר לזוכה לא העלו צד של מחלוקת.

הבאתי שם שאומנם מדברי הרשב"א בתשובה (סימן תתקנז) משמע לכאורה שחולק אפילו במקרה שהשטר נמסר ליד הזוכה, שכתב:

שאלת: ראובן קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן, ובאת האלמנה לגבות כתובתה, ויורשי ראובן טוענין כי הבתים כולם שלהם (כי) אף על פי שהבתים הם בשמה, והיא אומרת שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם – תוספת על מה שכתב לה בכתובתה. הודיעני אם טענתה טענה ואם היא נאמנת דיהיב לה תוספת על מה ששעבד לה בשטר הכתובה ואפילו קנאן מנכסיו שתטול כתובתה ויהיו הבתים שלה?

תשובה: אלו קנה ראובן מנכסיו, אף על פי שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה כדאיתא בפרק הגוזל קמא (בבא קמא דף קב, ב) בשמעתא הלוקח שדה בשם ריש גלותא. ומשום דמימר אמרינן לפיוסא בעלמא הוא דעבדא, להבריח מבעל חוב. ויראה מדבריה שהיא מודה בכך ומתוך טענה שאמרת שהיא תוספת על כתובתה.

אבל אם היא טוענת שקנתה [מנכסים] שנפלו לה מבית אביה – רואים אם מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג או לאו. ואם הוחזקה בכך וטוענת כן הדין עמה, אבל אם אינה מוחזקת בכך אינה נאמנת ואפילו בשבועה, לפי שכל מה שיש לה לאשה הוא בחזקת הבעל.

ותדע לך מדגרסינן פרק חזקת הבתים [בבא בתרא דף נא, ב (לגבי האמור במשנה בדף מב, א) ש]אין לאיש חזקה בנכסי אשתו [ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה] – "הא ראיה יש. ולימא 'לגלויי זוזי הוא דבעא'?" כלומר והדין כן, שהם שלו ועליה להביא ראיה, כל שכן כאן שהם שלה.

ועוד דאמרינן (שם נב, א) "וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה עליה להביא ראיה", וסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנת בתוך הבית, ועליה להביא ראיה כל שלא חלקה.

מסתימת לשונו משמע קצת שאינו מחלק כבעל התרומות, ולדעתו בכל מקרה הדין הוא שבעל המעות יכול לטעון שציווה לכתוב את שמו של חברו על השטר לפיוסא בעלמא.

(בש"ך (סימן סב ס"ק ז) כתב:

ומכל מקום נראה לי עיקר כהרשב"א, דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה, דדילמא לגלויי זוזי הוא דבעי, וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים (נא ע"א), ונתבאר באבן העזר סימן פ"ה (סעיף ט) וסימן פ"ו (סעיף ב), וכן הוא בתשובת רשב"א שם.

אך דברי הש"ך מתייחסים לחלק השני בתשובת הרשב"א, למקרה שהאישה הוציאה את המעות מחזקתה, ובזה פסק הש"ך כדבריו, אבל במקרה שהקרקע נקנתה מנכסי הבעל, שלא שייכת סברת "לגלויי זוזי הוא דבעי", אין כלל התייחסות בש"ך.)

כן [כביאור האמור בדברי הרשב"א] נראה לכאורה מדברי התומים (סימן סב ס"ק ה) שכתב:

ולעניות דעתי נראה כפי מה שכתב הרשב"א בתשובה (סימן תתקנז), דאף דהעלה על שם אשה, מכל מקום דמי להא דאמרינן בפרק הגוזל (בבא קמא קב, ב) דאם העלה בשם ריש גלותא דלא זכה בו ריש גלותא, אף בזה לא זכתה בו האשה. ולפי זה תליא במחלוקת שהבאתי לעיל (סימן ס ס"ק יז) דאם ריש גלותא טוען "הואיל ושטר נכתב על שמי הייתי זוכה בו", דיש בו מחלוקת הפוסקים, אם כן אף בזו, דמה בכך דאין לאשה דמי? מכל מקום כיון דהבעל העלה בשמה זכתה בו. ולכך הרא"ש (כלל צו סימן ה) – דבררתי לעיל מתוך התשובה דזכה בו ריש גלותא לדעתו – אף כאן סבירא ליה דאשה זכתה בו. מה שאין כן לדעת בעל התרומות (שער נא חלק ט). ולכן דין זה צריך עיון כי תליא במחלוקת הנ"ל, ואם כן מי יוציא מיד אשה מספק?

אומנם לפי האמור אם נפרש כך הרי שיקשה שדברי הרשב"א סותרים זה לזה, וכבר עמד על כך נתיבות המשפט (שם ס"ק ז) וכתב:

והרשב"א על כרחך מיירי כשאין השטר תחת יד האשה, דהא מדמה ליה לכותב שטר בשם ריש גלותא דלא זכה ריש גלותא עיין שם, ושם הא מיירי בלא ציוה למסור השטר לריש גלותא כמו שכתב הטור שם.

ולכן יש לפרש כן [ושלא כאמור] גם בדעת התומים, שהרי ציין לדבריו בסימן ס, ושם נקט בפירוש שגם דברי בעל התרומות אינם אמורים אלא במקרה שהשטר נמסר ליד בעל המעות, וכמו במקרה של ריש גלותא שבגמרא, ואם כן ברור לכאורה שגם כוונתו אינה אלא שבמקרה שהשטר נמסר ליד בעל המעות הדין תלוי במחלוקת (וכפי שכתב התומים בסימן ס בתחילת דבריו, אלא שאחר כך חזר והקשה שלפי זה יש לתמוה על הטור שנקט כבעל התרומות), וגם במקרה כזה הכריע התומים שאין להוציא מיד המוחזק. אבל במקרה שהשטר נמסר ליד הזוכה גם התומים מודה שאין מחלוקת בין הראשונים, ולכולי עלמא הדין הוא שיכול הזוכה לטעון שהואיל והשטר נכתב על שמו הקרקע שייכת לו.

מבואר מדברי הרא"ש שכתיבת השטר על שם אדם אחר מועילה להקנות לו את השדה מדין זכין לאדם שלא בפניו. כן כתב בנתיבות המשפט (סימן ס ס"ק יט הנ"ל):

ולפי עניות דעתי נראה [...] בלוקח שדה בשם חבירו, כיון דאומר "הילך מנה והשדה יהיה קנוי לשמעון" קונה שמעון השדה באותו כסף שנותן ראובן [...] דזכין לאדם שלא בפניו [...] וכן מבואר ברשב"א וריב"ש וברא"ש (הנ"ל) ובשאר פוסקים, בלוקח שדה על שם בניו או על שם חבירו דזוכין בו חבירו ובניו.

נמצא שכתיבת שטר מכירת הקרקע על שמו של אדם אחר בלי הודעה מפורשת שכוונתו לקנות לעצמו היא למעשה נתינת הקרקע במתנה לאותו אדם.

אם כן גם באופן שאדם רוכש דירה ורושם אותה בטאבו על שמו של אדם אחר, מעשה זה מועיל להקנות לאותו אדם את הדירה, שהרי רישום בטאבו מועיל לקניין וכמו שביאר הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות חלק א סימן רו והופיע גם בפד"ר חלק ו עמ' 383), שלאחר שהאריך במחלוקת הפוסקים אם מועיל רישום בטאבו משום דינא דמלכותא, כתב:

זאת ועוד: לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל, מעבירים על ידי רישום בספרי האחוזה, אם כן יש לראות בזה קנין מדין סיטומתא. וכן כתב הכנסת הגדולה (סימן קצ בהגהות הטור אות ח) וזו לשונו:

אפילו אינה דינא דמלכותא, אם מנהג פשוט בכל התגרים כשמוכרים חנות אלו לאלו שאפילו בלי שום אחד מדרכי הקנין אלא בכתיבת הפנקס [של מלך] לבד מתקיים מקחם ביניהם – קנה.

אלא שעדיין יש לדון בעניין זה אם יכול בעל המעות לטעון שלא הייתה כוונתו לנתינת מתנה והרישום נועד לצרכים אחרים, כגון כדי שיוכלו לקבל הלוואת משכנתה וכדומה.

כדי לברר נושא זה יש לבאר תחילה בקיצור את הכללים בעניין זה.

השולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיפים ג–ד) פסק:

מי שמכר חצרו או שדהו ופירש בשעת המכירה שהוא מוכר כדי לילך למקום פלוני, או מפני המטר שנמנע, כדי לקנות חטים בדמיו, הרי זה כמוכר על תנאי. לפיכך אם ירד המטר אחר שמכר, או באו חטים והוזלו, או נמנע הדרך לעלות לאותה הארץ, או לא נסתייע לו לעלות או לקנות החטים – הרי זה מחזיר לו הדמים ותחזור לו הקרקע, שהרי פירש שאינו מוכר אלא לעשות דבר פלוני והרי לא נעשה. וכן כל כיוצא בזה.

אבל המוכר סתם – אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה – אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר.

הגה: מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פה). ויש אומרים דבמתנה דברים שבלב הויין דברים (הגהות אלפסי פרק אלמנה ניזונית).

המקור לדעה הראשונה שמובאת ברמ"א הם דברי התוספות בקדושין (מט, ב ד"ה דברים):

ואומר ר"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גלוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד, וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי, כגון ההיא ד"הכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן", שהמתנה בטלה, וכן "הכותב כל נכסיו לאשתו – לא עשאה אלא אפוטרופא", לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו, וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל.

ביתר ביאור כתבו התוספות בכתובות (צז, א ד"ה זבין):

וכגון שגילה דעתו בשעת המכר דאמר דליזבן תורי קא זבין להו, דאי שתק הוו להו דברים שבלב. וכן בפרק ב' דקידושין (דף מט, ב) גבי "ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל" – התם נמי בדגלי דעתיה. ויש דברים שאינו מועיל בהם גילוי דעת עד שיתנה, כגון אם היה מוכר מלבושיו אדעתא למיסק לארץ ישראל, דזהו דבר שאין רגילין למכור אדעתא דהכי – התם ודאי אין מועיל גילוי דעת, שאם לא תאמר כן: מעכשיו אין צריך לשום תנאי אלא גילוי דעת בעלמא, ובכל מקום בעינן דומיא דתנאי בני גד ובני ראובן – תנאי כפול, אלא ודאי גילוי דעת במילתא שאין רגילות לעשות כן לא מהני עד שיתנה. ויש דברים דאפילו גילוי דעת אין צריך, כגון שטר מברחת דלעיל פרק האשה שנפלו (דף עט, א ושם). וכן ההיא דבפרק מי שמת (בבא בתרא קלב, א וקמו, ב) דתניא: "הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים, ואחר כך בא בנו – רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, בידוע שאם היה יודע שבנו קיים לא היה כותב." מ"ר.

מבואר שישנם שלושה מצבים בעניין זה:
א. כאשר אין אומדנה שמוכר בגלל סיבה מסוימת, אפילו גילה דעתו שזו מטרת המכירה – אין המכר בטל אלא על ידי תנאי מפורש, ועל פי דיני התנאים.

ב. כאשר יש אומדנה שמוכר רק בגלל סיבה מסוימת, עדיין אין המכירה בטלה, משום שהם 'דברים שבלב' שאינם דברים, אבל אם גילה דעתו שמוכר רק בגלל אותה סיבה, מועיל גילוי דעת כזה לבטל את המכר בצירוף לאומדנה, אף על פי שלא היה בזה תנאי מפורש.

ג. במקום שיש אומדנה ברורה, דאנן סהדי שאינו מוכר אלא בגלל סיבה מסוימת, אפילו אם לא גילה דעתו המכירה בטלה, ואין בזה חיסרון של 'דברים שבלב', כיוון שאלו הם 'דברים שבלבו ובלב כל אדם'.

המקור שהביאו התוספות לדין השלישי הוא מ'כותב כל נכסיו לאחר ושמע שיש לו בן', שהמתנה בטלה וכן מ'כותב כל נכסיו לאשתו' ש"לא עשאה אלא אפוטרופא" ומ'שטר מברחת', שבדינים אלו אין חיסרון של 'דברים שבלב', כיון שיש לנו אומדנה ברורה שזו הייתה כוונתו.

כן כתב בביאור הגר"א (חושן משפט שם ס"ק יג):

מיהו כו' – כמו בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ומי ששמע שמת בנו כו' – בבא בתרא קמו, ב; ו'מברחת' בכתובות עט, א. ואפילו לא אמרה מידי כמו שאמרו בבבא בתרא קנא, א. ועיין תוספות בקדושין שם ובכתובות צז, א.

הר"ן בקידושין שם (כ, ב בדפי הרי"ף) כתב בסגנון שונה במקצת:

ואף על גב דקיימא לן בדוכתי טובא דאזלינן בתר אומדנא, דאמרינן בפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמו, ב) גבי מי שהלך למדינת הים ושמע שמת בנו וכתב כל נכסיו לאחר ואחר כך בא בנו שאינה מתנה דאזלינן בתר אומדנא, שאילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן, ובפרק האשה שנפלו לה נכסים (כתובות דף עט, א) נמי אמרינן גבי 'שטר מברחת' "מורה הוראה אני, ואם יבא לידי שטר מברחת אקרענו", והיינו משום אומדנא דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני. ובפרק מרובה (בבא קמא דף פ, א) נמי אמרינן:

מעשה באשה אחת שהיה בנה מיצר לה וקפצה ונשבעה "כל מי שיבא עלי [לפנינו בגמרא ללא "עלי"] – איני מחזירתו", וקפצו עליה בני אדם שאינן מהוגנין. וכשבא הדבר לפני [לפנינו: "אצל"] חכמים אמרו: "לא נתכוונה זו אלא להגון לה".

הני ודכותייהו לא קשיאן, דכל כהאי גוונא כיון שהענין מוכיח מתוכו – לאו דברים שבלב נינהו אלא הרי הוא כאילו נאמר בפירוש, דמברחת מוכחא מילתא משום דליכא דיהבה כולהו נכסי לאחריני והיא תשאל על הפתחים, ובודאי דמשום אנסובי הוא דעבדה הכי. וכן נמי אותה אשה שנשבעה – בידוע שלא היה דעתה לכל הקופץ תחלה ואפילו מנוול ומוכה שחין, אלא ודאי להגון לה נתכוונה. והיינו טעמא נמי דמתנת שכיב מרע בכל נכסיו "אם עמד – חוזר", ולא אמרינן דכדברים שבלב נינהו ותהוי כמתנת שכיב מרע במקצת שאינו חוזר, משום דכל כהאי גוונא שהענין מוכיח מתוכו – לאו דברים שבלב הם אלא דברים שבפי כל העולם ובלבם.

אבל הא דשמעתין לאו מוכחא מילתא כולי האי, דאימור זוזי איצטריכו ליה וזבין, ואף על גב דבלביה לא ניחא ליה – בעידן זביני מיהא לא מוכחא מילתא. ומשום הכי מסקינן דכל כהאי גוונא דברים שבלב אינן דברים.

מבואר שלדעתו ההבדל הוא בין דברים שהעניין מוכיח מתוכו שזו הייתה הכוונה, וכמו ב'מברחת' וכיוצא בזה, שכל מי שרואה את המעשה מבין שאין כוונתה לתת מתנה את כל נכסיה, ולכן בדברים כאלו לא שייך לומר שדברים שבלב אינם דברים, לבין דברים שיש לנו ראיה חיצונית שזו הייתה הכוונה, וכמו במוכר על דעת לעלות לארץ ישראל, שבזה נראה מדברי הר"ן שגם אם יש לנו אומדנה ברורה לגמרי שזו הייתה כוונתו, מכל מקום כיוון שהעניין אינו מוכיח מתוכו, אלא האומדנה נובעת מידיעה של דברים נוספים יש בזה את החיסרון של דברים שבלב, וכדי לבטל את המכר צריך גם גילוי דעת שזו הייתה דעתו.

על כל פנים מבואר מהדברים שאין חילוק בין אומדנה על תנאי, לבין אומדנה שלא הייתה כוונה כלל למכר או למתנה, שהרי במקרה של כותב כל נכסיו לאשתו וכן במקרה של שטר 'מברחת' האומדנה היא שלא הייתה כלל כוונה לתת מתנה, אלא הנותן עשה זאת לצרכים אחרים, ואף על פי כן יש צורך באומדנה של 'אנן סהדי', לפי תוספות, או שהעניין מוכיח מתוכו, לפי הר"ן.

הדעה החולקת שהביא הרמ"א היא דעת ריא"ז, שבמתנה אין צורך באומדנה ברורה כל כך, אלא גם 'דברים שבלב' מועילים לבטל את המתנה. המקור לדבריו הם המקרים שהובאו לעיל, וכמו שכתב בביאור הגר"א (שם ס"ק יד):

ויש אומרים כו' – כן למד ריא"ז משכיב מרע ו'מי ששמע' ו'מברחת' הנ"ל.

(ליקוט) ויש אומרים כו' – דבזה אין צריך לסברא ראשונה דבאומדנא דמוכח כו', אלא ההיא דמברחת ומי ששמע משום דהוא במתנה, וכן הא דקיימא לן כרבי אלעזר בן עזריה בריש פרק ה דכתובות. ובזה מתורץ קושיית תוספות שם (מז, ב דיבור המתחיל "שלא" כו') "ואם תאמר" כו' "וכן ההיא דזבין" כו', ואחר כל זה הדוחק הוצרכו תוספות בעצמן שם לחלק בין נותן דבדעתו תלוי, שכתבו "והא דפריך" כו' (ע"כ).

משמע מזה שלדעה הראשונה אין חילוק בדין זה בין מכר למתנה, וגם במתנה – בלי אומדנה ברורה אין לבטל את המתנה כלל, אף אם יש אומדנה כזו שמועיל בה גילוי דעת לבטל אף מכירה.

בתשב"ץ (חלק א סימן צה) לאחר שנקט בתשובה זו כדברי הר"ן הרחיב וכתב, ודומים הדברים לדברי תוספות הנזכרים:

הוי יודע שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא היה כן דעת הנותן או הנשבע, ושיהיה הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאלו פירשו. וכל אותן שהזכרתי לך למעלה – כולן הן על דרך זו, שאפילו הבעל דין החולק אינו אומר שלא היה כן דעתו, אלא אומר "אף על פי שכן היה דעתו כיון שלא פירש אין לילך אחר דעתו", וקיימא לן: כיון דאין לחלוק כלל בדעתו שלא היה כן, אף על פי שלא פירש – הרי הוא כמי שפירש, ולא הוו דברים שבלב אלא דברים שבפה ושבלב, דכולי עלמא סהדי שזהו דעתו.

אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן, אף על פי שיותר נוטה הדעת למה שבלבו, כיון שאפשר על דרך רחוקה לומר שלא היה דעתו כן הוו להו דברים שבלב שאינן דברים. והיינו ההיא ד"ההוא דזבין נכסיה אדעתא למסק לארעא דישראל", ופירשו המפרשים דגלי דעתיה קודם לכן שהוא רוצה לעלות לארץ ישראל וגם אחרי כן הוא טורח לעלות, דאי לא – פשיטא דלאו כל כמיניה למימר דאדעתא למסק לארעא דישראל זבניה, ואפילו הכי: כיון דבשעתא דזבין לא אמר, אמרינן: אפשר דמשום דאצטריכו ליה זוזי זבין, ולא אזלינן בתר דברים שבלבו. ואף על פי שהדבר קרוב מאד שמפני זה מכר, כיון שאפשר בדרך רחוקה שלא היה דעתו כן לא אזלינן בתר דברים שבלבו, דלאו אומדן דעתא הוא כיון דאפשר למימר הכי ולמימר הכי.

מבואר מדבריו שאין לבטל את המתנה אלא על סמך אומדנה שאין לפקפק כלל שלא הייתה כן דעת הנותן, אבל באופן שאפשר לתלות אפילו בדרך רחוקה שהייתה כוונתו למתנה גמורה, אין המתנה בטלה.

אולם ריא"ז לכאורה חלק על דברים אלו, ולדעתו יש ללמוד ממקרים אלו שבמתנה מספיקה אומדנה שיש לפקפק בדעת הנותן בכדי לבטל את המתנה.

בביאור דברי ריא"ז כתב הסמ"ע (שם ס"ק י):

דבמתנה דברים שבלב כו' – הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות מסתמא גמר ומקני אם לא דפירש. מה שאין כן במתנה, דהוא בחנם, דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה, ואמרינן ביה דלא גמר בדעתו ליתנו לו בחנם.

לכאורה משמע מדבריו שבמתנה אין צורך באומדנה ברורה כלל, וכלשון הסמ"ע "דאומדן דעת כל דהו מבטל המעשה". אולם נראה שאין זו כוונת הסמ"ע, שהרי גם במקרים הנזכרים של מתנה, וכגון בשטר 'מברחת', הדין הוא שאין המתנה בטלה אלא אם כן – ב'מברחת' – נתנה האישה את כל נכסיה, וכמבואר בשולחן ערוך (אבן העזר סימן צ סעיף ז) ובנושאי כלים (שם), והרי פשוט שגם אישה שנותנת כמעט את כל נכסיה לאחר לפני הנישואין, יש בזה אומדנה כלשהי שאין כוונתה למתנה גמורה, ואף על פי כן אין המתנה בטלה במקרה כזה. ובהכרח שגם מתנה אינה בטלה אלא באומדנה כזו שבמכירה מועיל גילוי דעת כדי לבטל את המכר בצירוף לאומדנה – באופן כזה חידש ריא"ז שבמתנה אין צורך בגילוי דעת, אבל באופן שבמכירה לא מועיל גילוי דעת, נראה פשוט שגם מתנה אינה בטלה.

ולדעת התוספות והר"ן ושאר הראשונים שסוברים כדעתם, גם במתנה צריך אומדנה ברורה לגמרי. וכמו שכתב התשב"ץ שאין הולכים אחר אומדנה אלא בדברים שאין לפקפק כלל מה הייתה דעתו, אבל אם אפשר לתלות אפילו בדרך רחוקה שהייתה דעתו למתנה גמורה, אין לבטל את המתנה משום שהם דברים שבלב שאינם דברים.

וברמ"א נראה שסתם כדעת התוספות ואת דברי ריא"ז הביא רק בלשון יש אומרים, ואם כן משמע קצת מדבריו שהעיקר להלכה הוא כדעת התוספות.

על פי האמור: במקרה שאחד מבני הזוג רוכש דירה מממונו ורושם את הדירה על שם שני הצדדים, גם אם יש אפשרות שהרישום נועד למטרות אחרות, כגון לצורך תשלומי מס או לקבלת משכנתה וכל כיוצא בזה, ואי אפשר להוכיח מהרישום שהייתה כוונתו למתנה גמורה, מכל מקום כל עוד אין לנו אומדנה ברורה שזו הייתה כוונתו בשעת הרישום, הרי אין אלו אלא 'דברים שבלב' ואינם דברים. ולפי דרכם של התוספות כדי שלא יועיל הרישום צריך שתהיה אומדנה בגדר של 'אנן סהדי', וכמו שכתב התשב"ץ שלא יהיה שום פקפוק שזו הייתה כוונתו, וכמדומה שדבר זה אינו מצוי כלל. ואפילו לדעת ריא"ז מכל מקום צריך אומדנה ברורה, וכעין האומדנה ב'מברחת' שכותבת את כל נכסיה, אבל אומדנה המקבילה למקרה של 'מברחת' ששיירה בנכסיה אינה מספיקה לבטל את המתנה, ובדרך כלל אין גם אומדנה כזו.

יתר על כן: מלשון הסמ"ע משמע שההבדל בין מכר למתנה הוא שמתנה היא בחינם, ולכן מועיל בה אומדן דעת כלשהו, ואם כן יש מקום לדון שרישום דירה על שם שני בני זוג אינו נידון כמתנת חינם, אלא הוא חלק ממערכת היחסים שבין בני הזוג, ואם כן אולי דינה כמכר שצריך אומדנה ברורה לגמרי כדי לבטל את המתנה לכולי עלמא.

בשאלה מעין זו דן המהרש"ם (חלק ה סימן לח), שם טענת הבעל שרשם את הדירה על שם אשתו הייתה שעשה כך כדי להבריח מבעלי חוב שלו, וכתב:

והדבר מבואר בשו"ת שארית יוסף (סימן עה) בדין אשה שנכתב על שמה בערכאות שפלוני מכר לה בית, והאמת שהבעל נתן המעות בשביל הבית, וציוה לכתוב על שמה [...] ועוד דשמא עשה כן הבעל כדי להבריח בעלי חוב ולא גמר ויהיב לה, ודוקא היכי שנכתב בערכאות שהוא שלו ונתן לה הרי הבעל חוב חוזר וגובה גם מהאשה, ולא שייך לומר שעשה כן להבריח, אבל בנדון דידן שנכתב מתחלה על שמה והבעל חוב לא יוכל לטרוף ממנה יש לומר דלהבריח עשה כן [...]

עד כאן תורף דבריו שם.

ובאמת מה שכתב דלהבריח עשה, ודוקא היכי דבעל חוב חוזר וגובה ממנה לא אמרינן כן – לפי זה יש לבטל בזמן הזה כל המתנה, דידוע בזמן הזה בנימוסיהם אין הבעל חוב חוזר וגובה מן הלוקח אחר שכבר בא בטאבילאציע [– בטאבו] על שם הלוקח. אבל כפי הנראה דבר זה כתב רק לסניף, ואין בידינו לבטל סתם מתנה לומר שעשה כן להבריח מבעל חוב, וראיה ברורה מהש"ס דכתובות (עח סוף ע"ב) גבי ההיא אתתא דבעי דתברחינהו לנכסה מגברה קודם נישואין [...] ומסיק דדוקא בכתבה כל נכסיה ולא שיירא כלל, אבל במקצת קנתה שפיר, ולא תלינן בהברחה [...] ואם כן גבי בעל שנתן לאשתו ולא גילה דעתו כלל לא תלינן בהברחה. ואפילו אי נימא דגם בזה איכא אומדנא, היינו בנתן כל נכסיו ולא שייר כלום, אפשר דהשארית יוסף מיירי באמת בכהאי גוונא, ומה שאין כן בנתן רק מקצת וכהא דנדון דידן.

הרי שכתב בפירוש כפי שהתבאר והביא ראיה מ'מברחת', שאם לא כתבה את כל נכסיה אין תולים בהברחה, ואם כן הוא הדין בבעל שטוען שהתכוון להבריח מבעל חובו, שכל שלא נתן את כל נכסיו – שאז יש 'אומדנא דמוכח' שלא עשה כן אלא כדי להבריח מבעל חוב – אין לתלות בהברחה, וממילא הנכסים בחזקת מי שהם רשומים על שמו. ועיקר טענתו היא שאין לבטל מתנה סתם בלא אומדנה ברורה, ואם כן מסתבר שהוא הדין שאין הבעל יכול לטעון שום טענה אחרת. ואומנם המהרש"ם אינו מבאר אם דבריו אמורים גם על פי שיטת ריא"ז, אבל מאחר שהביא ראיה לדבריו מ'מברחת', שהיא גם המקור לדברי ריא"ז, נראה פשוט שכוונתו שכן הוא לדברי הכול וכמו שהתבאר לעיל.

כעין זה כתב נתיבות המשפט (סימן קצ ס"ק טו):

עיין סמ"ע ס"ק ל"א שכתב דזה נתבאר באבן העזר סימן צ [סעיף ז] וכו'. והוא תמוה בעיני, דהא שם בעינן דוקא שתבריח כל נכסים [...] ולכן נראה דדינא דהכא הוא נובע מהרשב"ץ שמביא בבית יוסף ומיירי כעין עובדא דהתם דהיינו אחר שיצאו העדים החזירו לו המעות והיה רק אמנה ביניהם, ועיין שם שדימה אותו לשטר אמנה, והכי נמי בשולחן ערוך מיירי דכוותיה שהיה רק אמנה ביניהן.

מבואר מדבריו שרק במקרה שידוע לנו שמייד לאחר המכירה החזירו את המעות, שבכהאי גוונא ברור שהמכירה לא הייתה אלא ל'אמנה' בעלמא, המכר בטל. מה שאין כן בטענת הברחה סתם, שאין הנותן או המוכר נאמן בטענתו אלא אם כן מביא ראיה לדבריו או שיש אומדנה מוכחת כדבריו כיוון שנתן את כל נכסיו.

כעין זה כתב נתיבות המשפט (סימן ס) שם לעניין קונה קרקע ורושם את השטר על שם חברו:

וכיון דזה הוי קנין לחבירו אין יכול לומר "שלא להשביע עשיתי", כמו שכתב הש"ך בסימן קכ"ו ס"ק נ"ד בשם הטור [שם סעיף טו] דאין יכול לטעון במעמד שלשתן טענות השטאה והשבעה, משום דהוי קנין ובקנין אין יכול לטעון טענות אלו. והכא נמי אין לך קנין לחבירו גדול מזה, ודאי דאין יכול לטעון שום טענה, ואזלינן בתר הודאתו ואמירתו וזכה חבירו, וכמו שזוכין אשתו ובניו בבגדים שלקחן לשמן בבבא קמא ק"ב [ע"ב].

על כל פנים נמצאנו למדים מדבריהם שבמקום שההבנה הפשוטה היא שהמעשה שעשה בעל המעות הוא מעשה הקנאה לחברו, אין הוא נאמן להפקיע מפשטות זו בלא ראיה.

אולם כידוע ערוך השולחן (סוף סימן ס) כתב:

ויש לדקדק עתה, כשנכתב קרקע על שם האשה בערכאותיהם, צריכים הדיינים להיות מתון בזה כי יש לפעמים שהבעל כותב נכסיו על שם אשתו מפני איזה טעמים ולעולם הנכסים הם של הבעל. לכן צריכים לחקור בזה הרבה.

בדבריו אלו עדיין אפשר לפרש שכוונתו שיש לחקור ולדרוש בזה, אבל אין לבית דין יכולת לקבוע שהרישום אינו מועיל. אבל (בסימן סב סעיף ו) כתב ערוך השולחן עוד:

כבר בארנו בסוף סימן ס' דבזמנינו אין שום ראיה מה שנכתבו קרקעות על שם האשה, ואפילו נתקיים בערכאות, מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם ואין כוונתם להקנות להן. לכן צריכים הדיינים להיות מתון בזה מאד מאד.

מלשונו כאן נראה שאין להביא שום ראיה מהרישום על שם האישה, כיוון שהרבה רגילים לעשות זאת מסיבות שונות. ומשמע מדבריו שיש חילוק בזה בין שני אנשים בעלמא שאחד מהם רשם קרקע על שם חברו, לבין בעל ואישה, שהואיל והם חיים בשיתוף בכל דבר, מסתבר שאינם מקפידים לרשום נכס ששייך לאחד מהם על שמו של השני, ולכן אין שום ראיה מרישום הקרקע על שם אחד מהם, לשאלה מי הוא הבעלים האמיתי של אותה קרקע.

אומנם ערוך השולחן אינו מבאר מה השתנה בזמנו מזמנים קודמים. ובנוסף גם כאן (בסימן סב) מסיק רק שצריך להיות 'מתון בזה מאוד מאוד', ואם כן אולי גם כאן כוונתו שיש לדרוש ולחקור, אבל אם לאחר הדרישות והחקירות לא נמצאה ראיה מספקת לכך שהרישום היה להברחה וכיוצא בזה, הבעלות נקבעת על פי הרישום.

אם לא נאמר כך, הרי נראה שהמהרש"ם חולק על ערוך השולחן בזה, שהרי גם הוא חי בדורו של ערוך השולחן (בעל ערוך השולחן נפטר בשנת תרס"ח, המהרש"ם נפטר בשנת תרע"א), שהרי אף הוא דיבר בבעל שרשם את הדירה על שם אשתו, ואף על פי כן קבע (המהרש"ם) שהדירה בחזקת האישה אם אין הבעל מביא ראיה שרשם אותה על שמה לצורכי הברחה. אלא אם נאמר שכל אחד דיבר על מקומו, והמהרש"ם ידע שבגליציה הרישום הממשלתי מוסמך ואחראי, ואילו בעל ערוך השולחן הכיר שבמקומו ניתן להשיג מסמכים מכל סוג שהוא לפי המחיר...

עוד נראה לומר שגם ערוך השולחן אינו מדבר כלל אלא במקרה שהבעל רשם את כל הדירה על שם אשתו, שמעשה כזה מצד עצמו אומר דרשני – מה ההיגיון בזה שיקנה דירה מכספו וייתן אותה לאחר ואף על פי שאין כאן אומדנה מוכחת, וכפי שהתבאר, מכל מקום לזה מצטרפת טענתו שבזמנינו הרגילות היא שבעל רושם על שם אשתו נכסים שלו ואינו מקפיד כלל, שאופן כזה נחשב לדעתו שיש כאן אומדנה ברורה שזו הייתה כוונת הבעל. או אולי דבריו אמורים במקרה שהרישום אינו מועיל לקניין, וכל הדיון הוא אם ניתן להוכיח מהרישום שהקרקעות אכן שייכות לאישה, ועל זה הוא טוען שאין ברישום ראיה. אבל במקרה שהיה מעשה קניין, גם הוא מודה לנתיבות המשפט ולמהרש"ם שאין כאן אומדנה ברורה לבטל את המתנה.

לפי זה, בנידון שלפנינו שהרישום בטאבו מועיל להקנות לאישה את חלקה בדירה, והדירה נרשמה על שם שני בני הזוג, יתכן בהחלט שגם ערוך השולחן מודה שהרישום קובע את הבעלות גם בימינו.

גם אם נאמר שלדעתו אין הדין כך, מכל מקום נראה שיש לפסוק כדעת החולקים, שדבריהם ברורים ומובנים, וכל שכן במקרה שלפנינו שהאישה נחשבת מוחזקת בחלק שרשום על שמה, שאי אפשר להוציא את הממון מידה.

כאמור הסכם הממון, שקדם למתנה, אינו יכול לשמש ראיה על מהותה של המתנה. וכמו שהתבאר לעיל שבוודאי אין טעם להתייחס להסכם זה כאל 'מודעא' על המתנה, ש'מודעא' היא אמירה ברורה ומפורשת שהעומד להיעשות ייעשה בלא כוונה, מה שאין כן בהסכם שלפנינו אין שום רמז למה שעומד לעשות הבעל בעתיד בנכסים שיהיו ברשותו על פי ההסכם.

לכל היותר היה מקום להתייחס להסכם כזה כאל גילוי דעת של הבעל לכוונותיו בעתיד, וגם זה אינו נראה לפי האמת, כיוון שלא היה בהסכם שום גילוי על העתיד וכנ"ל. אבל גם אם נאמר שיש בהסכם זה גילוי דעת, הרי מבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן רז סעיף ד הנ"ל) שגם בגילוי דעת מפורש, כמו מי שמגלה דעתו שמוכר נכסיו כדי לעלות לארץ ישראל, הדין הוא שאם לא גילה דעתו בשעת המכירה עצמה, אין גילוי הדעת מבטל את המכירה. כך כתב השולחן ערוך שם: "ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר."

הטעם לזה מבואר ברשב"א (קידושין מט, ב):

בעידנא דזבין לא אמר לסוף לא סליק – פירוש: כגון שאמר קודם שעת מכירה שהוא רוצה לעלות ומפני כך הוא מחזר למכור, ואפילו הכי כיון שלא אמר בשעת המכר קרינן להו 'דברים שבלב', דדלמא בשעת המכר חזר בו מכונתו ורוצה הוא למכור בין עולה בין אינו עולה – דומה ל"כופין אותו עד שיאמר 'רוצה אני'" שגלה תחלה דעתו, וכיון דבשעת מעשה לא אמר קרינן ליה 'דברים שבלב'. אבל אם לא אמר לא בתחילה ולא בסוף – פשיטא, ואפילו 'דברים שבלב' לא הוו, דאם כן כל מוכרין יהיו אומרים כן כשרוצין לחזור בהן.

כל שכן שיש לומר כן במקרה שלפנינו, שאף מלכתחילה לא אמר כלום בנוגע לעתיד ואין בהסכם אלא גילוי דעת כללי שרצונו שהנכסים יישארו ברשותו, שוודאי יש לומר שאחר כך חזר בו ונתן את המתנה בלב שלם. ומאחר שבשעת המתנה ודאי לא הייתה אומדנה ברורה שאין דעתו לתת מתנה, נראה שאין לפנינו צד ברור לבטל מתנה זו. ועל כן נראה שהמתנה קיימת, חלק הדירה שרשום על שם האישה שייך לה, וכך ממילא גם הכסף שהתקבל בתמורה למכירת חלקה בדירה.

הרב דוד ברוך לאו – נשיא

ראיתי את שכתב כבוד הנשיא כיד ה' הטובה עליו שרישום על שם אדם זה או אחר הוא מתנה גמורה, וכן הפסיקה פשוטה בבתי הדין הרבנים. אלא שרציתי להוסיף ולעמוד על ראיות שהביאו בית הדין קמא בפסק דין זה שאינן עולות בקנה אחד עם נידון דידן.

בתחילה כתב בית הדין כי בעמוד 9 להסכם המכר "מתחייבת האישה שלא לטעון לזכות כל שהיא במכר כנגד המוכר או הקונה".

נתון זה – היה לו מקום לוּ התמורה, דהיינו הכסף, הייתה עומדת בעינה או לוּ היה הבעל רק רוכש בה דבר מסוים. לוּ כך היה הרי שדבר זה היה עומד במקום אותה תמורה שקיבל הבעל בעבור מכירת הבית. אבל לוּ העביר תמורה זו לבעלים אחרים ובעל הממון היה עושה מעשה ומעביר ממון זה לבעלים אחרים – מוכרו או נותן אותו מתנה – ודאי שהיה המקבל רשאי להשתמש בו בממון זה ורשאי לעשות בו כרצונו ואין אדם שיכול למחות בו. כאן הבעל העביר את הממון כמתנה, מי יוכל למנוע ממנו? רק האישה שקיבלה מתנה זו יכולה הייתה למאן בה, אך כאן היא רוצה במתנה זו. ולוּ הבעל היה קונה בכסף מהאישה דבר מסוים, האם גם אז נאמר שאין האישה זוכה בממון זה? ומאי שנא זה ממתנה שנתן, שלא יהיה שלה?

עוד כתב בית הדין:

עצם מהותו של הסכם ממון הנערך ונחתם בין הצדדים בטרם הנשואים, הוא כדי להבטיח את הזכויות הממוניות וכדי לחרוג מחוק יחסי ממון והלכת השיתוף, כדי שהצדדים ייכנסו למערכת הנישואין ללא חששות וכדי ליצור תא משפחתי בלא שענייניהם הכלכליים יפריעו או יעיבו על הקשר ביניהם. ולכך סיכמו מראש את מעמדם הכלכלי בצורה ברורה.

גם טענה זו נכונה כל זמן שכל אחד מחזיק בזכויותיו, אבל כאשר אחד מהצדדים מעביר את זכויותיו לאדם אחר – מי יכול לומר לו מה יעשה בזכויותיו? וכאשר העביר שוב הוא עצמו לא יכול לטעון על ממון זה דבר אחר, שהרי המקבל זכה בזה.

וכן מה שכתבו "שומה עלינו לבחון את ההסכם בראיה רחבה, שכן רוח ההסכם חופפת על חיי הזוג מבחינה כלכלית" נכון כאשר כל אחד מחזיק בזכויותיו, אבל כאשר מועברות זכויות אלו – ולא משנה למי הועברו, לאשתו או לאדם אחר – לא שייכת רוח ההסכם בזה כי רוח ההסכם נאמרה על מציאות מסוימת בלבד.

ועוד הוסיפו והביאו ראיה וכתבו:

וכיוצא בזה מבואר בשולחן ערוך (חושן משפט סימן סא סעיף טז): "יש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חברו אין הולכים אחר הלשון הכתוב בו אלא אחר הכוונה."

גם ראיה זו אינה ראיה, דשם יש ספק איך לפרש את לשון התנאי ולכן הולכים אחר כוונת התנאי. אבל במקום שעשה מעשה נגד אותו התנאי, ומעשה זה ברור, ועשאו אותו אדם שעשה את התנאי והוא בעל הממון, הרי ודאי שכוונה זו או אחרת, ככל שתהיה לה אומדנה מוכחת, לא יכולה לעמוד נגד מעשה שהוא עצמו עשה.

עוד כתבו:

וקל וחומר בהסכם דידן בו הדגישו כי הוא כולל אף את פירות הנכסים, שמשמעותו לא רק אם הנכסים עצמם מוצאים פירות, אלא גם אם נמכרה הדירה והוחלפה בנכס אחר – הרי אף היא בכלל, ובכוונת הצדדים לכרות הסכם מחייב על פי צחות הלשון המדוברת בימינו.

הדברים נכונים כל זמן שהבעלים, דהיינו הבעל, לא העביר את התמורה, אבל אחר שמעבירה לאחר שוב לא משנה אם זה הפירות או הקרן.

עוד הוסיפו:

והדבר דומה לכל תיק מניות המצוי בהסכמי ממון, שפעמים מוכרים מניות אלו וקונים אחרות, שלא ניתן לטעון מאחר שהמניות נמכרו ונקנו אחרות פנים חדשות באו לכאן ואין הם כלולים בהסכם הממון. והוא הדין גם בנכסי דלא ניידי שההסכם חל גם על הנכס החילופי שהרי זה רוח ההסכם שכל אחד יתנהל בממונו שלפני הנשואים כרצונו ומבלי לערב את שכנגדו בשום צורה ודרך גם כאשר הנכס נמכר ונקנה בתמורתו נכס אחר.

בנידון דידן אין כאן טענה שיש 'פנים חדשות' של הנכס, אלא שיש כאן בעלים חדשים, שהבעל הוא שהעביר לאישה והווי כאילו העביר לאדם אחר. גם בתיק מניות – אם יעביר אותן במכר או במתנה לאדם אחר ודאי שיהיו שייכים לאחר ולא לו.

ואף מה שהביאו מדברי רמ"א אינו ראיה. וזו לשונם:

וראיה לדבר מדברי הרמ"א באבן העזר (סימן צב סעיף א) "הכותב או אומר לאשתו בעודה ארוסה" – כתב הרמ"א "ואין לו במעות המקח כלל (הגהות אלפסי)".

ראיה זו היא ההפך מדבריהם והיא ראיה לדברינו, שהרי הבעל כתב לאישה "דין ודברים אין לי בנכסיך" ו"אם מכרה או נתנה – קיים", כלומר: אחר שהבעל סילק עצמו מנכסי האישה, האישה יכולה ורשאית לעשות כטוב בעיניה, ומה שתעשה קיים. כן בנידון דידן: האישה כתבה לבעל שאין לה כל טענה על תמורה שתתקבל ממכירת הדירה והבעל יכול לעשות בה כרצונו, ואכן כן עשה והעביר לה כמתנה.

עוד הוסיפו וכתבו כאמור:

[...] שהסכם הממון קדם, וכפי שהתבאר רוחו חופפת על כל התנהלות הכלכלית של הצדדים ועל פיו יבחנו צעדיהם בענייני הרכוש [...] הסכם זה מלמד כי הוא כתנאי מוחלט ביניהם שהרישום אינו מהווה נתינת מתנה ולא יחלו עליו חוק יחסי ממון והלכת השיתוף.

דברים אלו קשה לאומרם, בלשון המעטה: היכן רמוז בהסכם זה שהבעל לא יכול לתת מתנה? נכון הוא שההסכם מעגן בתוכו שכל זמן שהנכסים נמצאים בסטטוס של אותו רישום על שם מי מהצדדים לא יחולו עליהם חוק יחסי ממון או הלכת השיתוף, אבל שאדם שהוא בעל הממון לא יוכל לתת מתנה – תמוה מאוד!

ועוד הוסיפו וכתבו:

אף שעקרונית עצם הרישום הוא מתנה, אך בנדון דידן – לאור הסכם הממון והדברים המפורשים שנאמרו בהסכם המכר – יש לפרש שהסיבה שהאישה נרשמה גם בקרקע מסיבות כאלה ואחרות, כמו [...] הואיל בני הזוג היו עשויים להיתקל בקשיים מול אישור המשכנתה.

גם טענה זו יש לדחות שהרי מי עיכב מהבעל לרשום את הנכס בחלקים שאינם שווים? יכול היה להביא שמאי ולתת שמאות למגרש ולבית בנפרד וישקללו כמה אחוזים מגיע לאישה מכלל הנכס ולרשום בחלקים שאינם שווים! ומעשים בכל יום שנכסים נרשמים בחלקים שאינם שווים ואף להם ניתנת משכנתה. ובר מן דין: ודאי שיכול לעשות עוד הסכם ממון, שהרי עשה כבר אחד ולא הסתמך על שהבית אינו רשום על שם אשתו, ואף במכירת הבית ידע להוסיף סעיף שאין לאישה כל חלק בתמורה, ואם כן מדוע הלך ורשם בחלקים שווים?

כמו כן יש לדחות את הדמיון למסירת 'מודעא', שכתבו כי הסכם ממון הווי כמסירת 'מודעא' וז"ל: "והרי זה דומה למסירת 'מודעא' – בחושן משפט סימן רמ"ב סעיף א'." שגג בית הדין קמא בדמיון שדימה הסכם ממון למודעא. ונסביר את דברינו:

בגמרא (בבא בתרא דף מ ע"א) נאמר:

אמרי נהרדעי: "כל מודעא דלא כתיב בה 'אנן ידעינן ביה באונסא דפלניא' – לאו מודעא היא." מודעא דמאי? אי דגיטא ודמתנתא, גלויי מילתא בעלמא היא! ואי דזביני, והאמר רבא "לא כתבינן מודעא אזביני"?

נחלקו הראשונים אם במתנה בעינן שיהיה לו אונס, ואז יכול למסור 'מודעא' או אף בלא אונס יכול למסור מודעא:

דעת רשב"ם (שם ד"ה גילוי מילתא) שוודאי ש'מודעא' על גט או מתנה מועילה רק אם היה אנוס, אולם מאחר שאינו מקבל ממון תמורת נתינת הגט או המתנה, 'אנן סהדי' שהיה אנוס, שהרי אם נתן מרצונו מדוע מסר מודעא, ואם לא רצה לתת מדוע נתן את הגט או את המתנה? אלא ודאי שנתן מחמת אונס, ולכן מסר 'מודעא'. ולכן אינו צריך להוכיח לעדים בשעת מסירת המודעא שהיה אנוס. ומכל מקום צריך לומר שהיה לו אונס. ואם כן, בנידון דידן איזה אונס היה לבעל לרשום את הנכס על שמו ושם אשתו בחלקים שווים? ומאחר ולא ידעינן אנן שהיה לו אונס שוב גם מסירת מודעא כתקנה לא הייתה מהניא, קל וחומר בנידון דידן דלא הוויא מודעא כלל כמו שנסביר לקמן.

אולם רבו הראשונים שחלקו על רשב"ם וסבירא להו שאף בלי שהיה אונס מהניא מסירת מודעא בגט או במתנה, הלוא המה הר"י מיגש (שם ד"ה לא כתבנו), בעל העיטור (ריש אות מ – מודעא), תוספות רי"ד (בבא בתרא שם ד"ה מודעא דמאי), יד רמ"ה (שם ד"ה אמרי נהרדעאי), הרא"ש (שם – בבא בתרא פרק ג סימן לב) והר"ן (בחידושיו שם ד"ה לא כתבינן). לשיטתם מהניא מודעא במתנה אף בלא אונס.

אולם אחר העיון רב המרחק בין הסכם ממון לבין 'מודעא'. ונסביר דברינו:
מהות המודעא היא מסירת דברים שהוא הולך לעשות, ועושה אותם מאונס או שלא מאונס, ואינו רוצה שמעשים אלו יחולו כלל דהיינו שה'מודעא' עוקרת דברים שהוא הולך לעשות. המודעא היא על מעשים שהוא עומד לעשות וכמו שכתב רשב"ם:

מודעא דמאי? אי במודעא דמסר אגיטא ואמתנה לא צריך כולי האי, אלא כיון דמודע לסהדי "דהאי גיטא שאני נותן לאשתי – אנוס אני בו, ולא ברצון נפשי עשיתי, לפיכך דעו שאני מבטלו בפניכם", וכן "המתנה שאני מקנה לפלוני –אנוס אני, ואיני מקנה אותה ברצוני, תהא מבוטלת" – אף על גב דלא ידעי סהדי אונסא דיליה הרי גט והמתנה בטלין.

יוצא שמסירת 'מודעא' היא מעשה שנועד לעקור הליך קנייני שהולך להיעשות, שלא יחול כלל. אולם הסכם ממון אינו מסירת דברים על מעשים שהוא רוצה לעשות ומבקש שמעשים אלו יהיו בטלים. בהסכם ממון הוא מגלה לצד שכנגד מה הוא ממונו ושהוא מעונין שממון זה יישאר רכושו הפרטי ושאף אחד – גם לא החוק – לא יוכל לקחת ממנו דבר וחצי דבר, ולכן בעשיית הסכם ממון הוא מעגן זאת הלכתית וחוקית. אבל ודאי זה אינו שולל ממנו או מונע ממנו לעשות דבר ברכושו שהוא קניינו, למוכרו או לתת אותו מתנה, שאם יעשה כן יהיה בטל.

על כן לא יכול הסכם ממון להיות 'מסירת מודעא'. הסכם ממון הוא מסירת הודעה שיש לה תוקף הלכתי משפטי על נכסים שיש בידו, אבל לא מונע ממנו לעשות מעשה או קניין זה או אחר ברכושו, בעוד מסירת מודעא היא פעולה שנועדה לבטל כל קניין שהוא הולך לעשות.

הרב מיכאל עמוס

מסקנה ומתן הוראות
אשר על כן:
א. הערעור מתקבל.
ב. על הצדדים לחלק את כל דמי הדירה ב[ק'] בשווה בהתאם לרישום הדירה בטאבו, ומכאן שכל אחד מהם זכאי לקבל חצי מהתמורה עבור מכירת הדירה.
ג. פסק הדין מותר לפרסום לאחר השמטת פרטי הזיהוי של הצדדים.

ניתן ביום כ"ז בתמוז התש"ף (19.7.2020).


עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה