בהחלטה מיום ב' בתמוז התש"פ (24/06/2020), קבע ביה"ד:

"נפסק כדעת הרוב, ע"פ הדעה המכריעה.

ביה"ד מורה על הרחקת הבעל ממקום מגורי האשה למשך 10 ימים, לאחר שתפתח האשה תיק מתאים יוארך הצו לעוד 50 יום.

ככל והאשה תבקש להאריך את הצו תגיש לביה"ד ראיות לגבי זכותה הקניינית בדירה, לחלופין יגיש הבעל בקשה לביצוע בדיקת מסוכנות ע"מ לבטל את הצו".

בהתאם להחלטה, ביה"ד מורה על הרחקת הבעל ממקום מגורי האשה לתקופה של 60 יום מיום מתן החלטה הנ"ל.

ככל שהאישה לא תגיש לביה"ד ראיות לגבי זכותה הקניינית בדירה, לא יחודש הצו בתום התקופה האמורה והבעל יוכל לחזור לבית בתום תקופה זו, כשעל האישה להעביר לבעל העתק מפתח הדירה.

בשולי ההחלטה:
כאמור, החלטה זו הינה בהתאם לדעת הרוב ע"פ הדעה המכריעה בהחלטה הראשונה הנ"ל מיום ב' בתמוז התש"פ (24/06/2020), כשלדעת כבוד האב"ד הרה"ג יצחק רפפורט שליט"א יש להטיל צו הרחקה קבוע על הבעל ללא קשר וזיקה לבירור זכות האישה למגורים (לפחות) בדירה ברח' ..., וללא קשר לבדיקת מסוכנות של הבעל דהיינו אף אם אין שום מקום למסוכנות.

החלטה הראשונה נחתמה ע"י האב"ד לאחר שכתב את תגובתו והשגתו על דעת הרוב שחולקים עליו וסוברים שאין מקום לחידוש זה להטיל על הבעל צו הרחקה קבוע משום עצם מאיסות האישה בבעל, ולחדש לה זכות עצמית למדור להרחיק את הבעל שלא יהיה עמה בצוותא חדא. אולם האב"ד כתב שדבריו הם דברי המהר"ם מרוטנבורג בדין מורדת (דפוס פראג סימן תתקמו, הובא ברמ"א סי' ע"ז ס"ג) ודברי המהרי"ק (שורש ק"ז, הובא ברמ"א סי' קי"ז סע' י"א), וכתב: "ואם כן, מה שחשבו עמיתי לחידוש מבהיל אינו אלא דברי המהר"ם מרוטנבורג, ודברי הרמ"א על פי דברי המהרי"ק".

משכך, כאן אפוא המקום להשיב ולהשיג על דבריו כדרכה של תורה.

ובכן, לאחר העיון נראה שאין מדברי המהר"ם ומהרי"ק ראיה לדבריו כלל, ולא זו אלא שאדרבה יש להוכיח להיפך מדברי גדולי הפוסקים שמפיהם אנו חיין וממימיהן אנו שותים, כדלהלן:

מה שרצה להביא ראיה לדבריו מדברי המהר"ם מרוטנבורג שכתב בדין מאיס עלי: "אין אנו חוסמין אותה לפניו לדור עם הנחש בכפיפה", ברור הוא שכוונת המהר"ם הוא לעניין הבעילה ואין שום ראיה ליותר מזה, וכן הביאו הרמ"א (בסי' ע"ז ס"ג) ואין כופין אותו לגרש ולא אותה להיות אצלו", כשכוונתו להיות אצלו היינו לעניין להיבעל לו וכפי שפירשוהו הפוסקים.

וכן מפורש בדברי הראשונים עצמם בדין זה שכל נידונם היה אך ורק משום עניין הבעילה ולא העלו בדעתם יותר מזה. הרמב"ם (פי"ד מהל' אישות ה"ח) שכתב לכוף את האיש לגרש בטענת מאיס עלי של האישה "לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוי לה", והראשונים שנחלקו עליו משום ש"מה נתינת טעם לכוף האיש לגרש ולהתיר אשת איש, לא תבעל לו ותוצרר אלמנות חיות כל ימיה, הלא אינה מצווה על פריה וריביה" (תשובת הרא"ש כלל מ"ג ס"ח ועוד), ואין אפוא שום ראיה לחדש לאישה זכות עצמית למדור להרחיק את הבעל שלא יהיה עמה בצוותא חדא.

וכן מה שכתב להביא ראיה מדברי המהרי"ק, וכתב:

"... כפי שפסק הרמ"א בסי' קי"ז סע' י"א על פי דברי המהרי"ק שאישה שנולדו בה מומים שלא כופין בגללם להוציא זכות הבעל למרוד באשתו, אולם, חיובי הבעל עדיין עומדים במקומם, וז"ל הרמ"א שם:

ודוקא במום גדול כזה שאלו היה באיש היו כופין לגרש מדין התלמוד, ולא תקן רבנו גרשום שתהא האשה עדיפא מאיש (תשובת הרא"ש כלל מ"ב), אבל משום שאר מומין אינו יכול לגרשה בעל כרחה, אבל מכל מקום אין כופין אותו להיות עמה, מאחר דמאיסה עליו ורוצה לגרשה ולתת לה כתובתה (מהרי"ק שורש ק"ז).

וכתבו הח"מ והב"ש (שם) שחייב בשאר וכסות רק נפטר לקיים מצוות עונה שהוא צערא דגופא, ומשמעות המהרי"ק שגם לא כופין אותו להיות עמה בצוותא חדא ולא רק לקיים מצוות עונה שכתב:

...אבל מכל מקום לענין שיתחייב להיות עמה כל ימיו זה לא מצינו דצערא דגופא לא מחיל איניש ובודאי שאין צערא דגופא גדול מזו להיות לאדם אשה שהוא קץ בה ואינה מתקבלת בעיניו ובפרט כשיש טעם גדול בדבר".

הנה דבריו תמוהים למאוד, כי בדברי המהרי"ק מפורש שם בתחילת דבריו, שכל מה שדיבר אינו כי אם לעניין קיום מצוות עונה ולא ליותר מזה, ועל זה כתב בהמשך דבריו הנ"ל "שהוא צערא דגופא להיות לאדם אשה שהוא קץ בה" כשכוונתו לעניין מצוות עונה בלבד דמזה מיירי לעיל כאמור.

זה לשון המהרי"ק שם בתחילת דבריו:

"מ"מ אנו אין בידינו לכופו להיות עמה, דאפשר לומר דבכי האי גוונא לא תיקן הגאון כיון שהוא בא מחמת טענה ונמאסת בעיניו מחמת המום, ומה יעשה זה שאין יכול להתרצו' בה ולהתפייס במומה, ואם יהיה בנים ממנה הרי הם בני שנואה וגרושת הלב, ונהי דודאי אין להקל כנגד תקנת ר"ג כדי שנתיר לגרש בעל כרחה מכל מקום אנו אין בידינו ג"כ לכופו להיות עמה".

וכן בהמשך דבריו חזר המהרי"ק על דבריו אלו, וכתב:

"ומה שכתבת לכופו משום בטול פריה ורביה כו', אי הוה פשיט' לן דבכהאי גוונא תקן הגאון שלא לגרש בעל כרחה אפשר יתכנו דבריך דאי אפשר לומר שתהא תקנתו קלקלה ובטול מצוה חלילה, אמנם כבר כתבת למעלה דנהי דאין בידינו להקל מספק ולהתיר לו לגרש בע"כ דספק איסורא לחומרא וכ"ש איסור כי האי דחמיר, מכל מקום לא פשיטא לן מילתא כדכתבתי למעלה והיאך נכוף אותו להוליד בני שנואה".

לא זו בלבד, אלא שבהמשך דבריו חזר המהרי"ק על דבריו אלו של "צערא דגופא להיות עמה", ולהדיא מיירי אך ורק מעניין הבעילה ולא יותר מזה, וא"כ נפל הבנין להוציא ממשמעות דבריו שגם לא כופין אותו להיות עמה בצוותא חדא ולא רק לקיים מצוות עונה.

זה לשונו שם (בין ב' הקטעים המצוטטים לעיל):

"ואשר הבאתה ראיה מעבד לפי' רש"י דאומר הגיעו היכא דאיכא למימר קלא אית ליה, לא ידעתי מה העלת' בזה, דפשיטא הוא דלענין חיוב ממון כגון קנין העבד וחיוב הכתובה כיון שנתרצה ומחל בשעת הקנין, וכן בשעת הבעילה, הרי נתחייב בעבד ובכתובה ותו לא פקע אותו חיוב. אבל לענין צערא דגופא שנאמר דמשו' שמחל שעה אחת ונתרצה להיות עמה שיצטרך תמיד להוסיף מחילה על מחילה ולהיות עמה, זה לא מצינו וגם אין השכל מחייבו כלל".

וברור איפוא שגם הרמ"א שהביא דברי המהרי"ק אלו להלכה (בסו"ס קי"ז): "אבל משום שאר מומין אינו יכול לגרשה בעל כרחה, אבל מ"מ אין כופין אותו להיות עמה מאחר דמאיסה עליו ורוצה לגרשה ולתת כתובתה", כוונתו שאין כופין אותו להיות עמה בבעילה משום שעבודו למצוות עונה ולא מיירי הרמ"א כלל לעניין להיות עמה בצוותא חדא ולהרחיקה.

וכן מפורש שם להדיא בחלקת מחוקק (ס"ק כ"ב) ובית שמואל (ס"ק כ"ד), שכתבו שעדיין צריך לקיים לה שאר וכסות ורק על עונה אין כופין אותו להוליד בני שנואה ע"ש, והוא כמו שנתבאר דכן מתבאר מהמהרי"ק שרק משום שאי אפשר לכופו להוליד בני שנואה הוא דפטרו, ומזה הוכיחו הח"מ והב"ש דלעניין שאר וכסות דליכא טעם זה מחוייב הוא.

ומפורש איפוא להלכה בדברי החלקת מחוקק והבית שמואל, דרק משום מצוות עונה יכול ליפטר "דאי אפשר לכופו להוליד בני שנואה" ולא משום זכותו העצמית למדור פרטי כדברי האב"ד [ודלכן גם נשאר הב"ש בהמשך שם (ס"ק כ"ה) בקושיא על המדוייק מהמהרי"ק דבאינו רוצה ליתן הכתובה כופין אותו להיות עמה, דאיך אפשר לכופו להוליד בני שנואה ע"ש], והרי לפנינו מפורש בדברי גדולי הפוסקים שמפיהם אנו חיין דלא כדבריו.

כאמור, אין מקום להטיל על הבעל צו הרחקה קבוע משום עצם מאיסות האישה בבעל, ולחדש לה זכות עצמית למדור להרחיק את הבעל שלא יהיה עמה בצוותא חדא, ורק אם תוכיח את זכותה הקניינית בדירה יכולה להרחיקו, [וכן הוא הדין גם לגבי קרוביו של האיש דמצד עצם זכותה בדירה יכולה להרחיקם מלבוא לדירתה. עיין בדברי המגיד משנה (פי"ג מהל' אישות הי"ד) ובקצרה ברמ"א (סי' ע"ד ס"י) וע"ע באריכות בפד"ר (ח"ג עמ' 309 והלאה), ודוק].

ובנידון שלפנינו ככל שיש לאישה זכות קניינית בדירה, הרי גם אם יש אף לבעל זכות קניינית בדירה יכולה האישה להרחיקו, בגלל החשש למסוכנות והרגליים לדבר שהוא זה שאינו נותן לה לממש את זכותה הקניינית וכפי שהארכנו בהחלטה הראשונה, אולם ככל שהאישה לא תוכיח את זכותה הקניינית בדירה עד תום התקופה שקצב לה ביה"ד לעניין זה, לא יחודש הצו והבעל יוכל לחזור לדירה.

הרב צבי בוקשפן

כאמור אני חלוק על חברי ולדידי ניתן להרחיק ממקום מגורים קבוע גם ללא זיקה לבעלות קניינית, אולם, לשיטתם איני רואה בסיס חוקי להארכת הצו מעבר לקבוע בחוק, בהצטרף התקופות הקודמות מאז מתן הצו בבית המשפט.

הרב יצחק רפפורט – אב"ד

ניתן ביום כ"א באב התש"פ (11/08/2020).



העתק מתאים למקור
הרב אלון ארביב, המזכיר הראשי
נחתם דיגיטלית ע"י הרב יצחק רפפורט בתאריך 11/08/2020 11:48