בפסק דין חלקי שניתן על ידנו ביום ד' תמוז תשס"ה (11.07.2005) בעניינם של הצדדים בתיק זה (להלן – פסק הדין החלקי), ביקשנו להעמיד להכרעה בפני בית הדין המיוחד, על פי סימן 55 לדברי המלך במועצה על א"י 1922-1947, שתי שאלות:

"א. כאשר הוגשה לבית הדין תביעת גירושין כנה, ועניני מזונות האשה והרכוש נכרכו בה כדין ובכנות, האם נשללה סמכותו של בית הדין הרבני לדון בעניינים אלו, כמו גם בענין החזקת הילדים, עקב בקשה ליישוב סכסוך שהוגשה קודם לכן לבית המשפט לעניני משפחה?

ב. אם עקרונית התשובה לשאלה א' חיובית, מה הם התנאים הדרושים על מנת לקבוע כי בקשה ליישוב סכסוך הוגשה לבית המשפט 'כדין' ו'בכנות'".

למרבה הצער, נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרן ברק, התנגד להקמת בית דין מיוחד מן הטעמים שפורטו בהחלטתו (בש"א 7028/05) מיום כ' באייר התשס"ו (18.5.06). לכן, עם כל הקושי שבסוגיה שבפנינו, אין לנו מנוס אלא להכריע בעצמנו בשאלות אלו.

העובדות הצריכות לעניננו פורטו בפסק הדין החלקי. עיקרן הוא כי המערערת (להלן תכונה גם "האשה") הגישה בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט לעניני משפחה בקריות חיפה. כעבור מספר ימים הגיש המשיב (להלן יכונה גם "הבעל") לבית הדין הרבני האזורי בחיפה תביעת גירושין בה כרך את עניני רכוש הצדדים. בית הדין האזורי קיים דיון בשאלת סמכותו וקבע כי הסמכות לדון בענין הרכוש שנכרך בתביעת הגירושין נתונה לבית הדין. בפסק דינו עסק בית הדין האזורי בשתי שאלות. האחת, בשאלת השפעת הבקשה ליישוב סכסוך, שהוגשה ראשונה לבית המשפט לעניני משפחה, על סמכות בית הדין לדון בעניני הרכוש שנכרכו בתביעת הגירושין; השניה, ובקצרה, בשאלה אם מתקיים בנסיבות הענין ה"מבחן המשולש", קרי: "כנות התביעה, כנות הכריכה וכריכה כדין". ביחס לשאלה הראשונה קבע בית הדין האזורי "שיש להעדיף את העמדה המשפטית השוללת את תוקפן של התקנות הנ"ל (תקנה 258כ(ב) ותקנה 258כא(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 העוסקות בבקשה ליישוב סכסוך – ש' ד') ככל שהן באות להצר את סמכותם של בתי הדין הרבניים והננו מסכימים לנימוקי המלומדים והשופטים שקבעו שאין בהגשת בקשה לישוב סכסוך לביהמ"ש לעניני משפחה כדי לגבור על האמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי הדין רבניים, לפיו יש לבית הדין הרבני סמכות יחודית לדון בכל שנכרך בתביעת הגרושין שהוגשה לביה"ד". ביחס לשאלה השניה, קבע בית הדין האזורי כי "התביעה לגרושין כנה והכריכה בענין הרכוש כנה ונכרכה כדין".

בפסק הדין החלקי הכרענו כי צדק בית הדין האזורי בקובעו, כי תביעת הגירושין כנה, וענין הרכוש נכרך בכנות וכדין. כן החלטנו כי לאחר מיצוי ההליך בענין בית הדין המיוחד, נשוב ונידרש למתן פסק דין משלים בעניינם של בעלי הדין שבפנינו. זאת נעשה.

בטרם נידרש לגופן של השאלות שהצגנו, נסיר מכשול מעל דרכנו. הנשיא ברק, בפסקה 10 להחלטתו נשוא פסק הדין החלקי (בש"א 7028/05), הגדיר את השאלות שבפנינו כשייכות לתחום של המשפט הציבורי-מינהלי, וציין שאין הוא מביע דעה לגבי סמכותו של בית הדין להכריע בהן:

"הנה כי כן, השאלה שעומדת לפני בית הדין הרבני הגדול היא שאלה משפטית של המשפט הציבורי-מינהלי, שאינה עניין של 'מעמד אישי' ואין עניינה הישיר בסמכותו הייחודית, אלא בסמכותו של בית הדין הרבני האזורי לבטל דבר חקיקה וצדקתה של החלטה זו".

הנשיא ברק מציב, איפוא, סימן שאלה בדבר סמכותו של בית הדין הרבני לבטל דבר חקיקה. על שאלה זו השבנו כבר בפסקה 9 לפסק הדין החלקי:

"בית הדין הרבני הינו חלק מכלל המערכת השיפוטית בישראל, וככזה הוא רשאי ואף חייב לפרש דברי חקיקה אזרחיים, ככל שהדבר נדרש לצורך הכרעה בסכסוך שבפניו. "פרשנותו של חוק מתבצעת בכל בית-משפט ובכל בית-דין" (הנשיא שמגר, בג"ץ 92 / 1000 חוה בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול מח (2) 221, 254). על פי המצב החוקתי הקיים כיום, בית משפט העוסק בפרשנות דברי חקיקה במסגרת סכסוך המתברר בפניו, מוסמך להצהיר על בטלות הוראת חוק עקב היותה נוגדת לחוק יסוד. הוא מוסמך להצהיר כי הוראת חקיקת משנה בטלה עקב היותה נוגדת לחוק ראשי. אותה סמכות עצמה מצויה בידי בית הדין הרבני. וראו עוד: בג"ץ 99 / 1113 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות נד (2) 164; בג"ץ 98 / 1438 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות נג (5) 337; בג"ץ 95 / 6055 שגיא צמח נ' שר הביטחון נג (5) 241."

נבהיר עוד את עמדתנו. בית הדין הרבני לא הוסמך, בדרך של סמכות ישירה וראשונית, בחוק של מדינת ישראל, לבטל דבר חקיקה. בכך לא נשתנה בית הדין מיתר הערכאות המקבילות. גם בית משפט מחוזי, בית משפט שלום או בית דין לעבודה, לא הוסמכו בחוק לעשות כן. בית המשפט העליון קבע בדרך של פרשנות שהוא עצמו מוסמך לבטל דבר חקיקה, אך אין הוראת חוק מפורשת המסמיכה אותו לכך (וראו: תזכיר חוק יסוד: השפיטה (תיקון - ביקורת שיפוטית על תוקפם של חוקים), התשס"ז-2007, http://www.justice.gov.il/MOJHeb/TazkireiHok/). יחד עם זאת, "בית הדין הדתי הוא חלק אינטגרלי של מערכת השיפוט בישראל" (בג"ץ 1000/92 שם, 248). לכל הערכאות – לרבות בית הדין הרבני – קיימת סמכות נגררת לדון בתוקפו של דבר חקיקה כאשר הדבר נדרש לצורך הכרעה בענין הנמצא בפניו בגדר סמכותו. זוהי סמכות הנגזרת מעיקרון הפרדת הרשויות:

"ביסוד הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק עומד עקרון שלטון החוק או, נכון יותר, שלטון החוקה או המשפט.

"הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק נגזרת מעיקרון הפרדת הרשויות. סמכותה של הרשות המחוקקת היא לחוקק חוקים, ופרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות." (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 419)

אכן, הכרעה של ערכאה שיפוטית – חוץ מבית המשפט העליון - בדבר בטלותו של דבר חקיקה, אין בה כדי להוות תקדים מחייב לכשתתעורר שאלה זו שוב בפני ערכאה שיפוטית. אך יש בה כדי להכריע בשאלה בכל הקשור לצדדים לסכסוך. יש בה ללמד מהי דעתה של הערכאה השיפוטית שדנה בשאלה בגדר סמכותה הנגררת, באשר לתשובה הנכונה לשאלת תוקף דבר החקיקה. בהגיע השאלה בפני בית המשפט העליון, היא תוכרע באופן סופי ומחייב (וראו עוד לענין המעמד הזהה לענייננו בין בתי הדין הרבניים לבתי משפט אחרים: דברי הנשיא ברק, חוקה בהסכמה רחבה – סעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, ח' באייר התשס"ד, התשס"ד (29 באפריל 2004), אתר הכנסת).

סמכויות בית הדין הרבני ובית המשפט לעניני משפחה

חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) התשי"ג-1953 (להלן - חוק שיפוט בתי דין רבניים), מורה אותנו לאמר:

"שיפוט אגב גירושין
3. הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט יחודי בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג."

בעטיו של סעיף זה, אשר על פניו נראה פשוט וברור, נשתברו קולמוסין רבים ודיותות רבות נשתפכו. הוראת חוק זו היתה והינה מוקד לחיכוכים רבים ומתמשכים בין בתי המשפט האזרחיים לבין בתי הדין הרבניים. היא המקור ל"מירוץ הסמכויות" בין הערכאות. עסקתי בכך רבות בעשרות שנות כהונתי כדיין בבתי דין אזוריים ובבית הדין הרבני הגדול, הן בפסקי דין והן במאמרים (ראו, למשל: הרב ש' דיכובסקי "בתי הדין ובתי המשפט - תחומי חיכוך", תחומין כד (תשס"ד), 51). על-מנת למנוע ניצול לרעה של הסדר הכריכה על-ידי מי מבני-הזוג, נקבעו בפסיקת בית המשפט העליון שלושה מבחני-עזר: ראשית, נדרש כי תביעת הגירושין תהא כנה; שנית, נדרש כי הכריכה תהא כנה; ושלישית, נדרש כי הכריכה תיעשה כדין (ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד (4) 155, 157). רק בהתקיים שלושת התנאים האמורים ("המבחן המשולש"), רוכש בית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית בעניינים שנכרכו בתביעת גירושין, כאמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. בדיקת קיומם של מבחנים אלו היוותה אף היא מוקד לחיכוך בין בתי המשפט לבין בתי הדין. בשנים האחרונות, מאז ניתן פסק הדין בבג"ץ פלמן (בג"ץ 8497/00 אירה פייג-פלמן נ' ג'אורג' פלמן פ"ד נז (2) 118), חיכוכים אלו קהו קמעא. אמנם הובע שם חשש מפני יצירה של "מירוץ החלטות", בין בתי המשפט לעניני משפחה לבין בתי הדין, אך דומה שעל דרך הכלל שתי הערכאות נזהרות מכך. הלכת פלמן קבעה וביססה כללי כיבוד הדדי בין הערכאות, והניבה תרומה חיובית וחשובה לרגיעה בתחום הקשה של "מירוץ הסמכויות" בעניני משפחה.

סכסוכים בעניני משפחה שאינם מצויים בסמכות שיפוטו החוקית של בית הדין הרבני, מצויים בסמכותו השיורית של בית המשפט לעניני משפחה. בית המשפט לעניני משפחה דן בתובענות בעניני משפחה כפי שהוגדרו בסעיף 1 לחוק בית המשפט לעניני משפחה התשנ"ה-1995. היקף הסמכות של בית המשפט לעניני משפחה מוסדר בסעיף 3 לחוק בית המשפט לעניני משפחה. היקף הסמכות מוגבל בשמירת סמכויות בתי הדין הדתיים כפי שהיו עובר לחקיקת חוק זה. כאמור בסעיף 25 לחוק:-

"שמירת סמכויות
25. (א) חוק זה אינו בא לגרוע מסמכויותיהם של בתי הדין הדתיים ובית הדין לעבודה.
(ב) בענין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לעניני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו."


התקנות בדבר בקשה ליישוב סכסוך

המחלוקת שבין הצדדים נעוצה בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984, אשר בתיקון מספר 3 להן (ק"ת תשנ"ו מס' 5760 מיום 11.6.1996, עמ' 989), הוספו תקנות המסדירות הגשת בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט לעניני משפחה. נביא את אלו מתוכן הצריכים לעניננו:

"בקשה ליישוב סכסוך
258כ. (א) בן זוג רשאי להגיש לבית המשפט בקשה ליישוב סכסוך עם בן זוגו ולהפניה ליחידת הסיוע (להלן - בקשה ליישוב סכסוך).
(ב) בקשה ליישוב סכסוך תוגש לפי טופס 26ב, ויצורף לה טופס 26א מאומת בתצהיר.
(ב1) הוגשה בקשה ליישוב סכסוך, רשאי בית המשפט להפנות את בני הזוג ליחידת הסיוע כאמור בתקנה 258יט או להפנותם, בהסכמתם, לייעוץ או לפישור.
(ג) הגשת בקשה ליישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר בכל הענינים המפורטים בתקנה 258ז(1) עד (3), ובלבד שהענין נובע מהקשר שביניהם כבני זוג.
(ד) בן זוג שהגיש בקשה ליישוב סכסוך לא יגיש נגד בן זוגו בקשה נוספת ליישוב סכסוך בתוך שנה מיום הגשת הבקשה הקודמת.

התנגדות להפניה
258כא. (א) סירב בן הזוג האחר להופיע בפני יחידת הסיוע ונמסרה על כך הודעה בכתב לפי סעיף 5(ג) לחוק או פגה תקופת עיכוב ההליכים, לפי תקנה 258יט(ג), יורה בית המשפט על חידוש ההליכים בפניו; היתה ההפניה ליחידת הסיוע על פי בקשה ליישוב סכסוך, יורה בית המשפט לבן הזוג שהגיש את הבקשה להגיש כתב תביעה כאמור בתקנה 258ז, בתוך שלושים ימים.
(ב) הוגש לבית המשפט כתב תביעה כאמור יראו אותו כאילו הוגש במועד הגשת הבקשה ליישוב הסכסוך; לא הוגש כתב תביעה - תימחק הבקשה."
(הדגשות שלי, וכך בכל ציטוט אחר בפסק דין זה, אלא אם כן נאמר אחרת – ש' ד')

לטענת ב"כ המערערת, משמעותן של תקנות אלו היא כי הגשת בקשה לישוב סכסוך כמוה כהגשת תביעה נגד בני הזוג בבית המשפט לעניני משפחה בענין הרכוש, כמו גם בענינים אחרים המפורטים בפסקאות (1) עד (3) לתקנה 258ז. לכן משהגישה האשה לבית המשפט בקשה ליישוב סכסוך לפני שהגיש הבעל לבית הדין תביעה לגרושין ורכוש, קנה בית המשפט סמכות לדון בענין הרכוש.

על כך משיב ב"כ הבעל, כי תקנות 258כ(ג) ו-258כ"א(ב) (להלן – התקנות שבמחלוקת) לתקנות סדר הדין האזרחי אינן חוסמות אפשרות להקניית סמכות לביה"ד הרבני, ומכל מקום לא ניתן באמצעות תקנה לגרוע מדבר חקיקה מפורש - סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה אשר מבהיר כי אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מסמכותם של בתי הדין הרבניים.

בפסק הדין החלקי הבאנו כבר את דברי בית הדין האזורי המציין כי שאלה זו עלתה בהרחבה בבג"ץ 9834/01 פלונית נ' בית-הדין הרבני הגדול פ"ד נח(2) 913 (להלן – פרשת פלונית). בית הדין האזורי הפנה אל גדר הספיקות שנוסח בסוף פיסקה 10 של פסק הדין (פרשת פלונית, שם, 927):

"שאלת תוקפן של התקנות המקנות סמכות לבית-המשפט לענייני משפחה – תקנה 258כ(ג) ותקנה 258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי – עוררה מחלוקת אשר מצאה ביטוי בכתיבה אקדמית. יש הטוענים כי התקנות הותקנו תוך חריגה מסמכות בהיותן נוגדות את הוראות חוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995. על-פי דעה זו, התקנות האמורות בטלות, ואין בהגשת בקשה ליישוב סכסוך כדי לגרוע מסמכויותיו של בית-הדין הרבני (ראו: מ' שאוה "היחס בין סמכותו של בית-המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית-הדין הרבני" [6]; מ' שאוה "הצעת חוק בית-המשפט לעניני משפחה (תיקון מס' 4) (השוואת סמכויות שיפוט), התשנ"ח-1998 – האומנם ברכה לנשים המוסלמיות והנוצריות?" [7], בעמ' 387; ל' שכטר "האם התקנות בדבר 'בקשה ליישוב סכסוך' בבית-המשפט לעניני משפחה חורגות מסמכות?" [8]; תמ"ש 58421/98 (בש"א 890/98) פלוני נ' פלונית [4], מפי השופט ש' שוחט). על טענה זו ניתן למצוא תשובה, ולפיה התקנות האמורות הותקנו בסמכות וכדין (ראו: ד' ארבל, י' גייפמן "חוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ"ה-1995" [9], בעמ' 441; בש"א (ת"א) 7582/98, תמ"ש 51371/98 קורקין נ' קורקין [5], מפי השופט י' גייפמן). כאמור, המחלוקת בנוגע לתוקף התקנות קיבלה ביטוי גם בפרשה שלפנינו: בעוד שבית-המשפט לענייני משפחה בחיפה הסתמך על התקנות האמורות בהחלטתו מיום 13.3.2000, סבר בית-הדין הרבני האזורי בחיפה כי התקנות בטלות, ולפיכך קבע כי הוא המוסמך לדון בענייני הרכוש שהמשיב כרך בתביעת הגירושין."

באותה פרשה בא בית המשפט העליון לידי מסקנה, שהענין שלפניו אינו מצריך הכרעה בשאלת תוקפן של תקנה 258כ(ג) ותקנה 258כא(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. בית המשפט מצא שם את הדרך להכריע באותה פרשה מנימוקים אחרים, והותיר את שאלת תוקפן של תקנות אלו בצריך עיון.

כפי שצויין בפרשת פלונית, קיימות גישות סותרות של שופטים ומלומדים, מזה ומזה, בדבר תוקף התקנות שבמחלוקת. טעמיה ונימוקיה של כל גישה פורטו בהרחבה במאמרים ובפסקי הדין שצויינו בפסק הדין בפרשת פלונית. בנוסף לאלו שצויינו שם נדונה השאלה על ידי שופט בית המשפט לעניני משפחה ברמת גן, השופט ד"ר גרשון גרמן, בתמ"ש (ת"א) 33290/99 ותמ"ש (ת"א) 45471/02, וכן היא נדונה בבית הדין הרבני האזורי בירושלים בתיק מס' 9368-21-1 א' א' נ' א' ב' (פורסם באתר האינטרנט של בתי הדין הרבניים); אלו צידדו בעמדת השוללים את תוקף התקנות. השאלה נדונה גם על ידי המלומד פרופ' מיכאל קורינאלדי ברשימתו "ההשלכות של חידושי החקיקה לעניין מרוץ הסמכויות בין ביהמ"ש לענייני משפחה לבין ביה"ד הרבני" (פורסם אצל י' גייפמן, דיני המשפחה בעידן בית המשפט למשפחה, חלק ג' (2000) 1185) שצידד בעמדת המחייבים את תוקף התקנה, וכך עשתה גם שופטת בית המשפט לעניני משפחה בירושלים, סגנית הנשיא חנה בן עמי בבש"א 50867/01 (תמ"ש (י-ם) 14112/00). לא נסקור את את טעמי השוללים והמחייבים; נסתפק בהפניה אל ההחלטות, פסקי הדין והמאמרים עצמם. בקצירת האומר: השוללים סוברים כי התקנות חורגות מסמכות והן בגדר Ultra Vires, הואיל והן מצמצמות ואף גורעות מסמכותו של בית הדין הרבני, בניגוד לחקיקה הראשית. המחייבים סוברים שהתקנות מסדירות דרך חדשה להגשת כתב תביעה לבית המשפט לעניני משפחה, דבר שהוא בסמכותו של שר המשפטים, ולפיכך אין לראות בהן חריגה מסמכות.

לאחר עיון רב בנימוקי הגישות השונות, באנו לידי מסקנה כי צדקו אלו השוללים את תוקף התקנות שבמחלוקת, ועיקרי טעמיהם נראים לנו. להלן נפרט את טעמינו להכרעה זו בלשוננו שלנו, אם כי יש והם כלולים במידה זו או אחרת במקורות שצויינו.

סמכות שר המשפטים להתקין תקנות

סמכותו של שר המשפטים להתקין תקנות סדרי דין לבית המשפט לעניני משפחה מעוגנת בסעיף 26 לחוק בית המשפט לעניני משפחה:

"ביצוע ותקנות
26. (א) שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות, את סדרי הדין והנוהג לפני בית המשפט לעניני משפחה, ובכלל זה הוראות בדבר סמכויות בית המשפט לצוות בענינים הבאים:
(1) הזמנת עד מטעם בית המשפט;
(2) מינוי מומחה או יועץ מטעם בית המשפט, דרכי פעולתו ושכרו;
(3) מינוי כונס נכסים על ידי בית המשפט, דרכי פעולתו ושכרו;
(4) העברת ענין להליך של פישור כמשמעותו בסעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, לרבות סדרים וכללים בהליך הפישור וניהולו;
(5) אגרות.
(ב) בכל ענין מן הענינים המפורטים בסעיף קטן (א) בפסקאות (1) עד (4) מוסמך בית המשפט ליתן כל צו וכל סעד אחר שיראה לנכון לתיתם בנסיבות הענין.
(ג) תקנות לפי סעיף קטן (א)(5) טעונות אישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת."

התקנות בדבר יישוב סכסוך הותקנו במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וככאלו הן נחזות לכאורה כמותקנות בסמכות. אך כדי לבחון את מעמד התקנות אין די בפניה אל מיקומן הטכני של התקנות. יש לבחון את מהותן ותכליתן. בהקשר זה יש לשאול ארבע שאלות: האחת, האם בקשה ליישוב סכסוך הינה "תובענה" כמשמעותה בחוק; השניה, האם הוסמך שר המשפטים להתקין תקנות בדבר יישוב סכסוך; השלישית, מהי התכלית הכללית של התקנות בדבר בקשה ליישוב סכסוך; הרביעית, מהי התכלית הספציפית של התקנות שבמחלוקת.

האם בקשה ליישוב סכסוך הינה תובענה?

המונח "תובענה" לא הוגדר בחוק ראשי. קיימת הגדרה למונח זה בתקנות סדר הדין האזרחי:
"'תובענה' - תביעות, בקשות ושאר ענינים שמביא בעל דין לפני בית משפט באחת הדרכים שנקבעו לכך".

בתקנות בית משפט (אגרות) התשמ"ח-1987, קיימת למונח זה הגדרה מצמצמת יותר:

"'תובענה' או 'הליך' - תביעות, בקשות, ערעורים ושאר ענינים שמביא בעל דין לפני בית משפט באחת הדרכים שנקבעו לכך על-פי דין, ושנדרשים בהם החלטה או פסיקה של בית משפט".

בדרך כלל מתבקשת פרשנות הרמונית לדברי חקיקה. על מנת לעמוד על משמעות מונח בחקיקה ראשית, ניתן להידרש להגדרה מפורשת של מונח זהה בחקיקה אחרת, אף בחקיקת משנה. אך אין מדובר בכלל פרשנות נוקשה ודווקני. יש לבחון את המונח בסביבתו המיוחדת, בהקשרו הנכון, ולתת לו את המשמעות הראויה, אף שאין היא זהה באופן מוחלט להגדרה המופיעה בדבר חקיקה אחר.

"תובענה" מעצם מהותה, היא תביעה לקבלת סעד המתבררת בפני בית המשפט בדרך של טענות ומענות, על פי דרכי הברור הקבועים בחקיקה, ואשר נועדה להיות מוכרעת על ידי בית המשפט עצמו. הליך "בקשה ליישוב סכסוך" במסגרת בית המשפט לעניני משפחה הינו בבחינת אנטיתזה ל"תובענה". אף שיש צורך בהחלטת שופט כדי להפנות את הבקשה ליישוב סכסוך לגורם הטיפולי המתאים, אין בקשה זו מתבררת בפני שופט ואינה מוכרעת על ידו. היא מוגשת בטופס סתמי ולקוני, שכל מטרתו היא לאפשר לבית המשפט להפנות בני זוג המצויים בסכסוך "ליחידת הסיוע כאמור בתקנה 258יט או להפנותם, בהסכמתם, לייעוץ או לפישור".

ומה הדין אם על פי הפניה כאמור הגיעו הצדדים לידי הסכם בדבר הסדר הסכסוך? במקרה זה קובעת תקנה 258כד כי "רשאי בית המשפט לאשר את ההסכם ולתת לו תוקף של פסק דין". המקור לסמכות בית המשפט לתת תוקף של פסק דין להסכם בין בני משפחה בעת שלא תלויה ועומדת תובענה בפניו, מצויה בסעיף 3(ג) לחוק בית המשפט לעניני משפחה: "כל ענין שלגביו נתונה לבית המשפט לעניני משפחה סמכות לפי חוק זה, גם אישור הסכם בקשר אליו במשמע, אף אם אינה תלויה ועומדת אותה שעה תובענה לגביו, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסכם תוקף של פסק דין". אכן, קשה לראות קיומה של סמכות לבית משפט לתת פסק דין בעת שלא תלויה בפניו תובענה. בדרך של שגרה, הסכמים בין צדדים אינם מובאים לבית המשפט לצורך מתן תוקף להם, ודאי לא תוקף של פסק דין. ככלל, אין בית המשפט מוסמך לתת תוקף של פסק דין להסכם רגיל בין צדדים, בלא שקדמה להסכם תובענה שהוגשה על ידי אחד מבעלי הדין. מטעם זה נחקקה, בדומה להוראת סעיף 3(ג) הנ"ל, הוראה מפורשת בסעיף 79ג(ח) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984, המסמיכה את בתי המשפט לתת תוקף של פסק דין להסדר שהושג בדרך של גישור: "הגיעו צדדים לסכסוך להסכמה על יישוב הסכסוך שביניהם בגישור שנערך לפי חוק זה, רשאי בית המשפט המוסמך לדון בתובענה נשוא הסכסוך לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, אף אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך". נלמד מהוראות חוקים אלו ונבין, כי הליך יישוב סכסוך בהסכמה בדרך של פישור או גישור, אף כשהוא נעשה במסגרת הערכאה השיפוטית, אינו בבחינת "תובענה" כמשמעותה בחקיקה ראשית.

ודוק: בית המשפט למשפחה הוסמך לדון ב"עניני משפחה". כל אחד מעניני המשפחה שפורטו בחוק בית המשפט לעניני משפחה כולל במפורש בהגדרתו את המונח "תובענה".

האם הוסמך שר המשפטים להתקין תקנות בדבר יישוב סכסוך?

נשאלת אם כן השאלה, מהו מקור סמכותו של שר המשפטים לקבוע בתקנות כי ניתן להגיש בקשה ליישוב סכסוך בלא שתקדם לה, או שתוגש בד בבד איתה, תובענה כדת וכדין? בהקשר זה נציין כי על פי התקנות רק בן זוג יכול להגיש בקשה ליישוב סכסוך עם בן זוג, אך לא ביחס ליישוב סכסוך עם בן משפחה אחר. הבחנה בין סוגים שונים של בני משפחה לענין זכותם להגיש בקשה לישוב סכסוך אינה מצויה בחוק בית המשפט לעניני משפחה, היא מצויה רק בתקנות. יתירה מזו, עצם האפשרות להגיש בקשה ליישוב סכסוך, בלא שתוגש תובענה לקבלת סעד ספציפי אינה מצויה כלל ועיקר בחוק. אמנם סעיף 5(א) לחוק קובע כי "בית המשפט לעניני משפחה רשאי להפנות בעל דין ליחידת הסיוע, הכל כפי שיפרט בהחלטתו", אך מדובר ב"בעל דין", וכל עוד אין תובענה אין בעל דין. ייתכן וניתן ללמוד בהיקש מסעיף 26(א) לחוק, המסמיך את שר המשפטים לקבוע את סדרי הדין והנוהג לפני בית המשפט לעניני משפחה, ובכלל זה הוראות לענין העברת ענין להליך של פישור. אך בקשה ליישוב סכסוך מועברת ליחידת הסיוע של בית המשפט, ויש לזכור כי לצד הפישור עוסקת יחידת הסיוע בייעוץ או בטיפול משפחתי, ואלו לא נזכרו בסעיף האמור.

לא ניתן לראות קיומה של הסמכות מעצם חקיקתו של בית המשפט לעניני משפחה אשר ריכז לאכסניה אחת את סמכויות השיפוט הנוגעות לסכסוכי משפחה. ריכוז זה כשלעצמו אינו יכול ליצור יש מאין סמכות החורגת מגדר סמכויות השיפוט הרגילות של בית המשפט, מה גם שמחוקק המשנה הועיד "בקשה ליישוב סכסוך" רק לבני זוג ולא לכל בני המשפחה. כמו כן, יש לזכור כי גם לבית הדין הרבני קיימת סמכות לשפוט בכל הסכסוכים שבין בני זוג הכרוכים בגירושין. גם בית הדין הרבני הינו אכסניה בה רוכזו סמכויות שיפוט אשר לולא כריכתם בתביעת גירושין היו מפוזרות, בעידן שקדם להקמת בתי המשפט למשפחה, בבתי משפט שונים. האם הגורם המוסמך להתקין תקנות בבית הדין הרבני, מוסמך להתקין תקנות ליישוב סכסוך שעל פיהן יוכלו בני זוג להגיש לבית הדין הרבני בקשה לקונית ליישוב סכסוך וזו תיחשב כהגשת תביעת גירושין כרוכה כדת וכדין? האם יסכימו הדוגלים בתוקף התקנות שבמחלוקת כי תהיה זו דרך חדשה, נוספת, לפתיחת הליך בבית הדין הרבני בענינים שבסמכותו?

העננה הצפה מעל סמכותו של שר המשפטים להתקין תקנות בדבר יישוב סכסוך מתרחבת למקרא תזכיר חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (יישוב מוקדם של הסכסוך), התשס"ו-2006, מיום ח' בתמוז תשס"ו (28.6.06), שפורסם על ידי משרד המשפטים. בתזכיר חוק זה שהינו פרי עבודתה של ועדת סגן נשיא בית המשפט לעניני משפחה ברמת גן, השופט יצחק שנהב, מוצע להסדיר בחוק דרכי סיוע לבני זוג, ולהורים וילדים, הנמצאים בסכסוך משפחתי, ליישובו בהסכמה ובדרכי שלום תוך צמצום הצורך בקידום התדיינות משפטית. חידושה העיקרי של הצעת החוק שבתזכיר הוא בהפיכת הבקשה ליישוב סכסוך הנהוגה בבית המשפט לעניני משפחה לחובה וכתנאי מוקדם להגשת תובענה בסכסוך משפחה. ההצעה משווה כמו כן לענין זה בין בתי המשפט למשפחה לבין בתי הדין הרבניים. בדברי ההסבר לתזכיר החוק קיימת התייחסות לספקות הקיימים בדבר תוקפן של התקנות ליישוב סכסוך בבית המשפט לעניני משפחה. אכן, עצם העובדה כי משרד המשפטים ראה צורך, כעשר שנים לאחר התקנת התקנות שבמחלוקת, לעגן בחקיקה ראשית את הגשתה של בקשה ליישוב סכסוך, אף שכאמור אין זו עיקרה של ההצעה, מגביר את התהיות בדבר סמכותו של שר המשפטים להתקין את התקנות שבמחלוקת.

אגב כך מעניין לציין, כי ברשימה שפרסם פרופ' מיכאל קורינאלדי ביחס לתזכיר החוק הנ"ל ("יישוב סכסוך כן – התרוצצות בין ערכאות – לא", הלשכה, בטאון לשכת עורכי הדין ועד מחוז ירושלים, גליון 76, 7, טבת תשס"ז) הוא מודה כי התקנות שבמחלוקת הרחיבו את סמכויות בית המשפט לעניני משפחה. לכאורה יש בכך נסיגה מעמדתו הקודמת שצויינה לעיל בדבר תוקפן המחייב של התקנות שבמחלוקת. הלכה למעשה מודה המלומד קורינאלדי כי ב"מבחן התוצאה", מצמצמות תקנות אלו את סמכותו של בית הדין הרבני, בניגוד לסעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה:

"יודגש כי כיום אין הליך של בקשה ליישוב סכסוך בבתי הדין הדתיים ומצב זה יצר עדיפות לטובת הרחבת הסמכות של בימ"ש למשפחה. הצעת החוק באה לתקן מצב זה ובכך היא נכנסת לתחום הרגיש של מרוץ הסכויות בין ביהמ"ש למשפחה לבין בתי הדין הדתיים.

"...המצב הנוכחי שבו, רק בבית המשפט למשפחה יש יחידת סיוע והליך של בקשה ליישוב סכסוך, פוגע במערכת בתי הדין הדתיים ובסמכויותיהם ויש לצורך לאפשר לבעלי הדין לבחור את המערכת השיפוטית הרצויה להם, במסגרת האפשרויות הנתונות להם על פי החוק. לשם כך גם בתי הדתיים זכאים הן ליחידת סיוע והן להליך של בקשה ליישוב סכסוך" (הדגשה במקור).

למרות השאלות והתהיות שהעלנו, מוכן אני להניח, בלא שאפסוק בדבר, כי קיימת לשר המשפטים סמכות כללית להתקין תקנות שיסדירו הגשת בקשה ליישוב סכסוך בבית המשפט לעניני משפחה אף ללא הגשת תובענה, ובלבד שלא תהיה בכך פגיעה בסמכויות המוגנות של בתי הדין הדתיים לפי סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה. כדי לבחון אם ועד כמה קיימת פגיעה בסמכויות המוגנות של בית הדין הרבני, יש להידרש לתכלית הכללית של התקנות ליישוב סכסוך ולתכלית הספציפית של התקנות שבמחלוקת.

התכלית הכללית של התקנות בדבר בקשה ליישוב סכסוך

הגענו לידי מסקנה כי "בקשה ליישוב סכסוך" אינה בבחינת "תובענה". למרות זאת הסדיר מחוקק המשנה את הגשתה לבית המשפט. היא נועדה לאפשר לבני זוג המצויים בסכסוך לעשות שימוש בכלים הייחודיים שהעמידה המדינה לרשות בתי המשפט לעניני משפחה, אף ללא הגשת כתב תביעה שיפרט את מהות הסכסוך. מתוך הכרה בייחודו של הסכסוך בעניני משפחה, הוחלט להעמיד לרשות בית המשפט לעניני משפחה יחידת סיוע שתפקידה לתת "בעצמה או באמצעות אחרים, שירותי אבחון, ייעוץ וטיפול בעניני משפחה, לרבות העמדת מומחים לרשות בית המשפט" (סעיף 5(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה). יחידת הסיוע תתן לבית המשפט ייעוץ או המלצות, בין היתר, לגבי יישוב סכסוך בדרך של טיפול או ייעוץ משפחתי, או פישור (סעיף 3(א)(2) לצו בית המשפט לענייני משפחה (הקמת יחידות סיוע, דרכי פעולתן וסדרי עבודתן), התשנ"ו-1996). תכליתה העיקרית של יחידת הסיוע, בהקשר זה, היא להביא לסיומו של הסכסוך שלא בדרך של הכרעה שיפוטית. מיותר להכביר מלים על חשיבותה של תכלית זו. סיומו של סכסוך בדרכי שלום, עשוי לפתור את הסכסוך מעיקרו, והסכסוך יהיה כלא היה. הכרעה שיפוטית בסכסוך אינה מהווה ערובה לפתרונו. חשיבותם של היחסים בין בני משפחה והצורך בשמירה מיוחדת על יחסי אחוה ואהבה בין קרובי משפחה, הינם בבסיס הרעיון – ככל ששר המשפטים היה מוסמך להסדיר זאת, ובכך לא הכרענו - לפיו ניתן יהיה להגיש בקשה סתמית ולקונית ליישוב סכסוך, שמכוחה ניתן יהיה להפעיל כלים טיפוליים באמצעות גורמים שהוסמכו והתמחו בטיפול בסכסוכי משפחה. אפשרות זו לא הועמדה לרשות בני משפחה המצויים בסכסוך, אשר אינם בני זוג. בני משפחה אחרים המצויים בסכסוך חייבים להגיש "תובענה" כדת וכדין, ובלעדי זאת, לא הוסמך בית המשפט להפנותם ליחידת הסיוע. ניתן לתת להבחנה שנעשתה בין הסוגים של בני משפחה שני הסברים, המשלימים זה את זה: האחד, שמירה על יחסים בין בני זוג – התא המשפחתי הבסיסי – הינה בעלת חשיבות מדרגה ראשונה. יש בה כדי להשליך על כל בני המשפחה ובמיוחד על קטינים. לכן קיימת חשיבות ראשונית לתת לבני זוג כלי טיפולי אשר גם יחסוך מהם את הצורך לפרט בכתב את פרשת הסכסוך שביניהם, דבר שיכול להעצים כלשעצמו סכסוך שניתן היה לפתרון בלעדי זאת בדרך קלה יותר. השני, המשאבים המצומצים שבידי המדינה להעמיד לרשות אזרחיה, אינם מאפשרים להכליל לעת עתה בני משפחה אחרים המבקשים להסדיר ביניהם סכסוך בדרך של הגשת בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט.

נמצאנו למדים, כי התכלית הכללית של התקנות בדבר יישוב סכסוך היא להימנע ככל האפשר מפתרון סכסוכים בין בני זוג בדרך של הכרעה שיפוטית. זוהי תכלית ראויה.

התכלית הספציפית של התקנות שבמחלוקת

על פי תקנה 258כ(ג) "הגשת בקשה ליישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר בכל הענינים המפורטים בתקנה 258ז(1) עד (3), ובלבד שהענין נובע מהקשר שביניהם כבני זוג". כדי לעמוד על מהותם של ענינינם אלו ושל הענינים האחרים שפורטו בתקנה 258ז, נקרא אותם בהקשרם:

"סעדים בשל תביעות שונות
258ז. תובענה בשל כל אחד מהענינים המפורטים להלן, תוגש בתביעה נפרדת, יהיה מספר הסעדים באותו ענין אשר יהיה:
(1) תובענה כספית או רכושית, לרבות סעד הצהרתי, פירוק שיתוף בנכס וסעד על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973;
(2) תובענה למזונות ולמדור;
(3) תובענה בענין קטין שנושאה זכויות משמורת, חינוך, ביקור, הבטחת קשר בין קטין להורהו ויציאת קטין מהארץ;
(4) תובענה אחרת לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962;
(5) תובענה לאבהות או אמהות;
(6) תובענה להחזרת קטין חטוף;
(7) תובענה לפי חוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991;
(8) תובענה בענין הכרזה על ילד כבר-אימוץ או למתן צו אימוץ;
(9) תובענה בענין התרת נישואין;
(10) תובענה בענין גיל הנישואין;
(11) תובענה בענין קביעת גיל;
(12) תובענה לשינוי שם;
(12א) תובענה בענייני משפחה לפי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968;
(12ב) תובענה לפי סעיף 19ה(ב) לחוק מרשם אוכלוסין, התשכ"ה-1965;
(12ג) תובענה לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד) התשנ"ו-1996;
(13) תובענה לאכיפת פסק חוץ בעניני משפחה;
(14) ערעור על החלטת רשם;
(15) ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל;
(16) (נמחקה);
(17) תובענה אחרת בעניני משפחה.
יושם לב: התכלית הכללית של הגשת בקשה ליישוב סכסוך יפה לכל סכסוך שבין בני זוג. סכסוך הנוגע לאבהות או לאמהות, יכול שיתגלע בין בני זוג. סכסוך בנוגע להחזרת קטין חטוף יכול להתעורר בין בני זוג. ומה לגבי סכסוך הנוגע להתרת נישואין, וכי לא לבני זוג הוא נאמר? כך גם לגבי יתר הענינים שפורטו בתקנה 258ז. אלו כאלו ראויים להיות מוסדרים, ככל הניתן, בדרך טיפולית ולא בדרך של הכרעה שיפוטית. אכן, על פי תקנה 258כ(א) אין הגבלה על עניני הסכסוך המשפחתי שניתן להגיש לגביהן בקשה ליישוב סכסוך בין בני זוג. ברי, אם כן, כי בקשה ליישוב סכסוך ניתנת להגשה לגבי כל הענינים שפורטו בתקנה 258ז. אך יש ובקשה כאמור "תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר", ויש והיא לא תיחשב כהגשת תובענה. מה ראה מחוקק המשנה כי דמם של הענינים המפורטים בפסקאות (1) עד (3) סמוק יותר מן הענינים המפורטים בפסקאות האחרות? מהי "האבחנה המבדלת" שבין הענינים שזכו להיחשב "כהגשת תובענה" הגם שבפועל לא הוגשה כל תובענה, לבין יתר הענינים שלא זכו לכך? מהי התכלית הספציפית העומדת ביסוד אבחנה זו?

בדומה לשאלות אלו, מתעוררות שאלות לגבי תקנה 258כא(ב), שגם היא במחלוקת: "הוגש לבית המשפט כתב תביעה כאמור יראו אותו כאילו הוגש במועד הגשת הבקשה ליישוב הסכסוך". איזו נפקות יש למועד בו הוגשה התובענה? מה חשיבות יש בהקדמת מועדה באמצעות פיקציה משפטית? האם ניתן להבחין לענין מועד הגשת התביעה בין הענינים המפורטים בפסקאות (1) עד (3) הנ"ל ליתר הענינים המפורטים בתקנה 258ז? מהי התכלית הספציפית העומדת ביסוד הבחנה זו?

יגענו ומצאנו, כמו שמצאו שופטים ומלומדים אחרים שעסקו בכך, כי התשובות לשאלות אלו ניתנות להעמדה על אחת: ההבחנה היחידה הקיימת בין קבוצות הפסקאות האמורות נוגעת לענין סמכותו של בית הדין הרבני. הענינים המפורטים בפסקאות (1) עד (3) הינם הענינים "הקלסיים" שנהוג לכורכם בתביעת גירושין המוגשת לבית דין רבני, ומשכך נעשה הריהם בסמכותו הייחודית. הענינים המפורטים ביתר הפסקאות אין נוהגים לכורכם בתביעת גירושין; חלקם הארי, כריכה אינה רלבנטית לגביו. והלא הלכה ותיקה היא כי משהוגשה תובענה לבית המשפט לעניני משפחה, שוב אין כריכתה על ידי אחד מבעלי הדין בתביעת גירושין, יכולה להוציאה מסמכותו של בית המשפט (ע"א 191/57 פנחס נ' פנחס, פ"ד יא 1349, 1350; ע"א 104/54 הרניק נ' הרניק, פ"ד ח' 995, 996)). נמצא אם כן, שהתכלית היחידה העומדת בבסיס ההבחנה בין סוגי הענינים שלגביהם הגשת בקשה ליישוב סכסוך כמוה כהגשת תובענה במועד הגשת אותה בקשה, לבין הענינים האחרים, היא כוונתו של מחוקק המשנה להצר את סמכות בתי הדין הרבניים כאשר מוגשת בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט. יכול שיהיו אי מי שיראו זאת בחיוב וכתכלית ראויה. אך מצוותו של המחוקק הראשי, בסעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה היא, שלא יהיה דבר בחוק זה שיביא לצמצום סמכויות בתי הדין הדתיים. גם בהנחה שמחוקק המשנה היה מוסמך לקבוע תקנות בדבר יישוב סכסוך, ובכך כאמור לא הכרענו, הוא לא היה מוסמך לקבוע באמצעות קונסטרוקציה פיקטיבית, שבקשה זו כמוה כהגשת תובענה בעניינים הניתנים לכריכה בתביעת גירושין בבית הדין הרבני.

מסקנה זו מובילה אותנו להרהורים נוגים בדבר תום הלב, או אם נרצה להשתמש במונח הרווח בשיח של "מירוץ הסמכויות" – בדבר הכנות, של עצם ההתקנה של התקנות שבמחלוקת. קשה להשתחרר מן הרושם, כי כל כולן של התקנות שבמחלוקת הינן בבחינת "תרגיל משפטי" שנועד לעקוף את "מכשלת" הסמכויות של בית הדין הרבני, המוגנות בחוק. אם עד כה בדקו הערכאות השיפוטיות את קרביהן של התביעות הכרוכות בגירושין בכדי לעמוד על כנותן וכנות כריכתן, עד שהדבר היה לנו לזרא, הנה "זכינו" ובודקים אנו את כנותו של שר המשפטים שהתקין את התקנות בדבר יישוב סכסוך. מעדיפים אנו להחזיק את שר המשפטים בחזקת כשרות אך כטועה בתום לב בדבר משנה, מאחר וגם בהיותו משפטן ואפילו מומחה, אין הוא בהכרח בקי ומומחה בדיני משפחה בישראל, הדורשים מומחיות מיוחדת. אך יקשה עלינו לייחס תום לב מלא למומחים לענין זה במשרד המשפטים שיעצו לשר המשפטים להתקין את התקנות שבמחלוקת. מאלו היינו מצפים לתת עצה הוגנת שיש בה שמירה מוחלטת על גדרי הסמכות של בתי הדין הדתיים כמצוות המחוקק הראשי. העצה להתקין "דרך חדשה לפתיחת הליך בבית משפט לעניני משפחה" כלשונם של מחייבי התקנות שבמחלוקת, שפועלה היחיד הוא במישור מירוץ הסמכויות, הינה עצה לא ראויה. לענין זה לא ניתן לראות בקשה ליישוב סכסוך כ"תובענה". זוהי פסבדו-תובענה. זהו נסיון בלתי צליח להצר את סמכותם של בתי הדין הרבניים, בדרך שאינה מקובלת ולכאורה בחוסר תום לב.

בקשה "כנה" ליישוב סכסוך ו"כדין"

משהגענו למסקנה כי התקנות שבמחלוקת בטלות בהיותן מנוגדות לסמכויות המוגנות של בתי הדין הדתיים על פי סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה, מתייתר לכאורה הצורך לדון בשאלה השניה שרצינו להעמיד בפני בית המיוחד, כפי שהובאה בראשו של פסק דין זה. העלינו שם שאלה בדבר "התנאים הדרושים על מנת לקבוע כי בקשה ליישוב סכסוך הוגשה לבית המשפט 'כדין' ו'בכנות'". שאלה זו הוצבה למקרה שייקבע כי התקנות שבמחלוקת בדין הותקנו, והיא התעוררה לנוכח דברים שאמרנו בפסק הדין החלקי:

"עיון בבקשה שהגישה המערערת לבית המשפט מגלה כי היא נוסחה בצורה סתמית ולקונית. אין שום התייחסות לנושא הסכסוך – אם בענין מזונות, ילדים, רכוש או בענין אחר היא עוסקת. נוצרה פרקטיקה על ידי עורכי דין ממולחים, אשר מפנים בעלי דין (בדרך כלל, נשים) להגיש בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט אך ורק כדי לחסום את זכותו של בעל הדין שכנגד להגיש תביעת גירושין כרוכה לבית הדין הרבני. קשה להשתחרר מן הרושם כי בקשת יישוב הסכסוך של המערערת הוגשה במסגרת אותה פרקטיקה. אם נאמר כי התקנות תקפות, האם אין זה מן הדין להחיל על בקשה ליישוב סכסוך את הכללים שנקבעו – ביחס להגשת תביעת גירושין כרוכה לביה"ד הרבני - לענין הצורך ב"כנות" הבקשה, והיותה "כדין"? הרי אין זה מתקבל על הדעת, שבן-זוג שלא התכוון כלל ועיקר ליישב את הסכסוך בדרכי שלום, יוכל לשלול את סמכות בית הדין, על ידי הגשת פסבדו-בקשה, ללא כל תוכן ממשי, בדרך המהווה שימוש לרעה בהליכי משפט. זאת ועוד: האם לא מן הדין הוא, שבן זוג המגיש בקשה ליישוב סכסוך יציין בקשר לאיזה ענין התעורר הסכסוך – מזונות, החזקת ילדים, רכוש וכדו', ואף יפרט את מהותו של הסכסוך, בדיוק כפי שבעל-דין המבקש לכרוך את ענין הרכוש, למשל, בבית הדין הרבני, לא די שיסתפק ב"כותרת", אלא הוא חייב לפרט את ענייני הרכוש לגביהם קיימת מחלוקת ואשר ההכרעה השיפוטית דרושה לגביהם?"

למרות התייתרות השאלה, מצאנו לנכון לדון בה - אם ובמדה שלא תתקבל עמדתנו בנוגע לתוקפן של התקנות שבמחלוקת – ולהחליט בענינה.

אמרנו לעיל כי הסמכות של בית המשפט לעניני משפחה היא סמכות שיורית. הסמכות של בית הדין לדון בענינים שנכרכו בתביעת גירושין בהתאם לתנאי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים היא סמכות ייחודית (Lex Specialis). מבחני הכריכה פותחו על מנת למנוע מבעלי דין לשאת לשוא את שמה של תביעת הגירושין הכרוכה. מבחן תביעת הגירושין הכנה פותח לאור מציאות החיים בה היו בעלי דין שהגישו תביעות גירושין מבלי שהתכוונו להתגרש, אך ורק במטרה למנוע מבית המשפט האזרחי את הדיון בתביעות שכרכו בכתב התביעה. מבחן כנות הכריכה פותח לאור המציאות בה היו בעלי דין שתביעתם לגירושין היתה כנה, אך למעשה לא היו מעוניינים שבית הדין ידון בתביעות הכרוכות בגירושין, כי אם למנוע את בית המשפט האזרחי לדון בתביעות הכרוכות. מבחן הכריכה כדין, עיקר משמעותו הוא כי כריכת ענין בתביעת גירושין צריכה להיות מפורשת ומפורטת (אלא אם כן מדובר בענין הכרוך מעצם טיבו וטבעו, כמו החזקת ילדים), והוא נועד כדי למנוע מצבים בהם הכריכה היא סתמית או על-תנאי, בלי שמונחת ביסוד הכריכה כוונה ברורה שבית הדין יכריע באותו ענין.

מציאות החיים בעשר השנים האחרונות מלמדת, שבקשות רבות ליישוב סכסוך מוגשות לבית המשפט שלא בתום לב. ברבים מן המקרים אין כוונה כנה להיעזר במנגנון שנקבע בתקנות לצורך יישוב הסכסוך בדרכי שלום. במקרים אלו כוונת מגיש הבקשה היא להשיג יתרון דיוני במירוץ הסמכויות תוך ייתור הצורך בהגשת כתב תביעה ערוך כדין. לא לשם כך נועדה בקשה ליישוב סכסוך. בקשה ליישוב סכסוך צריכה להיות כנה. מגיש הבקשה צריך להיות מעונין באמת ובתמים ביישוב הסכסוך בדרך טיפולית, ללא צורך בהתערבות שיפוטית. כדי לעמוד על כנות הבקשה אין להסתפק באמור בכותרתה. על כנות הבקשה ניתן להתרשם מהתנהגות המבקש עובר להגשת הבקשה. ניתן גם להתרשם מהתנהגותו בסמוך לאחר הגשת הבקשה. האם המבקש הודיע לצד שכנגד על הבקשה בסמוך להגשתה? האם עשה המבקש מצידו את כל הנדרש להשתתף בהליך הטיפולי שנועד ליישוב הסכסוך? האם התנהגותו עובר לבקשה ובסמוך לכך מתאימה לאדם המבקש ליישב סכסוך בדרכי שלום? וכך הלאה.

בבדיקת כנות הבקשה אין די. פעמים שהסכסוך המשפחתי נוגע למזונות, ואין סכסוך בענין החזקת הילדים או בענין רכוש הצדדים, ולהיפך. פעמים רבות מדובר בסכסוך מצומצם בהיקפו והוא מתפתח רק לאחר פתיחה בהליכים משפטיים. אמנם על פי תקנה 258כ(ג) "הגשת בקשה ליישוב סכסוך תיחשב כהגשת תובענה נגד בן הזוג האחר בכל הענינים המפורטים בתקנה 258ז(1) עד (3), ובלבד שהענין נובע מהקשר שביניהם כבני זוג". אך בקשה ליישוב סכסוך אינו בבחינת "חתימה על החלק", שמעליו ניתן לכתוב ולהעמיס בו כל דבר שיעלה לרצון, בהתאם להתפתחות הענינים שבין הצדדים. מגיש הבקשה אינו פטור מלפרט במפורש בבקשתו מהם הענינים מתוך אלו שפורטו בתקנה 258ז(1) עד (3) שאותם הוא מבקש ליישב בדרך טיפולית. הפירוט של ענינים אלו צריך להיות מפורש. בלעדי זאת אין כאן בקשה כדין.

וכי ישאלך חכם לאמר, והרי לשון התקנות ליישוב סכסוך אינן מחייבות מגבלות אלו של "כנות" ו"כדין"? אף אתה אמור לו כהלכות פרשנות, כי אין לשונו של סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים מחייבת לכאורה "כנות" ו"כדין". ובכל זאת משרבו מיעוט בעלי דינין שאינם מהוגנים והם עושים לשונו של המחוקק פלסתר, נתחייבו שופטי ישראל שבאותו הדור לפרש תלי תלים של הלכות על כל תג ותג. ומלכותא דארעא כעין מלכותא דרקיעא: כשם שכל הלכה שעתיד תלמיד ותיק לחדש ניתנה למשה מסיני, כך כל שיפורש כדין בדברי חקיקה על ידי בית משפט או בית דין מוסמך, הריהו כניתן מפי המחוקק האזרחי.

סיכום

נמצא כי סיכומם של דברים כך הוא: התקנות שבמחלוקת בטלות בהיותן נוגדות את סעיף 25 לחוק בית המשפט לעניני משפחה. אם ייקבע בניגוד לעמדתנו כי התקנות תקפות, כי אז חייבת בקשה ליישוב סכסוך להיות מוגשת בכנות וכדין.

ומן הכלל אל הפרט. האשה הגישה בקשה ליישוב סכסוך לבית המשפט לעניני משפחה קודם שהגיש הבעל תביעת גירושין כרוכה כדת וכדין לבית הדין הרבני. לא שוכנענו בנסיבות הענין כי הבקשה כנה. הבקשה היתה סתמית ולקונית ולא פרטה את נושא הסכסוך אותו היא מבקשת ליישב - היא לא הוגשה כדין. בית הדין האזורי מוסמך לדון בתביעות הבעל שהוגשו בכנות וכדין.

יפה להשוות לעניננו דברים שכתב בית המשפט העליון לפני שנים בהקשר שונה מעט, ב-ע"א 700/81 מיכל פז נ' אליהו פז לח (2) 736, 740:

"... לא מפי הכותרת המנוסחת בידי התובע אנו חיים, אלא מתוכן כתב התביעה והסעדים המבוקשים בה, ובמקרה שלפנינו אין זכר לתביעת סעד של מזונות על-ידי האישה. משהגיש איפוא הבעל, כעבור ימים אחדים, תביעת גירושין לבית הדין הרבני, וכרך בה תביעת המזונות, הוקנתה סמכות השיפוט הייחודית בעניין תביעת המזונות לבית הדין הרבני, על-פי האמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ובדין החל בית הדין הרבני לדון בה, ואף קבע מועד להמשך הדיון, כמפורט לעיל. ומובן ואין צריך לומר, כי תיקון כתב התביעה כעבור כחודשיים על-ידי בקשת סעד נוסף של מזונות, אין בו כדי לשנות ולהשפיע על סמכות השיפוט בתביעת המזונות, שהוקנתה זה מכבר לבית הדין הרבני עם הגשת התביעה לגירושין ולמזונות."

הערעור נדחה.

פסק הדין יועבר לשר המשפטים על מנת שישקול לבטל במפורש את תקנה 258כ(ב) ותקנה 258כא(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי.

(-) שלמה דיכובסקי, דיין

הוחלט כאמור בפסק דינו של הרב דיכובסקי.

לא יחול איסור פרסום על פסק דין זה, לבד משמות הצדדים.

ניתן היום, י"ב אייר תשס"ז (30.4.2007).

(-) שלמה משה עמאר (-) שלמה דיכובסקי (-) חגי איזירר
נשיא דיין דיין

העתק מתאים למקור

הרב עזריאל אבן-חן
המזכיר הראשי