חזרה לתחילת פסק הדין


¹ חזינן שם בגמרא שטבח אומן שקלקל פטור מלשלם וטבח פשוט שקלקל חייב לשלם. מבואר בגמרא שבגוונא שיש ספק בפנינו האם הוא טבח פשוט או אומן, הרי שטבח חייב להוכיח שהוא אומן, וכל עוד לא הוכיח כן הרי שהוא חייב לשלם. ולכאורה יש להקשות דכיון שהאומן הוא ה'מוחזק' ובעה"ב בא להוציא הימנו ממון עקב ניבול הבהמה, מדוע אפוא בספק חייב הטבח להוכיח גרסתו שהוא טבח אומן ואיננו טבח פשוט, הדין לכאורה נותן שבעה"ב יוכיח שהוא איננו אומן כיון שבעה"ב בא להוציא ממון מהטבח ולא להיפך וא"כ נימא בזה המוציא מחבירו עליו הראיה וכל עוד לא יוכיח בעה"ב את גרסתו יש לפטור את האומן מספק? מוכיח מכאן החזו"א, שיסוד דין 'מוחזק' הוא ה'פשטות' ומי שבא לחדש מצב הוא הוי המוציא מחברו. ומאחר והפשטות שיש בפנינו שור שנתנבל וכדומה והאומן יצר נזק לבעה"ב, הרי שבפשטות הוא מזיק וחייב לשלם, כי הספק הינו האם יש לאומן 'פטור' על מעשהו שהוא 'טבח אומן'. לכן כל עוד לא יוכיח הטבח שהינו טבח אומן ושיש לו פטור על מעשהו ושזה לא מקרה של מזיק רגיל, יש לחייבו על מעשה הנזק שעשה לבעה"ב. ויעויין עוד בשו"ת רע"א (תניינא סימן קי"ג אות י"ד) שגם הקשה כן על הגמרא בב"ק שם מאי שנא מכל ספק בממון דאמרינן הממע"ה, וכן בשו"ת בית הלוי (בחלק ג' סימן כ' בס"ק ב') וכבר הראב"ד הקשה כן על הרמב"ם בהלכות שכירות פרק י' הלכה ד'. ויעויין בדבריהם שתירצו שבטבח אומן החיוב הינו מדין שומר ולא מדין מזיק וכתרוצו של החזו"א והקובץ שיעורים לקמן, וכן כתב בשערי יושר להגרש"ש (שער א' ס"ק ה' בד"ה ועל פי זה) עיי"ש.
² להגאון רבי אלחנן וסרמן זצ"ל בחלק א' על בבא קמא אות קי"ט.
³ לתועלת המעיין, אציין בקצרה את ארבעת הראיות שבתוס' כדלהלן:
א. הגמ' בב"מ שם אמרה לגבי שכיר שבעל הבית המחהו אצל חנווני ואצל שולחני, שבעל הבית אינו עובר עליו על בל תלין, ונחלקו בגמ' אם יכול לחזור ולתבוע את בעל הבית בגוונא שנתקל בבעיה כלשהי ועדיין לא גבה חובו. הסיקו תוס' שוודאי מדובר שלא היה קניין על כך שהחוב עובר לחנווני, שכן לו היה קניין בפועל לפטור את בעל הבית וודאי לא יוכל לחזור אליו. על כרחך שהמחלוקת בגמ' עוסקת במציאות שלא היה קניין מצד הפועל שפוטר את בעל הבית מאחריותו, ואף על פי כן במקרה שכזה סבור רב ששת שהשכיר איננו חוזר על בעה"ב. מוכח א"כ שמחילה בלב מהני.
ב. בגמ' בקידושין בדף ט"ז. גבי שחרור עבד עברי שנינו: 'שטר למה לי, לימא ליה באפי תרי זיל, א"נ באפי בי דינא זיל'. הרי שמהני למחול אף בלא קניין. אמנם ניתן היה לדייק מדין זה כי צריכה המחילה להיאמר בפני עדים, אלא שהר"ן שם כתב להדיא שלא דרשו עדים אלא כדי שלא יכחיש את מחילתו. הרי שלעצם חלות המחילה לא דרושים אפילו עדים ובודאי שלא בעינן קניין. וכן פסק להדיא ברמ"א בסימן רמ"א סעיף ב' עיי"ש. (יצויין רק שהתוס' בקידושין שם כתבו שניתן לדחות הוכחה זו, 'דכיון שהוא מוחזק בגופו, אין לך קניין גדול מזה').
ג. בסוגיה בכתובות בדף ק"ד. שנינו גבי אלמנה דהיכא שלא תבעה כתובה עשרים וחמש שנה, אמרינן שמחלה על כתובתה, אף שלא היה קניין על כך ולא דיברה כלום. הרי שמחילה בלב הוי מחילה, אף דנקיט שטרא.
אמנם, יש לציין כי בשו"ת יבי"א ח"ג חושן משפט סימן ג' אות י"ב כתב שיש לדחות ראיה זו, עפ"י דברי הנימוק"י בב"ב בדף קל"ב גבי המחלק נכסיו לבניו ואשתו שותקת דאבדה כתובתה, שכתב שם וזה לשונו: 'ודרכים אלו קולי כתובה נינהו, דאפילו לא מחלה בהדיא אמרינן דכמי שמחלה בהדיא דמי. מה שאין כן בבעל חוב עד דמחיל בהדיא לא הוי מחילה, משום דעבד ליה נייחא למיתן ליה מעותיו', א"כ ה"נ באלמנה שלא תבעה כתובתה כ"ה שנים, מקולי כתובה שנו כאן, דהוי מחילה ע"י שתיקתה, ואולי אין מכאן בכדי ללמד על כל שתיקה שתהיה כמחילה.
ד. הגמ' בב"ק בדף ל"ה: דנה בדין 'טענו בחיטין והודה בשעורים', ואמרו כי בשל כך שלא תבעו שעורים הרי מחל לו עליהם אף על גב שלא היה כל קניין על כך. מוכח א"כ שמחילה אינה צריכה קניין.
מאידך גיסא, יש לציין את קושיית התוס' שם מדברי הגמ' בסנהדרין בדף ו'. ששנינו שפשרה צריכה קניין משני הצדדים, ואף הצד שאם יפסיד יידרש למחול על זכותו בשל הפשרה צריך לעשות קניין. מוכח א"כ לכאורה שמחילה צריכה קניין, וכיצד הדברים עולים בקנה אחד עם האמור. ותירצו התוס' שם, 'מחילה שעל ידי פשרה, אף על פי שיודע מה מוחל דומה למחילה בטעות, לפי שמוחל על פי עצתם של דיינין שהשיאו אותו למחול, לפיכך צריך לאלם הדבר ע"י קנין'. וכ"כ הנימוקי יוסף בב"מ בדף סח: שצריך קניין רק בגלל שיסוד המחילה לא נעשתה מכח רצונו החופשי אלא על סמך סברת הדיינים, מה שאין כן בסתם מחילה באמת אין צריך קניין וכפסיקת הרמב"ם והשולחן ערוך.
⁴ הנה ב'חידושי הרי"מ' בסימן ס"ז וב'קבא דקושייתא' הקשו מדוע נצרך הלל לתקן פרוזבול שלא תשמט שביעית, הלא בהתקרב השמיטה יכול המלוה למחול על מועד הפירעון, ונמצא שבידו מלווה לעשר שנים, והדין הוא ששמיטה אינה משמטת חוב זה, וכידוע שדחיית מועד זמן פירעון הינה מדיני מחילה המועילה אף בלא קניין, כפי שכתבו הש"ך בסימן ע"ג (ס"ק ה') והקצוה"ח שם (בס"ק א'), (ואמנם הסמ"ע שם סק"ז נסתפק ונשאר בצ"ע) . בכגון דא ברור שהלוה אינו מעוניין שימחל לו על מועד הפירעון, שהרי בודאי שרצונו שזה לא יחשב למלווה לעשר שנים בכדי שהשביעית תשמט לו את חובו. לאור הדברים נראה ברור שקושייתם הינה רק עם אנו סבורים שמחילה הוי 'סילוק' ולא 'הקנאה' שהרי אם הוי 'הקנאה' ממש, כיצד יעלה על הדעת שזה יועיל אפילו כנגד רצונו והסכמתו של הלווה, וכדלעיל בדברי המחנ"א.
⁵ אולם מדברי ה'מחנה אפרים' שם עולה, שאף אם נימא כאידך גיסא שמחילה הוי 'הקנאה' ממש, אף על פי כן אין צריך בזה לכל דיני הקניינים. יעויין שם בדבריו שמחדש שאף אם נימא שמחילה הוי הקנאה ולא סילוק אף על פי כן מועילה המחילה בלא דעת הלווה, וביאר שם בטעם הדברים וזה לשונו: '.. ומיהו עדיין איכא למימר דכל כה"ג דהוייא הקנאה דממילא, אפילו בע"כ של לוה מהני, והוי כאותה שאמרו גבי עבד, כסף קבלת רבו גרמה לו עיי"ש'.
לדבריו אתי שפיר מדוע מועילה מחילה בלא קניין - אף אם נימא דהוי הקנאה ולא סילוק - כיון שאין כאן הקנאה של ממון ממשי שעובר מיד ליד, אלא הוי רק חוב ו'זכות ממונית' גרידא, וכשם שהקנאה זו מהני אף כנגד רצונו של הלווה כן מועילה המחילה אף בלא מעשה קניין בפועל. אך עדיין יש לעיין בזה, ואכמ"ל יותר.
⁶ אמנם המהרש"ל לכאורה סותר את עצמו ביש"ש ב"ק פ"ג סימן ל"ג שכתב שמחילה בלב אינה מועילה. וכן העיר החיד"א בשו"ת יוסף אומץ סימן מז -הביאו בשו"ת יבי"א ח"ג חושן משפט סימן ג' אות י"ב, עיי"ש.
⁷ שאלה מצוייה ביותר במתווך או בשדכן שנזכר רק לאחר זמן רב לתבוע שכר פעולתו, ואכמ"ל בזה.
⁸ וליישב את הראיה מאלמנה שמחלה, הבאתי לעיל (הערה 3) דברי מרן הרב עובדיה יוסף זצוק"ל בשו"ת יבי"א ח"ג חושן משפט סימן ג' אות י"ב עפ"י הנימוק"י בב"ב בדף קל"ב שהובא לעיל, שאין ללמוד מדינה של האלמנה שכן מקולי כתובה שנו כאן ולכן ראו בשתיקה כמחילה.
⁹ אין ברצוני להאריך עוד. רק אציין שיסוד וראיה לדבריהם, ניתן למצוא בריטב"א בב"ב בדף ט'. שכתב שאפילו אמירה ממש שמוחל על חובו לזולת אך אמר זאת שלא בפני עדים ולא בפני הצד השני, דינו כדברים שבלב ולא מהני. ק"ו במחילה בלב ממש דל"מ.
¹⁰ יעויי"ש שהגדיל לעשות וכתב שעובדת מחילת אישה לבעלה על מזונות ילדים אפילו במצב של מריבה ביניהם, הוי בגדר 'אומדנא דמוכח' ולכן אין בזה חיסרון של 'דברים שבלב'. יעויין להלן בהערה 46 שציטטנו את הכרעתו לדינא בזה.
¹¹ אומנם כל זה לגבי סברת מחילה דליכא באישה גרושה ואיננה מוחלת לבעלה לשעבר. ייתכן שכל זה מתייחס רק לגבי מקרה שהאישה לוותה כסף עבור פירעון מזונות הילדים ועתה היא זקוקה להשיב הלוואה זו וכדו'. לגופם של דברים האם ניתן לתבוע חוב מזונות עבר בגוונא שכיום בפועל אין לאם חוב כלשהו עקב זאת וכגון שארגוני חסד שלא על מנת לקבל פרס והחזר סייעו לה במשך השנים, האם גם בכה"ג יכולה היא לתובעו מכח ובשם ילדיה, או"ד לא. – בסוגיה זו נדון לקמן בסעיף ד' - עיי"ש ותרווה נחת.
¹² יעויין לעיל בהערה 8 ובהערה 3 מה שהבאנו בזה בשם מרן הרב עובדיה יוסף זצ"ל בשו"ת 'יביע אומר' בשם ה'נימוקי יוסף' לבאר שבכתובה שאני מחמת 'קולי כתובה'. אך עדיין יישאר קשה מהא דמצינו מחילה גבי מזונות אישה לפי שמתגלגלת עמו וכדלעיל. וגם קושיה זו יורדת לאור החילוק שהבאנו לעיל כהר"י מיגאש לחלק בזה בין אישה נשואה לאישה גרושה שלא אמרינן לגבה שמגלגלת עם בעלה ומחלה לו. אך מעבר לכך נראה לענ"ד שקושיה זו מעיקרא ליתא לאור מה שנבאר בזה בפשיטות להלן.
¹³ אמנם עדיין יש לדון האם אי תביעתה עד עתה יש בה מחילה של האישה לא על חוב הנתבע כלפי הילדים, אלא על חובו של הנתבע כלפיה על כך שלוותה עבור ילדיה ופרעה בכך את חובו שלו - נדון בזה לקמן סעיף ה' מדין 'הפורע חובו של חברו' וה'מבריח ארי מנכסי חברו' עיי"ש.
¹⁴ יעויין שם שהאריך בזה והביא נפק"מ מעניינת בגוונא שהאם תבזבז לריק את הכספים שהאב העביר למזונות הקטינים, ובמקום לכלכל בהם את ילדיה היא בזבזה את הכספים לצרכיה הפרטיים, והשאלה היא האם הילדים יוכלו לתבוע את אביהם בשנית? וכתב שם שאם נימא שהתחייבותו של האב הינה כלפי הילדים והאם מהווה רק כצינור להעברתו, הרי שהאב ביצע את חלקו ומילא אחר התחייבותו, והאם היא זו שגזלה את ילדיה, ולכן לא יהיה ניתן לחייב את האב בשנית. אולם אם נגדיר זאת כדברי התוס' רי"ד שהאב מתחייב כלפי האם ולא כלפי ילדיה, הרי נמצא שהאב לא ביצע חיובו כלפי ילדיו, ויוכלו לתובעו על כך. אין ברצוני להאריך בזה, אך לענ"ד גם אם נימא כצד א' שהוזכר שחיובו כלפי האם שתעביר לילדים ולא כלפי הילדים ישירות, עדיין נראה לענ"ד שיכולים לתובעו בשנית מאחר וחיובו של האב איננה להעביר מעות עבורם אלא לזונם ממש, וכל עוד שלא זנם ונשארו רעבים ללחם, הם יכולים לתובעו על כך, והוא זה שילך ויתבע את ה'אפוטרופוס שמעל בתפקידו' – קרי האם. (ובאמת שבסוף דבריו הזכיר סברא זו אך הביא בשם הבית יעקב בסימן ע"ג גבי מזונות אישה ודן בזה כלפי מזונות ילדים כשהכסף שנתן אבד, עיי"ש).
¹⁵ אמנם הש"ך בסימן רמ"א בס"ק י"ז מסיק דהוי 'ספיקא דדינא', אך גם לדבריו כפי שהבאנו, בנידוננו שיש כמה וכמה סיבות לומר שהאישה לא מחלה, ובפרט שיש פסק דין חלוט בענין, נראה שאין לחשוש לזה כלל.
¹⁶ אכמ"ל. נציין רק בקצרה את דברי הב"ח שם בסימן רמ"א שביאר בטעמו של רבי ישעיה שמאחר ו'שטר העומד להיגבות כגבוי דמי' נמצא הדבר כאילו החוב כבר גבוי בידו, ולפיכך לא מהני מחילה ללא קניין בדבר שהוא כבר ברשותו. א"כ ה"ה וכל שכן גבי פסק דין חלוט בעניין דהוי 'כגבוי בידו' וק"ו שפסק דין מאשר את ההסכם שנכרת בין הצדדים בהסכמתם, ואושר לבקשתם וכדלעיל, ולא מהני בזה מחילה ללא קניין. (אמנם, בש"ך שם אכן תמה על הב"ח דהא קיי"ל כדעת בית הלל דשטר העומד להיגבות לאו כגבוי דמי. והארכתי בזה בפסק דין אחר שכתבתי בבית הדין בחיפה. רק אציין את דברי ה'נודע ביהודה' בחושן משפט סימן ל"ב שכתב ליישב את קושית הש"ך על הב"ח, דרק התם גבי 'מתו בעליהן עד שלא שתו' גבי סוטה, וכן גבי 'נפל הבית עליו ועל מורישו', התם סבורים בית הלל דלא חשיב כגבוי ממש מאחר ואכן יש ספק שמא לא יבוא לידי גבייה כי כבר נולד הספק בחיי הבעל שמא היא תמות, וכן בנפל הבית, שמא ימות הוא קודם מורישו והשטר לא יבוא לידי גבייה, מה שאין כן בשטר שביד המלווה לגבי נכסי הלווה, כיון שעומד בוודאי להיגבות, גם בית הלל מודים בכך ש'כגבוי דמי').
¹⁷ אכן יתכן שיש לדון כאן בטענה זו, מחמת מחילת התובעת מתוקף התמהמהותה במשך שנים מלתבוע את חובה שלה, שבמשך השנים היא לקחה הלוואה מהבנק של 150,000 ש"ח כדי לכלכל את עולליה, ובעצם היא פרעה את חובו של הנתבע כלפי ילדיו - בכך נעסוק לקמן סעיף ה'.
¹⁸ למעט במקרקעין ששם החוק נותן עד 15 שנה.(סעיף 5 לחוק).
¹⁹ שאלה זו מצויה בבתי דין 'חדשות לבקרים' כאשר אדם פושט את הרגל ולאחר שחלפו שנים הוא השתקם וחזר לעצמו, ועתה נושים מן העבר רוצים לקבל את המגיע להם מהעבר. אנו ננסה להתייחס לעיקרי הדברים ובמה שנוגע לנידוננו בלבד.
²⁰ בעבר בעת יושבי בבית הדין בחיפה עלתה בפנינו שאלה דומה (בתיק מס' 526565/10 ) כאשר שנים רבות לאחר הגירושין קמה האישה וגם ניצבה ותובעת כתובתה מבעלה לשעבר, וכמובן הלה טוען שיש כאן מחילה ויאוש מן החוב, ומנגד טענה האישה כי סיבת אי תביעתה עד עתה את הכתובה הינה מחמת שרצתה לחיות חייה בשקט עם הבנות ולא להיכנס למערבולת תביעות הדדיות בינה ובין אבי בנותיה. היא הייתה אישה מוכה אפילו תוך כדי הריונה וזו עילת הגירושין דאז, ולכן מגיע לה כתובתה, על אף העיכוב בתביעה. אנו כבית הדין נזקקנו לברר סוגיה זו לעומקה, אך לבסוף הגיעו הצדדים להסכמות ביניהם. כאמור בנידוננו השאלה עולה לגבי חיוב מזונות הילדים, ויש בזה פנים שונות לכאן ולכאן כפי שיתבאר בס"ד.
²¹ שמעו שהבעלים אומר "וי לחסרון כיס" וכדאיתא בגמרא ובשולחן ערוך סימן רס"ב סעיף ה'. (ועיין שם ברמ"א בשם המהרי"ק בשורש ד' גבי מי שיש לו חוב אצל עכו"ם, שלא מהני אמירת וי לחסרון כיס בכה"ג, כיון שלא גמר ומייאש).
²² ומהני יאוש באבידה מדאורייתא כדמוכח מהסוגיה בבבא קמא דף ס"ו. מקור הדין, יעויין בסוגיה בבבא מציעא כב ע"ב, ובדף כז ע"א, דילפינן מהפסוק "..וכן תעשה לשמלתו", וילפינן מה שמלה מיוחדת שיש בה סימנים ויש לה תובעים, ולאפוקי "מידי דידעינן ביה דמייאש", עיי"ש.
²³ הגמרא שם דנה בזה והביאה את מחלוקתם של רבה ורב יוסף האם יאוש קונה בגזילה, ומסיקה הגמרא שם (דף סז ע"ב) כדעת רבא ועולא שיאוש לבד איננו קונה בגזילה, אא"כ יאוש ושינוי רשות או שינוי מעשה.
²⁴ אלא ביאוש ושינוי רשות. אין זה קשור לנידוננו.
²⁵ יעויין בטור (סעיף ג') שם שמסיק וכתב בזה וזה לשונו: "ונראה לא"א הרא"ש ז"ל (ב"ק פ"ז סימן ב') כיון דרבא מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן (ב"ק דף סו ע"א), נהי דלא קי"ל כוותיה בהא דמספקא ליה אי קני דאורייתא אלא כעולא (שם דף סז ע"א) ורבי יוחנן (שם דף סח ע"ב) דסברי לא קנה, מ"מ אם קידש בו אישה צריכה גט מספק דשמא קונה מדרבנן". מבואר בדבריו, דלחומרא נקטינן שיאוש כדי קונה אף בגזילה. ובקצוה"ח שם בס"ק א' האריך בזה. ויעויין בשולחן ערוך אבה"ע סימן כח סעיף א' במה שפסק הרמ"א לדינא את דברי רבינו ירוחם, שבקידש את האישה בגזל אחר יאוש לבד, שהיא מקודשת מדרבנן, ועיין בח"מ ובב"ש שם ואכמ"ל.
²⁶ לתועלת העניין ניתן דוגמא אחת מיני רבות. ראובן הלווה סכום כסף גדול לשמעון, והנה לאחר זמן הוא שומע ששמעון ירד מנכסיו כליל והינו רעב לפת לחם ממש. כששמע זאת המלווה, הוא התייאש מהחוב. לאחר זמן שמעון התאושש קמעא ו'נעמד על רגליו', ועתה רוצה ראובן לחזור בו ולתובעו. אם מהני ייאוש בחוב לא יוכל ראובן לשוב ולתובעו. נידון דומה ממש לנידוננו אנו גבי מזונות ילדים וכפי שיתבאר להלן.
²⁷ יעויין לקמן בהערות 28-29 שהבאנו את דברי ה"חכם צבי" בתשובותיו, שהביא את המקרה של המהרי"ק וביארו בטוב טעם ודעת.
²⁸ לאחר דשקיל וטרי באריכות בנושא זה, והביאו לו ראיה דלא כדבריו מדברי רבי בנימין, כתב שם לדחות את הדברים והביא את הק"ו מיאוש באבידה, דדמי לאבידה שעצם המצב בה היא נמצאת חשיב יאוש כמו באבידה ששטפה נהר וכדו'. לתועלת המעיין נצטט דבריו, וזה לשונו שם:
"דבר פשוט לפי ע"ד שתשובה גנובה הוא זו, דמאיזה טעם לא יועיל יאוש לגבי חוב, והלא דברים ק"ו, ומה ממון שהוא מוחזק ביד בעליו בעין אפילו הכי מועיל בו יאוש כדמוכח בכמה משניות בפרק אלו מציאות ובכולי פירקין, חוב בעלמא שאין בעין וספק אתי ספק לא אתי, לא כ"ש דמהני ביה יאוש, אלא ודאי צ"ל דווקא יאוש התלוי בדעת בעלים ואין ראוי להתייאש בו מן הסתם אם לא שיגלו הבעלים את דעתם שנתייאשו כמו דאמרו 'וי לחסרון כיס' כאבידה שיש בו סימן דמסתמא לא אייאש, וכי אמר וי לחסרון כיס הוי יאוש, דאהא מייתי ליה בפרק אלו מציאות, אבל בענין שסתמו הוי יאוש דומיא דאבידה דאין בו סימן וכל שכן בדדמי לאבידה ששטפה נהר כגון בנדון הזה דהוי ביה יאוש טפי מבאבידה ששטפה נהר כאשר נתפרסם מנהג האדון ההוא כמבואר למעלה, פשיטא דמהני ביה ייאוש מק"ו דשאר ממון שהוא בעין כדפירש לעיל. בשלמא בעניין דסתמא לא הוי ייאוש אלא שהבעלים נתייאשו ואמר ווי לחסרון כיס ... לפעמים המלוה סובר שהלוה עני והוא עשיר או שהוא אלם ואין דעתו לפורעו ואינו כך ומשום כך לא מהני ביה יאוש, אבל בדבר שסתמא הוי יאוש וא"צ גילוי דעת דבעלים וכל שכן בדדמי לאבידה ששטפה נהר דליכא למימר ביה שהוא בטעות שהרי אבודה ממנו ומכל האדם, פשיטא דמהני ביה יאוש מק"ו מממון שהוא בעין ומוחזק ביד בעליו כדפי'. ...משמע לכל מבין דדוקא יאוש זה שאין מועיל בחוב מאחר דסתמא לא הוי יאוש וכדפי' אבל היכא דסתמא הוי יאוש וכל שכן בדדמי לאבידה ששטפה נהר פשיטא דמהני יאוש בחוב מק"ו מממון שהוא בעין מוחזק ביד בעליו וכדפ' לעיל".
²⁹ יעויין שם בדבריו שהק' על המהרי"ק, ודחה את הק"ו שלו מיאוש באבידה וחילק שפיר בין הדביקים וזה לשונו:
"ומאי דאתי עלה מדין ק"ו מאבידה ודאי ק"ו פריכא הוא לענ"ד, דבאבידה גופה הא אמרינן פרק אלו מציאות (ב"מ כו ע"ב) נטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה עובר משום השב תשיבם, ש"מ אף דבהיתרא אתי לידיה ולאח"כ נתייאש ממנה, אפ"ה מחויב להחזיר, שהרי מצות השבה חלה עליו משעה שנטלה עד שישיבנה, וכן בפריעת בע"ח שהיא מצות עשה כמו סוכה ולולב, חלה עליו משעת הלואה עד שעת פרעון, וזה פשוט בכולי תלמודא דאף שנתיאש הנגזל לא נפטר הגזלן עד שישיב. ואף לר"י (ב"ק סז ע"ב תוס' סוד"ה אמר עולא) שהביא הטור סימן שנג (סעיף ה') שסח (סעיף ג') שסט (סעיף ג') דא"צ להחזיר כלום, היינו הלוקח מגזלן, אבל גזלן גופיה ליכא למ"ד, ובהדיא אמרינן פרק חזקת הבתים דף מד (ע"א) נהי דמייאש מגופיה מדמי מי מייאש, ע"ש ברשב"ם (ד"ה מדמי), וכן מוכח מתוס' פרק אלו מציאות שם דף כו ד"ה מתנה בעלמא, דאף לאחר יאוש צריך להשיב משום והשיב את הגזילה, וא"כ לא מיבעיא בנידון מוהרי"ק דבגזילה תפוס ביה, ...וכיון שמוטל על האדון לפרוע אף לאחר יאוש ונשתעבדו נכסיו, א"כ מה שפרעה הדוכסית אחרי מות בעלה דינא הוא ואינו זכיה מן ההפקר. ובודאי דלא דמי למציל מן הליסטים ששנינו שם בהגוזל בתרא אם נתייאשו הבעלים הרי אלו שלו, דשאני התם כיון דכבר נתיאשו הבעלים מחפץ זה הו"ל חפץ זה ככל שאר ממון הליסטין ואין לבעלים שום זכות בו יותר מבשאר ממון הליסטים, והמציל מהם הרי הוא זוכה בממון הליסטין, אבל הליסטין מיהו מחויבים לשלם".
³⁰ החכם צבי בתשובותיו סימן קמ"ד הביא את הנדון של המהרי"ק ותשובתו, ובהמשך מסיק כדעת הט"ז והתומים, וזה לשונו שם:
"שאלת שר אחד ביקש הלוואה מהיהודים המשועבדים לו על מנת לשלם אחרי שנה או שנתים וכן עשו והלוו לו סך מסויים איש לפי ערכו נגש את הכסף, ובהגיע זמן הפרעון ובאו אנשי הקהל לתבוע חובם גער בהם והוציאם בנזיפה, וארכו הימים באופן שאנשי הקהל נתייאשו מן החוב ההוא כי מי יכול לדון עם שתקיף ממנו, ובהמשך הזמן עשירי עם שהוציאו מכיסם ממון הרבה לצורך ההלוואה האמורה ירדו מנכסיהם והרבה עניים נתעשרו כדרך הגלגל החוזר בעולם, ויהי בימים הרבים ההם וימת השר ההוא, ויקם על כנו יורש עצר בנו היושב על כסאו וימלא רחמים על היהודים המשועבדים לו, גם כי אמר לא יאות שהיהודים יאמרו על אביו לוה ולא ישלם, ע"כ קרא ליהודים ויאמר אליהם לשלם להם החוב ההוא בניכוי המס שחייבים לו מנדו בלו והלך מידי שנה בשנה. ילמדנו רבינו מי הזוכים בפירעון אם העשירים אשר בשפל ישבו עתה כיון שמכיסם יצאו מעות ההלואה, או העשירים לעת כזאת אף שמידם לא היתה ההלוואה הם זוכים בפרעון הלז מן ההפקר כיון שכבר נתיאשו הבעלים הראשונים"
³¹ועיין שם בדבריו שבתחילה דוחה את קושית הט"ז על המהרי"ק, אך מסכים לדינא עם הט"ז ודלא כהמהרי"ק אך מטעמיה אחרינא, ואף הוא מחלק חילוק ברור בין היכא שהליסטים עצמם לא החזירו אלא מאן דהו זכה מהם, שאז הרי אלו שלו, לבין היכא שהליסטים עצמם או מי מטעמם - כנדון של המהרי"ק - הם באו והשיבו את החוב כאמור, שאז בודאי שלא מהני בזה היאוש, כיון שחובם להשיב את הגזילה קיים כל העת כאמור. ובהמשך דבריו כתב שם ה'חכם צבי', וזה לשונו: ..."אלא ודאי הדבר ברור כשמש דאף אי אמרי' דייאוש קני וסתם גזילה הוי יאוש היינו לענין שלא להחזיר אותו הדבר בעין אבל דמיו מחויב לשלם, וממילא ה"ה בחוב דלא נסתלקה מעליו מצות פריעת החוב בשום אופן יאוש בעולם בין היכא דאמר ווי לחסרון כיס או שאר מיני הוכחות שבעול' ואף שראוי להתייאש ובלסטים נמי אם החזירו החפץ ליד א' וא"ל קבל זה לשם פלוני שגזלתיו ממנו פשיטא ופשיטא שזכה בו הנגזל ואין זה צריך לפנים... אשר על כן נ"ל הלכה למעשה שהדין עם העשירים שהלוו המעות להשר ההוא איש לפי ערכו יקח את הכסף ודלא כמהרי"ק ומהרמא"י". ובהמשך דבריו דוחה החכם צבי אף את ראייתו של המהרי"ק מדברי הסמ"ג לגבי דין אונאה בשטרות.
³² עיי"ש בדבריו שהביא את דברי הרמב"ן הידועים שביאר בגמרא בבבא מציעא בדף כ"ו:, שבגוונא שנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר שנטלה התכוון לגוזלה והבעלים התייאשו, דלא מהני היאוש כיון שידו של שומר האבידה כיד הבעלים, וא"כ הוי "יאוש ברשות" ולא מהני. לפי"ז הסביר הקצוה"ח שהק"ו של המהרי"ק מיאוש באבידה מסתדר היטב, כיון שביאוש באבידה ליכא חיסרון של 'יאוש ברשות' דמלווה להוצאה נתנה ולא חשיב 'ידו כיד הבעלים'.
³³ועיין שם שמוכיח כן גם מהסוגיה בגיטין דף ל' ע"א גבי המלווה מעות לכהן וללוי עיי"ש. לכאורה נראה שהקצוה"ח והחכם צבי והט"ז, נחלקו בביאור ה"איסורא אתא לידיה" שמצינו גבי גזילה, האם החיסרון מצד המעשה גזילה דאית ביה, או דלמא שייך לומר שגם בלא המעשה גזילה, מ"מ מאחר שיש חיוב השבת הגזילה, זה ג"כ הוי סיבה למנוע מהיאוש לפעול לטובתו. בעצם הם שני הצדדים שהבאנו לעיל בסברא, ואכמ"ל בזה.
אולם יש לציין, שאף לדעת הקצוה"ח שפסק כהמהרי"ק, מ"מ הוא סובר שהיאוש מועיל רק כאשר התייאש במפורש מכספו, אך לא אמרינן בזה שמועיל יאוש בסתמא דהוי כמחילה. ודלא כפשטות דברי המהרי"ק עצמו שהגדיל עשות ופסק שאמרינן בחוב מחמת הלוואה שמהני יאוש בסתמא מדין מחילה. לקמן נסכם זאת.
³⁴ אכמ"ל בדבריו, אך לכאורה דבריו קצת תמוהים מיניה וביה. שבתחילה כתב בהסברו השני שלא שייך כלל יאוש בחוב משיעבוד הגוף, והוי כמו קרקע שלא מהני שם יאוש, מאידך הוא מבאר את הנידון שם בשר הנ"ל, - שכן הועיל היאוש וזכו כל הקהל בכסף של אותם היחידים – מאחר ודינא דמלכותא דינא והשר פטר את עצמו וממילא מהני בזה היאוש. ולכאורה הוי תרתי דסתרי, כי מה מהני בזה דמ"ד, הרי משיעבוד הגוף הוא לא ייפטר לעולם ויישאר חייב ולא מהני בזה היאוש כלל וכלל וכמו בקרקעות כפי שביאר לפני כן, וא"כ עדיין צ"ב מדוע פסק הרמ"א כהמהרי"ק? וראיתי באחד מאחרוני זמנינו (אינני זוכר היכן) בחיבורו על הנתיבות שהקשה כן, ותירץ שצ"ל שהנתיבות כאן לשיטתו במה שכתב בחושן משפט סימן שעא בס"ק א' בביאורים, שגם בקרקעות, כל מה דאמרינן דלא מהני התם יאוש היינו בגוונא שיש לו על כל פנים אפשרות להוציא הקרקע בדיינים. וטעם הדבר דל"מ יאוש כיון ששנינו בבבא מציעא ז' ע"א, שדוקא במטלטלין למדנו שגזל ולא נתייאשו שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו, אבל בקרקע יכול הנגזל להקדישו דקרקע חשיב ברשותו, וכיון דחשיב ברשותו ממילא לא מהני יאוש בקרקע, (ואבידת קרקע לא משכחת דהארץ לעולם עומדת) דהוי כיאוש ברשות וכביאורו של הרמב"ן שהוזכר לעיל. אולם באופן שאין לו אפשרות להוציאה בדיינים, בכה"ג אפילו בקרקע מועיל היאוש. (ועיי"ש בדבריו שלפי"ז יישב את דברי הש"ך שם בס"ק ב' בשם הירושלמי שפסק דמהני יאוש בקרקע ודלא כהבבלי). א"כ מעתה אתי שפיר לבאר את הנתיבות בביאור הרמ"א והמהרי"ק, שכיון שעל פי דמ"ד ומדין הטלת מס, יכול השר לפטור עצמו מהשבת המעות שקיבל בהלוואה בזמנו, א"כ שוב הוי מעות שא"א להוציאם בדיינים, ולכן דווקא כאן פסק הרמ"א כהמהרי"ק דמהני יאוש בחוב האמור. והדברים מתוקים מדבש.
³⁵ ועיין עוד ב'פתחי חושן' דיני הלוואה פרק ב' סעיף כ"ט שפסק כן בפשיטות. מעתה ברור ופשוט שחוב כספי קיים תמיד, והלווה מצווה לפרוע את חובו גם אם המלווה לא דרש זאת. דין זה איננו רק בהלוואה גרידא, אלא בכל תובע חוב כספי בגין עבודה כלשהי שלא קיבל את התמורה לעבודתו, והחייב דוחהו בלך ושוב, עד שהוציא התובע מפיו מילים כדוגמת "אני מתייאש מהכסף. לעולם לא נראה יותר את הכסף ממנו", אף על פי כן לא מהני יאוש בזה, ועדיין מוטלת חובת הפירעון על החייב. ה"ה בגוונא שהיו חייבים לפלוני סכום כסף גדול, ועקב סחבת בדיון המשפטי נתייאש בעל החוב בלבו וסבר שכספו לא יושב לו, נמי הדין כן כאמור. לא זו בלבד אלא אף למהרי"ק לא יועיל יאוש בשני מקרים אלו כאמור לפי שאינם סתמן ליאוש ואבדון. אולם יש לציין שבכה"ג שמדובר בחוב שאין אפשרות למלווה להוציאו בדיינים כלל, בכה"ג גם הנתיבות המשפט יודה דמהני בזה היאוש וכמו המקרה במהרי"ק הנ"ל.
³⁶ הן אמת שהאם תובעת עתה את האב בגין חובות והלוואה שנטלה על עצמה כדי שתוכל לכלכל את ילדיה, ולכן היא תובעת אותו – בזה נעסוק בסעיף הבא בדין 'הפורע חובו של חבירו', וגם בזה ברור שאם הבנק פטר אותה מחוב זה בעקבות ה'הפטר' שזכתה בו כתוצאה מהליך פש"ר, הרי שאין יותר מה לתובעו בשל חוב זה שכבר עבר מן העולם. בכל אופן כרגע הנידון כאן הוא על עצם החוב של האב לילדיו כלפי תקופת עבר, ובזה אמרינן נמי שאין מה לדון לחייבו כשברור שהילדים לא יאכלו עתה פעמיים גם בשל העבר.
³⁷ אך בודאי שצריך לקחת בחשבון את נקודת הפתיחה לאור אי מחוייבותו להשכיר עצמו לעבוד עבור מזונות ילדיו אפילו הם 'קטני קטנים' - על כל פנים לשיטת התוס' יו"ט שכאמור מובאת בפוסקים. ברור שיש לדון בכל מקרה לגופו.
³⁸ על אף שאין זה קשור ישירות למקרה דנן, אך נפק"מ מעניינת בנידון זה הונחה השבוע על שולחננו בבית הדין בתיק אחר (מספר תיק 1072320/18) בדמות בקשת אב להפחית במזונות ילדיו הקטנים ובמדורם לאור שינוי דרמטי במצבם כשאמם (גרושתו) נשאה בשנית, ובעלה (אביהם החורג) עבר לדור עמם בדירה שאמם שוכרת. עתה טוען האב המבקש להפחית מחיובו ב 40% מהמדור (עבור שני ילדים) לאור 'השותף החדש' שנכנס לדירה, ושגם הוא צריך לשאת בנטל ואכן עושה זאת. האם בתגובתה דוחה דבריו מכל וכל. לטענתה, בעלה הנוכחי נכנס כשותף בנשיאת נטל ה 70% שהיו על צווארה עד כה, ואין בזה שום קשר ועניין לחיובו של המבקש לישא ב 30% חיובי המדור והוצאותיו עבור שני ילדיו. לענ"ד האם צודקת. גם כאן ברור שאף אם יתברר שאביהם החורג משלם בעצמו את כל שכירות הדירה ומכלכל את כל המשפחה - לרבות ילדיו החורגים - בודאי שאין זה פוטר את אביהם הביולוגי לישא בתשלום המוטל עליו מעיקר הדין מחמת הסכם הגירושין עליו התחייב וקיבל תוקף של פסק דין חלוט ובפרט לאור דין 'המתחייב לזון בת אשתו' וכפי שהארכתי בזה רבות לקמן (בסעיף ו') וכן במו"מ ההלכתי ביני לבין עמיתי האב"ד שליט"א בסוף פסק דין זה. כמו כן אפשר ויש לדון כאן שלא להפחית מחיוב המזונות מחמת 'דמי טיפול' שהאב מחוייב בהם לאם ילדיו וכפי שהעליתי זאת לקמן. ועיין עוד במה שכתבתי בזה בהערה 113 להלן, ואכמ"ל.
³⁹ דוגמא לדבר לסבר את האוזן. נתאר לעצמנו שילד קטן חש ברע והובהל לבית חולים, והרופא במיון מחליט לאשפזו למספר ימים. האם יעלה על הדעת שהאם או הילד עצמו כשיגדל יוכל לתבוע את האב על אותם ימים שהוא שהה בביה"ח ואכל שם כיתר החולים, מאחר ובתקופה זו האב לא כלכל אותו? ברור הדבר שלא – כשם שהילדים לא יוכלו לתבוע את אביהם על אותם שבתות שהם שהו בבית סבתם ובגין כך 'חסך' האב כסף בכיסו שלא היה צריך לזונם..מזונות ילדים איננו חוב ממוני רגיל אלא כאמור חובתו של האב לדאוג לכלכל ולזון את ילדיו, ומאחר ובמציאות הם אכלו ושבעו, לית לן בה.
⁴⁰ היינו בחוב קיים כשהשאלה היא על ההווה ולא על העבר לאחר שאכלו ושבעו. וגם שם כאמור דנו הפוסקים האם יכול לומר 'קים לי' כדעת הרשב"א, ובוודאי שבמקרים קיצוניים יש לחוש לדבריהם.
⁴¹ להלן נביא את פסק דינו של בית הדין הגדול בהרכב הנשיא הגר"ד לאו שליט"א הסבורים אחרת, עיי"ש.
⁴² אין אנו מתעסקים כאן בגוונא שהוא מכחיש זאת. דווקא הוא מודה בכך שהוא לא פרנס ומאמין לאם שהוריה תמכו ופרנסו את ילדיו. כל טענתו היא שזה 'מזונות עבר' והם לא יאכלו פעמיים.
⁴³ אא"כ יש בפנינו שטר הלוואה כדין המחייב את האם לכל דבר ועיקר, (וכדברי הב"ש הנזכר דאיירי שיש עדים על כך שלוותה, אחרת הבעל/האב איננו חייב להאמין על קיומה של ההלוואה) ועתה היא תובעת את אבי ילדיה להשיב לה את חובה זה שזה נידון אחר וכדלהלן בסעיף ה'. שוב נציין והובהר כבר לעיל שמחלוקתם של הראשונים ופסיקת השולחן ערוך באבה"ע בריש סימן ע"א בזה כהרא"ש והמהר"ם מרוטנבורג בדבר מחוייבותו האבסולוטית של האב במזונות הילדים על אף שיש להם ממון/מזון ממקום אחר לא שייכת לכאן כלל, כי שם הנידון על ההווה, וע"ז שנינו שהאב חייב לזון את ילדיו גם אם יש להם ממקו"א, מה שאין כן כאשר אנו דנים עתה על מזונות עבר, שבזה נראה ברור שגם לשיטות אלה אין אפשרות לחייב את האב בחיוב מזונות אם הילדים כבר אכלו ושבעו. כאמור הנידון עתה יהיה רק מצד תביעת האם להשבת הכספים שלוותה לצורך זה לאור אי עמידתו של הנתבע בחובו לזונם, ומחמת דין 'הפורע חובו של חברו' ו'יורד לתוך שדה של חברו שלא ברשות' - להלן בסעיף הבא.
⁴⁴ צוטט לעיל בסעיף ב' מה שכתב בסיפא דבריו לדינא גבי טענת 'מחילה' על מזונות עבר שהאם מוחלת לבעלה על כך. אנו חילקנו בין נשואה לגרושה שבודאי שאיננה מוחלת על כך לגרושה. להלן נבאר דבריו. ועיין בהערה 49.
⁴⁵ לענ"ד אפשר אף להוכיח כן מפסיקת הרמ"א באבה"ע סי' ע' סעיף ג' גבי 'מותר מזונות' בגוונא שצמצמה והותירה שהרי הם של הבעל וכפסיקת הרמ"א. מוכח א"כ דלא הוי חוב ממוני, דאל"כ היה צריך להיות שלה. אלא בהכרח שזהו רק חיוב לדאוג לצורכה כמו שדואג לצורכו וכדלעיל. ואף שב'פתחי תשובה' שם בס"ק א' הביא בשם ה'נודע ביהודה' לחלק בין היכא שנותר ממילא שדווקא אז שייך לבעל, מה שאין כן היכא ש'צמצמה ע"י הדחק' וסבלה רעבון ובשל כך הותירה דאז שייך לה, מ"מ אין זו ראיה דהוי 'חוב ממוני', אלא סברת הדברים שבעקבות מה שסבלה יש אומדנא פשוטה שעשתה כן אך ורק כדי שתותיר לעצמה ולא לבעלה, ופשוט.
⁴⁶ למעט העובדה שבנידוננו חיוב האב לא היה רק מכח חיובו הישיר במזונות ילדיו, אלא גם מחמת שהתחייב בהסכם הגירושין בינו לאשתו והדבר קיבל תוקף של פסק דין. יבואר לקמן.
⁴⁷ כל זאת מעיקר הדין. אך בנידוננו שיש חיוב גם מחמת 'הסכם גירושין', גם לשיטתנו ניתן לתובעו על מזונות עבר ולא רק מיום התביעה ואילך - ואף על גב שקיבלה 'הפטר' על חובותיה - זאת מחמת דהוי כ'מתחייב לזון את בת אשתו' וכפי שיבואר לקמן.
⁴⁸ ואולי אף באופן שיוכח בבירור בפני בית הדין כי האם צמצמה משל עצמה וזנה את ילדיה, ועדיין יש לעיין בזה ואכמ"ל. אך בודאי לא כשהוריה זנו את ילדיה/נכדיהם, ודלא כפסיקת בית הדין הגדול. לקמן נסכם את כל הנפק"מ.
⁴⁹ עקרונית בלבד הוא מכריע כן. אך לדינא בסוף התשובה הוא מסיק לפוטרו מחמת טענת 'מחילה' שכל עוד שלא הוכח שמסרה מודעא בפני שני עדים שהיא איננה מוחלת לו חוב זה, אמרינן שמסתמא מחלה והוי 'אומדנא דמוכח' – יעויין לעיל סעיף ב' ובהערה 44. לתועלת המעיין אצטט את מסקנתו להלכה בסיום תשובתו וזה לשונו:
"אולם לדינא נראה דכיון דעברו ב' שנים ולא תבעתו לדין ולא מסרה מודעה בעדים אין בידה לתבעו דודאי מחלה לו, שהרי מבואר בב"י א"ע סימן צ"ג דדוקא באלמנה בעינן ב' או ג' שנים אבל בא"א אפילו שתקה יום א' מחלה לו [...], וא"כ ה"נ בנ"ד במזונות הולד כיון שלא מסרה מודעא בעדים מחלתן וכמו שדרך נשים לגלגל עם בעליהן אפילו במקום קטט ה"נ בזנה הולד איכא הוכחה שמחלה, ובפרט שכבר עברו ב' שנים דגם באלמנה עני' ופרוצה אמרי' דמחלה, וגבי מזונות הולד גם בצנועה אינה בושה לתבוע מבעלה, ועל כל פנים הי"ל למסור מודעא בעדים שלא מחלה"
⁵⁰ הש"ך שם בס"ק ה' אמנם פקפק בזה לדינא, אך התומים שם הוכיח מ'המרדכי' כדעת הרמ"א, וכן הוא בשו"ת לחם רב סימן ס"א ועוד. ויעויין עוד ב'קצות החושן' בסימן שס"ט סוף ס"ק ב' מה שכתב בזה.
⁵¹ הן אמת שבתחילת הפסק דין (עמ' 164) מצוטטים דברי ההפלאה בקונטרס אחרון (סימן פ' אות י"א) ומוכיח מדבריו שהאם הזכאית להחזיק את בנה אצלה ולדרוש מהאב את כל הוצאותיו הכרוכות בהחזקתו, הרי היא כבעל חוב עצמו העומדת מול האב, וא"כ זכותה לתבוע זאת לא רק מדין פריעת חובו של האב אלא כחוב ישיר עבורה, מ"מ עדיין לא סמכו על דבריו לחייב במקרה שלהם אלא רק מכח היות הסבא אפוטרופוס וכן מחמת התחייבות האב בהסכם הגירושין כאמור.
⁵² אין ברצוני להאריך בזה יותר. ויעויין בהערה 39 לעיל מה שהוספנו בזה בביאור הדברים.
⁵³ נפק"מ פשוטה נוספת במחלוקת זו הינה במקרה די שגרתי בו האב איננו ממלא אחר הוראות בית הדין ולא שילם חובו למזונות ילדיו, והאם לא פנתה לביטוח לאומי או להוצל"פ ובמקום זאת החליטה לקבל עזרה מהוריה שתמכו בה לאורך כל הדרך. לאחר שנים היא מחליטה לתבוע את בעלה לשעבר בגין חובו, והלה טוען שהוריה נתנו לה במתנה. לדברי בית הדין הגדול פשוט וברור שיש לחייבו. לדברינו יוצא שהוא יכול לטעון שאיננו מאמין לה שהיא לוותה מהם וייתכן מאד שנתנו לה במתנה בעלמא, ולכן כל עוד לא תוכיח על קיומה של הלוואה בין הוריה אליה באמצעות שטר חתום בעדים כדין, יהיה קשה להוציא הימנו ממון על העבר - אא"כ נימא שיש אומדן דעת שאבי האם (הסבא) לא היתה בכוונתו לתת מתנה לאב הסורר וכוונתו היתה להלוות לאם עד יעבור זעם ותתבע את בעלה על כך ותפרע לו (לאביה) את חובו זה. ואכמ"ל.
⁵⁴ ויעויין להלן בסעיף ז' מה שהעלנו בזה לדינא על אף קיומו של 'הפטר' על חובות האם אך מכח חיובו של האב בהסכם הגירושין.
⁵⁵ ודלא כדברי בית הדין הגדול עפ"י דברי ה'מטה לחם'.
⁵⁶ ובאמת שנחלקו הראשונים בדעת חנן האם יש חילוק בכוונת אותו גורם שלישי שנתן לאישה מזונות האם כוונתו היתה למתנה או שמא אמר מפורשות שמלווה לבעל, ופסק בבית שמואל בס"ק כ"ה כדעת הר"ן ודלא כהרשב"א, ושאין לחלק בזה כלל, ובכל גוונא סבור חנן שהניח מעותיו על קרן הצבי אא"כ האישה עצמה 'לוותה ואכלה' שאז חייב הבעל לשלם. (מחלוקתם של הראשונים נעוצה בניסיון ליישב את הסתירה בין המשנה לבין הברייתא גבי ממאנת שאין לה מזונות, וביארה הגמרא דאיירי שבעלה הלך למדינת הים ולותה ואכלה עמדה ומיאנה. ומשמע שאם לא מיאנה כן נותנים לה ודלא כדברי חנן הנזכר. וביישוב סתירה זו מצינו בראשונים כמה תירוצים שיש בהם גם נפק"מ לדינא. ולהלכה כאמור פסק השולחן ערוך כדעת הרי"ף והרא"ש שהחילוק הוא בין היכא שאותו גורם שלישי פרנסה מדעתו לבין היכא שלוותה האישה ממנו וכדלעיל, ודלא כהתוס' שם ודלא כהרשב"א). עיי"ש.
⁵⁷ זהו מושג תלמודי המצויין בסוגיה במסכת בבא קמא דף נ"ח. מהותו של דין זה הוא שבאופן שאדם הגיש סיוע לחברו כשהוא במצוקה והצילו הוא או ממונו מסכנה כלשהי ו/או מהפסד ממון, אין אנו מחייבים את הניצול לשלם על פעולה זו למציל, ושונה דין זה מכל דין 'נהנה' ששם שנינו שעל כל הנאה שאדם קיבל מזולתו ורגילים בנ"א לשלם עליה, הרי שהנהנה חייב לשלם על כך לזה שההנהו, ואינו יכול לומר לו 'בחינם עשית עימי'. - יעויין בהערה הבאה.
⁵⁸ זהו דין ברור שכאשר אדם נהנה מחבירו בדבר המקובל לשלם על כך, עליו לשלם לו כמקובל ואיננו יכול לפטור עצמו בטענה שחשב שהוא עושה לו זאת בחינם אין כסף. כך עולה מהסוגיה בבבא קמא כ"א. שדנה לפטור את הנהנה רק אם זה בגדר 'זה נהנה וזה לא חסר' ומצד 'כופין על מידת סדום', אך אם הוא נהנה וחברו נחסר בשל כך, חייב לשלם. ויעויין בדברי הרמ"א בחושן משפט סימן רמ"ו סעיף י"ז (לגבי חותן שהאכיל את חתנו שנים רבות מעבר למה שקצב לו, שאח"כ יכול לתובעו שישלם לו ואינו יכול לפטור עצמו בטענה שסבור הייתי שזה בחינם) ובנו"כ שם, וכן בדברי הרמ"א בחושן משפט סימן רס"ד סעיף ד' ובנו"כ שם, ואכמ"ל.
⁵⁹ דין זה של 'יורד לתוך שדה חברו שלא ברשות' מקורו בגמרא במסכת בבא מציעא דף ק"א עמוד א'. יסוד דין זה מדין 'ממוני גבך' וכדלהלן.
⁶⁰ דין זה של 'משתרשי ליה' מקורו בסוגיה במסכת חולין גבי 'אנסו בית המלך גורנו' שאדם שהורווח ממונו ע"י פעולת חברו, חייב לשלם לו על כך. ויבואר לקמן.
⁶¹ וביאר שם על פי זה מדוע פסק הרמ"א שבפרע לחברו חובו שהיה לו אצל העכו"ם שלא כדין, חייב לשלם לו - ול"א בזה דהוי ככל פורע חובו של חברו ומבריח ארי מנכסיו דפטור - שהרי חוב זה היה שלא כדין. עיי"ש.
⁶² במאמר המוסגר: כידוע בני אדם לא רואים בעין יפה ומזלזלים באדם העושה פעולה עבור הזולת מעבר למה שחייב/צריך, או מקובל.
והנה על פי דרך המוסר אדרבה! אצלנו מעשה זה יוגדר כ'מעשה חסד' וכפעולה שבה אתה בונה את אישיותך ומתקן את מידותיך, ואף הנך עתיד לקבל עליה שכר בעלמא דקשוט.
והנה על פי דברי הנתיבות המחודשים הללו עולה לכאורה ההיפך מן האמור, שהרי ביאר שלכן כל פורע חובו של חברו לא חשיב כ'נהנה' אלא כ'מבריח ארי מנכסי חברו' ופטור, מאחר ואין להגדיר זאת כ'פורע מדעת השכינה' כי אין זה רצונה של תורה שאדם יפרע חובותיו של הזולת. לכאורה עולה מדבריו שאין רצונה של תורה שהאדם יגמול חסד עם רעהו, וזהו דבר שקשה להולמו.
אך לענ"ד כ'יהודה ועוד לקרא' נראה לבאר פשט פשוט וברור בדבריו שאין כוונתו לומר כן באופן גורף שרצון התורה שלא להעניק ולעשות טובה לזולת ח"ו! אין הדבר כן! הרי 'דרכיה דרכי נעם' ו'עולם חסד ייבנה' ומצווים אנו במצוות 'ואהבת לרעך כמוך' ו'מה הוא רחום אף אתה רחום', ונצטווינו כן מדין 'והלכת בדרכיו', וכבר התנא במשנה באבות לימד אותנו כי 'על ג' דברים העולם עומד על התורה על העבודה ועל גמילות חסדים', ואנו מזכירים זאת בתפילה מידי יום 'כי באור פניך נתת לנו ה' אלוקינו תורת חיים ואהבת חסד', ומצווים אנו מעיקר הדין לנהוג תמיד עם הזולת ב'לפנים משורת הדין' ומדין "והודעת להם את הדרך אשר ילכו בה" (שמות י"ח,כ') וכמובא בסוגיה בבבא מציעא דף כ"ט: שביהמ"ק הראשון נחרב אך ורק מחמת שעמדו על דין תורה ולא נהגו זע"ז לפנים משורת הדין, ועיין שם בדף ל: ובדף פ"ג. ואכמ"ל. אלא ברור לי שכוונת הנתיבות ספציפית רק בפריעת חובו של החבר, שזה לא חשיב כפורע מדעת השכינה. ונראה בביאור הדברים שמאחר ו'טובה' כזו רעה היא אצל השני, שבזה שאתה פורע לו את החוב הנך מרגילו בזה להמשיך וללוות עוד ועוד ולחיות כל העת מעל יכולתו הפיננסית, ולהצטרך כל העת לבריות, ונמצא שאין זו טובה אלא רעה של ממש, וכבר חז"ל לימדונו (מסכת פסחים דף קי"ב. ויעויין בתוס' שם קי"ג. דב"ה עשה) 'עשה שבתך חול ואל תצטרך לבריות'. (לכן כידוע ישנם אירגוני חסד למיניהם המספקים עזרה ותמיכה לאלה שנפלו לחובות גדולים עקב לקיחת הלוואות אלה ואחרות, אך מתנים את עזרתם בכך לא לפני שהלווה מקבל תדרוך והכוונה וליווי יומיומי כיצד לנהל את הוצאות הבית החל מעתה ואילך, ורק בתנאי זה הם נוטים על שכמם את חובותיו). מעתה נמצא שרק לגבי פריעת חובו של חברו הוי כפורע מדעת עצמו ולא מדעת השכינה מה שאין כן עשיית חסד ברוכה בשאר המישורים - אא"כ מדובר בחוב שמעיקר הדין וההלכה הוא איננו חייב כלל כחמסן גוי וכדו' המאיים להזיקו וליטול הימנו את ממונו שלא כדין, שאז על אף שזו פריעת חוב לזולת אף על פי כן חשיב כאמור 'פורע מדעת השכינה' ואשרי חלקו בזה, ואכמ"ל.
⁶³ במאמר המוסגר. עיי"ש בנתיבות בהמשך דבריו שכתב לחדש לדינא, דאף בכה"ג שמציל את זולתו מעלילה ומהפסד, דחבירו חייב, אולם כ"ז דווקא אם הבעלים לא היו בשעת המעשה, מה שאין כן היכא שהניצול היה בשעת המעשה, דכיוון דקיי"ל בחושן משפט סימן רס"ד דהיה לו להתנות עימו, וכיוון שכך שוב נמצא דעשה זאת על דעתו בלבד ולא על דעת השכינה, והוי כשם כספו על קרן הצבי, ופטור.
⁶⁴ וחובתה בזה מדין צדקה הוא קודם לשאר בני אדם וכפי שהארכתי בזה בפסק דין אחר כאן בתל אביב בתיק מספר 1020605/7 בסעיפים ד-ה, עיי"ש.
⁶⁵ שוב במאמר המוסגר - לחידוד הדברים ומחמת חיבובם. הנה גבי דין נהנה נשאלתי פעם בנידון אדם שהולך ברחוב ורואה רכב חונה והמדחן הסמוך לרכב מהבהב והוא בסכנה לקבל דו"ח חניה, האם מחוייב הוא להכניס כסף מדין "ואהבת לרעך כמוך" כדי להציל את חברו מדו"ח חנייה? יעויי"ש שהבאנו בזה מחלוקת הפוסקים. ונראה על כל פנים שאם הכניס לבסוף את הכסף והציל את בעל הרכב מהדו"ח דבעל הרכב אינו חייב להשיב לו את הכסף שהרי הוא כמבריח ארי מנכסי חבירו ופורע חובו של חבירו דפטור. אמנם נראה לומר דהיכא שהפקח נראה באיזור ומסתובב, ועוד מעט קט יגיע לרכב האמור דבכה"ג חשיב ברי היזקא ולא הצלה מדאגה ופחד גרידא, וא"כ יש לחייבו לשלם ולהשיב את הכסף מדין נהנה כאמור. וביותר נראה לומר שאף אם נימא שסברת התוס' "שמחוייב מן הדין" הוי להלכה וא"כ כיון שבעל הרכב היה חייב לשלם את הדו"ח מן הדין, ושוב נמצא א"כ דהוי כפורע חובו של חבירו ופטור, מ"מ לענ"ד יש לחייבו בכה"ג כיון שהיסקנו על פי סברת הנתיבות המשפט דכל היכא שעושה כן עפ"י ההלכה חשיב כפורע מדעת השכינה, וא"כ שוב לית לן בה כלל מדין 'פורע חובו של חברו' ויש לחייבו לשלם לאותו אדם על מה שהצילו. (ובאמת אפשר שאולי יש לדון דייחשב כעין 'אבידה מדעת' שבעל הרכב מזלזל ולוקח סיכון וא"כ פטור. אולם אין הוכחה לכך שהוא לא שילם מראש, כי ייתכן שהוא כן הכניס שקל למדחן אלא שחלף זמן רב ושוב ה'מדחן' מהבהב), ואכמ"ל יותר.
⁶⁶ בתחילה סברתי שייתכן שהרחבתה של סברא זו בדמות דברי הראשונים - שהייתי מוצא מאוהבי שהיו משלמים במקומי את החוב וממילא לא הועלת לי מאומה – אולי כן שייכת כאן, שהיה האב טוען לאם שאם לא היית משלמת ולווה עבורם, יכלת לילך עמם ל'קופת העיר' ו/או לארגוני חסד נוספים כדוגמת 'חסדי נעמי' ו'בית התבשיל' שם היו הילדים יכולים לשבור את רעבונם מידי יום. ואם כנים הדברים, שוב על פי סברא זו שוב ייפטר האב. אך ברור גם ברור שיש לדחות את הדברים על הסף, ראשית כל יש לומר שאם ננקוט כן, הרי שמעתה כל אב ינסה להיפטר מחובו וישליך את ילדיו אל קופת הצדקה. שנית לא מצינו בשום מקום שתפקידה של קופת הצדקה הנשענת על כספי ציבור לממן חובות פרטיים של בנ"א. מטרתה אחת ויחידה לעזור ולסייע לנזקקים ולעניי עמך בית ישראל (שאינם מועטים לצערנו) ושבאמת אין להם את היכולת לפרנס משפחותיהם. לכן בודאי שיש לחייב את האב בתשלום חובו זה, וליכא בזה מדין 'פורע חובו של חברו שלא מדעתו'.
⁶⁷ את דברי מרן הגרי"ש אלישיב ציטט נשיא בית הדין בפסק הדין הנזכר. לחיבת הדברים אצטטם כאן וכדלהלן:
א. "(א) אישה התובעת מזונות מבעלה אין פוסקין לה מזונות למפרע רק מיום התביעה. (ב) אולם אישה שנתגרשה מבעלה זכאית לתבוע מן האב מזונות ילדיו גם עבור תקופת העבר.
ב. (א) הזן את ילדיו הקטנים של חבירו מבלי שנדרש לכך הרי הוא כפורע חוב של חבירו שלא מדעתו שהניח מעותיו על קרן הצבי. (ב) אולם אם שזנה את ילדיה הקטנים היא זכאית לתבוע מהאב שישלם לה מה שהוציאה על ילדיו". הדברים עולים בקנה אחד עם מסקנתנו. ולעיל ביארנו את פסק דין זה שלא כביאור בית הדין הגדול בהרכב הנשיא הגר"ד לאו שליט"א, עיי"ש (סעיף ד').
⁶⁸ וכמו שהבאנו לעיל את פסק דין של מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בפד"ר חלק ב' עמוד 162 שהסיק כן עיי"ש. בשולי הדברים נוסיף ונאמר, שבית הדין סבור שאף האב הנתבע רואה את הדברים עין בעין עם האמור בעניין חובו זה, והוא ידע היטב שיום יבוא והוא יתבקש לפרוע את הצ'ק ולשלם את חובו, שהרי הוא עצמו אמר וטען בפנינו שהוא שילם סכום זה או אחר לפחות מאז תחילת שנת 2017, א"כ גם הוא הבין שעל אף 'קצבת התלויים' שקיבלה האם מביטוח לאומי אין בזה די כדי לזון ולפרנס את שני הילדים, וזה לא בא במקום מחוייבותו הברורה בהסכם הגירושין לזונם, וברור היה לו שהאם לא מחלה על חובו זה, ולכן הוא הוסיף כפי יכולתו.
⁶⁹ ודלא כמסקנת בית הדין הגדול בפסק דינם הנזכר לעיל, שלדבריהם תמיד ניתן לחייב את האב במזונות עבר אף על גב שאין כיום חובות כלל עקב כך. לדברי בית הדין הגדול קיומו של 'הפטר' מחמת פש"ר של האם לא מעלה ולא מוריד לחיובו של האב על מזונות עבר לילדיו. אנו סבורים אחרת כאמור. אך בנידוננו שהחיוב איננו נגזר רק מחמת חיובו במזונותיהם אלא אף מחמת הסכם הגירושין שנכרת ביניהם וקיבל תוקף של פסק דין חלוט, כאן ברור שיש לחייבו בכך גם לשיטתנו וכפי שיבואר להלן בסעיף זה.
⁷⁰ הדברים אמורים לשיטתנו לאורכו ולרוחבו של פסק דין זה. ברם לשיטת בית הדין הגדול בהרכב הנשיא הגאון הרב דוד לאו שליט"א (תיק מספר 1117636/2) שהבאנו לעיל בסעיף ד', הרי שחיובו של האב בנידונינו הינו גם מחמת דין חיוב המזונות הרגיל המוטל על כתפי האב. עיי"ש שדנו בדבריהם טובא.
⁷¹ ה"ה בכל שומר וכגון באדם שקיבל חפץ מחברו לשומרו והחפץ נגנב מביתו, ועתה תובעו המפקיד מאחר והוא שומר שכר שחייב בגניבה ואבידה, אך מתברר שהחפץ היה מבוטח, והמפקיד קיבל את מלא התמורה.
⁷² ובאמת שטענה זו יכולה לכאורה להיטען בכל מקרה שאב לא זן את ילדיו ולבסוף הם ניזונו ע"י גורם זה או אחר ולאחר מיכן האם תובעתו בשל כך, ושוב יוכל להסתתר מאחורי טענה זו. האומנם?
⁷³ יעויין שם בדבריו שהאריך להוכיח גם מדברי המשנה בב"מ לה: גבי השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר וכו'.
⁷⁴ חברת ביטוח בלע"ז. כנ"ל.
⁷⁵ יעויין שם בדבריו שמביא בדרך אחרת לחלק בין הדבקים, ששם היה כבר רגע שהוא התחייב לשלם למציל, ולכן אמרינן שאין בעליית החמור המציל מאליו בכדי לפוטרו מחיובו הקיים. מה שאין כן ב'חפץ מבוטח' שכלל לא התחיל חיובו של השוכר דירה כיון שאף פעם לא היה נזק בפועל. על פניו הן הן הדברים. כמובן ששו"ת הרי בשמים מתעלם לחלוטין מהסברא הנוספת שמביא ה'אור שמח' שבחפץ מבוטח נחשב הדבר כעיסקה ממונית אישית לכל דבר ועיקר בין המשכיר לבין חברת הביטוח ורק תלו זאת בתנאי שהדירה תישרף בפועל, ואין זה קשור כלל לעובדת חיובו של השוכר על כך במקביל.
⁷⁶ ולפי"ז האריך והביא עוד כמה נפק"מ מעניינות כדוגמת אדם שהזיק 'איסורי הנאה' וכהמשנה בב"ק ק"ח: באב שאסר על בנו את נכסיו בחייו ובמותו, ופסק שם שחייב המזיק לשלם לו אף על גב שבפועל הבן היורש לא ניזוק מאומה שהרי זה אסור עליו עולמית – כיון שזה נכס שלו ורק איננו ברשותו וכדברי הקצוה"ח בסימן ת"ה, ובמזיק לחברו דבר שלו אך איננו ברשותו חייב, עיין בקצוה"ח סימן ל"ד ס"ק ג'. ואכמ"ל.
⁷⁷ הנידון היה לגבי מורה שסילקוהו ממשרתו והבטיח לו המנהל שהוא ישפה אותו עבור העברתו למקום עבודה אחר, ולבסוף המורה מאד הצליח בעבודתו החדשה וכדאי היה לו לכתחילה לעבור למקום עבודה זה כנראה גם מבחינת גובה משכורתו והתנאים הסוציאליים, וכשבא ליטול את המגיע לו מהמנהל הקודם, הפטיר האחרון ואמר תגיד תודה על כך שעברת ולא רק שלא הפסדת אלא הרווחת, וברור שאני פטור שלשלם לך שהרי כלל לא ניזוקת. האג"מ מוכיח מדברי המשנה והגמרא שהבאנו בב"ק קט"ז דמשמיא רחימו עלי ויש לחייבו וכהאו"ש והמהרש"ם ודלא כהרי בשמים והקובץ שיעורים.
⁷⁸ האם בכל גוונא ניתן לומר 'קים לי' גם אם רוב השיטות נוקטות לא כן? – ובפרט שרוב ככל הפוסקים האחרונים מחייבים בזה ללא פקפוק כלל. יעויין בכללי 'קים לי' ואכמ"ל.
⁷⁹ עוד יש להוסיף ולומר בזה, שק"ו בנידוננו שחיובו חלוט באמצעות 'פסק דין' שניתן בזאת ובפועל נתן תוקף ממשי מיידי להסכם הגירושין שנכרת ביניהם. פסק דין זה לא עורער בשעתו, ועל כן יש לראותו כשטר חוב חתום כדין הנמצא בידי האם לגבות חובה מהאב שלא שילם חוב המזונות לילדיו. יש לראות את פסק הדין בידה כ"צ'ק בנקאי" המוכן לגבייה מאת אבי ילדיה שאיננו מותנה בדבר זה או אחר. משכך, לא מעלה ולא מוריד קיום ה'הפטר' שיש בידי האישה המוחק את חובותיה, ויש לחייב את הנתבע דנן, ופשוט.
⁸⁰ כך הביא בשמו ב'פתחי חושן' בהלכות פיקדון פרק ח' הערה נ"ה. אציין שבתשובה עצמה לא ראיתי זאת. עוד הביא שם בפתחי חושן משו"ת בני יעקב בסימן י"ג שדן במקרה דומה בערב שהתפשר עם המלווה ופרע לו את החוב קודם זמן הפירעון פחות מסכום החוב, ודן שם האם בזמן הפירעון יכול המלווה לתבוע במקביל גם את הלווה שישלם לו את כל החוב. אכמ"ל בזה.
⁸¹ ויעויין בש"ך שם בס"ק כ"ח חידוש גדול יותר, דאיהו ס"ל כפשיטות דעת הרמב"ם שהדין כן שאינו נאמן לטעון 'פרעתי' זהו אף אם לא נכתב הפסק דין בפועל ומשום ד'כל מעשה בי"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי'. לכן תמה שם על השולחן ערוך לשיטתו שפסק כהרמב"ם שלא הוצרך לכתוב זאת כלל דאיירי שיש בידו הפסק דין. וראיתי ב'תומים' שם בס"ק י"ח שהביא את קושית הש"ך שנשאר בצ"ע על המחבר לשיטיתיה, ותירץ שם וזה לשונו: "ונראה דקמ"ל אם בידו פסק דין ולא נודע בו אם היה ע"י הזמנה דהיינו שלחו לו או לא, קמ"ל דאמרינן חזקה דעשו כהוגן, ולולי שהיה שלחו לו לא כתבו לו, ולכך אין נאמן לומר פרעתי אף דטען לא שלחו אחרי, ודוחק". עיי"ש. על כל פנים בנידוננו שאין ספק בכך ששני הצדדים באו לבי"ד מיוזמתם לקיים את הסכם הגירושין שביניהם ובקשו מבית הדין לקיים את ההסכם ועל כך ניתן פסק דין לבקשתם, א"כ אין שום ספק שבהא אי"נ לומר 'פרעתי' נגד פסק דין.
⁸² אלא שמחלק שם בין אם איירי שהיה בהזמנה אם לאו, וזה לשונו (בתומים ס"ק כ') בסוף דבריו שם: .."והנה בעיר שושן (סעי' י) כתב דנוהגין כהך דיעות, והש"ך (סקכ"ח) כתב להיפך, ונראה דאם הוא ע"י הזמנה פשיטא דאין נאמן לומר פרעתי, דלדעת הרמב"ם ומחבר אפילו לא נכתב הוי כשטר ומכל שכן כשנכתב, ולכך מנהג דאין נאמן לומר פרעתי כי רוב פסקים הנהוגים הם באין ע"י הזמנה, ושליח ב"ד מזמין אותם פעמים ושלש, אבל אם הם שלא בהזמנה, אם כן כיון דלדעת הרמב"ם ומחבר לא ניתן לכתוב כלל, אם כן פשיטא דאין להם תורת פסק דין ויכול לטעון פרעתי, וכיון דלדעת הרמב"ם וטור וראבי"ה נאמן לומר פרעתי, מי יוציא מיד מוחזק נגד סברת הנך רבוותא גדולים חקרי לבב". כיום הכל הוי 'בהזמנה' ובפרט בנידוננו שהם באו מיוזמתם לאישור ההסכם ובית הדין נענה לבקשתם, ופשוט.
⁸³ להלן אצטט דבריו.
⁸⁴ ראשית יעויין שם בגוף דברי ה'תומים' שלדינא לגבי 'טענת פירעון' כנגד 'כתב ידו' מסיק שם דלא כדעת הש"ך, ודלא כהמחבר אלא כהרמ"א שאיננו נאמן לומר 'פרעתי' נגד כת"י. רק לאחר מיכן מחדש את חידושו הנזכר. ובאמת שכבר הזכיר את דבריו האב"ד שליט"א בהערותיו לעיל, אך לא זכיתי להבין מדוע באמת לא הסכים עמי לאור פסיקה נחרצת זו.
⁸⁵
1. פסיקת הש"ך,התומים, הפת"ש, החוו"י ועבודה"ג שאי"נ בטענת פירעון נגד פסק דין.
2. סברות הסמ"ע והמהר"ם אלשקר לגבי טענת פירעון דל"מ נגד כתב ידו, לא שייכא כלל בפסק דין כיום ולכן גם לחששו של האב"ד כיום כולם יודו שאי"נ ב'פרעתי' נגד פסק דין.
3. פסק דין כיום ודאי לא גרע מכל כתב יד 'עם נאמנות' דקיי"ל בחושן משפט סימן ע' שאי"נ לטעון 'פרעתי'.
4. דברי הרמ"א שם בסימן ל"ט סעיף י' ופסיקת הריב"ש בתשובותיו ש'הכל לפי ראות עיני הדיינים.
5. על פי דברי רבי עקיבא איגר דאזלינן על פי 'מנהג הסוחרים' בכל כה"ג. וזה מנהגינו די בכל אתר ואתר שאי"נ בטענת 'פרעתי' נגד פסק דין חלוט.
6. על פי דברי התומים כיון שיכולה להוציא ב'ערכאות' באמצעות פסק דין חלוט זה, על כן בודאי שלכ"ע אי"נ לטעון פרעתי גם בדין תורה.
⁸⁶ וכן בבא בתרא (דף ע'.) לגבי שטר פיקדון לעניין טענת 'החזרתי' בעוד ששטר הפיקדון בידי המפקיד וטוען כנגדו 'שטרך בידי מאי בעי' – יובא לקמן.
⁸⁷ התובע שזה המלווה בהלוואה והמפקיד בפיקדון ובנידוננו היא האם התובעת את חוב מזונות העבר של ילדיה באמצעות הפסק דין.
⁸⁸ כמו ב'חזקה מה שתחת יד אדם שלו' או חזקה 'אין אדם פורע תוך זמנו' וכדו'.
⁸⁹ עיי"ש שהביא דבריו בשטמ"ק סוף פ"ק דכתובות שכתב דבעל אינו יכול לטעון על אשתו שהיא 'זינתה' (ללא שיוכיח דבריו) להפסיד כתובה, כיון דאיכא שטרא, כמו שאינו יכול לטעון פרעתי, ולענין זינתה לא שייך טעמא דחזקה, וכן כתב בחידושי הרמב"ן בסוגיא דפ"פ (דף ט' בכתובות), וזה לשונו של הרמב"ן שם:.."דדוקא בטוען מיד פ"פ נאמן ולא לאחר זמן, כהטוען לחבירו פרעתיך ויש לו שטר שגובה, ולאו כל כמיניה, וכן בשאר כל הטענות הגורמות להפסיד כתובתה" עכ"ל, ומבואר מכ"ז, דהא דאינו יכול לטעון פרעתי הוא מכח השטר, ואפילו ליכא חזקה נמי דינא הכי, ודלא כדעת הרשב"א.
⁹⁰ עיי"ש בדבריו שלפי זה מתרץ את קושיתו של הקצות החושן בסימן פ"ז וזה לשונו שם: "ובקצוה"ח סימן פ"ז הקשה במלוה הטוען שטר היה לי ואבד, דהלוה נאמן להכחישו בשבועת היסת ואם נמצא השטר אחר כך חייב לשלם, ומ"מ לא נעשה חשוד לשבועה, ואמאי כיון דחזקה שטרך בידי מאי בעי מהני להוציא ממון למה לא תועיל לעשותו חשוד, דהא סוקלין ושורפין על החזקות? ולפי המבואר ל"ק, דהא דחייב לשלם אינו משום דאיכא אנן סהדי שלא פרע, אלא דאינו נאמן בטענתו, אבל לעשותו חשוד צריך שיהא לנו ראיה ובירור שהוא חשוד (ועי' בביאור הגר"א סימן ע"ח סק"ח וסקי"ז)", הרי שמסיק שם כדברינו לעיל ביישוב ופיתרון החקירה הראשונה.
⁹¹ הגם שהנני מתנסח הדרך 'אפשר' מ"מ נראה ברור שכך צריך לומר דאל"כ צריך עיון גדול כיצד ניישב את דברי ה'קובץ שיעורים' במה שכתב באות תר"ב/תר"ג כדעת רוב הראשונים ודלא כהרשב"א, ומאידך באות ל"א/ל"ב הסיק דלא הוי 'בירור' ו'אנן סהדי'. כיצד דבריו בשני המקומות יכולים לדור בכפיפה אחת?? ובהכרח כדברי כאן. אכמ"ל בזה יותר, אך ניתן לומר כן שאף מחמת השטר לא הוי רק ראיה בעלמא שלא פרע, אלא דזהו דין שנתחדש במלוה בשטר שצריך לפורעו רק בעדים, כאילו אמר אל תפרעיני אלא בעדים, ורק משום כך יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי ואינו נאמן לומר פרעתי. אך לא הוי ראיה על המציאות, וגם לא הוי רק מחמת ה'חזקה' והנהגת בני האדם בעלמא. יסוד הדברים מצאתי בחידושי ר' חיים מבריסק ב'כתבים' במה שביאר את דברי הרמב"ם בהל' מלוה ולוה פרק י"א ה"א, וזה לשונו:
"המלוה את חבירו בעדים וכו' זו נקראת מלוה ע"פ, ואין צריך לפרוע בעדים, לפיכך אם טען פרעתי נשבע היסת ונפטר, אבל המלוה את חבירו בשטר צריך לפורעו בעדים ולפיכך אם טען ואמר פרעתי אינו נאמן",
ולכאורה צריך עיון בדבריו אמאי כתב דמשום דצריך לפורעו בעדים אינו נאמן לטעון פרעתי, אדרבה הול"ל איפכא משום דאינו נאמן לומר פרעתי משום טענת שטרך בידי מאי בעי, משו"ה צריך לפורעו בעדים, שהרי סיבת אי נאמנותו של הלווה לטעון פרעתי לא הוי מחמת זה שצריך לפורעו בעדים אלא רק מחמת הטענה של 'שטרך בידי מאי בעי'?
וביאר הגר"ח מבריסק במתיקות ועמקות נפלאה דמוכח מדברי הרמב"ם דשטרך בידי מאי בעי לא הוי רק ראיה בעלמא שלא פרע, אלא דזהו דין שנתחדש במלוה בשטר שצריך לפורעו רק בעדים, כאילו אמר אל תפרעיני אלא בעדים, ורק משום כך יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי ואינו נאמן לומר פרעתי . עיי"ש בדבריו.
וא"כ ה"ה הכא בנידוננו ב'מעשה ב"ד' וב'פסק דין' חלוט, נראה לי ברור דכיון דהוי דין דצריך לפרוע דוקא בעדים, ממילא אינו נאמן לומר פרעתי עד שיביא שובר. ק"ו בנידון דנן יש כמה ריעותות בטענתו ושסותר עצמו וכדלהלן. כך נראה לענ"ד.
⁹² רש"י שם ביאר את הצד דלא מהני בזה ה'מיגו' שהרי יטען לו המפקיד 'שטרך בידי מאי בעי' וביאר שם במתק לשונו בזה"ל: "וכמו מה לי לשקר במקום עדים דמי, ולא אמרינן מה לו לשקר".
לכאורה משמע מרש"י שלמד שדין שטרך בידי מאי בעי איננו נובע רק מחמת דין 'חזקה' המושתתת על הנהגתם של בני האדם בעת פריעת חובם שאינם מותירים את השטר בידי המלווה/המפקיד, אלא יש כאן ממש דין 'שטר בעדים' המברר ב'אנן סהדי' את המציאות מה ארע בפועל. דברי רש"י שם עולים בקנה אחד עם דברי הרי"ף הר"י מגאש והרמב"ם שהביאם הקובץ שיעורים לעיל, ודלא כהרשב"א. ואכמ"ל.
⁹³ אין ברצוני להאריך בזה. ברור שאין כוונתי להכריע במחלוקת הראשונים בהגדרת הדברים, וראה עוד בקובץ שיעורים בעצמו שצידד יותר כשיטת רוב הראשונים ודלא כהרשב"א ושזהו דין בשטר עצמו ולא מכח החזקה גרידא. גם לגבי פשיטות הדברים מכח דין 'שטר ישן' עדיין ניתן לומר כצד א' בחקירה הנזכרת שיש כאן דין 'בירור' על המציאות מכח דין השטר ועדיו הכשרים, אך מאידך יש לנו כאן 'בירור' הפוך לצד השני והוי כעין 'שתי כתות עדים המכחישות זו את זו דכמאן דליתא דמי' וא"א להאמין לאף אחת מהן, ולכן המנהג להתפשר בשטר ישן. ויש לעיין בזה עוד.
⁹⁴ עיין בהערה הקודמת. ייתכן אף שאפשר להוסיף ולומר שמחלוקתם של הראשונים הנזכרת הינה האם בדין 'שטרך בידי מאי בעי' יש - מעבר ל'חזקה' הרגילה מחמת הנהגתם והרגלם של בני האדם בפירעון 'חוב בשטר' שלא להותיר את השטר אא"כ לבקש שובר על הפירעון וכדו' - ג"כ דין נוסף מחמת 'דין השטר' כאמור, אך אין ספק שבזה אין מחלוקת ויש כאן לכולי עלמא גם כן דין 'חזקה' מחמת הנהגת בני האדם, ובזה לא פליגי הראשונים כלל. ויש לעיין בזה עוד בדבריהם כי ארוכים הם. על כל פנים במידה וכך הם פני הדברים, הרי שדברינו כאן אזלי לכולי עלמא.
⁹⁵ דברים אלה – שרק אם ימצא בית הדין ב'אומדנא דמוכח' ששקר ורמייה בצד התובע עליו להסתלק מהדין וכו' – כתב דווקא השולחן ערוך גבי המוציא שט"ח על היורשים ולא הרמ"א כשדיבר על כל 'שטר ישן' ולאו דווקא כשהוציאו לאחר מות הלווה. אולם ברור כי יסוד הדין חד הוא. הרמ"א על בסיס דברי המהרי"ק ושו"ת הרא"ש רק מרחיב את העיקרון האמור לגבי כל 'שטר ישן' שיש בעובדה זו כדי להציב 'סימן קריאה' לאחר 'סימן השאלה' ולברר היטב את הדברים כדי להוציא האמת לאור. אך ברור שרק עם יימצא ב'אומדנא דמוכח' שהוא שיקר אז ורק אז בית הדין לא יקבל את תביעתו הגם שהוא מחזיק את השטר בידו.
⁹⁶ ויעויין בסמ"ע שם בס"ק י"ט שהביא את לשון הרא"ש שם בתשובתו שיכול המלווה להתנצל ולבאר מדוע הוא לא תבע את חובו עד עתה. ברור שעליו מוטלת החובה לבאר את פשר התופעה מדוע כה התמהמה בתביעתו עד למותו של הלווה, אך ברור כי במידה ובית הדין שומע את הסברו והדברים מתקבלים על הדעת כבמקרה דנן, סובר הרא"ש שאין בזה כדי לגרע מ'עוצמת השטר' אשר בידו וכפי שכתב, שזה רק מחייב אותנו כאמור לבדוק היטב את הדברים. אך בשום פנים ואופן אין להכריע כנגד בעל השטר כל עוד לא ברור לנו ב'אומדנא דמוכח' כי שקר ורמיה בידו.
⁹⁷ ובפסק דין אחר בשבתי עוד בבית הדין בחיפה (תיק מספר 1065793/3) כבר הארכתי בזה (שם בסעיף ד') על פי ה'חזון איש' וה'קובץ שיעורים' ש'חזקת חיוב' זו היא ה'פשטות' הדברים שעל פיהן אנו קובעים מי נחשב ה'מוחזק' בכל מקרה ומקרה – אף על גב שבפועל הכסף נמצא בכיסו של הלווה. לכן במקרה דנן ברור כי התובעת היא ה'מוחזקת' ובכל ספק בודאי שעל הנתבע להביא הראיה, וזהו גופיה היסוד בכל 'שטר ישן' כפי שביארנו שכל עוד לא יוכח בפני בית הדין ברמה של 'אומדנא דמוכח' שהתובע שקרן ורמאי, אנו נקבל את התביעה ולא נתייחס ל'סימן השאלה' המרחף אודות התמהמותו של התובע בתביעתו כנגד הנתבע. הדברים אמורים בקל וחומר באשר לנידוננו שיש ריעותא גדולה הרבה יותר בגרסתו המפוקפקת והלא סבירה של הנתבע בלא כל פרופורציה לריעותא לצד גרסת התובעת כפי שיבואר להלן.
⁹⁸ לענ"ד יש להוכיח כן מגוף דברי הרא"ש בתשובתו (בכלל ס"ח סימן ט"ו) כפי שפסק השולחן ערוך בחושן משפט סימן ט"ו סעיף ג' גבי 'דין מרומה' וכפי שבתשובתו כאן (כפי שמביאו השולחן ערוך אצלינו סימן ס"א סעיף ט') הוא שולח לשם דהיינו שיסוד וגדר הדברים הוא אחד, הגדר ב'דין מרומה' הינו שהיות והדיין חש כי התובע 'עובד עליו' ומנסה לשקר, ו/או להסתיר את האמת, בהא אמרינן שבית הדין מסתלק מהדין או פוסק לרעתו. מעתה גם אצלנו גבי 'שטר ישן' נאמר כן, כלומר שלאור שתי הסיבות המנוגדות הקיימות בפנינו – אחת לטובת התובע (קיום השטר בידו וטענת 'שטרך בידי'). ואחת לטובת הנתבע (התמהמהות התובע בתביעתו כ"כ הרבה זמן) – עובדה זו יש בכוחה לחייב אותנו כבית הדין לבדוק ולחקור את הדברים לעומק. אך כל עוד שלא תהיה לנגד עיננו 'אומדנא דמוכח' כי התביעה מושתת על שקר ורמיה, אסור לנו להפסיד את התובע בתביעתו הלגיטימית מכח השטר שבידו, ויש לנו לדחות על הסף את טענת הנתבע על פירעון חובו ללא הצגת 'בדל של ראיה' לצדו.
⁹⁹ לרבי יעקב ריישר זצ"ל מפראג מרבני אשכנז מחבר ספר עיון יעקב.
¹⁰⁰ להרב יצחק בן שמואל אדרבי מחשובי החכמים בשאלוניקי לצדו של המהרשד"ם.
¹⁰¹ יעויי"ש שמציין בסוף תשובתו שמצא עוד שטר שהיה בין התובע ונתבע והוסיף שראה שמעשים בכל יום שאנשים פורעים חובם ולא דואגים לקחת את השטר מידי המלווה, לכן מחמת האומדנות שהיו בידו הסיק שם לדינא שיש לבצוע ולפשר בין הצדדים "וכמו שכתב בהגהה מיימונית צריכים הדיינים להתרחק בכל יכלתם שלא יקבלו עליהם דין תורה" עיי"ש. אבל ברור כי עיקרון דבריו כפי שהבאנו את דבריו. ולכן במקרה דנן ברור שאין מקום לפשר כלל.
¹⁰² ובאמת דלולא דמסתפינא הייתי מוסיף נדבך נוסף ואומר שלאחר שהבאתי לעיל את דברי ה'חוות יאיר' שהביאו הפתחי תשובה בסימן ע"ט שפוסק לדינא כדעת הש"ך שבכל גווני אין נאמן לטעון טענת 'פרעתי' נגד פסק דין בפרט בימינו שזה המנהג לכתוב פסק דין, ובודאי שהיה צריך לפרוע רק עם קבלת שובר/קבלה/אישור זה או אחר, לכן ניתן לומר שכל דין 'שטר ישן' (והמנהג שהביא הנתיבות המשפט שיש לפשר וכהשבות יעקב שכתב ב'שליש') איננו נוהג כיום - בודאי במקרה שיש גם שטר וגם פסק דין חלוט לחייב כבנידוננו. אך ברור שגם בלא זה אין לי כל צל של ספק כי בנידוננו אין לעשות פשרה לנוכח גרסתה המוצקת והברורה של התובעת לעומת גרסתו המפוקפקת והנסתרת של הנתבע. ברור כי הנתיבות המשפט השבות יעקב והרשד"ם עסקו באופן שבירור בית הדין 'העלה חרס בידו' ולא מצא עילה או סיבה המצביעה על כך שיש שקר ורמיה במי מהצדדים וגרסתו, ולכן אמרינן שמחמת ה'ספק השקול' אנו נפשר ביניהם. מה שאין כן היכא שהבירור העלה שיש שקר ורמיה הרי שנכריע את הדין ללא פשרה כנגד הצד שמצינו בו שקר ורמיה ובעד הצד שאין שקר ורמיה. לכן בנידוננו שלא נמצא רבב בטענת האם לעומת טענת האב שנשמעת לא אמינה לא הגיונית ואף סותרת את עצמה, לפיכך אין להתחשב בדין 'שטר ישן' ויש לחייב את הנתבע בכל החוב מכח שטר חוב והפסק דין.
¹⁰³ עיין בהערה 91 מה שהבאתי בזה בשם הגאון ר' חיים מבריסק בביאורו ברמב"ם בגדר דין 'שטרך בידי מאי בעי' ומה שהעלתי בזה גם לנידוננו אנו גבי פסק דין חלוט ומעשה בי"ד דהוי כהאומר לו על מנת שלא תפרעני אלא בעדים, וליכא למיחש בזה כלל לפירעון.
¹⁰⁴ עיין בהערה 102.
¹⁰⁵ מיותר להבהיר שאין הכוונה שאנו נחייבו על פי 'אומדנא'. ברור כי 'סיבת החיוב' קיימת מחמת הפסק דין שניתן ועל פי הסכם הגירושין ומדין 'המתחייב לזון בת אשתו', וכפי שביארנו לעיל באריכות. אלא שכנגד הטענה ש'שטר ישן' יוצר אומדנא בבית הדין כנגד התובע ולטובת הנתבע להסיק מכך שהיה כאן פירעון, כנגד זאת אנו מסיקים שהאומדנא בנידוננו מראה באופן ברור בדיוק ההיפך! כי לא היה פירעון, ושוב חוזר ונעור סיבת החיוב מחמת הסכם הגירושין ופסק דין חלוט.
¹⁰⁶ יעויין בדברי הקצוה"ח שם בס"ק א' (ציטטתי דבריו לעיל בסעיף א) שהביא הנתיבות שהוא מפרט ביתר שאת את הדברים מהו הגדר בהא דבעינן שתהיה 'אומדנא דמוכח' לכל העולם, ובלא זה בודאי הוי דברים שבלב ואינם דברים.
¹⁰⁷ ומכאן סמכות בית הדין לדון בזה דאל"כ אין לנו כלל יכולת לדון בתביעת צד ג' ופשוט.
¹⁰⁸ בכפוף לכל פרטי דין זה וכפי שהארכתי בזה לעיל בסעיף ה', ולמעט במקרה דנן שיש לחייבו ישירות מחמת חיובו לפי שהחיוב איננו רק מחמת 'חוב המזונות' של האב לילדיו אלא גם ובעיקר מחמת 'הסכם הגירושין' שהיה בין הצדדים ושאושר על ידי בית הדין והוי פסק דין חלוט ומדין 'המתחייב לזון בת אשתו' וכפי שהוסבר לעיל (סעיף ו') בהרחבה.
¹⁰⁹ כל זאת מעיקר הדין. אך בנידוננו שיש חיוב גם מחמת 'הסכם גירושין', גם לשיטתנו ניתן לתובעו על מזונות עבר ולא רק מיום התביעה ואילך - ואף על גב שקיבלה 'הפטר' על חובותיה - זאת מחמת דהוי כ'מתחייב לזון את בת אשתו' וכדלעיל. ויעויין במה שכתבתי לעיל הערה 38.
¹¹⁰ ויעויין בשולחן ערוך אבה"ז סימן צג סעיף ג' ובבאר היטב שם בס"ק ה' מה שהביא בשם שו"ת המבי"ט. ומאחר ומצאתי ב'פתחי חושן' להגאון הרב בלוי זצ"ל התייחסות בעניין גדר חיוב מזונות היורשין לאלמנה, אצטט מדבריו בחלק ט' הלכות ירושה ואישות פרק י"א הערה א' וזה לשונו: ונראה פשוט שהיורשים חייבים במזונותיה, אפילו היא עשירה ויש לה הרבה נכסים, ואפילו אם יש לה הכנסות הרבה מנכסיה, אין זה פוטר את היורשים, שהרי מכח תנאי כתובה שאביהם התחייב לה הם נותנים.
אמנם יש להסתפק כשאחרים נותנים לה מזונות, אם גם היורשים חייבים, שלגבי בעלה נראה שכל שיש לה מזונות אינו חייב לתת לה עוד פעם, דלא עדיף מצמצמה ממזונותיה שהוא לבעל, כמ"ש בפרק ט (סעיף ח), וא"כ ה"נ מותר מזונותיה מחמת צמצום היא של יורשים (עי' להלן סעיף לה), או דלמא לא דמי לצמצמה שהמותר הוא משל יורשים אבל מה שנותנים לה אחרים אינו משל יורשים, ואף על פי שנראה פשוט שהנותן לאישה מזונות ע"מ שאין לבעלה רשות בהם אלא מה שאת נותנת לפיך, שאין הבעל זוכה בה, ומ"מ אינו חייב לתת לה עוד פעם מזונות, שאני התם שמעיקר הדין הוא של בעל, מה שאין כן גבי אלמנה שאם אחרים נתנו לה מתנה הוא מדינא שלה, וא"כ גם כשנותנים לה מזונות ממש, אין היורשים זוכים בה, אמנם מדברי הר"ן (בנדרים דף פח ע"ב) בסוגיא דנותן לה ע"מ שאין לבעלך רשות בה, נראה שהנותן לאישה מזונות דמיא ממש לקימצה (עי' פרק ח הערה קלא), וא"כ גם כשנותן לאלמנה מזונות הוי כנותן לאישה מזונות, ונהי שיכולה לאכול בריוח, אבל יותר ממזונותיה אינם חייבים, מיהו אפשר לאידך גיסא דלסברת הר"ן אותו מותר הוא שלה, וא"כ ה"נ אותו מותר הוא שלה, ועי' פרק ט (הערה כא) באיזה אופן מותר מזונותיה הוא שלה...ועפי"ז נראה שקצבה שהאלמנה מקבלת, אם זה קצבת שאירים או קצבת זקנה או פנסיה, אף על פי שמכח בעלה נותנים לה, אין זה בכלל מעשי ידיה, אלא מעות שנתנו לה, וכ"ש קצבה שהיא זכאית לכך שלא מכח בעלה, שאין ליורשים שום זכות במעות אלה, והם חייבים במזונותיה.
וכל זה במעות שהיא מקבלת מטעם מוסד לביטוח לאומי וכדומה לו בשאר ארצות, שאינו ממעות שחסך הבעל, אבל תשלומי פנסיה שהבעל שילם, והיא מקבלת את התשלומים עפ"י מה שהוא רשם אותה בקופת הפנסיה כנהנית, בלא"ה יש לדון אם הם שלה, והיינו אם יש בהוראה שלו כח לעקור ירושה דאורייתא, ונתבאר בפרק א (ושם (הערה סה) העליתי שיש לה זכות בדמי הביטוח, עיין שם, ואפ"ה אפשר שאין זה פוטר את היורשים מחיוב מזונות, שאינו אלא כמתנה שנתן לה, אמנם בשו"ת חשב האפוד (ח"ג סימן סח) נראה דפשיטא ליה שאם היא מקבלת פנסיה מביטוח שעשה הבעל על שמה, אין לה מזונות, ואפשר דשם איירי שעשה כן בפירוש עבור מזונותיה, ובכה"ג מסתבר דהוי כייחד לה קרקע או מעות למזונותיה, שמסתבר שהיורשים נפטרים מחיוב מזונותיה, כל זמן שיש לה מה שהקציב עבורה), ולגבי חלקו של המעביד נראה שמועיל רישומו כנהנית, כמו שיתבאר שם, ופנסיה המשתלמת ממקום העבודה אפשר שהוא בכלל מזונותיה, ועי' פרק י (הערה ב) לענין מעשי ידיה". עיי"ש בדבריו.
¹¹¹ זכורני שפעם נשאלתי באדם שעובד במשרד כלשהו ומקבל סכום קבוע הגלום במשכורתו החודשית בגין 'החזר נסיעות' או 'קופה קטנה' ל'קפה וחלב' כנהוג והוא מעדיף להמנע משרותים אלה ולשלשל את הכסף לכיסו, האם יש בזה חשש גזל? הבאתי שם את דברי ה'נודע ביהודה' הנזכר והוכחתי מדבריו שאם אדם מרעיב את עצמו ומצמצם ודוחק את עצמו ומתנזר מהנאות/שרותים המוקנים לו על פי דין ו/או הסכם זה או אחר, הרי שגם אם ההגדרה הינה למען מטרה מסויימת, עם זאת ברור שכוונתו בזה שהרעיב את עצמו אך ורק כדי להרוויח מכך לכיסו הפרטי ולא שזה ילך חזרה למעבידו. זוהי סברא ו'אומדנא דמוכח' פשוטה למדי, וממילא אם המעביד רוצה לעמוד על 'קוצו של יוד' ולדרוש החזרים בגין כספים אלה, עליו להתנות זאת מראש ב'הסכם העסקה' או שיודיע זאת מפורשות מכאן ואילך. הוא הדברים אשר אמרתי וזוהי סברת ה'נודע ביהודה' ואין מדבריו הוכחה כלשהי לנידוננו.
¹¹² מה שהוסיף מעמוד 151 שם אינני מקבל את ההשוואה לנידוננו ואני מסכים עם סברת האב"ד שליט"א במה שכתב ל'אידך גיסא'.
¹¹³ יעויין שם בפסק הדין בעמוד 40 שהארכתי בזה בעניין 'החזרת מתנות נישואין בעת הגירושין' והעלתי בהגדרת הדברים לגבי הסכמי הנישואין שבין הצדדים שאין זו התחייבות של צד זה או אחר המתחייב כלפי הזוג הצעיר ליתן לו מתנה אלא יש כאן 'עסקה' הנרקמת בין שני צדדים, ואין זה משנה מה סכום התחייבות של אחד האם הוא גדול מזולתו. כיון שהכל מבוסס על 'תן וקח'. ה"ה יש לומר גם כאן בנידוננו אנו לגבי 'הסכם גירושין' דהוי 'עסקה של ממש' בין הצדדים.
אצטט את עיקרי הדברים שכתבתי שם: "לפיכך נראה לומר בסברת הדברים - להגדיר את ה'עיסקה' המדוברת כ'עיסקה משותפת' של ממש ולא כהתחייבות הורית לתת מתנה לזוג – דכיוון שההורים יושבים זה מול זה ובטרם החליטו 'לשבור את הצלחת' הינם מסכמים את הנושא הפיננסי, הרי שאין כאן דו-שיח והתחייבות מצד ההורים ליתן מתנה לזוג, אלא יש כאן התחייבות של ההורים זה מול זה. כל אחד מהם תורם את חלקו למען יצירת הבית שהולך ונבנה כאשר במסגרתו יש גם את ההכרח בדמות 'הקמח' שהוזכר שאי אפשר בלעדו. כל צד מודע לדרישותיו ולציפיותיו מהצד השני ומעצמו, ורק על פי זה הוא מוכן 'לצעוד קדימה'. ברור לשני הצדדים כי זו עסקה ברורה ומשותפת לשניהם, ואין כאן ענין של מתנה זו או אחרת, אלא הכל במסגרת האינטרס המשותף של שני הצדדים לדאוג לרווחתם וסידורם של בני הזוג.
משכך, אין כאן התחייבות ליתן מתנה לזוג, אלא יש כאן התחייבות עסקית ברורה למען מטרה קדושה ונעלה להקמת בית בישראל.
מעתה נראה שלאור הגדרת הדברים אין גם נפקא מינה כלל בסכום שכל אחד מהם נותן, ואף אם בנדוננו צד החתן נתן פי שלוש מצד הכלה, אף על פי כן נראה כי בפנינו עסקה משותפת לכל דבר. טעם הדבר כי מאחר וצד החתן לא היה מסכים לתת את מה שנתן בלא שנתן צד הכלה, וכמו כן צד הכלה בודאי שלא היה מסכים ליתן מה שנתן אם לא שצד החתן ייתן מה שנתן וסוכם ביניהם, אם כן זוהי שותפות עסקית רגילה הלקוחה מ'חיי המסחר'.
גם שם ברור כי לא תמיד השותפויות הנערכות הינם סימטריות לחלוטין, אלא הכל נעשה במסגרת של 'תן וקח' של כדאיות ושיקולים אלה ואחרים כולל היכולות הכלכליות של כל צד וצד. לעיתים שווה לצד כלשהו 'לתת יותר' בשותפות עסקית כלשהי עם האחר, מאחר ולאור מצבו וצרכיו זה שווה וכדאי לו יותר, ואפילו במחיר שכזה, ולעיתים צד אחד מביא את ה'ממון' להשקעה בעוד שהצד השני מביא את ה'ידע' או ה'מוניטין' וכדומה. ברור כי המכנה המשותף בכל המקרים שייתכן עד מאד ששני הצדדים מגיעים לתובנה שכדאי להם להיות שותפים שווי זכויות אף שכל אחד תורם בדרכו ובחלקו הוא למרקם השותפות". על פניו יש לומר כן גם בנידוננו גבי 'הסכם גירושין' דהוי 'עסקה' ולא מתנה.
במאמר המוסגר אציין כי דברים אלה משליכים אף על מקרים דומים המונחים על שולחננו לעיתים בכל הקשור לשינוי נסיבות זה או אחר בבקשת האב להפחתת מזונות על אף הסכם גירושין חתום וחלוט בפסק דין בהסכמה. יעויין לעיל בהערה 38 מה שהבאתי בזה ואכמ"ל.
¹¹⁴ מקור מהימן לדברים ניתן לראות בדברי התוס' היסודיים במסכת כתובות דף מ"ז: דב"ה 'שלא כתב לה', יובאו דבריו להלן.
¹¹⁵ כדי להבין את הדברים אצטט את שכתבתי שם בנידון: "הנה אין ספק בכך שכל אחד ההולך לבצע עסקה כלשהי הוא רוצה עד מאד בהצלחת מקחו. אף אדם לא מעוניין להניח כספו על קרן הצבי. כל אדם מן היישוב ממעט לקחת סיכונים עתידיים, ובצדק. אולם ייתכן ולעיתים שווה לאדם לקחת סיכון כלשהו למרות שבתוך תוכו יודע היטב כי ייתכן ובעתיד הוא יפסיד ממקח זה, אך שווה לו 'לעצום עיין אחת' כדי לנסות ולהרוויח. בודאי שאף אחד מאיתנו לא צופה את העתיד אך החיים דינמיים הם.
בדרך כלל בני אדם אינם חיים כל העת את ההווה על פי חששות העתיד, הם מעדיפים להתעלם מחששות רחוקים ומעדיפים להאמין ש'יהיה טוב'. אלא אם כן מדובר בחשש שיש לו בסיס וקצה חוט חלילה כבר עתה.
החיים מלאי סיכונים וצפוי שאדם ייקח סיכון כלשהו מה שנקרא סיכון מחושב. ייתכן עד מאד שהוא קונה רכב שכחודש לאחר הרכישה ישבות לפתע פתאום. לשם כך הקונה מבצע בדיקה טרם הקנייה אם כי בדיקה זו איננה שוללת לחלוטין היתכנות תקלה בעתיד הקרוב. אך זו לא סיבה שתמנע אותו מהרכישה. מה שלא שכיח כל כך שיקרה, 'האדם הסביר' כלל אינו מעלה בדעתו על כך בעת עשיית המקח. נכון שלכתחילה הוא לא היה מעוניין כלל במקח אילו היה יודע זאת מראש, אך יש מרחק בין הרצוי למצוי. ברור כי לא כל סיבה המונעת מהאדם לבצע את המקח מראש, יש בה כח לבטל את המקח, בדיעבד לאחר שהוא נעשה.
¹¹⁶ עיי"ש שהבאתי לכך מספר ראיות מהפוסקים בהגדרת הדברים כדוגמת שו"ת רבינו בצלאל אשכנזי (בסימן כ"ד) ועוד, אכמ"ל.
¹¹⁷ המשנה למלך עוסק באדם ששידך את אחת משתי בנותיו והתחייב נדוניה מכובדת ולאחר מיכן הוא נפטר ל"ע והחתן דורש את כל הנדוניה אף האפוטרופוס של היתומות טוען כנגדו שהיות והבת כרגע יורשת את אביה הרי שיש לחלק את כל הירושה לשניים עבור שתי הבנות ותיקח הבת המאורסת את נדונייתה מחלקה, אך החתן טוען לא כן אלא קודם מה שהתחייב האב בחייו ליתן לו את הנדוניה ורק אח"כ יחלקו שתי הבנות במה שנותר שווה בשווה, עיי"ש שמביא בזה מחלוקת הפוסקים והוא מכריע את הספק על פי יסוד התוס' בכתובות הנזכר, עיי"ש ואכמ"ל.
¹¹⁸ ויעויין בפד"ר י' עמודים 157-160 שאכן הביאו את דבריהם שם. רק אציין שחיפשתי את הדברים בתוך דברי ה'ישועות יעקב' ולא מצאתי, אך את הקצוה"ח בס"ד ראיתי ואצטטם בקצרה כאן וזה לשונו: "והמה הרא"ש (ב"ב פ"ט סימן כ"ג) והטור (סעיף ד') דסבירא להו דאינו חוזר מספיקא. ובאשר"י (שם ושם סימן כ"א) הטעם משום דלא אמרינן אומדנא לבטל המתנה אלא אומדנא הברור, אבל בספיקא לא אמרינן אומדנא. ומהאי טעמא בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ועמד אינו חוזר דשמא יש לו נכסים במדינה אחרת (שם קמח, ב), וה"ה הכא בהנך בעיות דהקדש וחילק לעניים כיון דשכיב מרע שחוזר אינו אלא משום אומדנא ובהנך דלא בריר(י) אומדנא אינו חוזר ע"ש. ונראה ביאור דברים משום דקי"ל (נדרים כח, א) דברים שבלב אינן דברים, והא דמהני אומדן דעתיה שהיה לזה התנאי אף על גב דלא פירש, היינו משום דכיון דאומדנא כך הו"ל דברים שבלב כל אדם דמהני, וכמ"ש במרדכי (כתובות סימן רנ"ד) גבי נדרי אונסין באומר בלבו היום, ועיין מ"ש סימן י"ב סק"א ע"ש, וא"כ היינו דוקא אומדנא דבריר(י) הו"ל דברים שבלב כל אדם, אבל באומדנא דמספקא אף על גב דהנותן מחשבתו היה לתנאי הו"ל דברים שבלב כיון דאינו בלב כל אדם: ואכמ"ל.
¹¹⁹ וכן באבן העזר בסימן נ"ג בס"ק ז' עיי"ש.
¹²⁰ ה'חכם צבי' סבור כי דברי רבינו תם גבי נדוניה שזוהי 'אומדנא דמוכח' גמורה להוציא מידי הבעל (שהאב לא היה מוכן בשום פנים ואופן ליתן את הנדוניה אלא כשבתו עצמה תהנה הימנה ולכן כשנפטרה הנדוניה חוזרת לאב) הם חידוש גדול עד מאד ונכון שא"א לחלוק על רבינו תם אך 'הבו דלא לוסיף עלה' ודווקא בנדוניה יש לומר כן, והדין דין אמת כמו שכתב הט"ז זלה"ה.
¹²¹ יעויין שם שכתב שאף לדעת רש"י בסוגייה בכתובות מ"ז. (שביארנו שהוא סובר שכאשר מתה לאחר הנישואין יודו חכמים לרבי נתן שהחתן זוכה בנדוניה) מכל מקום יודה גבי מזונות, שבכהאי גוונא שבנו מת אין אביו התכוון להשתעבד למזונות הכלה עד יומה האחרון.
¹²² יעויין בפסק דין הנזכר בבית הדין בחיפה שמכח הדברים הסקתי כן גם לגבי מתן צד אחד למשנהו 'חצי דירה' שרשם על שמו ואחר כך קורה מה שקורה שקשה עד מאד להוציא מ'המוחזק' וממי שהדבר רשום על שמו רק מכח הסברא וה'אומדנא' שאילו היה הנותן יודע מראש הוא לא היה נותן. כמו כן יש לדמות זאת גם להנותן מתנה לאוהבו שאח"כ נהפך לשונאו. מיותר לציין שהדברים שנאמרו הינם כלליים ביותר וצריך לדון בכל מקרה ומקרה לגופם של דברים, ואכמ"ל בזה.

חזרה לתחילת פסק הדין